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篇(1)

關(guān)鍵詞：民事訴訟；案例教學(xué)；民事訴訟法學(xué)；教學(xué)模式

中圖分類號(hào)：G482 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-1101（2012）01-0086-03

民事訴訟法學(xué)是一門理論性和實(shí)踐性都很強(qiáng)的學(xué)科，研究的內(nèi)容十分廣泛。教學(xué)中不僅要對(duì)法理問題進(jìn)行理論分析，而且要對(duì)民事訴訟中出現(xiàn)的新情況、新問題進(jìn)行探討解決，這樣才能取得明顯的教學(xué)成效。如何在教學(xué)中取得事半功倍的效果，教學(xué)實(shí)踐證明，案例教學(xué)法就是一種既重視理論講授又重視培養(yǎng)學(xué)生能力的有效方法，是一種能夠激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)主動(dòng)性和積極性的良好的教學(xué)方法。

一、案例教學(xué)法在民事訴訟法學(xué)課中的運(yùn)用價(jià)值

在以往傳統(tǒng)的教學(xué)過程中，習(xí)慣于運(yùn)用注入式的教學(xué)模式。這種教學(xué)模式一直以來也是大學(xué)普遍采取和主要的教學(xué)模式。教學(xué)實(shí)踐充分證明，注入式教學(xué)模式講授方法單一、學(xué)生接受知識(shí)比較被動(dòng)等。針對(duì)這種教學(xué)的實(shí)際情況，教學(xué)中除了應(yīng)該注重向?qū)W生講清訴訟法的基本理論外，還要結(jié)合對(duì)相關(guān)案例的分析，才會(huì)取得較好的教學(xué)效果。案例教學(xué)法在民事訴訟法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用，已被教學(xué)實(shí)踐證明是較佳的一種理論與實(shí)踐相結(jié)合的有效教學(xué)方法。為了證明這種教學(xué)方法的有效性，筆者選取民事訴訟當(dāng)事人這個(gè)案例：即有一對(duì)夫妻共同到某法院離婚，夫妻雙方在訴訟地位上，都堅(jiān)持作原告，法院以沒有明確的被告，以此訴不能成立為由不予受理。這樣做對(duì)否？針對(duì)這個(gè)案例，我們應(yīng)當(dāng)分析，從訴訟的一般定義和該案例的當(dāng)事人為著眼點(diǎn)進(jìn)行具體分析。“從理論上講，此訴不能成立。因?yàn)闆]有被告，法院無法進(jìn)行訴訟活動(dòng)，原告的訴訟請(qǐng)求是不能實(shí)現(xiàn)的。然而在此案中，法院以此為由不予受理當(dāng)然是不對(duì)的。針對(duì)此案，法院要向當(dāng)事人講清道理，使當(dāng)事人了解在民事訴訟中，原告和被告人只是稱謂上的差別，其訴訟地位是平等的，而且被告還有反訴權(quán)，也會(huì)取得原告人的訴訟地位”。這種運(yùn)用案例進(jìn)行教學(xué)的方法，不僅能激發(fā)學(xué)生積極思考，加深理解，而且能增強(qiáng)學(xué)生理論聯(lián)系實(shí)際的學(xué)習(xí)能力。

二、民事訴訟法學(xué)課程案例教學(xué)的目標(biāo)取向

民事訴訟法是法律體系中的一個(gè)重要的部門法，作為三大程序法之一，與其他部門法律一起構(gòu)成了我國法律體系的整體框架。伴隨著我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的進(jìn)程，民事訴訟法在保障民商事實(shí)體法的貫徹實(shí)施、保護(hù)自然人法人的合法權(quán)益方面所起的作用越來越大。因此，民事訴訟法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)取向概括地講表現(xiàn)在：

（一）提高學(xué)生正確把握題眼的能力

案例教學(xué)的目標(biāo)之一是提高學(xué)生解決實(shí)際問題的能力，學(xué)生只有正確把握題眼，才能找到解決問題的切入點(diǎn)。舉一案例說明：“李趙夫妻于1997年7月關(guān)于離婚一事，李于某縣法院，法院經(jīng)審理判決不準(zhǔn)離婚，審理該案的書記員兩次到李家送達(dá)判決書，李某均拒收。對(duì)此案應(yīng)如何處理？”教師與學(xué)生分析此案時(shí)，首先把握的案情題眼是留置送達(dá)制度。依據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。根據(jù)這一規(guī)定，書記員將該判決書留置李某的住所即可。可見，把握準(zhǔn)題眼是迅速解決問題的關(guān)鍵，就會(huì)取得顯著的教學(xué)效果。

（二）幫助學(xué)生準(zhǔn)確分析案情

課堂教學(xué)因受時(shí)間限制，教師在有限的時(shí)間內(nèi)按照教學(xué)計(jì)劃既要完成法理講授，還要完成以案解法的教學(xué)任務(wù)。基于這樣的課堂教學(xué)目標(biāo)，針對(duì)復(fù)雜的案情，教師要做好充分的教學(xué)準(zhǔn)備，幫助學(xué)生準(zhǔn)確分析案情。現(xiàn)以案論述：王甲繼承其父遺產(chǎn)房屋三間，后將其改為鋪面經(jīng)營(yíng)小商品。王乙（王甲之弟）知道此事后，認(rèn)為自己并沒有放棄繼承權(quán)，故與王甲交涉。王甲對(duì)此不予理睬，王乙便向法院提訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養(yǎng)子，擁有繼承權(quán)，并通過法定程序以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認(rèn)為自己與王氏兩兄弟關(guān)系不錯(cuò)，擔(dān)心打官司會(huì)傷和氣，便退出訴訟。不久，李認(rèn)為退出不妥，再次向法院要求參加訴訟。針對(duì)本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點(diǎn)是正確的？A，作為訴訟參加人，李某不能重復(fù)參加本案訴訟；B，根據(jù)誠信原則，李某不能再參加本案訴訟；c，在最后一次庭審辯論終結(jié)之前，李某均可以參加本案訴訟；D，只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟。就此案來講，教師的主導(dǎo)性分析地位應(yīng)體現(xiàn)在瞄準(zhǔn)法條，切中案件關(guān)鍵性問題。教師的分析過程應(yīng)當(dāng)邏輯嚴(yán)密、層次清晰。下述分析過程為論證提供了充實(shí)性參考。

教師在課堂教學(xué)分析此案時(shí)，就應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱民訴意見）第54條規(guī)定，根據(jù)在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。從該條規(guī)定來看，本案屬于必要共同訴訟，李某的訴訟地位并非有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，即使李某沒有提出訴訟，人民法院也應(yīng)該依職權(quán)追加。拋開必要共同訴訟分析本題，教師還應(yīng)當(dāng)講明：（1）當(dāng)事人（包括原告和有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人提起參加之訴）后撤訴，并再次的，只要符合法定條件，人民法院仍應(yīng)當(dāng)受理，民訴意見第144條第一款規(guī)定：當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請(qǐng)求再次的，人民法院應(yīng)予受理。（2）為了防止有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的參加之訴對(duì)本訴的審理造成不當(dāng)影響，拖延本訴的及時(shí)結(jié)案，法律規(guī)定有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人介入本訴在時(shí)間上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辯論結(jié)束前方可以參加到本訴中來。民訴意見第156條規(guī)定：在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理。可見，教師幫助學(xué)生準(zhǔn)確分析案情，以現(xiàn)實(shí)事例把抽象的法理講解的通俗易懂是實(shí)施案例教學(xué)的必要目標(biāo)

（三）要求學(xué)生正確明辨法理

以案說法的目的在于明辨法理，掌握法理的意義在于正確理解法律規(guī)范。教師在講授民事訴訟法學(xué)時(shí)，要求學(xué)生掌握扎實(shí)的法理是必要的。例如在分析下列關(guān)于民事訴訟中的法定人與委托人的表述中，哪些是正確的問題時(shí)，有四種觀點(diǎn)：A，委托人的訴訟權(quán)利不可能多于法定人；B，法定人可以是委托人的委托人；c。法定人的被人是無訴訟行為能力的當(dāng)事人；D，委托人的被人是有訴訟行為能力的當(dāng)事人。教師在講解分析此題時(shí)，運(yùn)用法律條文是無法解決的，這樣類型的問題只有在掌握扎實(shí)的法理基礎(chǔ)上才能迎刃而解。教師在講解時(shí)，要講明本題考查的是委托和法定制度。A項(xiàng)中，因委托人權(quán)來源于被人，其在民事訴訟中并無獨(dú)立的訴訟地位，故此其訴訟權(quán)利不可能多于被人；而法定人與被人訴訟權(quán)利是同一的，所以A項(xiàng)正確。B項(xiàng)中，法定人在民事訴訟中具有類似當(dāng)事人的訴訟地位，可以以自己的名義對(duì)外委托訴訟人，也可以是委托人的委托人，因此B項(xiàng)正確。c項(xiàng)中，需要注意的是，民事訴訟法關(guān)于訴訟行為能力的分類不同于民法中關(guān)于民事行為的分類，民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種，而訴訟行為能力只包括有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種，對(duì)于無訴訟行為能力的，應(yīng)當(dāng)由其法定人代為進(jìn)行訴訟。因此c項(xiàng)正確。D項(xiàng)中，因委托的被人需要與委托人簽定委托合同和簽發(fā)授權(quán)委托書，因此必須以有訴訟能力為限，此項(xiàng)也正確。可見，法律問題的解決除了依據(jù)法律規(guī)范以外，還需明辨抽象的法理。要求學(xué)生正確明辨法理是教師案例教學(xué)的重要目標(biāo)。

三、民事訴訟法學(xué)實(shí)施案例教學(xué)的主要原則和方法設(shè)計(jì)

篇(2)

關(guān)鍵詞 環(huán)境公益訴訟 原告資格 公訴權(quán)

一、環(huán)境公益訴訟的概念和特征

（一）環(huán)境公益訴訟的概念

我國環(huán)境法學(xué)界對(duì)環(huán)境公益訴訟尚未作出明確的定義，學(xué)者間也未形成統(tǒng)一的看法。本文認(rèn)為，環(huán)境公益訴訟是指任何公民、社會(huì)組織和國家機(jī)關(guān)，依照法律規(guī)定的程序，對(duì)違反法律規(guī)定，侵犯環(huán)境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責(zé)任的活動(dòng)。

（二）環(huán)境公益訴訟的特征

與傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟(jì)途徑相比較，環(huán)境公益訴訟具有如下特征:

1、環(huán)境公益訴訟目的具有公益性

環(huán)境公益作為社會(huì)這一系統(tǒng)所具有的獨(dú)立的利益，區(qū)別于社會(huì)成員的個(gè)體利益。

2、環(huán)境公益訴訟行為具有預(yù)防性

環(huán)境侵權(quán)具有公害性和不可恢復(fù)性，一旦發(fā)生就難以恢復(fù)原狀，所以發(fā)揮環(huán)境公益訴訟的預(yù)防保護(hù)功能就顯得尤為重要，這也是我國《環(huán)境保護(hù)法》中“預(yù)防為主，防治結(jié)合”原則在訴訟法中的具體體現(xiàn)。

3、環(huán)境公益訴訟原告具有廣泛性

在環(huán)境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護(hù)因私人或政府機(jī)關(guān)的違法行為而受損的公共利益。

二、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法不足

（一）環(huán)境基本法的立法不足

我國《環(huán)境保護(hù)法》第6條規(guī)定，“一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對(duì)污染和破壞環(huán)境的單位和個(gè)人進(jìn)行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應(yīng)當(dāng)包括檢察機(jī)關(guān)、環(huán)境行政機(jī)關(guān)，以及其他企事業(yè)單位；“控告”一詞，應(yīng)當(dāng)包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會(huì)得到法院的支持。根據(jù)我國憲法的規(guī)定和環(huán)境保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)及早對(duì)民事訴訟法和行政訴訟法進(jìn)行修改，賦予檢察機(jī)關(guān)環(huán)境公益案件的起訴權(quán)，建立檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟制度，彌補(bǔ)民事訴訟法和行政訴訟法上的這個(gè)缺憾。

（二）《刑事訴訟法》的立法不足

我國《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時(shí)提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”以上條款的內(nèi)容是，在刑事訴訟中賦予檢察機(jī)關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護(hù)公共利益的起訴資格。這是我國現(xiàn)行的三大訴訟法中，唯一的關(guān)于公益訴訟原告資格的規(guī)定，而且還對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機(jī)關(guān)才能提起附帶民事訴訟。 轉(zhuǎn)貼于

（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足

我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。”《民事訴訟法》第15條:“機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害國家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對(duì)行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關(guān)于檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定僅賦予了檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)和支持起訴權(quán)，并未賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事案件和行政案件的起訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)也就更無權(quán)代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應(yīng)實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的需要。

三、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法建議

（一）環(huán)境基本法的立法建議

基于檢察機(jī)關(guān)所具備的國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能特點(diǎn)，及公益訴訟國家干預(yù)原則的體現(xiàn)。賦予檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境公益訴訟中提起訴訟的權(quán)利，特別是當(dāng)環(huán)境行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)時(shí)，檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督，并可以采取包括環(huán)境公益訴訟在內(nèi)的措施對(duì)環(huán)境資源破壞進(jìn)行補(bǔ)救。這種環(huán)境公益訴訟既可以是針對(duì)環(huán)境行政機(jī)關(guān)提起的環(huán)境行政公益訴訟，也可以是針對(duì)破壞環(huán)境資源的單位和個(gè)人提起的環(huán)境公益民事訴訟，廣義上還包括環(huán)境刑事訴訟，檢察機(jī)關(guān)對(duì)破壞環(huán)境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴(yán)格地講相當(dāng)于刑事訴訟中的環(huán)境民事公益訴訟。因此，本文建議，應(yīng)在我國《環(huán)境保護(hù)法》中，明確賦予檢察機(jī)關(guān)環(huán)境公益訴訟的原告資格，即檢察機(jī)關(guān)環(huán)境公益訴訟的公訴權(quán)。

（二）《刑事訴訟法》的立法建議

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規(guī)定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機(jī)關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護(hù)公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機(jī)關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護(hù)公共利益的起訴資格，且在具體操作中規(guī)定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，放寬檢察機(jī)關(guān)作為原告行使環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的條件，從而充分維護(hù)被害人的環(huán)境合法權(quán)益。

（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議

篇(3)

在民事訴訟中，當(dāng)事人的自認(rèn)行為大量存在，雖然最高法院的司法解釋對(duì)自認(rèn)制度作了相關(guān)規(guī)定，由于缺乏立法上的支持和適宜自認(rèn)制度生存的訴訟環(huán)境，而且我國現(xiàn)行的民事訴訟法對(duì)自認(rèn)制度沒有明確的規(guī)定，使這一制度的功能的發(fā)揮受到了一些限制。自認(rèn)制度是民事訴訟中的一項(xiàng)重要制度，它對(duì)于實(shí)現(xiàn)訴訟保證程序公正等都具有積極意義，最高人民法院在《關(guān)于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干的意見》中規(guī)定，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)和提出的訴訟請(qǐng)求，明確表示承認(rèn)的無須舉證，產(chǎn)生免除當(dāng)事人舉證責(zé)任的效果， 該規(guī)定針對(duì)實(shí)踐中存在的主要問題，對(duì)自認(rèn)做了進(jìn)一步具體化的創(chuàng)造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認(rèn)在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據(jù)制度開始接受訴訟上自認(rèn)。本文以訴訟中的自認(rèn)為基礎(chǔ)，訴訟中的自認(rèn)是指一方當(dāng)事人作出的與對(duì)方當(dāng)事人主張的案件全部事實(shí)或部分事實(shí)相一致而對(duì)自己不利的事實(shí)陳述。我國民事訴訟中的自認(rèn)是狹義上的自認(rèn)，不包括訴訟外的自認(rèn)，也不包括當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的承認(rèn)。本文從自認(rèn)的界定與分類、自認(rèn)的構(gòu)成要件、自認(rèn)的適用效力及限制包括自認(rèn)的撤回與追復(fù)及完善我國民事訴訟自認(rèn)制度的思考幾個(gè)方面作了初步探討。

關(guān)鍵詞：自認(rèn)制度 構(gòu)成要件 自認(rèn)的效力

在西方國家，無論英美法系還是大陸法系，對(duì)自認(rèn)都有明確的規(guī)定，并形成了深厚的基礎(chǔ)。對(duì)這一民事訴訟中的基本制度，我國1992年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》沒有明確規(guī)定，而最高人民法院在《關(guān)于適用若干問題的意見》第75條第一款關(guān)于當(dāng)事人無需舉證的情形中，也僅是原則性地規(guī)定了當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的承認(rèn)可免除對(duì)方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。使自認(rèn)制度在我國民事訴訟中得以確立的是2002年4月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》）。該規(guī)定針對(duì)實(shí)踐中存在的主要問題，對(duì)自認(rèn)做了進(jìn)一步具體化的創(chuàng)造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認(rèn)在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據(jù)制度開始接受訴訟上自認(rèn)。

一、自認(rèn)的界定及分類

（一）自認(rèn)的界定

自認(rèn)制度在以當(dāng)事人主義為訴訟模式的國家里是一項(xiàng)不可或缺的制度，其是以辯論主義、處分原則和訴訟經(jīng)濟(jì)為理論基礎(chǔ)的一項(xiàng)制度。對(duì)自認(rèn)定義的準(zhǔn)確把握有助于我們深入理解自認(rèn)的要件設(shè)置、制度構(gòu)成及其整個(gè)制度的使用環(huán)境。意大利《民事訴訟法》第228條規(guī)定：“自認(rèn)是當(dāng)事人作出對(duì)自己不利的事實(shí)及對(duì)對(duì)方當(dāng)事人有利的事實(shí)屬于真實(shí)的陳述。” 日本法學(xué)家兼子一教授認(rèn)為自認(rèn)的定義是：“當(dāng)事人在其訴訟的口頭辯論或準(zhǔn)備程序中所作出的與對(duì)方當(dāng)事人主張一致，而對(duì)自己不利的事實(shí)的陳述。” 與兼子一教授觀點(diǎn)相同的三月章教授認(rèn)為，“在言辭辯論或準(zhǔn)備程序中形成的，與對(duì)方主張的事實(shí)一致且于己不利的事實(shí)的陳述，即裁判上的自認(rèn)。從訴訟行為的角度看，屬于事實(shí)主張的一種。” 另一位日本學(xué)者中村英郎認(rèn)為，“‘裁判上的自認(rèn)’指系屬訴訟的口頭辯論時(shí)以及受命法官或受托法官在審問期日，當(dāng)事人一方承認(rèn)對(duì)自己不利的事實(shí)。” 地區(qū)民事訴訟立法將訴訟上的自認(rèn)確定為“當(dāng)事人主張的事實(shí)，經(jīng)他造于準(zhǔn)備書狀或言詞辯論時(shí)或在受命推事、受托推事前，陳述為真實(shí)”。英美法系國家民事訴訟理論及立法關(guān)于訴訟上的自認(rèn)的定義與上述大致相仿。如《英國民事訴訟規(guī)則》第14.1條規(guī)定：“一方當(dāng)事人可對(duì)他方當(dāng)事人主張的案件事實(shí)之全部或部分事實(shí)進(jìn)行自認(rèn)。” 綜合各國之理論，所謂自認(rèn)，是指一方當(dāng)事人作出的與對(duì)方當(dāng)事人主張的案件全部事實(shí)或部分事實(shí)相一致而對(duì)自己不利的事實(shí)陳述。

自認(rèn)是舉證程序中的制度，從廣義上講就是指一方當(dāng)事人對(duì)其他方當(dāng)事人所作不利于自己的陳述或主張，通過各種方式予以確認(rèn)或不表示爭(zhēng)執(zhí)、異議的行為，包括訴訟上的自認(rèn)和訴訟外的自認(rèn)。而狹義上的自認(rèn)僅指訴訟上的自認(rèn)，即在訴訟中當(dāng)事人對(duì)于己不利的事實(shí)通過各種方式予以承認(rèn)的行為。《若干規(guī)定》第8條規(guī)定：“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的除外。對(duì)一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或否定的，視為對(duì)該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn)。”由此可見，我國民事訴訟中的自認(rèn)是狹義上的自認(rèn)，不包括訴訟外的自認(rèn)，也不包括當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的承認(rèn)。

（二）自認(rèn)的構(gòu)成要件

根據(jù)司法解釋的規(guī)定和民事訴訟證據(jù)理論，自認(rèn)主要有以下條件構(gòu)成：

第一，在主體方面，由于辯論主義適用的主體只是訴訟當(dāng)事人，與之相適應(yīng)，自認(rèn)的主體也應(yīng)是訴訟當(dāng)事人，而不應(yīng)包括其他人。但也有學(xué)者認(rèn)為自認(rèn)的主體不限于當(dāng)事人本人，還包括人等。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)自認(rèn)權(quán)的行使主體與歸屬主體未作區(qū)分，而僅討論自認(rèn)權(quán)的行使主體。筆者認(rèn)為，盡管依辯論主義，自認(rèn)權(quán)的歸屬主體只能是當(dāng)事人本人，但其行使主體卻可以是多元的。

第二，在對(duì)象上，當(dāng)事人必須針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人主張的對(duì)自己不利的事實(shí)做出訴訟上的自認(rèn)，而且必須是主要事實(shí)。

首先，自認(rèn)的對(duì)象必須是對(duì)方當(dāng)事人所主張的案件事實(shí)，而不包括訴訟請(qǐng)求。所謂訴訟請(qǐng)求，是指原告起訴時(shí)所提出的要求人民法院保護(hù)的具體內(nèi)容，即要求人民法院判令被告履行何種義務(wù)，或者解除變更某種法律關(guān)系，或者確認(rèn)某種法律關(guān)系是否存在。具體的訴訟請(qǐng)求是提起訴訟的一個(gè)必備條件。訴訟請(qǐng)求是由法律關(guān)系所決定的，原告基于法律關(guān)系提出訴訟請(qǐng)求，但是他只有在法律關(guān)系中享有權(quán)利，請(qǐng)求才能實(shí)現(xiàn)。如果他不享有權(quán)利，人民法院就不可能支持該訴訟請(qǐng)求。而案件事實(shí)是指在訴訟之前，就已經(jīng)發(fā)生的或者客觀存在的行為或事件。 二者最明顯的差別表現(xiàn)為：訴訟請(qǐng)求是主觀的、將來的、或然的；而案件事實(shí)是客觀的、過去的、必然的。當(dāng)事人可以對(duì)已經(jīng)發(fā)生的確實(shí)存在的案件事實(shí)予以承認(rèn)，對(duì)于取決于對(duì)方當(dāng)事人主觀意愿、是否真實(shí)存在尚不確定以及將來能否實(shí)現(xiàn)的訴訟請(qǐng)求則不能承認(rèn)。

其次，該案件事實(shí)必須與對(duì)方當(dāng)事人所主張的案件事實(shí)相一致。所謂“一致”是指沒有分歧、矛盾和沖突。如果當(dāng)事人承認(rèn)的事實(shí)與對(duì)方當(dāng)事人所主張的事實(shí)不一致，那就不是自認(rèn)，而是一種反駁或辯解。因此，自認(rèn)的事實(shí)與對(duì)方當(dāng)事人陳述的事實(shí)沒有矛盾和沖突，這構(gòu)成自認(rèn)的前提和基礎(chǔ)。當(dāng)然，實(shí)踐中并不要求自認(rèn)的事實(shí)與對(duì)方當(dāng)事人陳述的事實(shí)絕對(duì)一致，但是自認(rèn)的全部或部分事實(shí)應(yīng)當(dāng)與對(duì)方主張的事實(shí)基本相同，否則也不能構(gòu)成自認(rèn)。

再次，該案件事實(shí)一般是指“于己不利的事實(shí)”，不利于作出自認(rèn)的當(dāng)事人或者說于自認(rèn)的當(dāng)事人存在不利，這也是訴訟上自認(rèn)的本質(zhì)所在。所謂“于己不利的事實(shí)”，應(yīng)當(dāng)理解為需要對(duì)方當(dāng)事人舉證證明的事實(shí)。

第三，在時(shí)間方面，訴訟上的自認(rèn)必須在正在進(jìn)行的訴訟中作出，在訴訟外或其他訴訟中作出的自認(rèn)，對(duì)于本訴訟而言，不發(fā)生訴訟上自認(rèn)的問題，僅僅是訴訟外的自認(rèn)。《美國聯(lián)邦訴訟規(guī)則》規(guī)定在發(fā)現(xiàn)程序中當(dāng)事人可作出訴訟上的自認(rèn)，以確定雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)。因果的訴訟法上的自認(rèn)可在訴訟進(jìn)行的各個(gè)階段作出。德國和日本將訴訟上的自認(rèn)限于準(zhǔn)備程序至法庭辯論前這一階段作出。

第四，在形式方面，當(dāng)事人可以在訴狀中用書面形式，或在法庭辯論時(shí)以口頭的形式作出訴訟上的自認(rèn)。如英國的民事訴訟法確定了自認(rèn)的三種形式，即：（1）可由當(dāng)事人寫在對(duì)方提出的書面答復(fù)提出的問題表上；（2）在答復(fù)對(duì)方要求承認(rèn)或文書的通知時(shí)作出；（3）在主事法官召開的“指示傳票”聽審時(shí)口頭作出。 另外，自認(rèn)還可以通過默示的方式作出。

（三）自認(rèn)的分類

根據(jù)以上對(duì)自認(rèn)概念的以及《若干規(guī)定》第8條的規(guī)定，對(duì)民事訴訟中的自認(rèn)可作以下幾種分類：

1、根據(jù)當(dāng)事人是否作出明確的意思表示，自認(rèn)可分為明示的自認(rèn)與默示的自認(rèn)。明示的自認(rèn)，是指當(dāng)事人一方對(duì)另一方所主張的事實(shí)，以口頭或書面的形式明確表示承認(rèn)的意思表示。

默示的自認(rèn)，又稱準(zhǔn)自認(rèn)或擬制自認(rèn)，是指在訴訟程序中當(dāng)事人一方對(duì)另一方所主張的事實(shí)不明確地表示爭(zhēng)辯，而法律規(guī)定應(yīng)視為自認(rèn)的情況。很多國家的民事訴訟法都有關(guān)于默示自認(rèn)的規(guī)定，如《英國最高法院規(guī)則》就規(guī)定了默示自認(rèn)的效力。日本民事訴訟法規(guī)定：當(dāng)事人在口頭辯論過程中不明確爭(zhēng)辯對(duì)方當(dāng)事人所主張的事實(shí)，并從辯論總的意圖來看不能認(rèn)為有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，由于該事實(shí)不需要證明，就視為自認(rèn)。我國《若干規(guī)定》在第8條第二款對(duì)默示自認(rèn)作了規(guī)定。但各國對(duì)默示的自認(rèn)又都加以嚴(yán)格的限制。如果在法庭上因其他事項(xiàng)又爭(zhēng)執(zhí)該事實(shí)的，不能認(rèn)為是訴訟上的自認(rèn)；當(dāng)事人聲稱不知道或不記憶的陳述，也不得視為默示的自認(rèn)。默示的自認(rèn)同明示的自認(rèn)一樣產(chǎn)生法律效力，所不同的是對(duì)于默示的自認(rèn)當(dāng)事人不享有撤回權(quán)，而只享有追復(fù)權(quán)，因?yàn)檫@種自認(rèn)是推定的，由法律賦予自認(rèn)效果，當(dāng)事人在辯論終結(jié)前都可對(duì)事實(shí)主張異議，從而阻止這種推定效果，再賦予其撤回權(quán)已無必要。

2、以作出自認(rèn)的不同主體為標(biāo)準(zhǔn)，自認(rèn)可分為當(dāng)事人本人的自認(rèn)和訴訟人的自認(rèn)。《若干規(guī)定》第8條第3款規(guī)定的就是人的自認(rèn)。“當(dāng)事人委托人參加訴訟的，人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)。但未經(jīng)特別授權(quán)的人對(duì)事實(shí)的承認(rèn)直接導(dǎo)致承認(rèn)對(duì)方訴訟請(qǐng)求的除外；當(dāng)事人在場(chǎng)但對(duì)其人的承認(rèn)不作否認(rèn)表示的，視為當(dāng)事人的承認(rèn)。”

篇(4)

我國民事訴訟法上的域外證據(jù)，是指在民事訴訟中的發(fā)生在國外，形成于國外的證據(jù)。域外證據(jù)除了其形成過程的某種因素是在國外完成的特點(diǎn)以外，在性質(zhì)和特點(diǎn)方面并沒有與那些形成于我國國內(nèi)的證據(jù)有根本的區(qū)別。域外證據(jù)在民事訴訟中的作用，與國內(nèi)證據(jù)也無二致。

然而，由于域外證據(jù)的涉外因素，我國某些學(xué)者便認(rèn)為，在民事訴訟當(dāng)中，如果證明案件事實(shí)的證據(jù)發(fā)生在國外產(chǎn)生于國外，人民法院對(duì)境外形成的證據(jù)的調(diào)查將會(huì)由于人民法院司法權(quán)無法達(dá)到而存在著現(xiàn)實(shí)的諸多障礙。這樣，根據(jù)域外證據(jù)來判斷案件事實(shí)就比一般的國內(nèi)證據(jù)多了一層誤斷的風(fēng)險(xiǎn)。因此，為了增強(qiáng)域外證據(jù)的真實(shí)性和合法性，盡可能消除司法權(quán)的地域局限給民事訴訟帶來的消極，應(yīng)當(dāng)對(duì)境外提供的證據(jù)本身施加一定程序或手續(xù)上的限制。最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十一條中規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國證明機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。”這一規(guī)定所形成的制度常被國內(nèi)學(xué)者稱為“域外證據(jù)公證證明制度（規(guī)則）”。

不過，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的域外證據(jù)公證證明制度的存在理由和方式尚值得。事實(shí)上，無論從法理還是從法律根據(jù)看都很難找到其應(yīng)該存在的正當(dāng)理由。這個(gè)制度在實(shí)踐中也極具不可行性。

一、經(jīng)公證證明的域外證據(jù)與未經(jīng)公證證明的域外證據(jù)的法律效力差異

既然我國在民事訴訟中規(guī)定了域外證據(jù)證明制度，那么，研究已經(jīng)證明的域外證據(jù)與未經(jīng)證明的域外證據(jù)的法律效力之差異，便甚為必要。因?yàn)檫@個(gè)將直接影響到人民法院對(duì)相關(guān)的據(jù)以判案的證據(jù)的認(rèn)定。但是二者的效力差別在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中并沒有明確的規(guī)定，故在實(shí)踐中有較大的爭(zhēng)議。該問題在實(shí)際爭(zhēng)論中主要有三種意見：一為形式程序論，即域外證據(jù)必須經(jīng)過公證證明認(rèn)證程序，才能成為民事訴訟法意義上的證據(jù)，否則，便不構(gòu)成民事訴訟法意義上的證據(jù)；二為實(shí)體要件論，即承認(rèn)域外證據(jù)是證據(jù)，但由于其域外性的地域特征，故域外證據(jù)要經(jīng)過公證證明和認(rèn)證，才具有法律意義上的證明力；三為授權(quán)論，即域外證據(jù)的公證證明和認(rèn)證程序是由于法院的授權(quán)而產(chǎn)生的法定程序，屬于法院對(duì)部分的證據(jù)審查權(quán)讓渡與某些特定公證機(jī)構(gòu)，對(duì)特定公證機(jī)構(gòu)證明并經(jīng)認(rèn)證的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)確定其真實(shí)性，直接采納為判案的依據(jù)。

對(duì)上述三種意見，都有一定的道理和邏輯依據(jù)，但細(xì)究起來，卻都是有疑問的。對(duì)于第一種意見即形式程序論，我們認(rèn)為，證據(jù)可分為合法證據(jù)和非法證據(jù)，非法證據(jù)是指以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的取得的證據(jù)。非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，故非法證據(jù)不構(gòu)成民事訴訟法上認(rèn)可的證據(jù)。除此之外的證據(jù)，均可構(gòu)成民事訴訟法上的合法證據(jù)，而形式程序論則在非法證據(jù)外，又多加了一個(gè)所謂形式程序的域外證據(jù)排除規(guī)則，似乎并無充足的理由；第二種觀點(diǎn)：實(shí)體要件論的要旨在于弄清證據(jù)可否產(chǎn)生證明力。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十條、第七十二條規(guī)定，具有真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)在一方當(dāng)事人提出后，“對(duì)方當(dāng)事人提出異議，但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力”。故此觀點(diǎn)中的證明力認(rèn)定方法，與法律規(guī)定的證明力認(rèn)定方法并不相符；第三種觀點(diǎn)即授權(quán)論似更無道理，司法主權(quán)是一個(gè)國家主權(quán)的重要方面，人民法院將自己的司法審查權(quán)（證據(jù)審查），授予或讓渡于國外公證證明機(jī)構(gòu)，很顯然損害了我國的主權(quán)。同時(shí)，將一方當(dāng)事人單方公證證明、認(rèn)證的證據(jù)無需在法庭質(zhì)證而直接予以認(rèn)定其證明力，則嚴(yán)重地違反了《中華人民共和國民事訴訟法》關(guān)于“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證”的規(guī)定，損害了其他當(dāng)事人應(yīng)有的質(zhì)證權(quán)利，故這種論點(diǎn)亦不足取。

筆者認(rèn)為，上述各種論點(diǎn)都很難對(duì)經(jīng)公證證明的域外證據(jù)與非經(jīng)公證證明的域外證據(jù)作出有說服力的具有法律意義上的效力的區(qū)分。其原因在于《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十一條規(guī)定的不合理性，即在民事訴訟中區(qū)分域外證據(jù)與域內(nèi)證據(jù)本無必要，也無法理根據(jù)（下文將進(jìn)一步述及）。在此情況下理解，該第十一條規(guī)定應(yīng)是一種特別限制，即事實(shí)上是人民法院對(duì)域外證據(jù)的一種（不當(dāng)）限制。

二、對(duì)與域外證據(jù)公證證明制度相關(guān)問題的研究

應(yīng)該說，域外證據(jù)公證證明制度是過于簡(jiǎn)單的，沒有考慮到不同國家的公證制度的差異給不同的域外證據(jù)帶來不同的后果，也沒有規(guī)定不同的證據(jù)形式的不同公證證明要求。這種立法方法，其結(jié)果將會(huì)使公證證明流于形式，而達(dá)不到原立法者所希望達(dá)到的立法效果。

（一）公證制度與證據(jù)之公證證明。所謂的公證制度是指一個(gè)國家根據(jù)國家的現(xiàn)實(shí)生活需要而設(shè)定的有關(guān)公證機(jī)構(gòu)的設(shè)立與解散，并對(duì)公證機(jī)構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)加以規(guī)范的一系列規(guī)范。公證制度是國家根據(jù)本國的生活習(xí)慣、文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)生活需要而決定是否設(shè)立的，并不是每個(gè)國家都有法定的公證制度。同時(shí)，各國之間的具體公證制度本身也并不完全一樣。我們?cè)趯?duì)域外證據(jù)公證制度加以規(guī)范的時(shí)候應(yīng)該對(duì)這種差異進(jìn)行研究。不然，將使我們的域外證據(jù)公證制度難以操作。比如我國民事訴訟法所規(guī)定的一些證據(jù)形式，即使用我國的公證暫行條例去衡量，也是很難加以公證的。對(duì)我國民事訴訟法上的原物和視聽資料等證據(jù)的公證就不在該條例規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)。那么，在存在連我國公證機(jī)構(gòu)都很難受理的證據(jù)公證業(yè)務(wù)情況下，我國卻制定了一個(gè)籠統(tǒng)的適用于全世界的域外證據(jù)公證規(guī)則應(yīng)是不太科學(xué)的。因此，筆者認(rèn)為：我們?cè)谥贫ㄟ@么一個(gè)域外證據(jù)規(guī)則時(shí)，必須考慮到世界各國的公證制度與我國證據(jù)公證規(guī)則銜接的問題。

（二）不同的證據(jù)形式是否有特定的須公證證明的。根據(jù)我國《民事訴訟法》第六十三條規(guī)定，我國的證據(jù)形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等形式。但是，應(yīng)當(dāng)看到，我國的證據(jù)分類與世界各國的證據(jù)分類有較大的差異。各國公證機(jī)關(guān)受其國內(nèi)證據(jù)法的影響，對(duì)各類證據(jù)的證明要求并不一致。如我國要求公證機(jī)關(guān)公證的對(duì)象不但要真實(shí)，而且要合法，但某些國家則只要求真實(shí)即可進(jìn)行公證證明。下面主要試圖探討各種證據(jù)的公證證明內(nèi)容及應(yīng)達(dá)到的公證證明標(biāo)準(zhǔn)。

1.書證。不同的國家對(duì)書證的定義是不盡相同的。在我國，書證是與視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄相并列的一種證據(jù)形式。在英美法系中，書證作為文書證據(jù)的含義是很廣泛的。英國1968年民事證據(jù)法第10條規(guī)定， 文書除書面形式外，還包括地圖、圖表、圖紙、圖畫、照片、唱片、磁帶、聲跡等，以及收錄有關(guān)可見圖像加以復(fù)制的影片、底片、磁帶或其他裝置；在美國證據(jù)法中，文書與錄音在第1001條被一并規(guī)定為包括手寫、打印、印刷、影照、照相、磁化、機(jī)械或錄音以及其他數(shù)據(jù)處理方法記錄下來的字母、詞匯、數(shù)字或其他同類物。但英美法系中最有意義的分類方法還是直接證據(jù)與傳聞證據(jù)。在大陸法國家（或地區(qū)），書證通常被認(rèn)為是以其記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件事實(shí)的書或物件，在意大利證據(jù)法的書證被認(rèn)為應(yīng)包括文書、圖表、模型和有形物復(fù)制品，其中有形物復(fù)制品包括文書圖片、唱片、磁帶、膠片以及用其他形式記錄事物、物件的物體復(fù)制片。從以上各個(gè)法系乃至各國的立法和規(guī)定看出，由于各國的立法差異，我國要規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的書證證明規(guī)范是比較困難的，解決問題的辦法可能是針對(duì)更具體的不同書證形式作出不同的規(guī)范要求，可能更易于操作。

（1）外國的公文書，指外國有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)頒布的具有明確法律意義的文書，如一國的法律條文、判決書、行政裁定書、政府函件等。在公證證明上要求證實(shí)外國頒布機(jī)關(guān)的簽發(fā)為真實(shí)應(yīng)是可以達(dá)到的。

（2）當(dāng)事人自己?jiǎn)为?dú)制作的文書的公證證明。這類文書只能對(duì)當(dāng)事人簽字的真實(shí)性作公證證明，如對(duì)其文書的內(nèi)容真實(shí)性進(jìn)行公證證明看來比較困難。

（3）商業(yè)賬簿的公證證明。對(duì)賬簿實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)與否，公證機(jī)關(guān)是很難判斷的，一般的國外公證機(jī)關(guān)是否愿意對(duì)未經(jīng)過審計(jì)賬簿進(jìn)行公證證明也很有疑問。對(duì)此類書證，最有可能的做法是由法定審計(jì)、師事務(wù)所出具相關(guān)文件，再由公證機(jī)關(guān)對(duì)審計(jì)、會(huì)計(jì)師的文件進(jìn)行公證。

篇(5)

[關(guān)鍵詞]程序理念；民事訴訟；程序選擇權(quán)

[中圖分類號(hào)]D925.1　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672―2728(2011)09―0100―03

公正與效率是現(xiàn)代司法的核心理念。我國傳統(tǒng)的訴訟程序中，一味地強(qiáng)調(diào)法官的主體性地位，而忽視或無視當(dāng)事人的主體性地位，已經(jīng)成了我國民事訴訟程序改革中的最突出的問題。民事訴訟程序選擇權(quán)制度是從當(dāng)事人的角度出發(fā)，為滿足當(dāng)事人個(gè)性化的利益需要，由當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)真實(shí)和促進(jìn)訴訟之間權(quán)衡作出相應(yīng)選擇而設(shè)計(jì)的制度，它實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了公正、高效的司法理念。隨著程序主體、程序契約、程序協(xié)同等理念的不斷深入，民事訴訟程序選擇權(quán)在我國民事訴訟法中的確立和完善將成為司法現(xiàn)代化道路上的必然選擇。

一、民事訴訟程序選擇權(quán)概述

基于當(dāng)事人的程序主體性地位和程序的契約化、協(xié)同化理念，訴訟法之先進(jìn)國家都將民事程序選擇權(quán)確立為當(dāng)事人的一項(xiàng)基本程序權(quán)利。我國民事訴訟法中當(dāng)事人仍然處于被動(dòng)的地位，審判權(quán)明顯占據(jù)優(yōu)勢(shì)，所以，我國未來的民事訴訟法必將打破這種格局，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利必將進(jìn)一步擴(kuò)大，訴訟地位必將進(jìn)一步提高，這是不可逆轉(zhuǎn)的。所以，確立完善的民事訴訟程序選擇權(quán)，無疑將成為擴(kuò)大當(dāng)事人權(quán)利、確立當(dāng)事人訴訟主體地位的最佳途徑。

1　民事訴訟程序選擇權(quán)釋義

民事程序選擇權(quán)是指當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇民事糾紛解決方式以及在民事糾紛解決過程中選擇有關(guān)程序和程序有關(guān)事項(xiàng)的權(quán)利，有廣義和狹義之分。本文重點(diǎn)研究狹義上的民事程序選擇權(quán)。筆者將其自定義為民事訴訟程序選擇權(quán)，是指當(dāng)事人在民事訴訟中選擇有關(guān)程序和程序有關(guān)事項(xiàng)的權(quán)利。程序選擇權(quán)這一概念首先是由我國臺(tái)灣著名學(xué)者邱聯(lián)恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了專著《程序選擇權(quán)論》，對(duì)程序選擇權(quán)作了深入的研究。我國大陸學(xué)者對(duì)民事程序選擇權(quán)的研究最早出現(xiàn)于1998年。2000年以后，許多學(xué)者開始關(guān)注該問題。當(dāng)前民事程序選擇權(quán)業(yè)已成為學(xué)術(shù)界又一熱點(diǎn)問題。

2　民事訴訟程序選擇權(quán)的意義

構(gòu)建完善的民事訴訟程序選擇權(quán)，是以“公正、效率”為核心的現(xiàn)代司法理念的具體體現(xiàn)，也是司法現(xiàn)代化道路上的必然選擇。司法資源的有限性和人們?cè)V求的多樣性之間的矛盾在不斷增加，訴訟程序如何在公正與效率之間實(shí)現(xiàn)平衡，已成不容忽視的問題。所以，程序應(yīng)當(dāng)多元化、類型化，讓每一種程序都有各自不同的價(jià)值追求，以應(yīng)對(duì)不同群體的利益訴求，以不同的程序解決不同的糾紛，以不同的程序迎合人們不同的價(jià)值取舍。這就必然要求設(shè)立多元化的程序并確立民事訴訟程序選擇權(quán)。

此外，我國目前的民事裁判的公信力和執(zhí)行力還存在嚴(yán)重的問題，很多人對(duì)裁判的結(jié)果持懷疑和抵制態(tài)度。這與當(dāng)事人在程序中的被動(dòng)性和不能有效地參與訴訟進(jìn)程有密切關(guān)系。民事訴訟程序選擇權(quán)就是給當(dāng)事人一個(gè)機(jī)會(huì)，與對(duì)方當(dāng)事人就程序的運(yùn)用和進(jìn)行充分交涉，在雙方一致的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，共同選擇程序的適用和程序中的重要事項(xiàng)，從而滿足當(dāng)事人對(duì)程序的公正感，提升公眾對(duì)審判的信任度和接納度。

綜上，民事訴訟程序選擇權(quán)是程序正義與程序效率價(jià)值契合的必然結(jié)果，是糾紛解決途徑和利益訴求多元化的需求，是提高民事判決公信力的重要途徑。同時(shí)，順應(yīng)我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)換的趨勢(shì)，民事訴訟程序選擇權(quán)的確立成為擴(kuò)大當(dāng)事人權(quán)利、真正確立當(dāng)事人訴訟主的最佳途徑，也是審判權(quán)與訴權(quán)制衡的必然要求。所以，我國目前的民事訴訟法比較迫切地要求確立并完善民事訴訟程序選擇權(quán)，并借此確立當(dāng)事人的訴訟主體地位，順應(yīng)了訴訟法的發(fā)展趨勢(shì)。

二、民事訴訟程序選擇權(quán)的立法現(xiàn)狀

1　立法現(xiàn)狀

我國民事訴訟法雖然沒有明確提出“民事程序選擇權(quán)”，但綜觀法律，不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人民事訴訟程序選擇權(quán)還是散見于民事程序法中。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(1)管轄法院的選擇權(quán)。現(xiàn)行《民事訴訟法》第24至33條，比較系統(tǒng)地規(guī)定了特定類型案件中的當(dāng)事人選擇管轄法院的權(quán)利。

(2)督促程序與訴訟程序的選擇權(quán)。《民事訴訟法》第189條規(guī)定，債權(quán)人請(qǐng)求給付金錢、有價(jià)證券，符合一定條件的，可享有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)支付令。

(3)簡(jiǎn)易程序和普通程序的選擇權(quán)。2003年最高人民法院公布的《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》賦予了當(dāng)事人合意選擇適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀緦儆谄胀ǔ绦驅(qū)徖淼陌讣臋?quán)利。

(4)公開審理與否的選擇權(quán)。《民事訴訟法》第12l條規(guī)定，人民法院審理民事案件，一般應(yīng)公開審理，但是離婚案件及涉及商業(yè)秘密的案件當(dāng)事人可以選擇是否公開審理。

(5)結(jié)案方式的選擇權(quán)。根據(jù)《民事訴訟法》第85至91條、第128條及183條的規(guī)定，當(dāng)事人有選擇調(diào)解、撤訴、判決結(jié)案的權(quán)利。

2　存在問題

(1)當(dāng)事人的訴訟主體地位尚未充分確立。構(gòu)建程序選擇權(quán)是建立在當(dāng)事人主體地位完全確立的基礎(chǔ)上，雖然我國民事訴訟當(dāng)事人的地位日漸提高，但職權(quán)主義訴訟模式的影響還是極大地制約了當(dāng)事人程序選擇權(quán)的確立和實(shí)現(xiàn)。

(2)可供當(dāng)事人選擇的程序范圍小。當(dāng)事人的民事程序選擇權(quán)是在兩種以上的價(jià)值功能相當(dāng)?shù)某绦蚝驮V訟權(quán)利中進(jìn)行的，所以，多元化的程序設(shè)置是當(dāng)事人民事訴訟程序選擇權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提，社會(huì)價(jià)值以及人的追求的多元化決定了民事訴訟制度的多軌道設(shè)置。我國的民事訴訟法根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)雖規(guī)定了像簡(jiǎn)易程序、普通程序、特別程序、督促程序等，但比較單調(diào)，當(dāng)事人很難有選擇的空間。

(3)職權(quán)主義色彩濃厚，阻礙當(dāng)事人選擇權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。根據(jù)法律的規(guī)定，基本上所有的由當(dāng)事人自由選擇的程序和程序事項(xiàng)都由法院依職權(quán)裁定或決定，阻礙了選擇權(quán)的真正實(shí)現(xiàn)。比如撤訴制度，原告申請(qǐng)撤訴的，由人民法院裁定，法院完全可以不準(zhǔn)撤訴。

(4)缺乏程序選擇權(quán)的程序保障。任何權(quán)利都不是絕對(duì)的，都要受到一定的限制和制約，民事訴訟程序選擇權(quán)也不例外。而我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定行使選擇權(quán)的程序保障和程序監(jiān)督，缺乏當(dāng)事人雙方的交涉空間和交涉程序。

三、民事訴訟程序選擇權(quán)的完善思路

民事訴訟程序選擇權(quán)作為當(dāng)事人抗衡審判權(quán)的重要權(quán)利，如何對(duì)其進(jìn)行完善是一項(xiàng)復(fù)雜而全面的工程。囿于我國民事訴訟程序存在如上文中提到的諸多缺陷，對(duì)民事訴訟程序選擇權(quán)的完善應(yīng)當(dāng)具有全局性和針對(duì)性。因此，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

1　必須確立當(dāng)事人的訴訟主體地位并建立程序?qū)υ捊涣鳈C(jī)制

當(dāng)事人是程序選擇權(quán)當(dāng)之無愧的享有者，當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的進(jìn)一步參與，可以增加判決的公正

性，減輕法官的訴訟負(fù)擔(dān)，提高訴訟效率，完全符合公正與效率的現(xiàn)代司法理念。所以必須改變法院主導(dǎo)一切的訴訟觀念，切實(shí)確立當(dāng)事人的訴訟主體地位，并且為法官和原告、被告三方之間的交流和落實(shí)程序選擇權(quán)建立完善的對(duì)話交流機(jī)制(如審前會(huì)議等)，在法官的主持下，使雙方當(dāng)事人明確自己的選擇權(quán)并達(dá)成選擇協(xié)議。

2　建立完善的訴訟程序和程序事項(xiàng)，以供當(dāng)事人充分選擇

(1)增設(shè)小額訴訟程序，完善當(dāng)事人在小額訴訟程序與簡(jiǎn)易程序之間的選擇權(quán)，并在審理方式方面增加當(dāng)事人在小額訴訟與簡(jiǎn)易程序?qū)徖碇械难栽~審理與書面審理的選擇權(quán)。對(duì)于小額事件，小額程序有著簡(jiǎn)易程序無法比擬的優(yōu)勢(shì)。在小額程序立法中，是否適用小額訴訟程序，由雙方當(dāng)事人選擇，以尊重當(dāng)事人對(duì)程序利益的處分。

(2)擴(kuò)大非訟程序適用范圍，完善當(dāng)事人對(duì)非訟程序與訴訟程序的選擇權(quán)。擴(kuò)大可供當(dāng)事人選擇的非訟事件的范圍，對(duì)于特別需要賦予法官廣泛裁量權(quán)的事件、公益性較強(qiáng)的事件、特別需要在程序上簡(jiǎn)易且迅速解決的事件、沒有對(duì)立當(dāng)事人要求法院依實(shí)體法確定實(shí)體權(quán)利是否存在的事件等，都應(yīng)賦予當(dāng)事人選擇非訟程序?qū)徖淼臋?quán)利。完善督促程序和普通訴訟程序的銜接關(guān)系，在督促程序中，一旦債務(wù)人對(duì)支付令提出異議，允許當(dāng)事人選擇是否轉(zhuǎn)入通常訴訟程序，以保障憲法賦予公民接受法院正當(dāng)程序?qū)徟械臋?quán)利。

(3)完善當(dāng)事人在協(xié)議管轄中的選擇權(quán)。現(xiàn)行法律基于方便法院調(diào)查案情的考慮，對(duì)當(dāng)事人可以選擇的法院進(jìn)行了嚴(yán)格限制，這使協(xié)議管轄事實(shí)上成為當(dāng)事人之間互相約束的機(jī)制。實(shí)際中與案件存在實(shí)際聯(lián)系的法院不止法律所規(guī)定的五類法院，在當(dāng)事人取證機(jī)制日益完善的情況下，可擴(kuò)大當(dāng)事人選擇法院的范圍為與案件存在實(shí)際聯(lián)系的一切法院。

(4)增設(shè)當(dāng)事人對(duì)合議庭與獨(dú)任審判方式的選擇權(quán)。民事案件的一審有合議庭和獨(dú)任庭兩種審判組織形式，除適用簡(jiǎn)易程序和特別程序的案件多適用獨(dú)任庭審理外，其他案件都由合議庭審理。但在司法實(shí)踐中，常常存在合議庭虛置的現(xiàn)象。所以，可建議增設(shè)當(dāng)事人對(duì)合議庭與獨(dú)任庭審判方式的選擇權(quán)。

3　有效限制法院對(duì)當(dāng)事人程序選擇權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)

(1)完善結(jié)案方式選擇權(quán)。當(dāng)事人在訴訟過程中隨時(shí)可以自行和解，當(dāng)事人達(dá)成和解的，應(yīng)該允許其就和解協(xié)議的效力進(jìn)行選擇，可以在以撤訴方式結(jié)案與以合意判決的方式結(jié)案之間作出選擇。還應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人選擇撤訴的權(quán)利，法院只對(duì)撤訴申請(qǐng)作形式審查，不作實(shí)質(zhì)審查。建立正當(dāng)化撤訴制度，即撤訴發(fā)生在被告答辯后的須經(jīng)被告同意方可撤訴。

(2)完善公開審理與不公開審理的選擇權(quán)。民事訴訟中，當(dāng)事人除了追求公正，還有效率的追求。審判公開有時(shí)不利于訴訟效率的實(shí)現(xiàn)，而訴訟效率在簡(jiǎn)易訴訟特別是小額糾紛中當(dāng)事人首先追求的價(jià)值。為此，應(yīng)當(dāng)允許簡(jiǎn)易程序案件當(dāng)事人合意決定公開審理或不公開審理。民事訴訟是解決私人之間的糾紛，大多數(shù)當(dāng)事人不愿意將其私爭(zhēng)呈現(xiàn)于公眾面前。因此，一方面，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人協(xié)議不公開審理甚至采取書面審理；另一方面，又要對(duì)當(dāng)事人協(xié)議不公開審理的范圍予以限制，否則將會(huì)影響司法公開原則之社會(huì)功能的發(fā)揮。

(3)增設(shè)當(dāng)事人在上訴審中選擇一審程序與二審程序的權(quán)利。對(duì)于一審判決違反法定程序，可能影響案件正確審理的，應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)行法律規(guī)定的由法院決定發(fā)回重審還是適用二審程序的做法，賦予當(dāng)事人有權(quán)自主選擇適用二審程序繼續(xù)審理還是發(fā)回一審法院重審。

4　程序選擇權(quán)的程序保障

雙方當(dāng)事人合意解決糾紛是發(fā)生在訴訟程序中的，法院作為訴訟法律關(guān)系的一方，其職權(quán)介入是必要的。立法賦予當(dāng)事人一定的選擇權(quán)，還需要法官的積極配合才能落實(shí)各項(xiàng)權(quán)利。最好的途徑就是明確法官的闡明義務(wù)。立法應(yīng)迎合保障程序選擇權(quán)的理念，在當(dāng)事人提訟時(shí)，法官應(yīng)告知其相關(guān)的程序選擇權(quán)，在每一項(xiàng)程序選擇權(quán)可能實(shí)施的程序中，法官都應(yīng)當(dāng)闡明程序選擇權(quán)的具體內(nèi)容以及選擇與不選擇對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的影響。

四、結(jié)語

隨著法治觀念的不斷深入人心，我國的民事訴訟案件數(shù)量不斷增加，傳統(tǒng)的程序觀念不斷受到挑戰(zhàn)。在民事訴訟面臨重大改革的今天，民事程序選擇權(quán)開始為學(xué)者日益關(guān)注，并且賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的呼聲也日益高漲。民事訴訟程序選擇權(quán)建立在當(dāng)事人程序主體地位的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)享有的一項(xiàng)重要權(quán)利。它滿足了當(dāng)事人的個(gè)性化利益追求，體現(xiàn)了公正與效率的現(xiàn)代司法理念。隨著司法改革的不斷深入，在民事訴訟程序中尊重當(dāng)事人的意志，賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，不僅會(huì)成為未來民事訴訟發(fā)展的必然趨勢(shì)，而且為我國民事訴訟法的進(jìn)一步發(fā)展和完善提供了一個(gè)全新的思路。

[參考文獻(xiàn)]

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[2]范躍如，現(xiàn)代司法理念視角下的民事程序選擇權(quán)研究[A]，民事訴訟法學(xué)前沿問題研究[c]，北京：中國人民大學(xué)出版社,2006

篇(6)

    目前我國司法實(shí)踐中證人出庭作證的現(xiàn)狀并不樂觀，主要存在以下幾方面的問題：

    （一）證人拒不出庭作證。證人作證是有關(guān)單位和公民應(yīng)盡的法律義務(wù)，而出庭作證是證人作證的通常形式，也是庭審活動(dòng)貫徹公開原則和直接言詞原則的最具體的表現(xiàn)。但在審判實(shí)踐中，證人往往在法庭通知其出庭作證時(shí)拒絕作證，或者以不出庭的方式拒證，或者雖然出庭但不提供有關(guān)證言。據(jù)湖南省某基層法庭統(tǒng)計(jì)，1995年該庭審結(jié)民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件88件，一共使用證人證言408份，只有6名證人出庭作證①。這種現(xiàn)象的普遍存在，使得審判人員無法通過當(dāng)庭質(zhì)證判斷證言的真?zhèn)危槊靼讣聦?shí)，既影響了辦案質(zhì)量，也不利于提高訴訟效率。

    （二）證人出庭作證出具虛假的證言。證人必須對(duì)自己所知曉的案件事實(shí)向法庭作客觀、真實(shí)、全面的陳述，不作偽證，這是對(duì)證人履行作證義務(wù)的基本要求。但審判實(shí)踐中隨著當(dāng)事人舉證責(zé)任的實(shí)行，當(dāng)事人采取欺詐、脅迫或者賄買的方式，使得證人出具偽證的現(xiàn)象層出不窮。這不僅嚴(yán)重妨害了訴訟秩序，干擾正常的審判活動(dòng)，而且容易導(dǎo)致案件判決錯(cuò)誤，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益和人民法院的尊嚴(yán)和權(quán)威。

    綜合我國目前有關(guān)民事訴訟的立法內(nèi)容和司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，產(chǎn)生上述問題的主要原因是：

    （一）傳統(tǒng)的職權(quán)主義訴訟模式限制了證人出庭作證的證據(jù)功能的發(fā)揮。我國的司法制度受大陸法傳統(tǒng)的巨大影響，倚重法官的職權(quán)，雖然強(qiáng)調(diào)誰主張誰舉證的原則，但在詢問證人上則過分依靠法官的職能作用，使舉證責(zé)任制度在詢問證人這一證據(jù)方式上并未貫徹始終。這樣的結(jié)果，一方面，使證人證言產(chǎn)生證據(jù)效力的途徑不能借助正當(dāng)程序使之客觀化；另一方面，則無異于是使法官的自由裁量權(quán)達(dá)到極致。法官寧愿自己收集證據(jù)，也不愿通知證人到庭作證，加之證人出庭難以保證，導(dǎo)致法官擇易避難，寧愿選擇書面證言，詢問筆錄來代替證人出庭作證。另外，由于法官過分地介入庭前的證據(jù)調(diào)查，因而容易導(dǎo)致預(yù)先判斷和先入為主，使得庭審辯論帶有形式主義色彩，庭審功能自然被弱化。而既然當(dāng)事人無法在庭審過程中就證據(jù)與案件事實(shí)展開辯論，故不論證人是否出庭作證，都不影響法官就案件事實(shí)形成的內(nèi)心確信，證人出庭作證制度也就形同虛設(shè)，證人出庭作證所作的證言在訴訟中所應(yīng)有的證據(jù)功能也就得不到充分發(fā)揮。

    （二）從我國歷史傳統(tǒng)上看，由于長(zhǎng)期受儒家思想影響，人們?cè)敢庖院蜑橘F，不愿對(duì)簿公堂，傳統(tǒng)的“厭訟”思想常常使人們對(duì)法庭“敬而遠(yuǎn)之”。公民對(duì)履行出庭作證義務(wù)的意識(shí)淡薄，許多公民認(rèn)為即使不按照法院“通知”到庭作證也不會(huì)引起不良法律后果，認(rèn)為這屬于審判機(jī)關(guān)與訴訟當(dāng)事人之間的事情，與一般公民沒有多大的關(guān)系，倘若如實(shí)作證還會(huì)對(duì)其熟悉和關(guān)系密切的當(dāng)事人產(chǎn)生不利的后果，最終會(huì)損害自身利益。公民對(duì)出庭作證普遍感到不習(xí)慣，更不愿在法庭上面對(duì)當(dāng)事人、鑒定人和法官的詢問。

    （三）立法不完善，主要體現(xiàn)在以下諸方面：

    1、對(duì)證人權(quán)利設(shè)置存在嚴(yán)重缺陷。為了強(qiáng)化證人的作證意識(shí)，現(xiàn)行民事訴訟法特別強(qiáng)調(diào)證人作證的義務(wù)，但對(duì)證人的相應(yīng)權(quán)利，卻未予以足夠重視。尤其是對(duì)證人人身安全的保障方面沒有任何法律規(guī)定，對(duì)證人經(jīng)濟(jì)損失的補(bǔ)償，只是在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十四條第三款規(guī)定：“證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。”這種權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡的作法，極大地挫傷了證人出庭作證的主動(dòng)性和積極性，因此證人拒絕出庭作證就難以避免。

    2、尚無證人不履行出庭作證義務(wù)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的規(guī)定。由于沒有制定此項(xiàng)規(guī)定，在缺乏國家強(qiáng)制力保證的情況下，證人出庭作證就成為一種可以規(guī)避的義務(wù)，證人拒絕作證或作偽證的現(xiàn)象也就越來越普遍。

    3、證人出庭作證制度的規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。對(duì)證人出庭作證制度未加以全面系統(tǒng)的設(shè)置和規(guī)范。例如民事訴訟法規(guī)定凡是了解案件真實(shí)情況的人均有作證的義務(wù)，不存在可以拒絕作證的特權(quán)。但某些法律卻要求從事特殊職業(yè)的人負(fù)有為當(dāng)事人保密的義務(wù)。如《律師法》第33條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。”由于我國法律對(duì)證人適格性的規(guī)定很不健全，在出現(xiàn)這種矛盾的情況下，法官將難以操作，案件的審理和事實(shí)的查明勢(shì)必會(huì)受到影響。

    二、證人出庭作證的必要性和意義

    （一） 證人出庭作證是公開審判制度的直接體現(xiàn)。公開審判制度，是指依照法律規(guī)定，對(duì)民事案件的審理和審判向群眾、社會(huì)公開的制度。公開開庭審理案件是公開審判制度的內(nèi)在要求。而公開審判制度的一個(gè)重要內(nèi)容便是證據(jù)公開。證人出庭作證是證據(jù)公開最為直接的體現(xiàn)，因?yàn)樽C人出庭就自己所了解的客觀事實(shí)支持訴訟中的一方當(dāng)事人，并通過當(dāng)庭質(zhì)證以驗(yàn)證證人所提供證言的可靠性和證明力，從而達(dá)到在質(zhì)證的基礎(chǔ)上認(rèn)定案件客觀事實(shí)的目的。從各國審判實(shí)踐看，無不以公開審判為原則，以不公開審判為例外，故此在各國法上都要求證據(jù)公開，以保證案件事實(shí)是在公開且有足夠的證據(jù)證明的前提下進(jìn)行認(rèn)定，才能充作定案的根據(jù)。我國民事訴訟法第63條規(guī)定對(duì)七種法定證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，充分體現(xiàn)了證人出庭作證在民事訴訟中的重要現(xiàn)實(shí)意義。

    （二） 證人出庭作證是貫徹言詞直接原則的具體體現(xiàn)。在民事訴訟中實(shí)行言詞原則，是近代資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利成果，是人類法制文明逐步發(fā)展的產(chǎn)物，是訴訟制度走向民主化和科學(xué)化的具體表現(xiàn)，是社會(huì)時(shí)代進(jìn)步的必然結(jié)果②。言詞原則迄今已成為世界上大多數(shù)國家普遍確認(rèn)的原則。要想求得證言的真實(shí)性，必須用科學(xué)的方法判斷證言，應(yīng)排斥單純靠收集，判斷書面證言的陳腐方法。因?yàn)槟欠N方法很難發(fā)現(xiàn)證言中的矛盾，不利于防止由于違法取證而導(dǎo)致證言失真情形的發(fā)生，也極容易造成對(duì)證言的判斷失誤而出現(xiàn)錯(cuò)案。而證人出庭作證接受質(zhì)詢，有利于法官去偽成真，求得真實(shí)證言，使言詞直接原則在庭審活動(dòng)中得到貫徹，予以實(shí)現(xiàn)。

    （三） 證人出庭作證是貫徹辯論原則的內(nèi)在要求。民事訴訟中的辯論原則，是指雙方當(dāng)事人在人民法院的主持下，有權(quán)就案件的事實(shí)和爭(zhēng)議的問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進(jìn)行辯駁和論證③。人民法院通過當(dāng)事人的辯論，核實(shí)證據(jù)，查明案件事實(shí)，作出正確裁判，在法庭辯論過程中，根據(jù)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，因此，證據(jù)在辯論中具有舉足輕重的作用。由于證人證言在證人出庭作證情況下其可靠性和證明力都較其他類型的證據(jù)高，因此很多學(xué)者認(rèn)為，證人出庭作證是貫徹辯論原則的內(nèi)在要求。

    （四）證人出庭作證是我國深化民事審判方式改革的要求。我國民事審判方式改革從八十年代后期開始，但從理論上系統(tǒng)探討始于九十年代中期。審判方式改革的核心是堅(jiān)持公開審判原則，強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任，強(qiáng)化庭審功能。即在法庭上公開舉證、公開質(zhì)證、公開認(rèn)證、公開辯論，使法官的審判活動(dòng)主要體現(xiàn)在庭審之中，其目的在于提高訴訟效率、維護(hù)司法公正。從證據(jù)制度的角度看，強(qiáng)化庭審功能的關(guān)鍵是證人出庭作證。因?yàn)橹挥性谧C人出庭作證的情況下，審判人員才能通過雙方當(dāng)事人面對(duì)面的辯論和相互質(zhì)證來審查判斷證言的真?zhèn)危瑥亩J(rèn)定案件事實(shí)。這與缺乏證人證言或證人僅出具書面證言的情形相比，不僅提高了案件審理的效率，而且保證了訴訟結(jié)果的正當(dāng)性。可以說，證人出庭作證制度的完善既是民事審判方式改革的迫切要求，又是其必然結(jié)果。因此必須進(jìn)一步加快改革的步伐，提高證人出庭作證的庭審效果，在民事審判中充分發(fā)揮證人的作用④。

    （五）證人出庭作證是保障當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的有效手段。對(duì)所有證據(jù)包括證人證言進(jìn)行質(zhì)證，是法律賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利。沒有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)依法不能作為人民法院定案的根據(jù)。這是訴訟證據(jù)理論的一般法律原則。對(duì)證人提供的書面證言，如果在證人未到庭的情況下，就根本無法質(zhì)證或質(zhì)證不充分，從而使當(dāng)事人的合法權(quán)益和訴訟權(quán)利不能得到保護(hù)和行使，因此，實(shí)行證人出庭作證制度是保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利的有效手段。

    （六）證人出庭作證是審判人員正確審查判斷證據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)的重要保證。從證據(jù)心理學(xué)角度看，證人出庭作證和庭下作證的心態(tài)是不同的，證人出庭直接面對(duì)當(dāng)事人、法官，又在莊嚴(yán)肅穆的法庭上，這樣容易喚起證人的道德責(zé)任感和社會(huì)良知，從而作出忠于事實(shí)和法律的陳述，減少虛假證言和偽證的發(fā)生，有利于保證審判人員正確審查判斷證據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)，提高訴訟效率和審判質(zhì)量。

    三、我國民事訴訟證人出庭作證制度的改革和完善。

    要想改變目前我國民事訴訟中的證人出庭作證的現(xiàn)狀，除了加強(qiáng)法治宣傳，進(jìn)行思想教育，增強(qiáng)人們的自覺意識(shí)外，更重要的是從制度上進(jìn)行改革和完善，在我國建立全面規(guī)范的民事訴訟證人出庭作證法律制度。

    （一）明確規(guī)定證人在特定情形下享有拒絕作證權(quán)，完善證人適格制度。證人的拒絕作證權(quán)又稱證人的特權(quán)，是指證人在法定情況下可以拒絕答復(fù)問題、出示書面材料或拒絕出庭作證的權(quán)力。兩大法系對(duì)證人特權(quán)的規(guī)定有所不同。在英美法系，特權(quán)是一條證據(jù)規(guī)則，證人有可能被迫作證，在大陸法系，則完全由證人來決定是否行使拒證的特權(quán)。而在我國，法律規(guī)定凡是了解案件真實(shí)情況的人均負(fù)有作證的義務(wù)，而不論證人與當(dāng)事人有何關(guān)系。這樣過分僵化的規(guī)定在案件事實(shí)查明的同時(shí)，也損害了證人及其他相關(guān)公民的私人利益，其價(jià)值選擇未必合理。筆者認(rèn)為，從民事權(quán)利的私權(quán)性質(zhì)出發(fā)，民事訴訟在一般性地規(guī)定公民作證義務(wù)的同時(shí)，還應(yīng)適當(dāng)規(guī)定拒證權(quán)。外國關(guān)于拒證權(quán)的規(guī)定，范圍都比較寬。依我國的實(shí)際情況，范圍不宜過寬。筆者同意一些學(xué)者的觀點(diǎn)，應(yīng)賦予下列三類人員享有一定的拒證權(quán)：（1）因職業(yè)秘密應(yīng)賦予律師和宗教職業(yè)者享有拒證權(quán)；（2）因公務(wù)秘密應(yīng)賦予有關(guān)人員享有相應(yīng)的拒證權(quán)；（3）因親屬關(guān)系應(yīng)賦予當(dāng)事人的配偶和近親屬享有一定的拒證權(quán)。

    （二）明確規(guī)定證人無正當(dāng)理由拒不出庭作證的法律責(zé)任，完善證人出庭制度。出庭作證是證人的法定義務(wù)，也是證人作證的基本要求。各國的訴訟立法都十分重視證人出庭作證的制度，明確規(guī)定了拒不出庭作證的法律責(zé)任。如英國民事訴訟法規(guī)定，證人如不遵守傳喚，則構(gòu)成蔑視法庭行為，屬準(zhǔn)犯罪行為，而在法國，不出庭作證的證人，可處100到1萬法郎的民事罰款。我國民事訴訟法對(duì)證人無正當(dāng)理由拒不到庭的行為沒有規(guī)定相應(yīng)的處理辦法和制裁措施，致使證人出庭作證的義務(wù)失去了法律規(guī)范的本質(zhì)屬性，也給法院造成了執(zhí)法上的困難。綜合各國立法經(jīng)驗(yàn)。筆者認(rèn)為我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定對(duì)必須到庭又無正當(dāng)理由拒不到庭的證人，按妨害民事訴訟的行為予以處罰。經(jīng)傳票傳喚，對(duì)無正當(dāng)理由拒不出庭作證的證人，予以拘傳，強(qiáng)制其出庭作證，并根據(jù)情節(jié)輕重，并處罰款或拘留，以保證訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，促使那些無正當(dāng)理由而又不愿出庭作證的人必須出庭作證。

    （三）建立證人傳喚制度。采用傳票傳喚證人出庭作證是當(dāng)今各國通常使用的一種法定方式。我國民事訴訟法應(yīng)制定強(qiáng)制證人出庭作證的措施，以約束證人依法履行出庭作證的義務(wù)。證人在法官審理民事案件需要其作證時(shí)，應(yīng)當(dāng)?shù)酵ゲ⑾蚍ㄍリ愂鲎约核赖陌讣聦?shí)和其他情況。這不是一種任意性行為而是強(qiáng)制性行為，因此應(yīng)改變現(xiàn)行法中通知證人出庭作證的規(guī)定，而取之以強(qiáng)制性的“傳喚”，即法院用傳票傳喚證人到庭作證，證人如不遵守傳票之規(guī)定不到庭，則將會(huì)受到相應(yīng)的法律制裁，從而維護(hù)法律尊嚴(yán)，維護(hù)正常的審判秩序。

    （四）建立證人宣誓程序。證人宣誓程序，是指證人作證時(shí)以起誓的方式來證明自己的證言真實(shí)可靠的一種儀式。這種儀式即是國外大多數(shù)國家廣為使用的一種訴訟程序，也是世界各國在訴訟活動(dòng)中十分重視的一種程序。不少國家把這種儀式視為證人作證的必經(jīng)程序，拒絕宣誓者不能作證。我國的司法界和法學(xué)理論界，對(duì)于證人是否應(yīng)宣誓一直存在著爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外立法建立證人宣誓程序。宣誓內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含證人忠誠地信守法律義務(wù)，如實(shí)提供證言，承擔(dān)違反義務(wù)一切法律后果等。宣誓后，一旦發(fā)現(xiàn)證人陳述不實(shí)或故意反復(fù)證言，都應(yīng)按照偽證行為追究，對(duì)于宣誓時(shí)間，可規(guī)定在證前宣誓，對(duì)于宣誓方式，根據(jù)我國的國情和文化傳統(tǒng)，可以采用立保證書或當(dāng)庭宣誓的形式⑤。

    （五）建立和完善偽證懲罰制度。證人作偽證無形中會(huì)增加巨大的訴訟成本，特別是對(duì)案件的審理會(huì)因無法查實(shí)相應(yīng)的證據(jù)而被迫中斷，嚴(yán)重影響司法的質(zhì)量。因而建立完善偽證懲罰制度實(shí)有必要。對(duì)訴訟過程中的偽證行為，世界各國的立法都制定了相應(yīng)的制裁措施。我國民事訴訟法第102條對(duì)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的行為規(guī)定了罰款、拘留、刑事責(zé)任三種處罰措施，但對(duì)證人本人作偽證的行為并沒有制定明確，具體的處罰措施，以至于我國目前在審判實(shí)踐中作偽證的現(xiàn)象相當(dāng)普遍又始終得不到有效遏制。因此，我國立法上應(yīng)對(duì)證人作偽證的行為明確作出制裁性規(guī)定。如何制裁偽證行為？我國有些法院已對(duì)此作了積極探索，如山東省高級(jí)人民法院規(guī)定：“證人必須依法如實(shí)作證，故意作虛假證明的，應(yīng)對(duì)其作偽證給當(dāng)事人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任或按妨害民事訴訟處理。”⑥筆者認(rèn)為我國在相關(guān)立法時(shí)可予以借鑒。對(duì)于提供偽證的證人，可根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，根據(jù)訴訟的不同階段以及偽證對(duì)訴訟相對(duì)方造成的危害程度，分別給予民事制裁、行政處罰直至刑事處罰。

    （六）建立和完善證人權(quán)益保障制度。證人制度作為訴訟法律制度的組成部分，應(yīng)當(dāng)是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體。我國民事訴訟法在強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)的同時(shí)，也要對(duì)證人的合法權(quán)益給予切實(shí)的保障⑦。從當(dāng)前的實(shí)際情況看，我國應(yīng)盡快建立和完善證人人身安全保護(hù)制度和證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度以保障證人合法權(quán)益。

    1、建立和完善證人人身安全保護(hù)制度。在國外，尤其是英美法系國家，證人證言在訴訟證據(jù)中占有核心地位，因此法律對(duì)證人的保護(hù)較為完備，如為證人改名，實(shí)行人身監(jiān)護(hù)等。有的國家還制定了專門的證人保護(hù)法。而我國民訴法第102條雖然對(duì)此作了一些規(guī)定，即對(duì)證人進(jìn)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但在民事訴訟中侵犯證人的行為時(shí)有發(fā)生，且往往得不到及時(shí)、妥善處理，極大地傷害了證人出庭作證的積極性。為此，筆者認(rèn)為我國應(yīng)從制度上完善對(duì)證人的人身安全保護(hù)，特別是證人的人身權(quán)益所面臨現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)的保障措施和手段。如何保障證人的權(quán)益？有些學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)“制定”關(guān)于證人的保護(hù)與處罰條例，對(duì)于保護(hù)工作時(shí)間上，從訴訟開始到結(jié)束，保護(hù)范圍上由證人本人延及家屬，從措施上必須得力，在審理打擊報(bào)復(fù)證人案件時(shí)須快辦快結(jié)，對(duì)觸犯刑律的要及時(shí)移送有關(guān)司法機(jī)關(guān)，并寫出司法建議嚴(yán)加處罰，或者有關(guān)部門協(xié)商設(shè)立重要證人保護(hù)聯(lián)系制度等⑧。

    2、建立和完善證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。世界上不少國家規(guī)定出庭作證的證人有權(quán)請(qǐng)求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，例如德國民事訴訟法第401條規(guī)定，對(duì)證人依照《關(guān)于證人和鑒定人請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)姆伞酚枰再M(fèi)用的補(bǔ)償。我國民事訴訟法沒有明確證人作證的經(jīng)濟(jì)保障問題。雖最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。但由于司法解釋不宜為公民設(shè)定義務(wù)，也就無法解決國家對(duì)證人作證的經(jīng)濟(jì)保障問題。筆者認(rèn)為我國有必要完善證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)保障制度，在民事訴訟法中明確規(guī)定對(duì)出庭作證的證人給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并就經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、范圍、方式、提起程序等通過相關(guān)法律和司法解釋作出具體規(guī)定。

    注釋

    ①曾芳文：“完善證人作證制度的立法構(gòu)想”，載《中國審判方式改革理論問題研究》，新華出版社1999年版，第182頁。

    ②龐德：《法律史解釋》，馬薩諸塞，劍橋1923年英文版，第1頁。

    ③柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第73頁。

    ④參見最高人民法院民事審判庭編：《改進(jìn)民事審判方式實(shí)務(wù)與研究》，人民法院出版社1995年版，第219－221頁。

    ⑤李學(xué)燈：《證據(jù)法比較研究》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1992年版，第513頁。

    ⑥山東省高級(jí)人民法院《關(guān)于改進(jìn)民事審判方式的若干意見》（1995年7月10日）第37條。

    ⑦田平安主編：《民事訴訟程序改革熱點(diǎn)問題研究》，中國檢察出版社2001年版，第357頁。

篇(7)

1.民事狀的定義

民事狀是民事案件的原告在自己的民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，為維護(hù)自身的利益，向人民法院控告被告人并提出民事訴訟請(qǐng)求，要求人民法院依法裁決的法律文書。

2.民事狀的作用

民事狀在人民法院決定受理后，將直接引起民事訴訟程序，使當(dāng)事人的民事權(quán)益得到保護(hù)成為可能。它是人民法院審查、立案和裁決、調(diào)解的依據(jù)之一，同時(shí)也是被告人應(yīng)訴答辯的依據(jù)。

3.民事狀的主要內(nèi)容

《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定必須符合下列條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。因而，民事狀必須具備以下內(nèi)容：

（1）有明確的被告

如果有兩個(gè)以上被告人，則應(yīng)按其承擔(dān)責(zé)任的大小、主次順序排列。

（2）有明確的訴訟請(qǐng)求

訴訟請(qǐng)求一定要具體明確，所提要求事項(xiàng)能夠履行，數(shù)字明確，避免籠統(tǒng)抽象。諸如“要求被告賠償給原告造成的一切經(jīng)濟(jì)損失”的說法，就沒有明確的數(shù)字，法院將無法受理。

（3）充分闡述提出訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)和理由

事實(shí)部分包括時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事件、原因、結(jié)果等要素，要真實(shí)明確。理由部分包括：確認(rèn)原告和被告之間法律關(guān)系的性質(zhì)；確認(rèn)原告的損害與被告的違法行為之間有因果關(guān)系；提供主張權(quán)利的法律依據(jù)；確定原告、被告之間的法律責(zé)任。

（4）列舉證明事實(shí)和責(zé)任的證據(jù)

證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄等。

（二）民事狀的寫作格式

1.首部

首部主要用來寫明民事案件雙方當(dāng)事人的基本情況，包括當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所，法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)。如果原告已經(jīng)委托了訴訟人，還應(yīng)當(dāng)寫明訴訟人的有關(guān)情況。

2.正文

正文是民事狀的核心部分，包括四項(xiàng)必備內(nèi)容。

（1）案由

表明原告和被告之間權(quán)益爭(zhēng)議的性質(zhì)。

（2）訴訟請(qǐng)求

具體寫明原告請(qǐng)求人民法院依法解決的有關(guān)民事權(quán)益爭(zhēng)議的具體問題，即訴訟標(biāo)的。

（3）事實(shí)與理由

重點(diǎn)寫明原告和被告之間民事法律關(guān)系存在的事實(shí)以及利益發(fā)生爭(zhēng)議的基本情況，并就雙方發(fā)生爭(zhēng)議的權(quán)益的性質(zhì)，被告侵權(quán)行為的性質(zhì)、危害和后果以及被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任加以闡述和論證，以說明原告人訴訟請(qǐng)求提出的真實(shí)性、合理性和合法性。

（4）證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住址

主要是對(duì)證據(jù)和證人情況依次列舉，說明證據(jù)的可信性，以使人民法院查證核實(shí)。

在正文結(jié)束前，通常要寫上：“根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定，特向貴院提訟，請(qǐng)依法公正裁判。”

3.尾部

尾部?jī)?nèi)容比較簡(jiǎn)單，并有固定的格式。主要依次寫明受訴法院全稱、人名稱、時(shí)間以及附項(xiàng)等。

4.民事狀基本范式

下面是民事狀的基本范式，一般情況下，依據(jù)這個(gè)范式將相關(guān)內(nèi)容填寫進(jìn)去，就是一份規(guī)范的民事狀。

民事狀

原告：姓名，性別，年齡，民族，地址

（訴訟人）：姓名，××律師事務(wù)所律師

被告：姓名，性別，年齡，民族，地址

（訴訟人）：姓名，××律師事務(wù)所律師

案由：

訴訟請(qǐng)求：

事實(shí)與理由：

證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所

此致

××××人民法院

具狀人：

年 月 日

××律師事務(wù)所律師代書

附：

一、本訴狀副本 份

二、證據(jù)材料 份

【 例 文 】

民事狀

原告：孫光海，筆名彼陽，男，××××年××月×日出生，住××××××號(hào)。

被告：北京四通利方信息技術(shù)有限公司，

地址：北京市海淀區(qū)萬泉莊甲1號(hào)

法定代表人：王志東

被告：北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司，

地址：北京市海淀區(qū)萬泉莊甲1號(hào)

法定代表人：王志東

案由：著作權(quán)侵權(quán)糾紛

訴訟請(qǐng)求：

1. 請(qǐng)求人民法院依法判令被告停止侵害原告著作權(quán)的行為。

2. 被告向原告公開賠禮道歉。

3. 被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失2550元。

事實(shí)和理由：

原告于20__年3月寫成《263侵權(quán)案：三方現(xiàn)身討說法》一文，在天極網(wǎng)上發(fā)表。后該文被被告運(yùn)營(yíng)的新浪網(wǎng)轉(zhuǎn)載，其轉(zhuǎn)載行為未經(jīng)原告許可，并且未署原告筆名，僅有“來稿”字樣。原告至今未收到被告轉(zhuǎn)載文章應(yīng)付的稿酬。

被告的非法轉(zhuǎn)載行為嚴(yán)重侵害了原告的合法權(quán)益，為了使原告的署名權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)得到保護(hù)，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》之規(guī)定，訴至人民法院，請(qǐng)求依法判令被告承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、賠償損失的法律責(zé)任。

此致

北京市海淀區(qū)人民法院