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篇(1)

關(guān)鍵詞：民事訴訟法；實(shí)體法；關(guān)系

民事訴訟法與民事實(shí)體法分屬不同法律部門，二者既展現(xiàn)出一定個(gè)性，也表現(xiàn)出極強(qiáng)的聯(lián)系。本文中，筆者將從存在形式、規(guī)定內(nèi)容、價(jià)值取向、價(jià)值目標(biāo)、功能實(shí)現(xiàn)五個(gè)角度描述二者關(guān)系。

一、存在形式

從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實(shí)體法一般存在各自獨(dú)立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現(xiàn)一種相互交融的形勢。我國雖未制定民法典，但實(shí)際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規(guī)范構(gòu)成的民事實(shí)體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對立。然而，獨(dú)立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實(shí)體法中的某些規(guī)定，如《民法通則》中的訴訟時(shí)效制度、《侵權(quán)責(zé)任法》中舉證責(zé)任分配等，究其實(shí)質(zhì)，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實(shí)體法規(guī)范：民事訴訟法規(guī)定，在公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)的行為無效。財(cái)產(chǎn)保全申請有錯(cuò)誤的，申請人應(yīng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。先予執(zhí)行申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失。[1]

上述內(nèi)容交錯(cuò)之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認(rèn)為，并非如此，民事程序制度與民事實(shí)體制度本身就相輔相成，互相補(bǔ)充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實(shí)體法規(guī)定完全納入實(shí)體法中，或許會適得其反，使民事制度在銜接上不連續(xù)、內(nèi)容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。

二、規(guī)定內(nèi)容

從規(guī)定內(nèi)容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關(guān)法院司法程序的法律；民商法是實(shí)體法，是規(guī)定和確認(rèn)民事權(quán)利和民事義務(wù)為主要內(nèi)容的法律。二者表現(xiàn)為手段與目的的關(guān)系，即民事訴訟法要以民事實(shí)體法為依托，民事實(shí)體法又需要民事訴訟法來保障。[2]

學(xué)者常依據(jù)程序與實(shí)體角度來論證訴訟法與實(shí)體法的學(xué)理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優(yōu)先論”到“訴訟法與實(shí)體法并重”三個(gè)重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實(shí)體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對于程序法的重要性，甚至有學(xué)者認(rèn)為：事實(shí)和法律是一輛車的兩個(gè)輪子，程序推動(dòng)了兩者的發(fā)展，因此程序是帶動(dòng)車輪的馬。[4]

關(guān)于二者的法理地位，筆者同意通說，認(rèn)為手段與目同等重要，另外，還認(rèn)為手段的作用應(yīng)該被賦予更大程度的關(guān)注。因?yàn)槭〉氖侄慰赡苁菇Y(jié)果徹底偏離預(yù)期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個(gè)存在欠缺的目的。現(xiàn)行程序制度中關(guān)于法官自由裁量的規(guī)定似乎可對上述論述進(jìn)行證明：法官可以運(yùn)用自由裁量權(quán)（一種好的手段）來規(guī)避法律中有缺陷的條文或填補(bǔ)法律空白，以實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的，即實(shí)體公正。

三、價(jià)值取向

民事訴訟法的基本原則“集中體現(xiàn)民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內(nèi)在規(guī)律，承載民事訴訟程序價(jià)值的要求”。[5]筆者通過對比、觀察民事訴訟法和民事實(shí)體法的基本原則發(fā)現(xiàn)：民事訴訟法與民事實(shí)體法有著相似的價(jià)值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調(diào)解民事糾紛、糾正相悖于民事實(shí)體法精神、目的的個(gè)案，可視作民事實(shí)體法的延伸：民事實(shí)體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實(shí)信用、處分原則與其相對應(yīng)。

另外，民事訴訟實(shí)體法與民事訴訟法的部分基本也體現(xiàn)出較大差異，筆者認(rèn)為此差別實(shí)質(zhì)上是源于二者規(guī)定內(nèi)容有實(shí)體與程序之別，具體體現(xiàn)在：1、民事實(shí)體法無需所謂辯論原則、監(jiān)督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實(shí)信用原則在二者中的適用存在差異，民事實(shí)體法中，其重在補(bǔ)充法律漏洞，彌補(bǔ)成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴(yán)格性決定了誠信原則應(yīng)該改力求具體化。[6]

四、價(jià)值目標(biāo)

程序法與實(shí)體法在具有共同的價(jià)值目標(biāo)的同時(shí)，又具有各自的獨(dú)立價(jià)值。[7]過去學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為民事訴訟法的價(jià)值目的即其保障民事實(shí)體法的實(shí)施，即保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。但如今，民事訴訟法的另一價(jià)值，也是其獨(dú)立存在的價(jià)值――“程序正義”已得到普遍承認(rèn)。筆者認(rèn)為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價(jià)值。民事活動(dòng)中的實(shí)質(zhì)正義主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)：1.民事實(shí)體法按照正義的理念對民事權(quán)利民事義務(wù)進(jìn)行最初分配，2.民事訴訟法對其中不和諧的個(gè)案進(jìn)行調(diào)整；然而，當(dāng)法院依法定程序、公開地對糾紛進(jìn)行審理，程序正義價(jià)值就開始獨(dú)立體現(xiàn)其魅力，這種魅力表現(xiàn)為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結(jié)果即使存在不公正之處，也較容易得到當(dāng)事人的理解和自覺接受。因此，當(dāng)實(shí)質(zhì)正義在現(xiàn)實(shí)生活中難以實(shí)現(xiàn)（這種情形并不少見，如因證據(jù)缺乏無法查明事實(shí)等），人們往往會轉(zhuǎn)而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨(dú)立價(jià)值。有學(xué)者將民事訴訟法的價(jià)值歸納為目的性價(jià)值（也稱內(nèi)在價(jià)值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價(jià)值（也稱外在價(jià)值，如實(shí)體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價(jià)值目標(biāo)，亦值得我們深思。

五、功能實(shí)現(xiàn)

從功能實(shí)現(xiàn)角度探究，二者能相互促進(jìn)，共同實(shí)現(xiàn)對公民民事權(quán)益保護(hù)、維護(hù)社會秩序的終極目標(biāo)。一方面，民事訴訟法是民事實(shí)體法內(nèi)在生命力的表現(xiàn)，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權(quán)威的方式，當(dāng)民事實(shí)體法規(guī)定的內(nèi)容沒有得到實(shí)施，民事訴訟法對其進(jìn)行個(gè)案糾正以保證民事實(shí)體法規(guī)定的有效落實(shí)，此觀點(diǎn)已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實(shí)體法規(guī)定為基礎(chǔ)，并且，筆者以為，在一定意義上民事實(shí)體法的一些規(guī)定也有助于民事訴訟的進(jìn)行：在事實(shí)難以查明或查明事實(shí)代價(jià)過大之時(shí)，立法者經(jīng)過各角度思量，進(jìn)行價(jià)值判斷、抉擇，使法院默認(rèn)一種“擬制的事實(shí)”（但同時(shí)亦規(guī)定有證據(jù)證明事實(shí)情況可作為例外，以保障實(shí)質(zhì)公正），避免法院耗費(fèi)過多財(cái)力物力，如《民法通則》司解中對相互有繼承關(guān)系的人在同一場合死亡情況下對死亡順序事實(shí)的擬制規(guī)定等。此類規(guī)定能夠幫助法官在解決糾紛時(shí)更快地進(jìn)行“事實(shí)”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據(jù)上述兩點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)，二者能夠相互促進(jìn)其功能的實(shí)現(xiàn)，共同實(shí)現(xiàn)保障主體民事權(quán)益、維護(hù)社會秩序的終極目的。

上述五個(gè)角度的論述，層層遞進(jìn)、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系特點(diǎn)：即在相互獨(dú)立，相互區(qū)別，體現(xiàn)出本身個(gè)性的基礎(chǔ)上又始終存在聯(lián)系，分享一定共性的同時(shí)共同在現(xiàn)代社會中發(fā)揮其保障權(quán)利、維護(hù)秩序之功能，有機(jī)依存，缺一不可。注釋：

[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學(xué)中的應(yīng)用――民事訴訟法與民事實(shí)體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第二期

[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實(shí)體法的關(guān)系―中國民事訴訟法學(xué)研究會2007年年會綜述》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系――以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟為考察對象》，《北方法學(xué)》第二卷總第七期

[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實(shí)體法的關(guān)系―中國民事訴訟法學(xué)研究會2007年年會綜述》

[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學(xué)2013年版，第46頁

[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學(xué)2013年版，第56頁

[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁

[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁

參考文獻(xiàn)：

[1]江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)2013年版。

篇(2)

盡管學(xué)術(shù)界一直對民事訴訟基本理論非常“尊崇”，但遺憾的是，這些基本理論并沒有真正實(shí)現(xiàn)對整個(gè)民事訴訟制度構(gòu)建應(yīng)該有的“統(tǒng)領(lǐng)”作用。目前，正值民事訴訟法面臨新一輪修訂之時(shí)，學(xué)術(shù)界已經(jīng)展開了關(guān)于民事訴訟相關(guān)制度修改和完善的諸多討論，這些討論無疑是有益的。但與此同時(shí)，筆者認(rèn)為，具體制度構(gòu)建時(shí)所存在的許多爭議，本質(zhì)上是因?yàn)閷W(xué)術(shù)界并未對民事訴訟法學(xué)的基本理論達(dá)成共識；而缺乏基本理論“關(guān)照”的制度構(gòu)建，其基礎(chǔ)、價(jià)值和目標(biāo)必然缺乏一貫性和統(tǒng)一性。為此，如何建構(gòu)我國的民事訴訟基本理論體系并以此來協(xié)調(diào)和整合民事訴訟法學(xué)的學(xué)科體系，在此基礎(chǔ)上再展開民事訴訟法的修訂工作，就成為一項(xiàng)必須面對和解決的重大課題。

一、民事訴訟法律關(guān)系理論

1訴權(quán)和審判權(quán)關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系的重要內(nèi)容

1868，德國法學(xué)家標(biāo)羅率先提出民事訴訟法律關(guān)系概念。他認(rèn)為，訴訟是一個(gè)產(chǎn)生著、發(fā)展著和消滅著的整體，是在不同的階段中前進(jìn)，并一步步發(fā)展的法律關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系的著眼點(diǎn)是把訴訟理解為訴訟主體之間形成的一種關(guān)系，而且是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但對于這種權(quán)利關(guān)系究竟是誰與誰之間的關(guān)系這一問題，則又不同的學(xué)說，包括一面關(guān)系、兩面關(guān)系、三面關(guān)系和多面關(guān)系。其中一面關(guān)系認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告與被告的關(guān)系；兩面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是法院與原告以及被告之間的關(guān)系；三面關(guān)系說認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系不僅是法院與原告、法院與被告的關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)包括原、被告之間的關(guān)系。多面法律關(guān)系說則認(rèn)為訴訟法律關(guān)系包括法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗(yàn)人員之間的多層次、多側(cè)面的關(guān)系。

在上述各學(xué)說中，一面關(guān)系說“將訴訟當(dāng)作純粹的體育競技，法院只是競技場的裁判”，過于放任當(dāng)事人自行解決爭議，從而被學(xué)者認(rèn)為是“不可取的”并受到冷落；而其他各學(xué)說則至今仍有不同的理論支持者。但是，無論這些學(xué)說之間存在多大的差異，卻無一例外地認(rèn)為，法院與原被告之間的關(guān)系是民事訴訟關(guān)系中不可缺少的一個(gè)重要內(nèi)容。而當(dāng)事人與法院之間訴訟法律關(guān)系的主要內(nèi)容之一就體現(xiàn)為訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系。正如有學(xué)者所指出的那樣：“民事訴訟法律關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是人民法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系，說到底，是審判權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系。”

2訴權(quán)和審判權(quán)關(guān)系的辨證分析

民事訴訟法作為規(guī)范國家公權(quán)力解決私人糾紛的制度總和，其公法屬性為我們提供了一種研究問題的視角，可以幫助我們更好地理解訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系。一般認(rèn)為，公法的重要功能之一就是通過有效的公共治理來維持公共秩序，但如果過于強(qiáng)調(diào)公共秩序的意義，甚至將其視為公共權(quán)力或公法唯一的或主要功能，那么公共權(quán)利就很容易走向自由的反面，成為公民實(shí)現(xiàn)其公法權(quán)利的障礙。我國現(xiàn)有民事訴訟法律關(guān)系理論長期將審判權(quán)作為主導(dǎo)地位，以及長期存在的職權(quán)主義模式制度所造成的對當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)的忽略已充分證明了這一論斷。正是為此，有學(xué)者提出了“以權(quán)利制衡權(quán)力”的命題；還有學(xué)者提出，對公民權(quán)利的保護(hù)，是公法的共同特征。在此意義上，筆者認(rèn)為，訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系也可以概括為：審判權(quán)以保護(hù)訴權(quán)為目的，而訴權(quán)則是制約審判權(quán)的根據(jù)。其具體理由包括以下幾點(diǎn)：

首先，這是法律制度現(xiàn)代化的要求。回顧20世紀(jì)全球法律變革的歷史進(jìn)程，我們可以看到，盡管在不同的地域或國度，法律變革的過程、特點(diǎn)有所不同，但是作為一種模式或姿態(tài)，法制現(xiàn)代化都是這一歷史過程的基本表現(xiàn)，而法治則是作為法制現(xiàn)代化過程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重視個(gè)人權(quán)利，并且強(qiáng)調(diào)法律是對權(quán)利的確認(rèn)和保障。基于此，民事訴訟法必然也承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)民事訴訟制度現(xiàn)代化的歷史使命，并應(yīng)通過對作為個(gè)人權(quán)利的訴權(quán)的重視而滿足法治的要求。

其次，根據(jù)國家學(xué)說，在國家權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系上，“國家權(quán)力本身不具有獨(dú)立的價(jià)值……其產(chǎn)生、存在、實(shí)施和發(fā)展總是與公共的需求有關(guān)，而這種公共需求最集中的表現(xiàn)在為個(gè)人權(quán)利提供保護(hù)。”換言之，國家權(quán)力設(shè)定的基本目的就是為了保障社會每個(gè)主體基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，“政治國家存在的合理性基礎(chǔ)就在于它是服務(wù)于市民社會的重要手段。”既然權(quán)力實(shí)質(zhì)上是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基本保障機(jī)制，作為規(guī)范國家權(quán)力和公民權(quán)利的民事訴訟法理所當(dāng)然就應(yīng)以保護(hù)訴權(quán)為己任。

篇(3)

一民事訴訟價(jià)值論與當(dāng)事人處分原則

民事訴訟價(jià)值論問題涉及到民事訴訟法和民事實(shí)體法（私法）的關(guān)系和民事訴訟的獨(dú)立存在價(jià)值問題。從權(quán)利的救濟(jì)角度上看，私權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了一個(gè)從自力救濟(jì)到國家救濟(jì)的歷史過程，但即使在現(xiàn)代法治國家，合理性的自力救濟(jì)仍未泯滅，民事訴訟只是在私權(quán)無法自力救濟(jì)時(shí)，求助于國家強(qiáng)制力保障的制度安排。因此，通說認(rèn)為：實(shí)體法是內(nèi)容和目的，訴訟法是形式和手段。“程序法是作為實(shí)體法的保護(hù)法和輔助法而存在的，離開實(shí)體法，程序法并無獨(dú)立的存在價(jià)值，不能獨(dú)立地發(fā)揮功能和作用”。②此種處理實(shí)體法和訴訟法關(guān)系的主導(dǎo)觀點(diǎn)被稱為“重實(shí)體輕程序”傾向問題，并困擾著理論界和實(shí)務(wù)界。在私法的早期，例如，羅馬法都是實(shí)體和程序合為一體，甚至作為一個(gè)法律規(guī)范出現(xiàn)的。著名法學(xué)家耶林在考察實(shí)體法生成過程中就指出“實(shí)體法最初與訴訟法合在一起，后來才逐漸松懈了結(jié)合的韌帶”，③只是到了近代，肇始于1804年《法國民法典》才將實(shí)體法與訴訟法分離，但在一些國家民法典，如《瑞士民法典》還可以看到實(shí)體法和程序法借助于訴權(quán)形式結(jié)合成為一個(gè)法律規(guī)范。實(shí)體法和程序法的關(guān)系猶如體育競賽中的比賽規(guī)則和游戲程序，二者統(tǒng)一于同一體育競賽過程中，缺一不可。因此，民事訴訟法學(xué)者認(rèn)為“不論是私法還是民事訴訟法，都是法院進(jìn)行民事訴訟并作出裁判所必要的規(guī)范。實(shí)體法和形式法（程序法）如同一輛車的兩個(gè)輪子，對訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關(guān)系”。④即使是私權(quán)自力救濟(jì)，也要有一定的游戲規(guī)則。例如，人身傷害中“以眼還眼、以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇規(guī)則和神明裁判程序。據(jù)此，實(shí)體法和程序法都同為保障私權(quán)而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有獨(dú)立的存在價(jià)值，在此程序不再作為“工具”而存在，具有自己獨(dú)自的“法益”，民事訴訟實(shí)質(zhì)上是一個(gè)揉合性地實(shí)現(xiàn)“實(shí)體利益”和“程序利益”的過程。程序價(jià)值與程序利益的關(guān)系是“心素”和“體素”的關(guān)系。程序價(jià)值諸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都會以一定的程序利益形式體現(xiàn)出來。由于程序價(jià)值觀的多維化，民事訴訟中存在著各種程序利益的沖突，例如，訴訟經(jīng)濟(jì)與公正裁判的沖突，當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益維護(hù)的沖突。當(dāng)事人處分原則是指民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)支配自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由，是程序自由價(jià)值的外在表現(xiàn)形式，由于其處分的客體包括實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，其法律依據(jù)分別為實(shí)體法和程序法。我國《民事訴訟法》第13條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，此原則上界定了意思自治和程序自由的邊界，使民事訴訟成為一個(gè)當(dāng)事人訴訟行為和人民法院裁判行為的集合體。

二民事訴訟目的論與當(dāng)事人處分原則

“民事訴訟目的論大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段是保護(hù)私權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為既然國家禁止當(dāng)事人自力救濟(jì)，那么，一旦民事權(quán)利被侵害，國家應(yīng)當(dāng)有義務(wù)保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，因此，民事訴訟的目的就是保護(hù)民事權(quán)利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護(hù)私法秩序說。該學(xué)說認(rèn)為民事訴訟目的不僅僅是保護(hù)私權(quán)更重要的是維護(hù)整個(gè)私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學(xué)理是由日本學(xué)者兼子一首倡的，兼子一通過研究當(dāng)代羅馬法以來民事訴訟制度的發(fā)展史后得出結(jié)論：在實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護(hù)私法秩序和保護(hù)私權(quán)作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認(rèn)為，民事訴訟也如仲裁、調(diào)解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實(shí)體權(quán)利出發(fā)來確認(rèn)當(dāng)事人之間原有的權(quán)利關(guān)系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達(dá)到案件的客觀真實(shí)”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢，正如權(quán)利救濟(jì)從自力救濟(jì)上向公力救濟(jì)，法律本位從個(gè)人本位走向社會本位的趨勢一樣，所謂公力救濟(jì)一直沒有消滅自力救濟(jì)，社會本位也絕不可能泯滅個(gè)人本位，相反的是，后者是以前者為基礎(chǔ)的，是對前者的辯證否定，是一種“揚(yáng)棄”。在民事訴訟中，由于存在著當(dāng)事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯(cuò)，存在著實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護(hù)私權(quán)”，“維護(hù)私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利或維護(hù)實(shí)體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當(dāng)事人處分原則中蘊(yùn)涵著實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值的保障和促進(jìn)以及實(shí)體（權(quán)利）利益和程序利益的實(shí)現(xiàn)。其處分權(quán)內(nèi)容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側(cè)重。例如，在物權(quán)和人格權(quán)等絕對權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是保護(hù)私權(quán)（物權(quán)），在合同等相對權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是維護(hù)私法秩序。而在一些權(quán)利義務(wù)界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據(jù)司法自由裁量權(quán)創(chuàng)制規(guī)則來解決原無法律界定自然權(quán)利之間的爭端。例如，相鄰關(guān)系糾紛、環(huán)境權(quán)糾紛便是法官通過價(jià)值判斷和利益衡量來界定權(quán)利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創(chuàng)造、確立了一種新的權(quán)利”日照權(quán)“。此就是通過司法自由裁量權(quán)從土地所有權(quán)或人格權(quán)等法定權(quán)利上引申解釋，形成”日照權(quán)“的法律權(quán)利和利益關(guān)系范疇。民事訴訟目的多維結(jié)構(gòu)中的主要方面決定著當(dāng)事人處分原則的結(jié)構(gòu)。在主要以維護(hù)私權(quán)的目的中，法官只是”中介“人，當(dāng)事人可以自由處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，”在1806年的法國民事訴訟中，法官完全處于消極、被動(dòng)的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當(dāng)事人雙方平等地提供訴訟進(jìn)攻和防御的‘武器’。19世紀(jì)末，法國對1806年民事訴訟法進(jìn)行了修改，對當(dāng)事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進(jìn)行了調(diào)整。1935年法國了加強(qiáng)法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監(jiān)督訴訟程序的法令》，這一法令，規(guī)定了法院有權(quán)對訴訟進(jìn)行監(jiān)督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對當(dāng)事人的處分行為進(jìn)行過多過分的干預(yù)，法官的積極作用頂多就是要求當(dāng)事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護(hù)私法秩序的目的中，強(qiáng)調(diào)的是維護(hù)國家的整體私法秩序，個(gè)人權(quán)利不再是不受限制的絕對自由權(quán)利，而是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由權(quán)，以不侵害和妨害他人權(quán)利和私法秩序?yàn)榍疤帷．?dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利受到一定范圍的限制。單純從我國《民事訴訟法》第13條”當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利“之規(guī)定上看，其結(jié)構(gòu)類似維護(hù)私法秩序目的下的當(dāng)事人處分原則的規(guī)定。但由于我國民事訴訟法整體體系是職權(quán)主義訴訟模式，因此也對當(dāng)事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內(nèi)的限制，但相對于我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)，需要轉(zhuǎn)變職能的訴訟法治的歷史任務(wù)上看，有些法律規(guī)定明顯有”超職權(quán)“的痕跡，并非時(shí)代性的”良法“。由于我國長期以來并未有”民本“社會的主導(dǎo)意識，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經(jīng)濟(jì)糾紛“，并以此進(jìn)行案件歸類，在當(dāng)事人處分權(quán)和法官（法院）審判權(quán)中，后者遠(yuǎn)遠(yuǎn)比前者居于十分優(yōu)越的地位，法官自始自終是程序的主導(dǎo)者，其職權(quán)行為決定或影響著訴訟程序的發(fā)動(dòng)，實(shí)體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結(jié)，當(dāng)事人處分應(yīng)經(jīng)法官準(zhǔn)許，并采取批準(zhǔn)性裁定方式，而對很多裁定都是最終性的法官職權(quán)，沒有形成當(dāng)事人處分權(quán)和法官審判權(quán)相制衡的局面，因此，可以說，目前我國的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強(qiáng)私權(quán)保護(hù)和維護(hù)私法秩序的法律變革過程，應(yīng)對”超職權(quán)“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當(dāng)?shù)丶右匀趸?/p>

三訴訟法律關(guān)系與當(dāng)事人處分原則

法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系是民事程序主體間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。“對訴訟法律關(guān)系的性質(zhì)，即這些訴訟關(guān)系是誰與誰之間的關(guān)系上存在不同的看法。因此產(chǎn)生了三種學(xué)說：一面關(guān)系說；二面關(guān)系說；三面關(guān)系說。其中一面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告與被告的關(guān)系。法官只起仲裁者的作用。二面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系為公法關(guān)系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關(guān)系存在，訴訟法律關(guān)系只能是法院與原告與被告之間的兩面關(guān)系。三面關(guān)系說主張法院與當(dāng)事人之間及當(dāng)事人彼此之間形成的訴訟法律關(guān)系”。⑧在一面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系是私權(quán)關(guān)系，根據(jù)意思自治原則得以絕對化，法官不加以干預(yù)。在二面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系為公權(quán)關(guān)系，任何私權(quán)的處分都必須得到公權(quán)的批準(zhǔn)和確認(rèn)，當(dāng)事人之間不可能形成直接有效的法律關(guān)系。對當(dāng)事人的法律效力只能是人民法院公權(quán)行為的后果，從而排除當(dāng)事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關(guān)系說中，由于既存在人民法院和雙方當(dāng)事人之間的公權(quán)關(guān)系，又存在當(dāng)事人間基于實(shí)體權(quán)利的私權(quán)關(guān)系。形成審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)二者相互分工、相互制約和監(jiān)督的復(fù)合法律關(guān)系，在我國超職權(quán)訴訟模式采取的是二面關(guān)系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權(quán)主義逐步地走向弱職權(quán)主義乃至當(dāng)事人主義，民事訴訟法律關(guān)系始由雙面關(guān)系說轉(zhuǎn)向三面關(guān)系說，以保障當(dāng)事人的實(shí)體利益和訴訟利益得以充分實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人處分原則在訴訟法律關(guān)系上表現(xiàn)為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認(rèn)了當(dāng)事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規(guī)定“合同雙方的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。第51條規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解”，第211條規(guī)定“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入記錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”。此都可以視為當(dāng)事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規(guī)定有“當(dāng)事人有權(quán)委托人，提出回避申請，收集、提供證據(jù)，進(jìn)行辯論，請求調(diào)解，提起上訴，申請執(zhí)行”，第52條規(guī)定“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴”，上述我國《民事訴訟法》規(guī)定中所承認(rèn)的訴訟行為合法性和自由性，實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)當(dāng)事人間存在著某種訴訟法律關(guān)系和當(dāng)事人可以在一定程度上自主處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。對于訴訟行為，在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關(guān)于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據(jù)此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內(nèi)答辯，也不當(dāng)然發(fā)生訴訟法上的負(fù)效果。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》則明確“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權(quán)利也是訴訟義務(wù)。對于不答辯所產(chǎn)生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。

四民事訴訟模式與當(dāng)事人處分原則

關(guān)于什么是民事訴訟模式，由于判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，有不同的定義和說法。在人民法院審判行為（職權(quán)行為）和當(dāng)事人的訴訟行為之間關(guān)系上，由于民事訴訟立法上采取不同態(tài)度或傾向，可以按人民法院職權(quán)或當(dāng)事人訴訟行為的作用將民事訴訟模式劃分為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，“可以將當(dāng)事人主義定義為對當(dāng)事人的訴訟行為實(shí)行意思自治的民事訴訟模式，職權(quán)主義則為注重法院職權(quán)并以此限制當(dāng)事人意思自治的民事訴訟模式”。⑨關(guān)于當(dāng)事人主義主要包括以下二個(gè)方面的含義“其一，民事訴訟程序（包括民事訴訟中各種附帶程序和子程序，例如財(cái)產(chǎn)保全程序，先予執(zhí)行程序等等）的啟動(dòng)繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動(dòng)依職權(quán)啟動(dòng)和推進(jìn)民事訴訟程序；其二、法院或法官裁判所依賴的證據(jù)材料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對象和主張只能來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍之外，主動(dòng)收集證據(jù)。按照大陸法系訴訟理論的一般認(rèn)識，還把當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在民事訴訟程序啟動(dòng)，訴訟終了和訴訟對象的決定等方面擁有主導(dǎo)權(quán)的原理稱為處分權(quán)主義，當(dāng)事人對訴訟程序繼續(xù)擁有主導(dǎo)權(quán)的稱之為當(dāng)事人進(jìn)行主義，作為法院判斷的對象的主張受當(dāng)事人的限制，證據(jù)材料只能根據(jù)當(dāng)事人的法理則稱為‘辯論主義’（作為廣義的辯論主義包括處分主義）。處分主義加辯論主義是當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)”，⑩職權(quán)主義是當(dāng)事人主義的對立面，在大陸法系的民事訴訟理論中，關(guān)于職權(quán)主義一般認(rèn)識是“承認(rèn)法院在民事訴訟中擁有主導(dǎo)權(quán)的原則總稱為職權(quán)主義。具體為（法院）對（1）程序的進(jìn)行，（2）程序的開始、終了以及訴訟對象的決定，（3）訴訟資料的收集等方面有主導(dǎo)權(quán)。對（1）的主導(dǎo)又具體稱為‘職權(quán)進(jìn)行主義’，對（2）（3）的主導(dǎo)稱為職權(quán)探知主義”。11但大陸法系民事訴訟模式并不完全等同于職權(quán)主義。“在大陸法系民事訴訟中，訴訟的進(jìn)行采取職權(quán)進(jìn)行主義，而程序的開始、終了和訴訟對象的決定以及訴訟資料的收集和提出則采取處分原則（處分權(quán)主義）和辯論主義（廣義的辯論主義包含了處分原則）”。12據(jù)此論述，我們可以斷定，當(dāng)事人主義包括了當(dāng)事人處分原則，而職權(quán)主義必然排斥當(dāng)事人處分原則。在我國1982年3月8日公布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，人民法院的審判活動(dòng)在民事訴訟過程中，始終起著主導(dǎo)作用，對訴訟的開始、發(fā)展和終結(jié)具有決定性的意義，故又稱之為超職權(quán)主義的訴訟模式“，13其在處分主義上的表現(xiàn)主要有，（1）對訴訟程序的開始進(jìn)行職權(quán)干預(yù)，該法第90條規(guī)定”起訴或者應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟，更換不符合條件的當(dāng)事人“；第91條規(guī)定”必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟“。該法第149條規(guī)定”第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律，不受上訴范圍的限制“。（2）、在訴訟程序中對當(dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解和批準(zhǔn)（準(zhǔn)許）手續(xù)。該法第97條規(guī)定”人民法院受理的民事案件能夠進(jìn)行調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，促使當(dāng)事人互相諒解，達(dá)成協(xié)議“；該法第114條規(guī)定”宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定“。同時(shí)，當(dāng)事人和解、變更或者增加訴訟請求，提起反訴，認(rèn)諾都要經(jīng)過人民法院審查認(rèn)可，（3）、當(dāng)事人對人民法院的職權(quán)性程序裁定，不具有對抗性的自主救濟(jì)權(quán)。該法第22條規(guī)定”裁定適用于下列范圍：（一）駁回起訴；（二）關(guān)于訴訟保全和先行給付；（三）準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)撤訴；（四）中止或者終結(jié)訴訟；（五）補(bǔ)充判決書中的失誤；（六）其他需要解決的事項(xiàng)。對（一）項(xiàng)裁定可以上訴“。而對大部分裁定都不準(zhǔn)上訴，從而大大地限制了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的范圍，此種超職權(quán)訴訟模式是我國歷史文化因素、政治因素、經(jīng)濟(jì)（體制）因素綜合作用的產(chǎn)物，其顯然不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和依法治國的需要。為此，1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》對其進(jìn)行了修改，弱化了法院職權(quán)，取消了一些不必要的職權(quán)干預(yù)規(guī)定，在處分權(quán)主義上主要表現(xiàn)為：縮小了人民法院主動(dòng)通知或追加原告沒有追訴的人為第三人或者被告的規(guī)定范圍；將原二審法院全面審查第一審法院的裁判，不受上訴范圍的限制改為《民事訴訟法》第151條”第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴的請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查“；將原法院調(diào)解必經(jīng)程序改為第85條”依當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解“；該法第140條規(guī)定”裁定適用于下列范圍，（一）不予受理；（二）對管轄權(quán)有異議的；（三）駁回起訴的；（四）財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行；（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；（六）中止或者終結(jié)訴訟；（七）補(bǔ)正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；（十）不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；（十一）其他需要裁定解決的事項(xiàng)。對前款（一）、（二）、（三）項(xiàng)裁定，可以上訴。“在此擴(kuò)大了當(dāng)事人對裁定上訴的范圍。其他有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)事人處分原則的新規(guī)定有：（1）、增設(shè)了當(dāng)事人對合同糾紛的協(xié)議管轄制度；（2）、在《民事訴訟法》第2條民事訴訟任務(wù)中增加了”保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利“的原則規(guī)定；（3）、執(zhí)行程序和財(cái)產(chǎn)保全的啟動(dòng)方式，由法院的職權(quán)移送改為當(dāng)事人申請為主，先予執(zhí)行（先行給付）只能因當(dāng)事人申請而開始；（4）、在證據(jù)制度上，摒棄了原來人民包攬取證的做法，實(shí)行當(dāng)事人舉證和人民法院調(diào)查相結(jié)合的制度。即由原來”人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地地收集和調(diào)查證據(jù)“改變?yōu)椤比嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地地審查核實(shí)證據(jù)“。法諺云”無救濟(jì)、即無權(quán)利“，但《民事訴訟法》并沒有從整個(gè)體系上貫徹當(dāng)事人處分權(quán)原則。具體表現(xiàn)如下：關(guān)于當(dāng)事人承認(rèn)、變更、放棄訴訟請求、撤訴、撤回上訴等處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利仍然采取人民法院依職權(quán)批準(zhǔn)（裁定）制度，而且對眾多裁定，只許對不予受理、對管轄權(quán)有異議、駁回起訴三種情況進(jìn)行上訴，對其他與當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者損害緊密相關(guān)的財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，中止或終結(jié)訴訟，不予執(zhí)行等訴訟裁定，則剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利（上訴權(quán)）。對地域協(xié)議管轄也只限于合同糾紛，對其他民商法中可以自由處分和領(lǐng)域不允許協(xié)議管轄。對當(dāng)事人在訴訟中的和解，雖然法律上加以規(guī)定，但沒有賦予其作為訴訟行為的法律效果。隨著人民法院審判方式改革和司法改革的深入有必要對現(xiàn)行《民事訴訟法》的職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改，并促使其轉(zhuǎn)化為以當(dāng)事人主義為主的訴訟模式，切實(shí)使當(dāng)事人處分原則落到實(shí)處。

篇(4)

摘要：在民事訴訟法面臨新一輪修訂之時(shí)，梳理民事訴訟法的基本理論體系，對明確修法的宗旨、目標(biāo)，以及完成具體制度的構(gòu)建皆非常重要。民事訴訟基本理論體系主要包括訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論和訴訟標(biāo)的理論等。訴訟法律關(guān)系理論確立了民事訴訟中法院和當(dāng)事人的關(guān)系，訴訟理論則指出對當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)應(yīng)成為民事訴訟的基本目標(biāo)；而訴訟標(biāo)的理論則解決了如何根據(jù)糾紛的不同情形，確立訴訟標(biāo)的相對化理論，以實(shí)現(xiàn)糾紛一次解決的目的。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；基本理論；民事訴訟法修訂

中圖分類號：df72

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a

文章編號：1000－2529(2011)03－0056－05

民事訴訟基本理論研究的價(jià)值無疑是巨大的。一般認(rèn)為，民事訴訟法的基本理論包括訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標(biāo)的理論和訴權(quán)理論等。盡管學(xué)術(shù)界一直對民事訴訟基本理論非常“尊崇”，但遺憾的是，這些基本理論并沒有真正實(shí)現(xiàn)對整個(gè)民事訴訟制度構(gòu)建應(yīng)該有的“統(tǒng)領(lǐng)”作用。目前，正值民事訴訟法面臨新一輪修訂之時(shí)，學(xué)術(shù)界已經(jīng)展開了關(guān)于民事訴訟相關(guān)制度修改和完善的諸多討論，這些討論無疑是有益的。但與此同時(shí)，筆者認(rèn)為，具體制度構(gòu)建時(shí)所存在的許多爭議，本質(zhì)上是因?yàn)閷W(xué)術(shù)界并未對民事訴訟法學(xué)的基本理論達(dá)成共識；而缺乏基本理論“關(guān)照”的制度構(gòu)建，其基礎(chǔ)、價(jià)值和目標(biāo)必然缺乏一貫性和統(tǒng)一性。為此，如何建構(gòu)我國的民事訴訟基本理論體系并以此來協(xié)調(diào)和整合民事訴訟法學(xué)的學(xué)科體系，在此基礎(chǔ)上再展開民事訴訟法的修訂工作，就成為一項(xiàng)必須面對和解決的重大課題。/

一、民事訴訟法律關(guān)系理論

1　訴權(quán)和審判權(quán)關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系的重要內(nèi)容

1868，德國法學(xué)家標(biāo)羅率先提出民事訴訟法律關(guān)系概念。他認(rèn)為，訴訟是一個(gè)產(chǎn)生著、發(fā)展著和消滅著的整體，是在不同的階段中前進(jìn)，并一步步發(fā)展的法律關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系的著眼點(diǎn)是把訴訟理解為訴訟主體之間形成的一種關(guān)系，而且是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但對于這種權(quán)利關(guān)系究竟是誰與誰之間的關(guān)系這一問題，則又不同的學(xué)說，包括一面關(guān)系、兩面關(guān)系、三面關(guān)系和多面關(guān)系。其中一面關(guān)系認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告與被告的關(guān)系；兩面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是法院與原告以及被告之間的關(guān)系；三面關(guān)系說認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系不僅是法院與原告、法院與被告的關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)包括原、被告之間的關(guān)系。多面法律關(guān)系說則認(rèn)為訴訟法律關(guān)系包括法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗(yàn)人員之間的多層次、多側(cè)面的關(guān)系。

在上述各學(xué)說中，一面關(guān)系說“將訴訟當(dāng)作純粹的體育競技，法院只是競技場的裁判”，過于放任當(dāng)事人自行解決爭議，從而被學(xué)者認(rèn)為是“不可取的”并受到冷落；而其他各學(xué)說則至今仍有不同的理論支持者。但是，無論這些學(xué)說之間存在多大的差異，卻無一例外地認(rèn)為，法院與原被告之間的關(guān)系是民事訴訟關(guān)系中不可缺少的一個(gè)重要內(nèi)容。而當(dāng)事人與法院之間訴訟法律關(guān)系的主要內(nèi)容之一就體現(xiàn)為訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系。正如有學(xué)者所指出的那樣：“民事訴訟法律關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是人民法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系，說到底，是審判權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系。”

2　訴權(quán)和審判權(quán)關(guān)系的辨證分析

民事訴訟法作為規(guī)范國家公權(quán)力解決私人糾紛的制度總和，其公法屬性為我們提供了一種研究問題的視角，可以幫助我們更好地理解訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系。一般認(rèn)為，公法的重要功能之一就是通過有效的公共治理來維持公共秩序，但如果過于強(qiáng)調(diào)公共秩序的意義，甚至將其視為公共權(quán)力或公法唯一的或主要功能，那么公共權(quán)利就很容易走向自由的反面，成為公民實(shí)現(xiàn)其公法權(quán)利的障礙。我國現(xiàn)有民事訴訟法律關(guān)系理論長期將審判權(quán)作為主導(dǎo)地位，以及長期存在的職權(quán)主義模式制度所造成的對當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)的忽略已充分證明了這一論斷。正是為此，有學(xué)者提出了“以權(quán)利制衡權(quán)力”的命題；還有學(xué)者提出，對公民權(quán)利的保護(hù)，是公法的共同特征。在此意義上，筆者認(rèn)為，訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系也可以概括為：審判權(quán)以保護(hù)訴權(quán)為目的，而訴權(quán)則是制約審判權(quán)的根據(jù)。其具體理由包括以下幾點(diǎn)：

首先，這是法律制度現(xiàn)代化的要求。回顧20世紀(jì)全球法律變革的歷史進(jìn)程，我們可以看到，盡管在不同的地域或國度，法律變革的過程、特點(diǎn)有所不同，但是作為一種模式或姿態(tài)，法制現(xiàn)代化都是這一歷史過程的基本表現(xiàn)，而法治則是作為法制現(xiàn)代化過程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重視個(gè)人權(quán)利，并且強(qiáng)調(diào)法律是對權(quán)利的確認(rèn)和保障。基于此，民事訴訟法必然也承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)民事訴訟制度現(xiàn)代化的歷史使命，并應(yīng)通過對作為個(gè)人權(quán)利的訴權(quán)的重視而滿足法治的要求。//sixianghuibao/

其次，根據(jù)國家學(xué)說，在國家權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系上，“國家權(quán)力本身不具有獨(dú)立的價(jià)值……其產(chǎn)生、存在、實(shí)施和發(fā)展總是與公共的需求有關(guān)，而這種公共需求最集中的表現(xiàn)在為個(gè)人權(quán)利提供保護(hù)。”換言之，國家權(quán)力設(shè)定的基本目的就是為了保障社會每個(gè)主體基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，“政治國家存在的合理性基礎(chǔ)就在于它是服務(wù)于市民社會的重要手段。”既然權(quán)力實(shí)質(zhì)上是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基本保障機(jī)制，作為規(guī)范國家權(quán)力和公民權(quán)利的民事訴訟法理所當(dāng)然就應(yīng)以保護(hù)訴權(quán)為己任。

篇(5)

關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)保全，海事請求保全，比較，發(fā)展

一、 我國保全制度概述

1、保全制度

在民事訴訟中，當(dāng)事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執(zhí)行力并按照強(qiáng)制執(zhí)行程序進(jìn)行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時(shí)間，法律對當(dāng)事人的自力救濟(jì)又進(jìn)行了諸多限制，如在執(zhí)行前任憑債務(wù)人處分其責(zé)任財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人的利益難以實(shí)現(xiàn)，因此就應(yīng)通過一定的制度對當(dāng)事人權(quán)利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權(quán)利人進(jìn)行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實(shí)現(xiàn)的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權(quán)利人進(jìn)行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實(shí)現(xiàn)的一種制度。

2、財(cái)產(chǎn)保全制度

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所依法采取的查封、扣押、凍結(jié)等措施，經(jīng)防止該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規(guī)定了訴訟財(cái)產(chǎn)保全和訴前財(cái)產(chǎn)保全。財(cái)產(chǎn)保全制度中的“財(cái)產(chǎn)”包括了金錢和非金錢財(cái)產(chǎn)、有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)。可以說，我國財(cái)產(chǎn)保全包括了外國假扣押和有關(guān)財(cái)產(chǎn)的假處分。

3、海事請求保全制度

海事請求保全在海商法領(lǐng)域中是一個(gè)重要課題，其作為海商法領(lǐng)域所特有的強(qiáng)制性財(cái)產(chǎn)保全措施，是保證海事請求權(quán)人所受損害得到賠償?shù)淖钣行У姆墒侄沃弧Ｎ覈Ｊ略V訟法第十二條規(guī)定：“海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實(shí)現(xiàn)，對被請求人的財(cái)產(chǎn)所采取的強(qiáng)制措施。” 在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財(cái)產(chǎn)保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關(guān)國際公約兩種制度融合的產(chǎn)物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，同時(shí)又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內(nèi)容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規(guī)定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標(biāo)志。

二、海事請求保全與財(cái)產(chǎn)保全之比較

海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財(cái)產(chǎn)，這與財(cái)產(chǎn)保全是相同的。在實(shí)踐中往往有人將海事請求保全與財(cái)產(chǎn)保全相等同，認(rèn)為海事請求保全是海事訴訟領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)保全，而事實(shí)上海事請求保全與財(cái)產(chǎn)保全在本質(zhì)上是不同的。

1、受訴法院及權(quán)利主體不同

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的裁定即可由法院依據(jù)當(dāng)事人的申請作出也可由法院依職權(quán)作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當(dāng)事人的申請作出，而不能由法院依職權(quán)作出。

2、適用條件及保全的目的不同

海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財(cái)產(chǎn)保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財(cái)產(chǎn)保全強(qiáng)調(diào)的是保全的重要性，而海事請求保全強(qiáng)調(diào)的則是保全的依據(jù)。

我國民事訴訟法對于可采取財(cái)產(chǎn)保全措施所要求的法律關(guān)系是較寬松的，只要求當(dāng)事人間存在著一般的法律關(guān)系，而對于其他條件則非常嚴(yán)格。而申請海事法院進(jìn)行海事請求保全措施所要求的法律關(guān)系則是嚴(yán)格的，要求必須存在一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人享有海事請求權(quán)的法律事實(shí)，而不僅是一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當(dāng)事人間發(fā)生了海商法所所調(diào)整的法律關(guān)系，且索賠事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，海事請求人即有權(quán)要求有管轄權(quán)的海事法院采取海事請求保全措施。

3、保全的范圍與方法不同

民事訴訟法第94條對財(cái)產(chǎn)保全范圍與方法作出規(guī)定，根據(jù)此規(guī)定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，被保全的財(cái)產(chǎn)須是本案的標(biāo)的物或相關(guān)的財(cái)產(chǎn)，對案外人的財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn)，一般也不得采取財(cái)產(chǎn)保全措施。且保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值或金額只能與訴訟請求的數(shù)額大體相等而不能無限度地?cái)U(kuò)大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價(jià)值可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于海事請求的數(shù)額。財(cái)產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當(dāng)而給被申請人造成不應(yīng)有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當(dāng)?shù)鼐S護(hù)被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和有利于糾紛的及時(shí)解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。

三、  我國海事請求保全對民事訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度的發(fā)展

海事請求保全作為海事訴訟領(lǐng)域一種特殊的財(cái)產(chǎn)保全，在許多規(guī)定方面均超越了民事訴訟法現(xiàn)有關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，對我國財(cái)產(chǎn)保全制度作出了發(fā)展。

1、海事請求保全程序更注重迅速性。

我國民事訴訟法中規(guī)定對于訴前申請財(cái)產(chǎn)保全的，法院接到申請后需在48小時(shí)內(nèi)作出裁定，而對于民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，則僅是規(guī)定對情況緊急的需在48小時(shí)內(nèi)作出裁定，但對于“情況緊急”如何認(rèn)定，民事訴訟法及其解釋并有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節(jié)。這樣的規(guī)定很有可能會導(dǎo)致法院不能及時(shí)作出保全裁定而使申請人的權(quán)益受損。海事訴訟法則規(guī)定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時(shí)內(nèi)作出裁定，這一規(guī)定體現(xiàn)出海事請求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執(zhí)行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權(quán)利人的權(quán)利。保全裁定并不最后確定實(shí)體權(quán)利的歸屬，保全制度僅在于暫時(shí)保障財(cái)產(chǎn)或權(quán)利。因此在保全程序中，當(dāng)公平、公正與迅速相沖突時(shí)，通常在原則上應(yīng)以前者優(yōu)先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔(dān)保，一旦因申請人保全錯(cuò)誤而給被申請人造成損失時(shí)，對被申請人的補(bǔ)償是有保障的。因此保全程序強(qiáng)調(diào)迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。

因此，正因?yàn)楸Ｈ绦蚝团袥Q程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應(yīng)放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財(cái)產(chǎn)保全的情形是否緊急，顯然并不妥當(dāng)，海事請求保全中規(guī)定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時(shí)內(nèi)作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當(dāng)事人主義

我國民事訴訟法中規(guī)定法院依當(dāng)事人的申請，作出財(cái)產(chǎn)保全裁定，在當(dāng)事人未提出申請時(shí)，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。而海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全只能由法院依當(dāng)事人申請作出裁定，法院無權(quán)再依職權(quán)作出保全裁定。

海事請求保全的這一規(guī)定顯然是采取了完全的當(dāng)事人主義。當(dāng)事人主義與職權(quán)主義是現(xiàn)代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應(yīng)該說是各有優(yōu)點(diǎn)，亦各有弊端，現(xiàn)在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當(dāng)事人主義或職權(quán)主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財(cái)產(chǎn)保全的職權(quán)裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權(quán)裁定。從實(shí)踐中來看，海事訴訟法的這一規(guī)定是相當(dāng)正確的。在民事訴訟中，法院現(xiàn)在已幾乎不會主動(dòng)依據(jù)職權(quán)來作出財(cái)產(chǎn)保全裁定，保全程序?qū)τ趯?shí)體審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執(zhí)行。是否向法院提出保全申請是當(dāng)事人的一項(xiàng)民事訴訟法上的純粹的權(quán)利，法院不應(yīng)依職權(quán)對此作出干涉。且保全會存在保全錯(cuò)誤的情況，若由法院依職權(quán)作出保全裁定，那么一旦保全錯(cuò)誤給被保全人造成損失時(shí)，法院將面臨國家賠償?shù)膯栴}。

筆者認(rèn)為在保全程序的啟動(dòng)上是可以采取完全的當(dāng)事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權(quán)作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實(shí)踐中的操作。

三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯(lián)接。

民事訴訟法所規(guī)定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提起訴訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定就明確了在進(jìn)行訴前保全后，當(dāng)事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因?yàn)楦鶕?jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)事人間訂有仲裁協(xié)議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請仲裁前進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因?yàn)橹俨貌脹Q亦涉及到一個(gè)執(zhí)行問題，仲裁裁決的最后執(zhí)行與判決的最后執(zhí)行一樣，有時(shí)也有賴于保全程序?qū)ο嚓P(guān)財(cái)產(chǎn)的保全。在申請仲裁前無法進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，就有可能會使得對方當(dāng)事人將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，而造成最后仲裁裁決執(zhí)行的困難。

此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優(yōu)越性，仲裁程序更加的快捷，當(dāng)事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅(jiān)銳，且其整個(gè)過程及結(jié)果均是不公開的，這樣當(dāng)事人有時(shí)會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規(guī)定，就使得在一方申請了訴前保全后，當(dāng)事人間就幾乎不可能再達(dá)成仲裁協(xié)議，從而排除了仲裁程序，這樣有時(shí)是不利于糾紛的處理的。

海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進(jìn)入仲裁程序，這樣可以更好地保護(hù)申請人的權(quán)益，大大減少了被申請人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的機(jī)會。

我國正在對民事訴訟法進(jìn)行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認(rèn)為海事請求保全的這些合理規(guī)定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財(cái)產(chǎn)保全制度更趨完善。

參考文獻(xiàn)：

1、江偉主編，《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.

2、金正佳、翁子明著，《海事請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，1996.

3、於世成、楊召南、汪淮江編著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪積著，《中國的海事審判》，法律出版社，2002 .

5、《中華人民共和國民事訴訟法》

篇(6)

    關(guān)鍵詞:小額訴訟 實(shí)施 構(gòu)建

    一、我國小額訴訟程序的總體構(gòu)建

    (一)我國小額訴訟程序的立法模式

    縱觀世界各國和地區(qū)的立法,關(guān)于小額訴訟程序的立法模式主要有三種:

    1、完全區(qū)別于普通程序和簡易程序的獨(dú)立訴訟程序

    在這種分立的模式下,小額訴訟程序與簡易程序、普通訴訟程序并列設(shè)立,是一種完全區(qū)別于普通程序和簡易程序的獨(dú)立的一審訴訟程序。在這一模式下,小額訴訟程序采取獨(dú)立立法或規(guī)定在民事訴訟法的獨(dú)立篇章中,分別由法律明確界定各自的適用范圍和具體程序運(yùn)作等。如美國即采用此種立法模式,簡易程序與小額訴訟分別適用于不同的案件,只是由于各州立法的不同和法院系統(tǒng)設(shè)置的差異使具體制度運(yùn)作有所區(qū)別。此外,日本在1996年的新民事訴訟法中也創(chuàng)設(shè)出獨(dú)立的小額訴訟程序;我國臺灣地區(qū)1999年的小額訴訟程序也脫離簡易程序成為獨(dú)立的程序,修訂后的民事訴訟法的將小額訴訟程序在第二編第四章中單獨(dú)列出。

    2、依附于簡易程序的小額訴訟程序

    在這種模式下,小額訴訟程序與簡易程序合而為一,法院在處理簡易案件時(shí)兩者同樣適用,各自沒有獨(dú)立的適用范圍和具體程序規(guī)范,而是由法院統(tǒng)一適用同樣的程序規(guī)范。我國修改后的《民事訴訟法》中增設(shè)的小額訴訟程序?qū)嶋H上就是屬于這種模式。

    3、以上兩種模式的混合體

    這種模式是前兩種模式的結(jié)合,小額訴訟程序與簡易程序沒有各自獨(dú)立的適用范圍標(biāo)準(zhǔn)和運(yùn)行程序,由一樣的法院或?qū)徟型ミm用,但同時(shí)又規(guī)定對小額事件的審理要比一些簡易事件的審理更加簡易化。采用這一模式的代表性國家是德國。德國的民事訴訟法里并沒有專門規(guī)定小額訴訟程序,而只是對普通訴訟程序進(jìn)行簡化,以處理訴訟金額的較小或案情簡單的案件。

    4、本文的觀點(diǎn)

    根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百六十二條:“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件,標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的,實(shí)行一審終審。”規(guī)定來看,此次民事訴訟法修改,沒有確立完全有別于簡易程序的獨(dú)立的小額訴訟程序,對小額訴訟程序立法的模式是設(shè)立依附于簡易程序的小額訴訟程序,將小額訴訟程序放在簡易程序中。

    筆者認(rèn)為,小額訴訟程序具有獨(dú)特的價(jià)值,因此我國應(yīng)該將小額訴訟程序以獨(dú)立的篇章規(guī)定在民事訴訟法典中,并對其具體操作程序進(jìn)行細(xì)化,確立與簡易程序并列存在的獨(dú)立的民事訴訟程序類型。值得注意的是,2013年1月1日開始生效實(shí)施的《民事訴訟法》中關(guān)于小額訴訟程序僅僅規(guī)定了一個(gè)條文,并沒有對具體程序和制度作出詳細(xì)的規(guī)定,缺乏實(shí)踐操作性和指導(dǎo)意義。實(shí)踐證明,簡單機(jī)械地引進(jìn)、移植其他國家的一個(gè)具體制度或單純地修改原有具體制度,都是沒有多大社會實(shí)際效果的。 因此,這次的民事訴訟法修改中增加小額訴訟程序,必須在充分尊重中國實(shí)際國情的基礎(chǔ)上詳細(xì)規(guī)定具有可操作性和實(shí)踐意義的具體制度。不然,即使在民事訴訟法中增加一個(gè)小額訴訟程序的條文,在實(shí)踐中也沒有統(tǒng)一的司法實(shí)踐指導(dǎo)規(guī)范。總而言之,筆者認(rèn)為,對于小額訴訟程序,要么不設(shè)立,要設(shè)立就要完整有效地將其操作程序及規(guī)范具體詳細(xì)規(guī)定,而不能僅僅是增加一條簡單而粗陋的條文。如今,關(guān)于小額訴訟程序的設(shè)置已經(jīng)塵埃落定,因此,相關(guān)的司法解釋應(yīng)該盡快出臺。

    (二)我國小額訴訟程序的機(jī)構(gòu)設(shè)置

    關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置的問題,介于我國的現(xiàn)實(shí)國情以及司法制度和訴訟機(jī)制的傳統(tǒng),筆者認(rèn)為不宜借鑒國外做法專門設(shè)立小額訴訟法院。由于我國基層法院普遍建立了派出法庭,因此可以將基層人民法院的派出法庭改造成專門的小額法庭,并配備專職小額法官。同時(shí),設(shè)立專門的窗口,由專門的法官或書記員接待來訪人員并提供小額訴訟相關(guān)信息的咨詢等。此外,由于小額訴訟程序?qū)嵭幸粚徑K審,在對法官的培養(yǎng)和選拔上,應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)小額法庭法官的職業(yè)素質(zhì),從而才能保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

    (三)小額訴訟程序的適用范圍

    1、案件范圍

    根據(jù)新《民事訴訟法》規(guī)定,雖然明確小額訴訟案件屬于適用簡易程序的案件,明確規(guī)定小額訴訟案件應(yīng)當(dāng)“符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件”的條件,但是并不能說適用簡易程序的案件就一定適用小額訴訟程序。適用小額訴訟程序的案件必須同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件:一是符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件;二是標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的案件。因此,在小額訴訟程序的在司法實(shí)踐的實(shí)施過程中,確定其適用案件范圍就顯得尤為重要。

    首先,從小額訴訟程序適用的糾紛類型角度出發(fā),筆者認(rèn)為小額訴訟程序應(yīng)限于金錢給付的財(cái)產(chǎn)糾紛,非金錢給付的其他替代物或有價(jià)證劵存在價(jià)值評估和換算的問題而應(yīng)排除適用。適用案件包括:(1)權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的民間借貸、買賣、租賃、借用等合同糾紛案件。(2)權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的,因拖欠水、電、燃?xì)赓M(fèi)用引起的供用電合同糾紛、供用水合同糾紛、供用氣合同糾紛案件。(3)權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的電信服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同、旅游合同、餐飲服務(wù)合同等服務(wù)合同糾紛案件。(4)身份關(guān)系清楚,僅在給付的數(shù)額、時(shí)間上存在爭議的撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)糾紛案件。(5)責(zé)任明確、損失金額確定的財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案件。(6)責(zé)任明確、損失金額確定的機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛、飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害賠償糾紛、產(chǎn)品責(zé)任糾紛等侵權(quán)糾紛案件。(7)勞動(dòng)關(guān)系明確,僅要求追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金等勞動(dòng)合同糾紛案件。

    同時(shí),以下案件不適用小額訴訟程序:(1)涉及集團(tuán)訴訟或涉及眾多當(dāng)事人權(quán)益的案件。(2)涉及人身關(guān)系爭議、財(cái)產(chǎn)確權(quán)爭議的案件。(3)涉及評估、鑒定難度較大的案件。(4)涉外、涉港澳臺案件。(5)涉及知識產(chǎn)權(quán)的案件(6)訴訟標(biāo)的金額雖符合法定小額標(biāo)準(zhǔn)但非經(jīng)公告形式無法送達(dá)被告而可能需要缺席判決的案件。(7)其他不宜適用小額訴訟程序的案件。

    其次,對于小額訴訟程序的適用金額范圍,根據(jù)《民事訴訟法》第一百六十二條,標(biāo)的額為“各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下”。筆者認(rèn)為,對于小額訴訟程序的適用金額范圍,新生效的《民事訴訟法》避免“一刀切”的規(guī)定是相對合理的。立法是非常嚴(yán)肅的事情,不能說改就改,然而社會經(jīng)濟(jì)又是不斷變化和發(fā)展的。因此,根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化來確定小額訴訟案件的適用金額是符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律,也是符合法的發(fā)展規(guī)律的。

    最后,金額不是衡量案件簡單與否的唯一標(biāo)準(zhǔn),即使是在法定金額以下的小額訴訟案件,也并不一定都適用小額訴訟程序,因此有必要給予法院一定范圍內(nèi)的權(quán)限,法院可以根據(jù)特定案件的綜合情況做出不適用小額訴訟程序的決定,案件轉(zhuǎn)為普通程序。

    2、主體范圍

    對于是否要對原告的起訴資格進(jìn)行限定,有學(xué)者擔(dān)心如果不限定原告資格,小額訴訟程序容易成為企業(yè)、團(tuán)體、市政部門等的討債工具,背離了小額程序讓普通民眾接近司法的初衷。修改后生效的民事訴訟法中對小額訴訟程序的適用主體范圍沒有作出限定。筆者認(rèn)為這是相對比較合理的。因?yàn)殡S著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,自然人與法人之間的發(fā)生糾紛是非常常見的,如果對法人的起訴資格進(jìn)行限定,則大量的此類糾紛就會被排除在小額訴訟程序之外,不利于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定以及糾紛的快速解決。此外,根據(jù)保障當(dāng)事人平等訴訟的原理,也不應(yīng)該對原告的起訴資格進(jìn)行限定。但可以借鑒日本的做法,對同一原告在同一法院利用小額訴訟程序?qū)徖淼拇螖?shù)作出限制。

    (四)小額訴訟程序的案件管轄

    訴訟的核心價(jià)值之一是實(shí)現(xiàn)權(quán)利從而保障正義。我國現(xiàn)在的一般地域管轄制度的原則是 “以原告就被告為原則、原告住所地管轄為例外”。但是這一原則卻往往會損害一些作為弱勢群體的原告的權(quán)利,如:老弱病殘者、精神病人、以及相對弱勢的消費(fèi)者等。尤其是現(xiàn)實(shí)中普遍存在的地方保護(hù)主義現(xiàn)象,使得處在不同管轄區(qū)域內(nèi)的當(dāng)事人訴訟權(quán)益得不到切實(shí)保障。西班牙的一位著名訴訟法學(xué)家曾說:“訴訟程序的實(shí)質(zhì)目的,并不是事后去實(shí)現(xiàn)規(guī)范所首要保護(hù)的利益,而是首要實(shí)現(xiàn)那些相同的規(guī)范所欲調(diào)節(jié)的生活的利益。” 因此,為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益以及實(shí)現(xiàn)社會正義,法律應(yīng)該根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和現(xiàn)實(shí)需要及時(shí)有效地調(diào)整訴訟主體的利益分配,使社會大眾權(quán)益切合司法公正的內(nèi)涵。在這一層面上而言,管轄制度對于當(dāng)事人權(quán)利的救濟(jì)具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。

    為此,小額訴訟應(yīng)建立特殊的管轄制度,在便利訴訟、保障權(quán)益以及司法公正等方面尋找利益的契合點(diǎn)。在級別管轄方面,基于小額訴訟的目的和特征,應(yīng)限于基層法院及其派出法庭。在地域管轄方面,小額訴訟程序可按照“被告就原告”原則確定管轄,如由原告住所地法院管轄或糾紛發(fā)生地法院管轄。另外,在充分考慮保障司法公正、方便訴訟以及不違反法律的基礎(chǔ)上,還應(yīng)允許當(dāng)事人雙方通過協(xié)議選擇與爭議有關(guān)的法院管轄。這也符合當(dāng)事人處分原則,是尊重當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。關(guān)于這方面,我國民事訴訟法也做了修改,《民事訴訟法》第三十四條規(guī)定:“合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”

篇(7)

2012年修改的《民事訴訟法》確立了誠實(shí)信用原則。作為民事訴訟法中一個(gè)補(bǔ)充性原則，立法者希望通過該原則的有效實(shí)施實(shí)現(xiàn)對民事訴訟活動(dòng)公正與效益的追求，控制民事訴訟活動(dòng)中濫用訴訟權(quán)利，侵害國家、集體和他人合法權(quán)利的現(xiàn)象。［1］那么何謂民事訴訟中的誠實(shí)信用原則?有學(xué)者認(rèn)為是指導(dǎo)法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人實(shí)施訴訟行為的準(zhǔn)則，它要求法院公正而迅速地實(shí)施審判行為，要求當(dāng)事人及其他訴訟參與人誠實(shí)善意地實(shí)施訴訟行為。還有的學(xué)者將誠實(shí)信用原則分為行為意義上的與實(shí)質(zhì)意義上的，前者指受誠實(shí)信用原則規(guī)范的主體在做出訴訟行為時(shí)主觀上應(yīng)誠實(shí)善意，后者指這些主體之間應(yīng)維持一種公正與衡平。無論是哪種表述，我們都可以從中看出，誠實(shí)信用原則一方面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的誠實(shí)善意，一方面強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)依該原則自由裁量當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。那么，如何看待對誠實(shí)信用原則的質(zhì)疑?又如何理解引入誠實(shí)信用原則的必要性?在實(shí)踐中如何完善誠實(shí)信用原則的適用?對于民事訴訟中的誠實(shí)信用原則究竟應(yīng)該如何對待呢?

二、引入誠實(shí)信用原則之質(zhì)疑

1．誠實(shí)信用原則是私法原則。為了滿足社會發(fā)展的需要，羅馬私法最早確立了誠實(shí)信用原則，作為一種道德規(guī)范，它體現(xiàn)的是對制定法的補(bǔ)充，是為了彌補(bǔ)大陸法無法適應(yīng)多變現(xiàn)實(shí)的不足，實(shí)現(xiàn)在追求法律穩(wěn)定性的同時(shí)，不忽視法律靈活性的目的。因此，在私法領(lǐng)域要求當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)遵守誠實(shí)信用原則，已獲得廣泛認(rèn)可。從20世紀(jì)30年代誠實(shí)信用原則開始從私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域擴(kuò)張，學(xué)者們就對是否能夠?qū)⑦\(yùn)用于實(shí)體私法領(lǐng)域的誠實(shí)信用原則引入民事訴訟中展開了激烈的爭論。大部分反對者認(rèn)為，民事訴訟法作為公法，畢竟與私法有諸多不同特性，而誠實(shí)信用原則是補(bǔ)充確定性規(guī)范的不足，這會動(dòng)搖公法規(guī)范的嚴(yán)格性和穩(wěn)定性，破壞公法賴以存在的基礎(chǔ)。

2．誠實(shí)信用原則體現(xiàn)的是道德義務(wù)。德國學(xué)者巴哈認(rèn)為真實(shí)義務(wù)不能夠成為法律上的義務(wù)。法律上不能要求當(dāng)事人在明知對已不利的情況下仍履行真實(shí)陳述的義務(wù)，這是有違訴訟對抗本質(zhì)的。對于當(dāng)事人違反誠實(shí)信用的陳述和行為，如典型故意拖延訴訟、惡意延遲提交證據(jù)等等，法律不應(yīng)該直接排除這種行為，而是選擇對此進(jìn)行駁回。誠實(shí)信用原則體現(xiàn)的是道德義務(wù)，這種真實(shí)的義務(wù)如果上升為法律義務(wù)，是對當(dāng)事人一種苛求，有的學(xué)者明確指出誠實(shí)信用原則不應(yīng)成為訴訟法上的義務(wù)，只是道德上的義務(wù)［2］。只要不違反一般法律原則，在民事訴訟中應(yīng)該是允許當(dāng)事人的“不誠實(shí)”，而對這種“不誠實(shí)”可以由法官再另行處理。

3．誠實(shí)信用原則可能會導(dǎo)致任意審判和裁判。對于誠實(shí)信用原則，其操作性需要法官運(yùn)用自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)，這就體現(xiàn)了司法實(shí)踐的創(chuàng)造性和能動(dòng)性，也意味著需要法官必須具備高素質(zhì)的職業(yè)能力和職業(yè)道德，以及對誠實(shí)信用原則的準(zhǔn)確把握。目前我國雖然在對法官選任制度進(jìn)行改革，但法官遴選制度尚未豐滿，是否能夠滿足上述要求還有待考證。此外，社會中仍存在一些司法負(fù)面事件，甚至在2013年有法官集體事件發(fā)生，一些法官連基本的知法守法都做不到，又如何期待他們合理真實(shí)地運(yùn)用誠實(shí)信用原則行使自由裁量權(quán)。這樣會不會出現(xiàn)對誠實(shí)信用原則的誤讀;會不會出現(xiàn)利用誠實(shí)信用原則達(dá)到非法目的的現(xiàn)象，這都值得我們深思。

4．誠實(shí)信用原則不利于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。我國民事訴訟程序更多地體現(xiàn)法官職權(quán)主義色彩，當(dāng)事人在訴訟中并不能發(fā)揮足夠的主導(dǎo)作用，在這種情況下，又加入含義模糊的誠實(shí)信用義務(wù)來限制當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，這無疑是雪上加霜。有的學(xué)者進(jìn)一步指出，法官對訴訟中的“真實(shí)”進(jìn)行干預(yù)是一種“法官包辦訴訟”的行為，有礙于培養(yǎng)鍛煉公民的訴訟能力和樹立行為自治的意識［3］，是對訴訟對抗性的削弱。

三、引入誠實(shí)信用原則之必要性分析

1．誠實(shí)信用原則貫穿于我國民事訴訟發(fā)展史。考察我國法制史，可以發(fā)現(xiàn)西周時(shí)期的盟誓制度以及封建時(shí)期提倡的“德主刑輔”，都帶有誠實(shí)信用的色彩。修改前的民事訴訟法中也有很多條文都已經(jīng)包含了誠實(shí)信用的內(nèi)涵，如民事訴訟法第7條規(guī)定:“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”有學(xué)者指出當(dāng)事人應(yīng)該也受“以事實(shí)為依據(jù)”這一條文的制約，只有當(dāng)事人如實(shí)提供事實(shí)，法院才能依此適用法律做出判決①。還有對當(dāng)事人偽證、阻止證人作證等一系列與誠實(shí)信用相悖的行為處以罰款或拘留的條款，也是誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟法中的體現(xiàn)。這些暗含于我國民事訴訟歷史中的誠實(shí)信用，對規(guī)范當(dāng)事人的訴訟行為，合理規(guī)制民事訴訟進(jìn)程都有著重要的實(shí)踐意義，在民法典中明確誠實(shí)信用原則，將更有利于維護(hù)訴訟秩序，保障民事訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行。

2．民事訴訟法并不排斥實(shí)體法的原則。對于民事訴訟法與民法的關(guān)系，日本學(xué)者兼子一先生指出，民事訴訟法是實(shí)體法性質(zhì)的裁判規(guī)范，因?yàn)槊袷略V訟法中許多學(xué)理都與實(shí)體的內(nèi)容或價(jià)值衡量相關(guān)。例如對于某個(gè)權(quán)利是否存在，不是僅僅體現(xiàn)于實(shí)體法，相反更多的是由訴訟法來決定的。因此，有的學(xué)者指出民事訴訟法必然包含實(shí)體的內(nèi)容，可以稱之為“程序法上的實(shí)體內(nèi)容”［4］。此外，通觀各國民事訴訟法發(fā)展史，我們可以發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法在過去是歸并于民法典中的，即便之后從民法典中脫離，但許多國家的民法典中仍會對民事訴訟的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范，如我國《民法通則》第126條和《德國民法典》第282條都涉及了證明責(zé)任的分配問題。既然民事訴訟法需要實(shí)體法的內(nèi)容和價(jià)值的指導(dǎo)，那么誠實(shí)信用原則作為實(shí)體法中的一項(xiàng)重要原則，引入民事訴訟法顯然無可厚非。

3．引入誠實(shí)信用原則順應(yīng)民事訴訟模式變革。當(dāng)前我國民事訴訟模式在從傳統(tǒng)的職權(quán)主義模式向當(dāng)事人主義模式變革的過渡時(shí)期。一方面，我國司法實(shí)踐仍具有職權(quán)主義模式的特征，因此具有引入誠實(shí)信用原則與其他制度配合作用的潛在基礎(chǔ);另一方面，當(dāng)事人主義模式的融入更加強(qiáng)調(diào)訴訟程序中雙方當(dāng)事人的平等對抗，改變以往忽視當(dāng)事人程序主體權(quán)的狀況，但隨之而來的是在司法實(shí)踐中當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的現(xiàn)象頻發(fā)。而法官運(yùn)用自由裁量權(quán)對當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利進(jìn)行控制可以說是最為便利有效的方式，可以盡可能地制約當(dāng)事人及其他訴訟參與人濫用訴訟權(quán)利，減少對訴訟進(jìn)展的阻礙，體現(xiàn)對公正效率和效益價(jià)值的追求。

4．引入誠實(shí)信用原則順應(yīng)民事訴訟觀念轉(zhuǎn)變。我國訴訟模式在變革，訴訟觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變。民事訴訟不涉及生命和自由的刑罰，法官對探知民事案件真實(shí)的積極性或許不及對刑事案件強(qiáng)烈，并且在私法自治的影響下，民事訴訟可能更多地表現(xiàn)為當(dāng)事人竭盡全力維護(hù)己方利益，對于當(dāng)事人是否誠實(shí)信用沒有給予過多關(guān)注。但隨著社會發(fā)展，人們開始關(guān)注訴訟的公益性，如有學(xué)者指出民事訴訟中的雙方當(dāng)事人應(yīng)是協(xié)力關(guān)系，而不是對立關(guān)系。在這種訴訟觀念變革的引導(dǎo)下，禁止當(dāng)事人故意作虛假陳述，禁止當(dāng)事人惡意遲交證據(jù)等行為，轉(zhuǎn)而要求當(dāng)事人的訴訟行為體現(xiàn)誠實(shí)信用變得日益合情合理，如1895年奧地利民事訴訟法、1933年修改后的國民訴訟法中都有體現(xiàn)誠實(shí)信用內(nèi)涵的條文。

5．誠實(shí)信用原則為司法實(shí)踐所需要。誠實(shí)信用原則法定化是對程序訴訟參與人的訴訟行為進(jìn)行規(guī)范，包括當(dāng)事人、法院和其他訴訟參與人，有利于防止訴權(quán)、審判權(quán)以及訴訟輔助權(quán)的濫用。對于誠實(shí)信用原則會引起任意審判與裁判的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為這是忽視了誠實(shí)信用原則對法院審判權(quán)的規(guī)制。誠實(shí)信用原則一方面適用于當(dāng)事人，排斥其違反訴訟道德性準(zhǔn)則的行為，以追求雙方當(dāng)事人之間的衡平。但同時(shí)誠實(shí)信用原則也涉及法官針對當(dāng)事人所實(shí)施的訴訟行為是否正當(dāng)［5］。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人主義和辯論主義在民事訴訟追求公正和效率方面，并沒有發(fā)揮令人滿意的作用，當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的行為、法官的突襲裁判等行為，既阻礙公正的實(shí)現(xiàn)，也降低訴訟效率。而當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的行為種類繁多，無法在法條中一一明列，因此，通過引入誠實(shí)信用原則，對當(dāng)事人和法官的訴訟行為進(jìn)行原則性的規(guī)范，這種法律義務(wù)的上升有助于回應(yīng)社會對司法品質(zhì)提升的訴求［6］。

四、誠實(shí)信用原則在我國的適用完善

1．規(guī)范誠實(shí)信用原則的具體適用機(jī)制。對于法律中已對某些訴訟行為做出明確規(guī)范，如《民事訴訟法》第111條規(guī)定對偽造毀滅重要證據(jù)等行為不予采納并做出制裁，誠實(shí)信用原則并沒有發(fā)揮的余地，只有在法律對某些非誠實(shí)信用的訴訟行為缺乏規(guī)范時(shí)，誠實(shí)信用原則才有適用的空間。因此，這就要求法官根據(jù)不同訴訟行為的不同情況，援引誠實(shí)信用的精神進(jìn)行適用，而我國民事訴訟法沒有明確這種適用的具體機(jī)制，這會帶來一些不確定性。域外法官在個(gè)案中運(yùn)用誠實(shí)信用的原理或法理時(shí)，會做出個(gè)案司法解釋，作為一種具體指引，有利于引導(dǎo)人們通過具體案件來理解誠實(shí)信用的含義，從而能夠預(yù)測此類型訴訟行為的法律后果［6］。因此，即使在《民事訴訟法》中確立了誠實(shí)

信用原則，但如果缺乏具體制度規(guī)定或者判例機(jī)制，對于僅靠一紙條文來要求誠實(shí)信用，顯然不足以控制訴訟權(quán)利的濫用等違反誠實(shí)信用的訴訟行為。2．規(guī)范誠實(shí)信用原則的具體適用形態(tài)。在這方面，國內(nèi)外許多學(xué)者都提出了各種觀點(diǎn)，通說觀點(diǎn)認(rèn)為誠實(shí)信用原則適用于當(dāng)事人之間、法院與當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系，具體適用形態(tài)可以概括為排除不正當(dāng)形成的訴訟狀態(tài)、禁反言、禁止濫用訴訟權(quán)利以及訴訟權(quán)利的失效四方面［7］。第一，對于當(dāng)事人為了個(gè)人利益，不正當(dāng)?shù)乩梅陕┒矗只蚴菒阂庾璧K對方正常實(shí)施訴訟行為，從而取得利益的行為，對方當(dāng)事人有權(quán)利進(jìn)行異議，法院也可以主動(dòng)依誠實(shí)信用原則對其進(jìn)行否定;第二，禁止當(dāng)事人前后矛盾的訴訟行為，因?yàn)檫@會造成雙方當(dāng)事人之間的不平等，侵害對方當(dāng)事人的利益;第三，當(dāng)事人非以正當(dāng)理由行使民事訴訟法賦予自己的權(quán)利;第四，當(dāng)事人以消極的方式違反誠實(shí)信用原則，怠于行使訴訟權(quán)利來損害對方當(dāng)事人利益。規(guī)范了誠實(shí)信用原則的具體適用形態(tài)，有利于減緩誠實(shí)信用原則帶來的不確定性，更好地發(fā)揮誠實(shí)信用原則的積極意義。

3．規(guī)范法官自由裁量權(quán)。對誠實(shí)信用原則的質(zhì)疑很大層面上是因該原則在賦予法官自由裁量權(quán)以彌補(bǔ)法律漏洞的同時(shí)，缺乏對法官自由裁量權(quán)的合理規(guī)范。對此問題域外實(shí)踐中鼓勵(lì)法官與學(xué)者合作，進(jìn)行對話交鋒，以求避免法官對法律的誤讀，保證法官的自由裁量朝著正確的方向發(fā)展。這對于我國目前司法現(xiàn)狀來說，未嘗不是一項(xiàng)可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上，我國目前許多法院檢察院也確實(shí)在踐行這種“對話”，如聘請高校學(xué)者作為專家，對一些案件進(jìn)行指導(dǎo)、分析、辯論，這對規(guī)范法官自由裁量權(quán)發(fā)揮著重要的作用。此外，域外對法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用更多的是建立在判例機(jī)制上，法官的自由裁量權(quán)需要由判例來體現(xiàn)，判例的固定性與遵守強(qiáng)制性會約束法官的自由裁量權(quán)。即便是不承認(rèn)判例為法的淵源的大陸法國家，法官在運(yùn)用誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的具體規(guī)則也會對審判實(shí)踐活動(dòng)產(chǎn)生影響。我國處于案例指導(dǎo)制度摸索前進(jìn)時(shí)期，可以通過案例形成對誠實(shí)信用原則具體化與類型化，使得我國法官運(yùn)用誠實(shí)信用原則時(shí)有可供參考的規(guī)則。當(dāng)然，對于強(qiáng)化法官的職業(yè)素質(zhì)和職業(yè)能力也是必不可少的，例如加強(qiáng)法官的學(xué)習(xí)教育、改革法官資格考核制度、完善對法官監(jiān)督激勵(lì)救濟(jì)以及保障法官獨(dú)立等機(jī)制、建立對法官濫用自由裁量權(quán)內(nèi)外部制約機(jī)制。這些方式都是防止法官自由裁量權(quán)濫用可供參考的方式，使法官在受到一定程序制約的前提下合理發(fā)揮自由裁量權(quán)，從而真正落實(shí)誠實(shí)信用原則對法官的制約作用。

4．規(guī)范違反誠實(shí)信用原則的法律后果。為了落實(shí)誠實(shí)信用原則，貫徹其對法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟行為的約束力，并得到切實(shí)的遵守，使紙面上的法真正成為實(shí)踐中的法，就有必要設(shè)置違反誠實(shí)信用原則行為后，行為人要承擔(dān)的法律后果。假使當(dāng)事人為了謀取不正當(dāng)利益而違背誠實(shí)信用原則，那么，這種利益就不應(yīng)實(shí)現(xiàn);如果當(dāng)事人違反誠實(shí)信用原則的同時(shí)給對方當(dāng)事人或法院或其他訴訟參與人造成利益的損失，那么，其就應(yīng)采取一定的救濟(jì)措施。例如，有的案件中當(dāng)事人為了規(guī)避上級法院審理案件，將案件分拆成金額相對較小的案件在下級法院進(jìn)行訴訟。這就是一種違反誠實(shí)信用原則的行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)交由上級法院審理，對對方當(dāng)事人及法院或其他訴訟參與人造成的損失理應(yīng)進(jìn)行救濟(jì)。同樣的道理，法院做出違反誠實(shí)信用原則的行為，損害當(dāng)事人或其他訴訟參與人的合法利益，也要進(jìn)行救濟(jì)。

五、結(jié)語