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[關鍵詞]思想基礎；現狀；與其他原則關系；缺陷與改進

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）04-140-01

一、誠實信用原則概述

誠實信用原則主要是針對民事法律關系中的惡意欺騙、弄虛作假、損人利己等不正當行為而形成的基本原則，是法律將道德規范納入其中的表現。

我國民事法律規范將誠實信用作為基本原則的思想基礎是：第一，從傳統民法個人本位到現代民法社會本位的根本職能的轉變，個人利益與社會利益、公共安全之間的兼顧、協調關系，以此實現共同發展和雙贏互利；第二，由倡導性規范到強制性規范的轉變，由道德層面上升為法律規則直至法律原則，體現出民法對誠實信用的信任與重視。

（一）與公序良俗原則

與公共秩序，莫佐斯認為，公共秩序的適用排除誠實信用原則。即在適用公共秩序規范的時候，就不得適用誠實信用原則；與善良風俗，不是所有違反誠實信用的行為都違反公序良俗，而不道德的行為卻總是違反誠實信用原則的。

（二）與公平原則

誠實信用原則是對自愿原則的限制，公序良俗原則是為限制自愿原則而設立的原則，雖然兩者都是為了限制自愿原則，都屬于義務性原則，但前者是積極義務，后者是消極義務。誠實信用原則屬于強制性規范，即違反誠實信用原則就是違反法律強制性規定，公序良俗原則屬于禁止性規范，即違法公序良俗原則就是違反法律禁止性規定，公序良俗與誠實信用的界限是國家利益。違反強制性規定的行為不一定無效，可以通過變更、撤銷使行為有效；違反禁止性規定的行為無效。責任來源于義務，沒有義務就沒有責任。在民法基本原則中規定誠實信用原則與公序良俗原則，體現出民法由個人本位走向社會本位，也反映出民法的發展方向和趨勢。

二、淺析誠實信用原則的缺陷及改進思考

我國民法領域目前關于誠實信用原則的立法現狀值得反思，如若不然會影響到該原則在民法領域作用的發揮。考察我國民事法律法規對誠實信用原則的規定，可以發現該原則在我國民法之構架中存在以下幾個方面的不足：

（一）立法沒有對其內涵在法律層面作出明確界定

目前民事法律規范并未對誠實信用原則作出一個明確的界定，處于下位的其他民事法律法規也同樣沒有對該原則在其具體領域內對內涵外延做出應有的規定。因為沒有一個對內涵的準確定義，所以更談不上對其予以適當的運用了。

（二）立法并未其合理的序位

在目前現有有關誠實信用原則的民事立法中，誠實信用原則處于最后的位置。同樣其他各民事法律法規的規定均無一例外的遵循了這一序位，即誠實信用原則被放置于滯后的位置。從其排列地位上看，反映出誠實信用原則與下位原則混淆于同一序位的問題。

（三）體系尚不完善

分析我國現行有效的民事法律規范，明文確立誠實信用原則并將其作為指導性原則的全國性民事法律法規有一百多部，地方性民事法律法規有近四百部，可見其覆蓋面是極其廣泛的。但是令人遺憾的是，誠實信用原則之下位原則寥寥無幾，并且這僅是從學理的角度上來說的，從立法者明文規定的角度上，誠實信用原則則至今未有下位原則被確立。

為了更好地在民法領域適用誠實信用原則，既不濫用，又做到更好地發揮誠實信用原則的作用，建議從以下幾個方面對本原則進行完善：

（一）明確界定其內涵和外延

建議將誠實信用原則界定為：民事主體在實施民事行為時，應當善意誠實，講究信用，不把自己利益的取得建立在損害國家、社會和他人利益的基礎之上，應當在不損害國家、社會和他人利益的前提下追求自己的利益。

（二）提升其法律序位

我國現行大部分民事法律規范只是反映了20世紀80年代末至90年代末的社會經濟生活狀況。鑒于此，建議在民法典之總則編中確立誠實信用原則，并將其置于相對于其他民法基本原則之優先的地位，同時用條文形式明確規定：一切民事活動應當遵循誠實信用原則。

（三）健全誠實信用原則的相關下位法

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要準確理解民法的基本原則的含義，就必須聯系民法的原理，原則和規則來加以區分。如對原則一詞的詞義進行分析就不難發現，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準則。原理是原則的上位，原則是規則的上位，這樣看來從原理到規則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規則的含義與區別。

1.三者的概念

關于民法的基本原則國內外學者眾說紛紜。拉倫茲指出“：整個法秩序（或其大部分）都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配”[1]。知名學者李開國認為“，民法的基本原則是體現市民社會和商品經濟的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質之所在”[2]。雖然他們觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂,它是貫穿于民法始終的根本規則,它像一只無形的大手調整商品經濟的發展,尤其是當民事法律具體規范落后于社會發展時，它將填補漏洞，從而克服法律局限性。從這個意義上說民法基本原則對于民法規范起統率作用。任何對民法規范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。所謂民法的具體原則,是指在民法域具體法律關系領域內的規則,它是民法的基本原則在該法域具體法律關系領域內的展現。比如，公平原則在合同法領域表現的具體原則是等價有償原則和顯失公平原則；而在侵權法領域表現的具體原則是公平責任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。民法的法律規則采取一定的結構形式具體規定人們的民事法律權利、法律義務以及相應的法律后果的法律規范。即法律學界通常所說的民法法律規范。

2.三者的異同

民法的具體原則與基本原則一樣,不為人們的行為提供模式,但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的規則與基本原則相比,它的主要作用在于為人們的行為提供標準,指示人們在具體的情況下應當為什么、不應當為什么、可以為什么，否則要承擔什么樣的法律責任，也即規定了具體的權利、義務及相應的法律后果。而基本原則則不同,它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過,法律規范是以基本原則為指導的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯系，從而實現基本原則的命令性。正因為此，在具體適用法律時總是先根據具體事實尋找可適用的法律規范，僅在無具體法律規范適用時由法官依據法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權。

二、民法基本原則的主要內容

談民法的基本原則離不開民事法律關系，而民事法律關系，指根據民事法律規范確立的以民事權利義務為內容的社會關系，是由民事法律規范調整而形成的社會關系。民事法律關系的要素，是指構成民事法律關系的必要因素或條件。民事法律關系的主體、客體和內容為民事法律關系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關系所必不可少的東西，由三要素出發，筆者認為任何國家關于民法的基本原則應包含共性的三個基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個性的統一,共性寓于個性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則,也必然有不同的原則,兩個方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則,就不能稱之為民法;沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統,非常強調國家政策的作用，把它作為法律補充原則。下面從共性與個性兩個角度談我國民法的基本原則。

（一）共性原則

1.民事主體平等原則

該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎,是民法為私法的依據,是民法區別于其他部門法的標志。平等原則在現行法上的根據,首先是《民法通則》第3條：當事人在民事活動中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同,應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。平等原則的具體內容包括四個方面：第一，公民的民事權利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規定外，任何組織和個人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關系，適應同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產生、變更或消滅民事法律關系時必須平等協商。第四，民事權利平等受法律保護。

2.公平原則

公平是人們對理想社會的追求，是社會正義的表現之一，一個社會要做到公平主要體現在利益分配的合理性上,也就是說公平在于人們的權利與義務、行為與報償相稱。公平是人們對社會事物進行價值評價時表現出來的觀念,這種觀念可以起到凈化社會環境，支撐社會不斷向前發展。法與公平有著天然的聯系。法的產生必須以一定的公平觀為依據,統治階級之所以需要法,是為了維護自己認為的公平關系,法是一定公平觀的具體體現、標準,公平觀是法的思想基礎；而公平也離不開法律,一定的公平觀,一定的公平關系只有體現為法律，才能得以實施和保障?！睹穹ㄍ▌t》第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！倍逗贤ā返?條再次強調：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。

3.意思自治原則

意思自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據自己的意志產生、變更、消滅民事法律關系，它具體體現為結社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導原則，是其他民事法律制度構建的基礎，奠定了民法作為市民社會基本法的基礎地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎上形成的，因為法律賦予并且保證每個人都具有在一定范圍內，通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實現意思自治的工具和手段。意思自治原則包含三方面內容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內容、相對人和行為方式，處分權利及救濟方式。其二，它允許當事人通過法律行為調整他們之間的關系。此為民法的任意性調整方法，也就是說它不確定具體的行為準則來要求各個民事主體照此行事，而是劃定一個界限和范圍，允許民事主體在此范圍內自由行事。其三，確定國家機關干預與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規的強制性規定，國家不得干預。當然意思自治是有限制的，這就要求當事人在意思自治時要誠實信用。正基于此,有些學者把誠實信用當作意思自治的應有之義[4]。而從誠實信用原則出發又要求權利不得濫用，即權利不得濫用原則是誠實信用原則的反面規范[5]?？傊梢馑甲灾卧瓌t我們可以引出誠實守信和權利不得濫用兩個原則。

（二）個性原則

人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動中的所有行為，因而就需要有補充原則來彌補民法調整的空白。所以,我國把國家政策作為法律的補充淵源,即在法律沒有規定時,民事活動應遵守國家政策。

三、民法基本原則的社會價值

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誠信原則首先確立為私法領域的“帝王條款”。法律上的誠信原則最先起源于羅馬法，羅馬法是以契約內容為核心的私法。在羅馬法中，有誠實契約和誠信訴訟。誠實契約的債務人不僅要承擔契約規定的義務，而且要承擔誠實、善意的補充義務。在誠信訴訟中，承審員不受契約字面含義的約束，可根據當事人的真實意思對契約文字進行解釋，并可根據公平原則對當事人的約定進行干預，以消除某些約定之不公正性，按照通常人的判斷標準增加或者減少當事人所承擔的義務。誠實信用原則正是針對羅馬法的善意和平衡觀念，以及基于契約所具有的自由平等、公平合理和利益交換的特征而逐步產生和得以應用的。

二、誠信原則適用于行政法的理論

依據誠實信用原則是羅馬法以來各國立法和執法實踐發展所共同認同的觀念。起源于私法領域的誠實信用原則正在成為公法和私法領域共同使用的法律原則。早期的行政法學理論認為，誠實信用原則是適用于民事法律關系的一個基本原則，規范的是平等主體之間的權利和義務關系。行政法屬于公法的范疇，調整領域和遵循的原則與私法不同，誠實信用原則不能納入行政法領域。但是行政法作為公法范疇，許多規定存在著不完善的現象，需要借助私法某些原則來補充。1926年，德國行政法院就判決使用類推理論承認誠信原則適用于行政法。此外，日本也都積累了很多誠信原則適用于政府管理領域的司法判例。

三、誠實信用原則的含義

（一）私法中的誠信原則比如我國《民法通則》明確確立了涵蓋全部民事關系的誠實信用的原則。其第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。由此，誠實信用原則就適用于“一切權利的行使和一切義務的履行”。

（二）民法中的誠信原則誠實信用原則已經成為私法和公法的共同原則。對于誠信原則的內涵，許多學者都有其不同的見解。一般認為，誠實信用原則的基本含義是，當事人在市場活動中應講信用，恪守諾言，誠實不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。對行政法誠信原則的內涵作出規范性定義存在著很大困難，因此，需要密切聯系民法誠信原則的內涵予以研究。

民法中的誠信原則主要包括：

1．民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假，不欺詐，進行正當競爭；民事主體應善意行使權利，不以損害他人和社會利益的方式來獲取私利。

2．民事主體應信守諾言，不擅自毀約。信守承諾是誠實善意的一種表現形式，體現了行為當事人對于自己行為承擔后果的責任意識。締結契約并實施，能夠節省交易成本，體現了社會成員的互信互利關系。民事法律制度中可以體現誠信原則的信守諾言的要求有：權利失效等。

3．民事主體應嚴格按法律規定和當事人的約定履行義務，兼顧各方利益。要求在法律交往中，要平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾，從而避免出現利益分配嚴重不均的情況。民事法律制度中可以體現誠信原則的公平合理的要求有：情勢變更原則等。

（三）誠信原則的行政法內涵

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關鍵詞：高校體育；傷害事故；法律責任

高校體育事故是現代教育活動中的一種客觀現象，是一個現實性極強、也是敏感的問題，對其法律責任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。

1高校體育傷害事故的特點

1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類

故意是指致害人已經預見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產生的后果應當預見、能夠預見而沒有預見；或者雖然已經預見但輕信其不會發生。體罰、毆打學生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學生的體罰導致學生傷害歸屬于學校體育傷害事故的范圍之內，而應屬其他法律調整，不屬于本文討論之列。

1．2高校體育傷害事故是指學生在校期間參加體育活動時所發生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認為學生的生命健康權受到損害.

這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學校教學計劃規定的體育活動和雖不在學校教學計劃規定，但在校園內進行的其他體育活動，也包括學校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學校應當承擔責任。

1．3學生在學校期間因過失行為而致的體育傷害

事故原則上都屬學校事故的范圍導致學校事故發生的行為主體具有其多樣性，例如學校、體育教師、學校管理人員、學校工人、學生、校外人員等都可能成為學校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導致學校體育傷害事故的發生。

2高校體育傷害的種類和原因

2．1學校管理失誤

運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規定的條件；對課外活動和校內的比賽疏于管理，學生組織紀律混亂。

2．2體育教師教學上的失誤

體育教師工作不負責任，課堂組織太差，學生站位不對，未對練習者提出要求而進行練習，紀律混亂；場地器材準備不當；對一些器械練習不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學大綱范圍對學生提出過高的要求；由于對學生身體狀況不了解、運動負荷安排過量等。

2．3學生方面的原因

學生好動或違紀造成的過失、技術動作失常；不按教師的要求進行規范的練習。造成其他學生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。

3高校體育傷害事故的法律責任

高校體育傷害事故發生后其事故主體應根據不同情況承擔不同的法律責任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責任，但也有些牽涉到行政法律責任或刑事法律責任。

3．1民事法律責任

3．1．1高校體育傷害民事法律責任的法律適用

《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責任。

《中華人民共和國教育法》的有關規定也適用于高校傷害事故的民事法律責任。

《中華人民共和國消費者權益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學生交付巨額學費進校學習，實際上同學校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應當適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，起碼應參照該法。

3．1．2高校體育傷害民事責任的確定

所謂違反民事義務的行為，主要是違約行為和侵權行為”?？梢哉f是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔的一種責任。學校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！薄吨腥A人民共和國消費者權益保護法》第7條第1款規定“消費者在購買商品和接受服務時享有人身財產安全不受損害的權利”高校體育傷害事故應根據上述法律規定處理。

然而，是否只要事故發生，學校就必須承擔賠償責任?學校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應由誰賠償?學生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔民事法律責任?這應當具體分析。

在處理民事責任時要考慮責任主體；歸責原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責任原則，這是傷害事故賠償責任的一般準則，它解決的是傷害事故責任由誰承擔的問題；以及因果關系、主客觀等原因。

如果說由于學校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據《民法通則》第106條第1款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產人身的，應當承擔民事責任”。依此，學校負民事法律責任是毫無疑問的。如上所說的由于學校管理失誤而致學生的體育傷害事故，理所當然應由學校承擔過錯的民事責任。如果學生代表學校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學校不是損害主體，學校本身沒有過錯，但由于該學生是學校派出的，是代表學校履行競賽職責，因此根據《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的規定也應當承擔責任。在學校組織的一些體育活動中學校與學生都沒有過錯，例如學校組織的越野跑過程中由于洪水突發、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應當根據《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”的規定，按照公平原則共同承擔責任。當然，如果學生未經學校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學校由于沒有過錯。則不應僅僅由于他是在校學生而要求學校承擔民事則任。而且即便是要負民事責任也應區分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應該負主要的民事法律責任，反之則應該負次要的民事法律責任。

學校的工作人員因其過失而導致學生的體育傷害事故，雖然學校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應當由學校承擔民事法律責任，因為學校職責和任務是由學校工作人員去履行和實現的，他們在從事的管理和教學活動代表的不是其個人而是代表學校，其行為是職務行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機關工作人員執行職務過程中，給公民法人的合法權益造成損害的，國家機關應當承擔民事責任?！钡囊幎?，首先應由學校承擔賠償責任。當然，如果學校工作人員不是執行職務過程中導致學生的體育傷害事故，則不適用上述規定。至于學校承擔責任后如何對學校工作人員進行處理，則是另一個法律關系。

“大學生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩定和不平衡為主要特征。其中大學生的自我意識的驟然增強是核心問題”，“自制力發展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力的人?！彼砸蚣雍θ说倪^失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應為其過失承擔民事法律責任。但如果其中摻雜了學校管理不當的因素，學校也應承擔相應的責任。

學校體育傷害事故的民事責任的實質是賠償問題。學生的傷害事故歸責問題明確了，那么賠償的問題一般以共同協商予以解決。如果協商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。

3．2行政法律責任

根據《民法通則》第110條“對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；”的規定，對造成嚴重學校體育傷害事故的責任人，除了承擔民事責任外，還要承擔行政法律責任。即有關部門可根據學校體育事故的具體情況，對有過錯的人員予以行政處分，或者給予違反行政法律法規而尚未夠刑事處罰的個人、組織予以行政處罰。行政處罰可以對人，也可以對學校，但行政責任不能替代民事責任。

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民法基本原則的發展歷程

民法基本原則的發展大致經過了三個階段:古代萌芽階段、近展階段和現展階段。這三個階段體現了民法基本原則從產生、發展到完善的全過程。對我們研究民法基本原則的演進歷程,促進民法基本原則的發展完善都具有重要的意義。

(一)古代萌芽階段

首先,通過查閱資料,我們發現民法的基本原則最早產生于古代希臘。在古代希臘,民法基本原則初步產生并且處于萌芽狀態,還未形成明確的概念和完整的理論體系。但是,這種萌芽思想卻為民法基本原則的發展奠定了思想基礎,為民法基本原則的進一步發展提供了思想和理論的保證。民法基本原則在古希臘的萌芽狀態主要表現在平等觀念、正義觀念和法制觀念等方面。其次,古代羅馬法對民法基本原則的在萌芽階段的發展作用巨大。研究表明,近現代民法的許多基本原則和制度都是起源于羅馬法,羅馬法在民法基本原則的產生和傳承發揮了重要的作用。在資產階級革命所帶來的法典化運動中,羅馬法中關于民法基本原則的規定得到了明確和發展,對民法基本原則的進一步發展具有重要意義。

(二)近展階段

近代民法的基本原則,奠定于1804年的《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹访鞔_了民事立法的基本原則,并且進行了較為詳細的規定,提出了明確的定義。[2]在此基礎上,民法基本原則形成了初步的框架和體系。隨著近代民法的基本原則的發展以及在其基礎上建立的各項民法制度,促進了民法的發展和民法體系建設,為世界法治發展產生重要影響。

(三)現展階段

經過了古代萌芽和近展階段,民法基本原則有了較為全面和系統的理論體系,但在許多細節性的問題上還存在很多的缺陷和不足?，F代民法對近代民法基本原則作了修正,在維護傳統基本規范體系的基礎上予以一定的修補。隨著社會的發展進步,民法本位正在發生轉移,這使得民法基本原則具有了新的含義和發展方向。為了適應新的民法發展方向和時展要求,民法基本原則正在經歷著不斷的修正和完善。隨著進一步的研究和發展,民法基本原則正在變得愈來愈完善。

我國民法基本原則的內容綜述

1987年1月1日起實施的《中華人民共和國民法通則》在第一章“基本原則”中規定了七項民法基本原則,分別是:平等原則、意思自治原則、誠實信用原則、公平原則、民事權利受法律保護原則、公序良俗原則和權利不得濫用原則。這七項民法基本原則主要通過《民法通則》第一章第三條至第七條加以規定?！睹穹ㄍ▌t》第一章第三條規定,當事人在民事活動中的地位平等。民事主體享有獨立、平等的法律人格,各自獨立表達自己的意志。第四條規定,民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。其中確定了意思自治原則、公平原則、誠實信用原則和公序良俗原則等。第五條規定,公民、法人的合法民事權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯。第六條規定,民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策。這一條規定了民事權利受法律保護原則。第七條規定,民事活動應當遵守社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。這一條款規定了權利不得濫用原則。下面就這七個民法基本原則進行詳細的闡述:

(一)平等原則

是指每一個民法主體在民事法律中享有平等的地位,在民法面前人人平等。每一個民法主體平等的享有民事權利和履行民事義務,在民事活動中享有獨立、平等的法律人格,互不隸屬、地位平等。平等原則具體含義包括:首先,任何民事主體在民法中享有獨立、平等的法律人格,能夠獨立的表達自己的意志。不受任何機關、單位、團體和他人干涉。其次,民事主體在民法面前享有平等的法律地位。各個法律主體在進行民事活動時,都享有平等的法律地位。再次,民事主體平等的享有權利,平等的履行義務。在民事法律面前人人平等,沒有人具有超越法律的特權,民事主體的合法權益受到法律平等的保護。

(二)意思自治原則

也稱私法自治原則,是指民事主體在不違反法律規定的前提下,按照自己的意志,不受外界的干涉,自主自愿的設立、變更、終止民事權利義務關系的基本原則。德國啟蒙思想家康德曾說過:只有在自己有意識的活動過程中,那種選擇行為才能被稱為自由。據考證,正式提出意思自治學說的是16世紀的法國法學家查理•杜摩林。[3]意思自治原則的內容有:首先,當事人具有參與民事活動的意思自,能夠自主決定是否參與民事活動,不受他人的干涉。其次,當事人對民事活動的內容享有自,能夠自主確定民事權利義務的內容,不受外界干涉。再次,當事人要自主承擔由意思自治引起的民事法律責任。當事人在享有權利的同時也要遵守法律法規,承擔相應的義務,自覺維護社會公共秩序和善良風俗。

(三)誠實信用原則

是指當事人從事民事活動中,要以善意、誠實的態度行使民事權利履行民事義務,要講究信譽、恪守信用,行為合法,遵守社會公德。誠實信用原則的內容包括:首先,當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益,必須在權利的法律范圍內不做假、不欺詐依法行使自己的權利。其次,當事人應該恪守信用、履行義務,在沒有正常履行義務給他人造成損失的情況下,應該自覺承擔相應的責任。

(四)公平原則

是指民事主體在民事活動中享用公平的地位,公平的享受權利和承擔義務,司法機關應根據公平的觀念處理民事糾紛。公平觀念起源于古希臘的城邦制度,內容包括:首先,當事人擁有平等的社會外部條件,享有平等的法律地位。其次,民法對所有社會成員一視同仁,社會成員間平等的分配權利和義務,每個成員都能從社會那里獲得與其付出相對應的對待。再次,公平原則能夠對各種社會不公平現象進行糾正,協調社會權利義務關系。

(五)民事權益受法律保護原則

是指傳統民法上的權利神圣原則,即公民、法人的合法的民事權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯。民事權益受法律保護原則的內容包括:首先,民事主體享有廣泛的民事權利以及合法的其他權利。其次,民事主體的合法權益受法律的保護,不受任何個人、任何機關單位的非法干涉和侵犯。再次,當民事主體的合法權益遭受侵害時,受害人有權向法院,請求保護合法權益,法官不得以法無明文規定而拒絕審判。

(六)公序良俗原則

是由“公共秩序”和“善良風俗”兩部分組成,但是他們限定的是同一個規則。民事活動應當遵守社會公德,維護社會秩序、善良風俗,不得損害社會公共利益,不得擾亂社會秩序。公序良俗原則最早起源于羅馬法,并被大陸法系國家的立法所繼承。該原則在法國、日本、意大利等大陸法系國家及我國澳門和臺灣地區民法典中使用。公序良俗的內容包括:首先,即使是依據民法任意性規范進行的民事活動,也應當遵循公共秩序,也應當符合善良風俗。其次,即使是法律沒有規定或規定不明確的,民事活動也必須注意遵照社會普遍認可的公序良俗來行事,否則不會受到法律的認可和保護,還要承擔相應的法律責任。[4](P16-17)(七)權利不得濫用原則是指民事主體在行使民事權利時超出了權力本身的限度和社會所允許的范圍,是他人利益或社會利益遭受損害。當事人行使權力不得超越法律規定的限度,不得以損害他人利益為代價。

發揮民法基本原則的作用,克服成文法的局限性

我國民法基本原則具有重要的價值和作用,它能夠克服成文法的局限性,規范我國民事立法,指導民事司法,規范民事活動,對成文民事法典的局限性與漏洞具有彌補作用。

(一)我國成文法的局限性

1•法律的相對穩定性導致了法律的滯后性。成文法采用文字為載體,其制定、審議和程序都需要較長的時間,不斷的修改法律會破壞法律的安定,損害法律的權威。因此,法律會在一定時期內會保持原樣,法律具有相對穩定性。社會在日新月異的不斷發展,而相對穩定性的法律卻跟不上社會的發展,這就直接造成了法律的滯后性。

2•法律規定的不周延性導致法律的漏洞。成文法具有具體確定性,這就要求法律規范的條文必須一一列明。但是人們的認識具有局限性,任何立法者都不能窮盡一切民事活動和民事關系的規則,這就使得法律不可能規范到社會的每一個角落,也就很容易出現“法無明文”的規范漏洞。

3•法律規范的一般性和個案的特殊性相矛盾。法律的制定針對的是社會的普遍現象,不可能考慮到個別案件的特殊性,法律規范的適用就容易造成個案的不公正。法律規范的一般正義和具體案件的個別正義之間的差異,就造成了個別公正和普遍公正之間的矛盾。

(二)發揮民法基本原則的功能和作用

1•發揮民法基本原則作為指導立法基本準則的作用。民法基本原則貫穿于整個民事立法,確定民法的立法目的和價值取向,對立法具有普遍的指導作用和約束力。在民法制定過程中,民法基本原則最先制定,在其后產生的民法規范和條文都以他為制定準則。因此,民法典的修訂和司法解釋的做出都以民法基本原則為指導。民法基本原則約束著整個民法制定過程,是各項民法制度和民法規范的基礎和本源。

2•發揮民法基本原則作為指導民事活動行為準則的作用。民法基本原則具有指導民事行為準則的功能和作用,民法具體規范是從民法基本原則中推導出來的,具有具體性和可操作性,能夠直接適用于民事行為。但是,由于民法具體規則卷帙浩繁,人們在日常民事活動中對具體法律、法規并不了解,只能通過遵守相關民法基本原則來約束民事活動。當民法對有關問題缺乏具體規定時,自由、平等、誠實信用等民法基本原則對行為的約束功能就顯現出來,民法基本原則在具體約束民事行為中發揮著重要的作用。

3•發揮民法基本原則解釋民事法律法規,彌補民法漏洞的作用。民法基本原則作為解釋民事法律法規的依據,能夠克服民事法律規范的局限性。法院在審理民事案件時,需對所適用的法律條文進行解釋,闡明法條的含義,確定其構成要件和法律效果。無論法院采取何種解釋方法其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則能夠補充法律的漏洞,民法法律法規無法規范到社會的每一個角落,這就需要民法基本原則來補充這些漏洞,當法院在審理案件時,再不能從現行法獲得依據的情況下,可以直接適用民法基本原則裁判案件。[5]

篇(6)

【關鍵詞】精神損害 賠償法 民事 刑事

相同程度的精神損害,刑事法律規定不賠,國家賠償法規定少賠,民事法律規定多賠,這既不利于實現社會公平也不利于國家法制的統一。因此,應深入研究刑事、國家、民事精神損害賠償法律實踐的需要,制定統一的精神損害賠償法律規定。

現行精神損害賠償法律規定

賠償原因。第一,刑事附帶民事精神損害不賠償。相對于民事賠償來說,刑事制裁侵害人是對被害人受傷心靈的最好撫慰,沒有必要再賠償被害人的精神損失。如果賠償被害人的精神損失,因損害程度無法衡量,賠償標準難以制定,賠償數額難以確定,既不好調解也不好判決,會影響案件的按期審結。第二,國家精神損害違法賠償。國家賠償法將違法責任原則規定為行政賠償和司法賠償的共同原則,具體規定在國家賠償法總則第二條,其涵義是只有國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵害受害人合法權益的,受害人才有取得國家賠償的權利。第三,民事精神損害歸責賠償。民事精神損害賠償責任適用民事法律的歸責原則。民事法律的歸責原則有過錯責任、無過錯責任、推定過錯責任和共同危險責任,侵權行為的類型不同,歸責原則不同,應根據精神損害行為的具體類型認定精神損害賠償責任。

賠償范圍。第一,刑事賠償無范圍。刑事法律和司法解釋都明確規定,刑事附帶民事訴訟只賠償經濟損失、物質損失,不賠償精神損失,刑事賠償沒有精神損害賠償范圍的規定。第二,國家賠償范圍窄?！秶屹r償法》規定的精神損害賠償范圍僅包括名譽權、榮譽權,而未包括生命權、身體權等人格權,賠償范圍狹窄。第三,民事賠償范圍寬。我國民事法律和司法解釋規定的精神損害賠償范圍有人格權、監護權、死亡自然人近親屬的精神權、特定紀念物品的擁有權等權利。

賠償標準。刑事法律和國家賠償法未規定具體的賠償標準,有關民事精神損害的司法解釋未規定具體的賠償數額,但允許法官考慮相關因素并通過自己的良知確定。相關因素包括侵權人的過錯程度;侵權的手段、場合、方式、后果;侵權人的獲利情況和承擔責任的經濟能力;受訴法院所在地的平均生活水平等。確定具體賠償數額時還應考慮三條原則:對受害人是否起到撫慰作用;對加害人是否起到制裁作用;對社會是否有一般的警示作用。①

賠償方式。刑事法律只賠償犯罪行為造成的物質損失,不賠償精神損失,其沒有精神損害賠償方式的規定。國家賠償法律有精神損害賠償的規定,但只規定了消除影響、恢復名譽、賠禮道歉這幾種精神撫慰方式,沒有規定物質賠償方式。民事法律針對侵害公民生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權等情況,規定有停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等承擔責任方式。這些承擔責任方式可以適用于民事精神損害賠償。

精神損害賠償現狀的分析

刑事法律和司法解釋將精神損害賠償請求排斥在附帶民事訴訟范圍之外,使得嚴重精神損害得不到賠償。1999年到2002年,歷時三年多,案件的被害人黃某訴求精神損害賠償的“全國首例權精神索賠案”,經過附帶民事訴訟的一審和二審,民事訴訟的一審和二審,最終以被害人敗訴而告終。不用經濟手段制裁被告人,不賠償被害人的精神損失,不但無法撫慰被害人及其家屬受傷的心靈,而且對其精神傷害更加嚴重。這樣的判決在情理上是不正當的,在法理上是不正義的。刑事附帶民事訴訟包括精神損害賠償請求,允許刑事被害人對遭受的精神損失提起附帶民事訴訟,保護被害人的人格權利和身心健康,是依法治國與構建和諧社會的需要,也符合國際司法的發展潮流。

國家賠償范圍不包括金錢賠償方式,不利于保障行政相對人的人身權益。②近年來的一些案件,暴露出了我國國家賠償中精神損害救濟的立法缺陷。2001年,陜西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招,誣為并被關押,后來麻以自己是處女的醫學證明才洗刷不白之冤。這起震驚中外的“處女案”給麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦,卻以獲得74.66元的國家賠償金了結。這樣的判決結果,受害人難以接受,公眾也難以接受。受害人的肉體和精神都受到了損害,只補償其物質損失,不賠償其精神損失,不公平。

近年來,各種類型的民事精神損害賠償案件日益增多,侵權形式也多種多樣。我國民法及司法解釋對精神損害賠償適用范圍的規定不夠全面,許多案件當事人的精神損害賠償請求由于缺乏法律依據而未能得到支持。應當逐步擴大精神損害賠償范圍,完善我國精神損害賠償制度。對法律未明文規定的人身權,如權,與婚姻家庭有關的權利等給予保護。權是指性的純潔性及良好品行方面的權利,包括性自由權、性安全權、性純潔權,是一種獨立的人格權。③由于民法沒有權的規定,當事人可以以侵害權為由提出請求,法院審理時可以將其歸為身體權、名譽權、健康權范疇之內,法官可以根據情節輕重、當地生活水平和被告人的賠償能力等自由裁量賠償數額。

精神損害賠償法的完善

精神損害主體和案件性質不同,損害產生的原因不同,但無論損害主體和案件性質如何,相同程度精神損害的賠償范圍、賠償標準和賠償方式應該相同。應全面分析不同性質案件精神損害產生的原因,制定統一的精神損害賠償法律規定。

全面分析精神損害產生的原因。第一,故意殺人、重傷、等嚴重刑事犯罪行為是造成被害人精神傷害的原因,凡是與犯罪行為有關的精神損害都可以歸類到刑事附帶民事訴訟中解決。死亡被害人的家屬和案件被害人的配偶,因犯罪行為受到精神傷害的,都可以提起精神損害賠償訴訟。第二,國家要為公權力的行使行為、經濟行為、作為行為、不作為行為、法律行為、事實行為造成的損害承擔責任。國家賠償的范圍在擴大,違法歸責原則不能適應國家賠償實踐發展的需要。如警察在追捕逃犯過程中開槍誤傷路人,或邊防檢查站檢查物品時不慎造成被檢物品損壞,都很難確定是合法還是違法。為解決國家賠償歸責原則的缺陷,應把國家賠償法律規定的歸責原則與民事法律規定的歸責原則相結合,適用于國家賠償實踐,形成以違法歸責原則為主,公平原則、無過錯歸責原則為輔的多層次的歸責原則體系。第三,不同種類民事案件,精神損害產生的原因不同,歸責原則也不同。分析雙方當事人對造成精神損害過錯程度的大小,確定賠償額度。侵害人主觀上有過錯,應承擔精神損害賠償責任;侵害人沒有過錯,被害人有過錯,侵害人不承擔賠償責任;雙方當事人都有過錯,應根據過錯程度,由雙方共同承擔責任;雙方均無過錯,法律應視損害嚴重程度要求侵害人給受害人一定的補償。

制定統一的精神損害賠償法律規定。民事賠償標準和賠償方法,可以推廣適用于刑事賠償和國家賠償;民事賠償范圍經擴展完善后,可以統一適用于各類賠償案件。民事損害賠償范圍包括侵害人格權的精神損害賠償、侵害身份權的精神損害賠償和侵害財產權的精神損害賠償。

人格權是法律賦予權利人以人格利益為內容,作為一個獨立的法律人格所享有的與其主體不可分離的權利。人格權有一般人格權與具體人格權之分。我國《民法通則》對生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、婚姻自由權等具體人格權作了規定;最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》也作出了對生命權、健康權等人格權利遭受非法侵害時予以法律保護的規定。這些規定不全面,需要在刑事、行政、民事法律實踐中不斷豐富和完善。

身份權是權利主體從事某種行為或因為婚姻家庭關系取得某種身份而享有的民事權利。身份權包括親權、配偶權、親屬權等。親權是父母基于其身份對未成年子女人身、財產方面管理和保護的權利。配偶權是在婚姻關系存續期間,夫與妻作為配偶間的一種身份權。④親屬權是父母與成年子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女、兄弟姐妹之間的身份權?！蛾P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中就被監護人因非法侵害行為脫離監護致使親屬權受到侵害的情況,作出保護監護人受損害精神利益的規定。這一規定適用范圍很小,應將親權、配偶權等身份權納入保護范圍。

財產權是不同于人格權的具有財產內容的權利,如債權、物權、知識產權等,這些權利被侵害也會影響被侵害人的精神利益。就合同之債來說,當一方當事人違反合同的結果侵犯另一方當事人的精神利益時,應當允許請求精神損害賠償。知識產權有人身屬性,侵犯知識產權會給受害人帶來精神痛苦,對侵犯知識產權所產生的精神損害賠償也應提到議事日程。(作者單位:南昌理工學院經濟管理系)

注釋

①楊立新:《人身權法論》,北京:人民法院出版社,2002年。

②參見王利明:《人格權法研究》,北京:中國人民大學出版社,2005年。

篇(7)

【關鍵詞】　沖突法；意思自治；法律適用

1前言

意思自治原則是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配其間的法律關系的準據法。這本是16世紀以來在指引合同準據法時常用到的一個表達公式，是確定合同準據法的最普遍的原則，但現在在侵權法、繼承法等新領域也已經開始采用?！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》的出臺，使我國涉外民事法律方面的意思自治原則得到了里程碑式的發展，但仍有不足，盡管如此，相信隨著涉外領域意思自治規定的進一步完善，我國的意思自治原則的體系必將日趨成熟。

2意思自治原則的內涵

沖突法意義上的意思自治，即當事人可以依據自己的理性，判斷選擇適用準據法。沖突法意義上的意思自治原則從最早作為法律適用上反對絕對屬地主義和法律不統一的手段被提出，到后來發展成為世界普遍承認的國際私法原則。

盡管，意思自治是涉外民事法律關系中法律適用的首要原則，但各國為了維護自身的利益，都對該原則作了限制性規定。例如，《法律適用法》第4條規定，中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該規定；第5條規定，外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，應當適用中華人民共和國法律。

3我國沖突法中意思自治原則的分析

3.1婚姻家庭領域

《法律適用法》在中國境內的涉外結婚、離婚以及夫妻財產關系的法律適用上引入了意思自治原則，但是其沒有規定當事人協議選擇法律的連結點時間，筆者認為，第21條結婚條款的共同經常居所地、共同國籍國為結婚之前的，協議離婚的連結點時間為協議達成時共同經常居所地或共同國籍國。另外，關于當事人協議選擇法律行為之限制應予以明確，如不得損害第三人利益，否則協議選擇無效。

3.2侵權領域

我國《涉外民事關系法律適用法》中規定侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協定。這項規定對選擇范圍不加限定，但是僅限于事后選擇，　筆者認為應在一定條件下應該允許事前選擇。如果侵權沖突法允許事前選擇，　就可以將當事人的約定不僅視為是合同法律適用的約定，　同時也可視為是侵權法律適用的約定，當事人在訂立合同和從事國際商事交易時，有助于雙方當事人根據合意選擇的法律全面地評估交易風險和賠償責任。

3.3　繼承

《涉外民事關系法律適用法》除合同之外，侵權、夫妻財產制的法律適用都允許意思自治，但未專門規定遺囑解釋的法律適用問題，當事人享有遺囑自由，因而涉外遺囑解釋問題一般允許當事人意思自治。如果遺囑解釋問題從屬于第33條所規定的遺囑效力問題，則不承認意思自治。

筆者認為，　繼承領域的意思自治應加以限定。（1）被繼承人選擇法律的方式，應該限定為明示選擇，明確排除了默示選擇的適用。被繼承人選擇法律的時間，應是為被繼承人生前是可以確定的。？？　被繼承人選擇法律的范圍，應規定當事人選擇的法律應為實體法。（4）應允許當事人選擇就繼承的整體選擇一個法律或就繼承進行分割而選擇幾個法律。（5）被繼承人變更選擇的法律應予以明確。可以考慮允許當事人變更。

3.4　物權

《涉外民事關系法律適用法》第3條宣告性地將意思自治提高到了基本原則的地位，繼意思自治與物權沖突法而在第37條中規定意思自治作為動產法律適用問題的首要規則，這些都難以擺脫盲目冒進之嫌疑。因此，《涉外民事關系法律適用法》理想的立法方式是：首先由第36條規定物權法律適用的一般規則，不論動產還是不動產，都適用物之所在地法，然后由第37條特別規定動產物權可以適用當事人協議選擇的法律，并同時規定不能以之對抗第三人。在目前立法已經完成的情況下，只能通過法律解釋的方法來完善現有規定。依據前述分析，應對第37條進行限制性解釋：意思自治只應限定于雙方之間的動產物權爭議，而不能對抗第三人。物之所在地法規則仍然是物權沖突法的基本規則，意思自治只是其有益補充。

3.5合同領域

合同領域是私法自治最充分的領域，因而合同沖突法便以意思自治為首要方法，我國把當事人意思自治原則作為合同法律適用的首要原則。但在具體運用上，具有自己的特點：（1）法律選擇應以明示的方式進行。（2）當事人選擇的法律僅限于實體法。（3）規定了不適用意思自治的例外方面。（4）規定了“合同爭議”的范圍。（5）我國在處理《聯合國國際貨物銷售公約》調整的國際貨物買賣合同的形式問題時，如合同涉及中國，須采用書面形式。（6）關于締約能力，我國規定涉外合同當事人的締約能力原則上應適用當事人經常居所地法律，但行為地法認為有行為能力的夜鶯認為有行為能力。

另外，在我國立法中，當事人協議選擇的法律，除不適用于合同的形式和當事人締約能力外，應包含其他所有可能發生的爭議，而對合同能力以及合同形式問題則應根據另外的規定分別確定其準據法。這表明，在合同的法律適用范圍問題上，我國在實踐中是采取“分割論”方法的。

3.6知識產權領域

《法律適用法》就當事人關于知識產權轉讓和許可使用以及知識產權侵權發生糾紛時的法律適用賦予了當事人協議選擇法律的權利。但是其規定可以更簡潔，直接見本法41條即可。

4結束語

隨著意思自治在其它領域的擴展，　相應的法律限制也要做出規定。本文結合中國意思自治原則的適用，分析理發的利弊并提出了改進的建議，為維護我國社會利益，　以及使得國際私法案件中的當事人更好地享有選擇準據法的自由并行使權利，　發展并完善我國沖突法上意思自治原則的相關立法，

參考文獻

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[2]　中國國際私法學會：　5中華人民共和國國際私法示范法6，　法律出版社2000　年版。

[3]　[德]馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，第559頁。

[4]　[德]薩維尼：《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》，第93頁。

[5]　宋曉：《侵權沖突法一般規則之確立——基于羅馬II與中國侵權沖突法的對比分析》

[6][美]卡弗斯：《法律選擇問題批判》，宋曉譯、宋連斌校，第418—458頁。