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篇(1)

【關(guān)鍵詞】環(huán)境侵權(quán) 民事責(zé)任 舉證責(zé)任分配

1 前言

在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，因環(huán)境污染造成的損害糾紛日益增多，因此而引起的訴訟案件必將呈上升趨勢(shì)。當(dāng)事人為了在環(huán)境侵權(quán)訴訟案件中能夠處于有利地位，必須向人民法院提供有關(guān)證據(jù)來支持其主張，舉證必將在整個(gè)環(huán)境民事訴訟過程中起到十分關(guān)鍵的作用。

從一般的民事訴訟案件來說，作為訴訟的提起者即原告，一般要對(duì)自己主張的事實(shí)承擔(dān)起完全的舉證責(zé)任。但是，環(huán)境侵權(quán)案件又不同于其他一般的民事侵權(quán)案件，作為一種特殊的民事侵權(quán)行為，由于其涉及技術(shù)問題，具有一定的復(fù)雜性，因此其侵權(quán)產(chǎn)生的法律后果，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，以無過錯(cuò)為一般歸責(zé)原則，適用舉證責(zé)任倒置。舉證責(zé)任倒置并不是由被告提供全部證據(jù)，原告無須承擔(dān)提供任何證據(jù)的責(zé)任。而是將一部分本來應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告。這其實(shí)就是一種舉證責(zé)任分配制度。

2 證據(jù)、舉證責(zé)任及舉證責(zé)任分配制度的基本含義

2.1證據(jù)

民事訴訟的證據(jù)，是指由民事訴訟法所規(guī)定的可用于證明民事訴訟案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。包括了書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。

2.2舉證責(zé)任

是指訴訟當(dāng)事人提出證據(jù)證明其主張成立的責(zé)任，如不履行就會(huì)承擔(dān)不利的訴訟后果。

2.3舉證責(zé)任分配制度

舉證責(zé)任分配制度實(shí)際上是指證明責(zé)任在當(dāng)事人之間如何配置的問題。一般而言，承擔(dān)較重舉證責(zé)任的當(dāng)事人在訴訟中將處于更為不利的地位，因此，舉證責(zé)任的分配與當(dāng)事人利益保護(hù)直接相關(guān)。

3 環(huán)境侵權(quán)訴訟案件的舉證責(zé)任分配

3.1環(huán)境侵權(quán)是一種特殊的民事侵權(quán)

我國(guó)法律規(guī)定的民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件一般有4點(diǎn)：1、加害行為，2、損害結(jié)果，3、主觀要素，4、加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。侵害人的行為符合此四個(gè)條件的，則依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。我國(guó)《民法通則》第124條規(guī)定，違反國(guó)家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。《環(huán)境保護(hù)法》第四十一條也規(guī)定：造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對(duì)直接受到損害的單位或個(gè)人賠償損失。因此，環(huán)境侵權(quán)案件屬于民事侵權(quán)，造成環(huán)境污染危害僅僅是一種特殊的民事侵權(quán)行為，同樣要符合以上4個(gè)構(gòu)成要件。

因?yàn)榄h(huán)境侵權(quán)訴訟案件適用無過錯(cuò)責(zé)任的主觀要件，故加害人是否有侵權(quán)的主觀故意或過失不再成為訴訟證明的對(duì)象，加害人也不得以自己無主觀故意或過失進(jìn)行抗辯，亦無需就主觀要件進(jìn)行舉證。該類案件是《民法通則》規(guī)定的特殊侵權(quán)中的一種。

具體來說，就是加害人因各種原因（如發(fā)生環(huán)境污染事故、違法排放污染物、污染物雖然達(dá)標(biāo)排放但仍對(duì)環(huán)境造成污染、違法開采礦產(chǎn)資源、破壞生態(tài)環(huán)境等），實(shí)施了侵害行為即污染環(huán)境、破壞生態(tài)環(huán)境的行為，導(dǎo)致了他人的合法權(quán)益受到侵害、遭受損失，如水產(chǎn)品、農(nóng)作物、人身健康等等受到損害，只有符合了以上要件，其環(huán)境侵權(quán)才成立。因此，其舉證也必須圍繞其構(gòu)成要件的三個(gè)方面進(jìn)行。當(dāng)然，環(huán)境污染侵權(quán)訴訟中還要涉及免責(zé)事由。

3.2環(huán)境侵權(quán)的無過錯(cuò)責(zé)任

在世界范圍內(nèi)，對(duì)環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的承擔(dān)，大多數(shù)國(guó)家采用了無過錯(cuò)責(zé)任原則。在我國(guó)，環(huán)境侵權(quán)的民事責(zé)任也遵循了這一原則。從訴訟法的角度看，在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域確立無過錯(cuò)原則與加強(qiáng)對(duì)受害人保護(hù)的宗旨是契合的：第一，加害人的過錯(cuò)難以證明。由于現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)的復(fù)雜性和污染過程的錯(cuò)綜復(fù)雜，環(huán)境污染涉及到復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)問題，受害者一般處于弱勢(shì)地位，難以證明致害者有無過錯(cuò)。實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，有利于加強(qiáng)對(duì)受害人利益的保護(hù)，減輕受害人證明加害人過錯(cuò)的舉證責(zé)任。第二，通常情況下，受害方與加害方力量對(duì)比較為懸殊，受害方處于勢(shì)單力薄，孤立無援的境地，僅僅依靠自己的力量根本無法與加害方相抗衡，只有將法律保護(hù)的天平向受害人方面傾斜，才能體現(xiàn)社會(huì)公平。第三，適用無過錯(cuò)責(zé)任，有利于強(qiáng)化污染破壞環(huán)境者的法律責(zé)任，促進(jìn)其履行法定義務(wù)，嚴(yán)格控制和積極治理污染，合理利用環(huán)境資源。

3.3環(huán)境侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配

在環(huán)境侵權(quán)訴訟案件中，降低受害人的證明負(fù)擔(dān)與舉證責(zé)任分配是直接相關(guān)的。在此舉證責(zé)任分配中，一般需要解決二個(gè)問題，首先需明確分配的對(duì)象或證明對(duì)象，其實(shí)就是將這些證明對(duì)象如何分配，即確立舉證責(zé)任分配規(guī)則的問題。在確定證明對(duì)象時(shí)，主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)的原告就權(quán)利發(fā)生的要件事實(shí)進(jìn)行舉證，此時(shí)就需對(duì)環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成要件給予確定。我們可以從一則案例來說明環(huán)境侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任，這一案件的判決值得引起借鑒。

［案 例］原告邱某向本村村民承包15畝魚塘養(yǎng)魚，2005年7月6日晚原告發(fā)現(xiàn)魚塘中所養(yǎng)的魚陸續(xù)死亡，遂將死魚撈出放在家中。次日當(dāng)?shù)丨h(huán)境監(jiān)測(cè)、漁政管理部門接報(bào)后即赴現(xiàn)場(chǎng)分別進(jìn)行了勘察并提取了水樣，記錄了原告的死魚情況。后經(jīng)環(huán)保部門檢測(cè)其魚塘用水各污染物并未超標(biāo)。2005年8月2日原告邱某以被告某工廠（處于魚塘上游）排放污水，造成其魚死亡為由，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹈袷略A訴，要求被告賠償魚死亡的損失12萬元。

此案經(jīng)法院審理查明后，認(rèn)為原告未能提供被告有向魚塘用水源排放污水的證據(jù)，又未證明其魚塘水受到污染的事實(shí)，因此法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

為什么受害人死了魚卻得不到賠償？本案中，被告方某工廠雖未能提供證據(jù)證實(shí)其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，但原、被告雙方主要爭(zhēng)議的是損害行為，即被告是否有排放污水進(jìn)入邱某魚塘的用水源造成污染的事實(shí)，而該舉證責(zé)任在于原告。因而根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第76條即當(dāng)事人對(duì)自己的主張只有本人陳述而不能提供其他證據(jù)的，其主張不予支持的規(guī)定，原告承擔(dān)了舉證不能的敗訴結(jié)果，法院最后判決駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

筆者在基層環(huán)保部門工作中，曾調(diào)處過多起此類環(huán)境糾紛案件，這些案件普遍存在原告未能對(duì)環(huán)境污染的一些基本事實(shí)進(jìn)行舉證，從而使合法利益得不到有效保障。從以上案件可以看出，環(huán)境污染損害侵權(quán)引起的訴訟，原告如果未能提供被告有排污或破壞生態(tài)環(huán)境的行為，或者是無法提供損害結(jié)果這一基本事實(shí)的證據(jù)，其訴訟的賠償請(qǐng)求就可能無法得到法院支持。

基于以上所述環(huán)境侵權(quán)訴訟案件中的構(gòu)成要件，在訴訟中，其待證事實(shí)應(yīng)包括以下幾點(diǎn)：（1）受害人是環(huán)境污染中遭受損失的實(shí)體權(quán)利的享有者；（2）具有侵權(quán)行為；（3）有一定的損害結(jié)果；（4）侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間具有必然的因果關(guān)系（5）免責(zé)事由。只有這些事實(shí)都得到舉證，環(huán)境侵權(quán)才成立。

4 環(huán)境侵權(quán)案件的舉證責(zé)任分配范圍

最高人民法院《關(guān)于使用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問題的意見》第74條第3款規(guī)定：因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，對(duì)原告提出的侵權(quán)事實(shí)，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)舉證責(zé)任；最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。從這兩條規(guī)定看，我國(guó)在環(huán)境侵權(quán)糾紛中確立了舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。

但是我們?cè)谶m用舉證責(zé)任倒置規(guī)則時(shí)也應(yīng)注意，在適用舉證責(zé)任倒置的環(huán)境侵權(quán)訴訟案件中，并不是所有的案件事實(shí)都倒置給被告證明，加害方僅僅對(duì)法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，原告仍然必須對(duì)與環(huán)境污染損害案件有關(guān)的基礎(chǔ)事實(shí)如受害損失情況、加害方的污染行為等負(fù)舉證責(zé)任，也就是說該類案件的舉證責(zé)任并不全是要由加害人即通常的被告方舉證。

4.1原告的舉證范圍

原告應(yīng)對(duì)以下事實(shí)進(jìn)行舉證

4.1.1受害人是環(huán)境污染中遭受損失的實(shí)體權(quán)利的享有者。

雖然放寬環(huán)境民事訴訟的資格是勢(shì)在必行的，但是就請(qǐng)求賠償這種責(zé)任方式來講還是應(yīng)當(dāng)要求原告主體適格，否則其請(qǐng)求賠償?shù)幕A(chǔ)都不存在。

4.1.2加害人存在加害行為。

受害人需要提供證據(jù)表明加害人存在污染環(huán)境或破壞生態(tài)環(huán)境的加害行為。如加害人排放污水的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、造成水污染的程度、噪聲的強(qiáng)度等等，而實(shí)踐中，對(duì)此類行為一般需要行政機(jī)關(guān)如環(huán)保部門的專門勘察、現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查和一定的專業(yè)技術(shù)鑒定從而形成訴訟證據(jù)，針對(duì)環(huán)境污染損害本身的特殊性，加害人必要時(shí)應(yīng)當(dāng)采取證據(jù)保全的措施，申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)或人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，以彌補(bǔ)個(gè)人取證的不足。

4.1.3損害事實(shí)即損害結(jié)果。

因加害人的加害行為造成直接的損害結(jié)果，比如魚死亡的種類、數(shù)量、價(jià)值等等。此類證據(jù)材料可以委托有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行評(píng)估或勘驗(yàn)。

4.1.4對(duì)因果關(guān)系提出一定程度的證明。

因果關(guān)系的證明多涉及科技與證據(jù)遠(yuǎn)近等很專業(yè)的問題，原告一般情況下不可能做出完全的證明，“故合理減輕舉證責(zé)任實(shí)有必要，可以采取之方法包括學(xué)術(shù)機(jī)關(guān)鑒定之利用、表見證據(jù)之采行、事實(shí)推定等相關(guān)科學(xué)方法之運(yùn)用” 。這里的“一定程度”其實(shí)還涉及到證明標(biāo)準(zhǔn)，即原告對(duì)因果關(guān)系的證明達(dá)到何種程度就可獲得法官對(duì)其請(qǐng)求的確信與支持。對(duì)原告這樣弱勢(shì)的訴訟主體來說，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是比較低的。

受害人的舉證不能滿足上述幾個(gè)要件則可能要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。如受害人舉證滿足了上述幾個(gè)要件，加害人仍不承認(rèn)，則由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由和行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，其若不能證明其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，加害人當(dāng)然依法要承擔(dān)舉證不能的賠償責(zé)任。

4.2被告的舉證范圍

就被告來說，對(duì)以下事實(shí)提供證據(jù)：

4.2.1其污染環(huán)境的行為與環(huán)境污染損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系。這一點(diǎn)其實(shí)是舉證責(zé)任倒置的關(guān)鍵所在。由于環(huán)境侵權(quán)的特殊性，它往往是以環(huán)境為媒介的，所以因果關(guān)系不會(huì)直接表現(xiàn)出來，而被害人又不具備相應(yīng)的背景知識(shí)和取證的手段，所以被告對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。這樣有利于抑制加害行為的發(fā)生，對(duì)環(huán)境保護(hù)來說也是具有積極意義的。

4.2.2免責(zé)事由的存在。對(duì)免責(zé)事由的舉證其實(shí)并不屬于舉證責(zé)任的倒置，而是“正置”。

總之，環(huán)境侵權(quán)當(dāng)事人在這些方面通常是不平等的當(dāng)然，我們?cè)诳紤]環(huán)境侵權(quán)舉證責(zé)任分配時(shí)，應(yīng)當(dāng)是有利于真實(shí)再現(xiàn)有爭(zhēng)議的案件，要考慮雙方當(dāng)事人的地位、舉證能力、經(jīng)濟(jì)能力，證據(jù)本身的性質(zhì)，舉證的難易程度等等因素，需要在具體案件中加以區(qū)別對(duì)待。

參考文獻(xiàn)

〔1〕田平安主編.民事訴訟法學(xué).北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001

篇(2)

關(guān)鍵詞：規(guī)范說；權(quán)利阻礙規(guī)范；代位物

1 案例簡(jiǎn)介——問題的說明

中國(guó)工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡(jiǎn)稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購(gòu)買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請(qǐng)求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購(gòu)買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，故要求張某直接承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)被告楊某并未向法院提交答辯狀，而被告張某向法院提交答辯狀稱；

①?gòu)埬吃谕嵵菽持泻炗啽ＷC合同時(shí)，并未被告知其所簽訂的為保證合同，屬于重大誤解，故該保證合同為可撤銷的合同。請(qǐng)求法院依法撤銷該合同。

②鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同。抵押物為楊某利用借款所購(gòu)的A型轎車。鄭州某支行應(yīng)當(dāng)先就該轎車的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。被告張某僅應(yīng)對(duì)該轎車擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。

③張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。故在借款同糾紛未經(jīng)審判。并就債務(wù)人楊某財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，張某對(duì)原告鄭州某支行可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

若從民事實(shí)體法上分析該案件，其法律關(guān)系并不復(fù)雜。但法官在審理案件的時(shí)候?qū)Π讣淖C明責(zé)任進(jìn)行不同的分配，則可能導(dǎo)致案件處理結(jié)果的不同。如該案中，作為抵押物的A型汽車是否滅失應(yīng)當(dāng)由誰證明。另外如果保證人張某認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先就A型汽車實(shí)現(xiàn)債權(quán)，則其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)尋找汽車的責(zé)任。本文試圖從客觀證明責(zé)任分配理論的角度厘清案件事實(shí)，求證較為客觀的處理結(jié)果。

2　證明責(zé)任的基本內(nèi)涵

民事訴訟的本質(zhì)應(yīng)該是將客觀的法律規(guī)定準(zhǔn)確地適用于每一個(gè)具體的訴訟案件中去。法律以一個(gè)假定的在其規(guī)范中抽象表述的要件為出發(fā)點(diǎn)，但是，只有當(dāng)此等抽象的要件變成了具體的事實(shí)之后。易言之，只有當(dāng)法律秩序規(guī)定的作為其法律命令的前提條件的外在事件已經(jīng)發(fā)生，于此相關(guān)的命令才可能被執(zhí)行。從一完全法條自身結(jié)構(gòu)考查，如果要考察該完全法條中所規(guī)定的法律后果是否可以得以實(shí)現(xiàn)。必須根據(jù)該法條規(guī)定為假設(shè)條件所涉的法律事實(shí)的存在與否來決定。這就牽涉到對(duì)完全法條中假設(shè)條件所涉的事實(shí)情況是否存在加以證明的問題。針對(duì)案件事實(shí)，在民事訴訟案件中，如果案件所涉事實(shí)情況存在與否真?zhèn)畏置?。則可以由法官直接適用法律加以確認(rèn)并作出判決，但是因時(shí)間的一維性所致，眾多的案件事實(shí)并不能真?zhèn)畏置鞯氐靡源_認(rèn)。常常會(huì)出現(xiàn)這樣的情況。即作為爭(zhēng)訟基礎(chǔ)的事件不可能在每一個(gè)細(xì)節(jié)上均能得到澄清。對(duì)于法官的裁決具有重要意義的事實(shí)，既不能被查明已經(jīng)發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生。在這樣的情況下法官又將如何為裁判行為呢?法官因?qū)κ聦?shí)問題懷有疑問而使有關(guān)的法律問題不予以裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對(duì)被請(qǐng)求的法律效果已經(jīng)發(fā)生予以肯定，要么對(duì)該效果未發(fā)生予以肯定，因此在民事訴訟中，要么對(duì)被告作出判決。要么駁回訴訟。法官在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，因?qū)σ皇聦?shí)主張的真實(shí)性的懷疑所生之不利后果裁決由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)，這就是證明責(zé)任所要解決的問題。

2.1　語(yǔ)境的選擇：規(guī)范說

證明責(zé)任問題為訴訟法中最為重要且爭(zhēng)議最多的問題之一，其被有關(guān)學(xué)者稱為“猜想級(jí)”問題。證明責(zé)任被稱為“民事訴訟的脊梁”。在司法三段論的運(yùn)用中，證明責(zé)任連接了大前提(實(shí)體權(quán)利義務(wù)規(guī)范)和小前提(案件基本事實(shí))，故又被認(rèn)為是溝通民法與民事訴訟法的一道橋梁。

本文不致力于對(duì)目前證明責(zé)任研究狀況的評(píng)判，僅欲就證明責(zé)任的基本理論分析抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中的證明責(zé)任分配問題。

迄今為止，“關(guān)于證明責(zé)任分配的理論幾乎都來自于德國(guó)。在證明責(zé)任分配方面對(duì)各國(guó)影響最大的學(xué)說莫過于著名訴訟法學(xué)家羅森貝克的規(guī)范說(Die Normentheorie)。在德國(guó)、日本、韓國(guó)以及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)，規(guī)范說一直在實(shí)務(wù)界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰(zhàn)，但至今還尚未出現(xiàn)能夠完全取代該學(xué)說的理論。許多觀點(diǎn)大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規(guī)范說存在的問題還要多”。

依照羅森貝克所提出的規(guī)范說，“只有當(dāng)法官對(duì)應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼍邆浞梢?guī)范條件的結(jié)果的情況，簡(jiǎn)言之，對(duì)具備法律規(guī)范條件獲得了一個(gè)積極心證時(shí)。他才會(huì)適用該法律規(guī)范，也就是說，他才可能確認(rèn)法律規(guī)范的效力已經(jīng)發(fā)生，因此，不僅當(dāng)法官對(duì)不具備此等條件形成心證時(shí)，不會(huì)適用該法律規(guī)范，而且當(dāng)法官對(duì)是否具備這樣的條件存疑時(shí)，也不會(huì)適用此等法律規(guī)范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規(guī)范的當(dāng)事人承擔(dān)”。由此，羅森貝克得出了證明責(zé)任的基本原則：不適用特定法律規(guī)范，其訴訟請(qǐng)求就不可能得到支持的當(dāng)事人，承擔(dān)法律規(guī)范要素在實(shí)際發(fā)生的事件中被實(shí)現(xiàn)的證明責(zé)任，或者簡(jiǎn)單地說，對(duì)擬適用的法律規(guī)范的條件承擔(dān)證明責(zé)任。他之所以承擔(dān)證明責(zé)任，是因?yàn)椋绻撘拇嬖谖从枰猿吻?，就不適用對(duì)其有利的法律規(guī)范，該事實(shí)上的不確定性成為他的負(fù)擔(dān)。從法律規(guī)范相互之間的關(guān)系出發(fā)，羅森貝克認(rèn)為“法律規(guī)范中存在著一種補(bǔ)足支援關(guān)系和相互對(duì)立或排斥的關(guān)系。這里的相互排斥或?qū)α⒉⒉皇钦f法規(guī)之間中存在著矛盾。而是指法規(guī)中既有關(guān)于發(fā)生權(quán)利的規(guī)范，也有妨礙權(quán)利的規(guī)范或消滅權(quán)利的規(guī)范，這些規(guī)范對(duì)權(quán)利有著肯定和否定對(duì)立關(guān)系”。

基于此，規(guī)范說將實(shí)體法規(guī)范區(qū)分為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利阻礙規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范。其中權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范是指能夠產(chǎn)生某種權(quán)利(主要是請(qǐng)求權(quán))的規(guī)范；權(quán)利阻礙規(guī)范是妨礙權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范；而權(quán)利消滅規(guī)范是指使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅的規(guī)范。因此，原告(主張權(quán)利存在的人)應(yīng)對(duì)權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。而被告(否認(rèn)權(quán)利存在或主張權(quán)利消滅的人)則須承擔(dān)權(quán)利阻礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范的要件事實(shí)的證明責(zé)任。

篇(3)

從目前檢察實(shí)踐來看，檢察機(jī)關(guān)受理的民事申訴案件，大部分都被作了息訴處理，要么因不符合抗訴條件而終止審查，要么通過協(xié)調(diào)、溝通而使雙方當(dāng)事人達(dá)成一致意見，最終息訴罷訪，因抗訴而改判的案件數(shù)量只占一小部分。因此，做好雙方當(dāng)事人工作，使其相互妥協(xié)、讓步，達(dá)成一致意見，最終息事寧人，成為檢察機(jī)關(guān)辦理民事申訴案件的一項(xiàng)重要工作。但就目前檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部而言，對(duì)這種做法的定性表述存在許多分歧甚至混亂，如有的稱之為“民事檢察和解”、“民事檢察申訴調(diào)解”，有的稱之為“民事檢察調(diào)解”、“民事檢察執(zhí)行和解”。筆者認(rèn)為，這些定性表述，都不夠全面和準(zhǔn)確，而“調(diào)和”這個(gè)詞匯能夠全面而準(zhǔn)確概括檢察機(jī)關(guān)這種做法的全部?jī)?nèi)涵與外延。

( 一) 基本含義

從邏輯上分析，調(diào)解、和解，應(yīng)該是調(diào)和的子概念?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)小詞典》中對(duì)“調(diào)和”一詞解釋為“排解糾紛，使雙方重歸于好; 妥協(xié)、讓步”。《辭?！分袑?duì)“和解”的解釋為: ( 1) 不再爭(zhēng)執(zhí)，歸于和好; ( 2) 法學(xué)名詞，通常指訴訟中的和解，即雙方當(dāng)事人通過協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決爭(zhēng)端的活動(dòng)?？梢跃驼麄€(gè)訴訟標(biāo)的和解，也可以就個(gè)別問題和解。而根據(jù)《辭?！?，“調(diào)解”意為: ( 1) 通過說服教育和勸導(dǎo)協(xié)商，在查明事實(shí)，分清是非和雙方自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。在我國(guó)是處理民事案件、行政侵權(quán)賠償案件和刑事自訴案件的一種重要方法，分為法院調(diào)解、群眾調(diào)解、行政調(diào)解; ( 2) 國(guó)際法名詞。亦稱“和解”。和平解決國(guó)際爭(zhēng)端的政治方法之一②。從民事訴訟檢察監(jiān)督的實(shí)踐來看，不能把檢察機(jī)關(guān)在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛、化解矛盾的做法簡(jiǎn)單地歸結(jié)為“當(dāng)事人雙方的自愿和解”和民事訴訟法規(guī)定的“調(diào)解”。訴訟中的和解，完全是當(dāng)事人主導(dǎo)，遵循自愿原則，不需要任何外界力量，特別是司法機(jī)關(guān)介入。而民事訴訟法規(guī)定的“調(diào)解”僅指法院調(diào)解，需要“查明事實(shí)，分清是非”。民事訴訟檢察監(jiān)督中的“調(diào)和”，顯然既有別于“當(dāng)事人和解”，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)在這一過程中作為第三方力量始終扮演了積極主動(dòng)的“和事”角色，并非僅限于當(dāng)事人雙方; 同樣，也區(qū)別于法院調(diào)解，因?yàn)樗鼪]有法律上的明確要求和強(qiáng)制效力。由此，不難看出，“調(diào)和”一詞較為全面而準(zhǔn)確地概括了檢察機(jī)關(guān)在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛、化解矛盾的具體做法。有人曾用“民事檢察和解”一詞來定義檢察機(jī)關(guān)這一做法，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)可以在受理申訴案件啟動(dòng)再審程序之前，在雙方當(dāng)事人之間溝通、斡旋，促進(jìn)雙方形成合意; 也可以是檢察機(jī)關(guān)通過閱卷和取證調(diào)查等工作，在發(fā)現(xiàn)已生效的原審裁判存在錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上，向當(dāng)事人釋明利益交換的根本利弊，切中當(dāng)事人之間對(duì)抗的癥結(jié)，激活當(dāng)事人選擇和解的潛意識(shí)，在尊重當(dāng)事人的權(quán)利處分意愿的基礎(chǔ)上，鼓勵(lì)和促進(jìn)當(dāng)事人自愿地對(duì)有關(guān)權(quán)利義務(wù)達(dá)成新的安排，并及時(shí)履行完畢③。筆者認(rèn)為，這種定義混淆了“和解”與“訴訟調(diào)解”的基本概念。根據(jù)民事訴訟法的基本精神，和解是當(dāng)事人雙方的事，完全自主自愿，而不涉及第三方。將因檢察機(jī)關(guān)積極介入引導(dǎo)而使雙方當(dāng)事人達(dá)成一致意見的，稱之為“和解”，與其基本含義不符。檢察機(jī)關(guān)在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上，促使當(dāng)事人對(duì)各自權(quán)利義務(wù)的重新安排達(dá)成合意，雖屬自愿，亦不能稱之為“和解”。因此，筆者認(rèn)為，用“和解”，亦或“調(diào)解”，來定義檢察機(jī)關(guān)辦理民事申訴案件的這種結(jié)案方式，均不十分恰當(dāng)。而“調(diào)和”一詞，不僅體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)在此類案件處理方式中的積極主動(dòng)角色，同時(shí)反映了當(dāng)事人雙方自主自愿權(quán)利的行使，全面兼顧了“和解”與“調(diào)解”的基本屬性。民事訴訟檢察監(jiān)督中的“調(diào)和”，從過程來看，應(yīng)該包括以下幾種情形: 一是檢察機(jī)關(guān)受理民事申訴案件之后，作出抗訴決定之前的; 二是民事申訴案件因檢察機(jī)關(guān)抗訴而進(jìn)入再審程序中的; 三是民事申訴案件在執(zhí)行過程中的。從性質(zhì)來看，主要應(yīng)該包括，檢察機(jī)關(guān)引導(dǎo)下的當(dāng)事人和解、檢察機(jī)關(guān)參與下的法院調(diào)解、檢察機(jī)關(guān)參與的當(dāng)事人執(zhí)行和解等。

( 二) 基本特征

民事訴訟檢察監(jiān)督中的調(diào)和，是指檢察機(jī)關(guān)在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛化解矛盾的一種案件處理方式。它既不同于訴訟當(dāng)事人之間的和解，也不同于訴訟外的人民調(diào)解和訴訟內(nèi)的法院調(diào)解。它是在當(dāng)事人一方不服生效裁判而申訴的情況下，檢察機(jī)關(guān)積極主動(dòng)引導(dǎo)當(dāng)事人行使意思自治的權(quán)利，而使當(dāng)事人自愿對(duì)雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。民事訴訟檢察監(jiān)督中的調(diào)和，具備以下基本特征: ( 1) 全程性。這種“調(diào)和”貫穿于檢察機(jī)關(guān)辦理民事申訴案件的全過程，既可以在檢察機(jī)關(guān)受理民事申訴案件之后，作出抗訴決定之前，也可以在檢察機(jī)關(guān)抗訴，進(jìn)入再審之后，還可以是執(zhí)行階段。( 2) 訴訟性。檢察機(jī)關(guān)介入民事訴訟的主要依據(jù)是民事訴訟案件當(dāng)事人的申訴。雖然《民事訴訟法》第 179 條只規(guī)定了當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，沒有明確規(guī)定可以向檢察機(jī)關(guān)申訴的權(quán)利。但《民事訴訟法》第 187 條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可就其發(fā)現(xiàn)的第 179 條規(guī)定情形提出抗訴。而檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)第179 規(guī)定情形，主要是基于當(dāng)事人的申訴。因此，雖然《民事訴訟法》沒有就檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的“調(diào)和”作出明確規(guī)定，但基于上述規(guī)定，無論從當(dāng)事人角度，還是檢察機(jī)關(guān)角度來分析，這種“調(diào)和”都帶有明顯的訴訟行為的屬性。( 3) 私權(quán)性。無論是檢察機(jī)關(guān)引導(dǎo)下的當(dāng)事人和解，亦或檢察機(jī)關(guān)參與下的法院調(diào)解，還是檢察機(jī)關(guān)主持下的執(zhí)行和解，都是基于雙方當(dāng)事人在訴訟中自行對(duì)自己訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分，雖然有第三方介入，但合意的提出和最后形成，完全依靠雙方自愿。( 4) 監(jiān)督性。民事訴訟中的檢察調(diào)和，其本身而言具有一定的監(jiān)督意義。民事訴訟案件雙方當(dāng)事人就各自權(quán)利義務(wù)而達(dá)成新的合意，實(shí)際上對(duì)已生效的裁判作出了某種修正，確立了新的內(nèi)容，從本質(zhì)上對(duì)審判結(jié)果進(jìn)行了監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)在聽取雙方當(dāng)事人意見過程中，也實(shí)現(xiàn)了對(duì)審判行為、審判程序和裁判依據(jù)事實(shí)和法律的監(jiān)督。

( 三) 基本原則

雖然我國(guó)法律對(duì)檢察機(jī)關(guān)這種辦案方式?jīng)]有作出規(guī)定，但實(shí)踐中同樣需要遵循以下相關(guān)法律原則: ( 1) 自愿原則。檢察機(jī)關(guān)必須遵從雙方當(dāng)事人的意愿，不能利用公權(quán)力壓制當(dāng)事人，而應(yīng)通過向當(dāng)事人釋法明理，使當(dāng)事人在充分了解法律、知曉權(quán)利、自行權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上作出自己的選擇。直接涉及雙方當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按自己的意愿進(jìn)行處分，檢察機(jī)關(guān)只能根據(jù)政策、法律進(jìn)行一定的說服教育工作，引導(dǎo)當(dāng)事人和睦協(xié)商，互諒互讓以達(dá)到既解決糾紛又不傷和氣的目的，絕不能采取與當(dāng)事人討價(jià)還價(jià)、哄騙、威脅等方式迫使當(dāng)事人做出違背自己意愿的決定。( 2) 合法原則。檢察機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的調(diào)和活動(dòng)，必須符合法律規(guī)定，包括程序意義上的合法和實(shí)體意義上的合法。目前關(guān)于調(diào)和的程序性規(guī)定缺失，應(yīng)該盡快完善。實(shí)體意義上的合法性，要求當(dāng)事人合意的達(dá)成是對(duì)自己實(shí)體權(quán)利的處分，這種處分不得侵害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、不得侵害案外人的利益，不得違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定。檢察機(jī)關(guān)引導(dǎo)當(dāng)事人化解矛盾、排解糾紛的過程中，要嚴(yán)格遵守法律，應(yīng)以法律為依據(jù)，以事實(shí)為基礎(chǔ)，有針對(duì)性地做好當(dāng)事人工作。( 3) 公正原則。檢察機(jī)關(guān)必須在基本查明事實(shí)，分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，促進(jìn)當(dāng)事人之間達(dá)成處理糾紛的合意。立場(chǎng)要公正，避免成為一方當(dāng)事人的人，要客觀公正地劃分當(dāng)事人在糾紛中應(yīng)負(fù)的責(zé)任。在基本查明事實(shí)和分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)和，從而使工作開展具有針對(duì)性。同時(shí)，只有基本的事實(shí)清楚，是非分明后，雙方達(dá)成的協(xié)議，才能讓當(dāng)事人心悅誠(chéng)服地履行。( 4) 效率原則。檢察機(jī)關(guān)必須盡量提高辦案速度，節(jié)省訴訟成本。民事訴訟檢察監(jiān)督中的調(diào)和，應(yīng)當(dāng)貫徹效率原則，減少當(dāng)事人訟累。具體工作中，不能任意增加當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，不能隨意要求當(dāng)事人增加法律規(guī)定以外的訴訟活動(dòng)，不能隨意拖延審查時(shí)間和程序④。

二、民事訴訟檢察監(jiān)督中“調(diào)和”之方法

民事申訴案件的調(diào)和成功，需要有個(gè)公正第三方的有效介入，在其主持下，利用身份、權(quán)力、利益、情感等因素，為雙方當(dāng)事人搭建協(xié)商的平臺(tái)，通過運(yùn)用各種方法，做好當(dāng)事人的勸解、引導(dǎo)工作，使利益失衡雙方重新達(dá)到新的平衡。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，以維護(hù)社會(huì)公平正義為己任，最能勝任主持調(diào)和的第三方。因?yàn)?，一方面?dāng)事人向檢察機(jī)關(guān)提起民事申訴，本身就體現(xiàn)了對(duì)檢察機(jī)關(guān)的信任，另一方面，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)審判活動(dòng)、執(zhí)行活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，從而保障公民的合法權(quán)益。實(shí)踐中，各地檢察機(jī)關(guān)探索了許多方法、技巧，以排除當(dāng)事人的合意障礙，全方位促使糾紛、矛盾得到及時(shí)化解。從目前實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，每一個(gè)具體民事申訴案件的調(diào)和過程中所采取的方法、技巧，概括起來主要有以下幾種:

( 一) 案例引導(dǎo)法

為了增強(qiáng)教育說服的效果，檢察機(jī)關(guān)在做調(diào)和工作前，可以為當(dāng)事人提供先前已經(jīng)處理的類似案件，供其參考。由于先前案件具有示范作用，可以增強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)自身糾紛的處理原則和處理結(jié)果的預(yù)見性，進(jìn)而提高調(diào)和成功率。

( 二) 集體調(diào)解法

主要適用于群體性申訴案件或同期同類的相似案件，這類案件往往申訴人數(shù)眾多，訴訟標(biāo)的是同一種類，可以通過“結(jié)”一案達(dá)到“和”一片的效果。檢察機(jī)關(guān)在處理此類案件過程中，可以先通知所有案件的當(dāng)事人到場(chǎng)，通過對(duì)其中一案的調(diào)和，促使其他當(dāng)事人合意的形成; 如果申訴案件中有符合抗訴條件的，也可以將其中一件申訴案件抗訴成功后，以此為范例而帶動(dòng)其他案件圓滿處理。

( 三) 圓桌聽證法

對(duì)于一些涉及面廣、影響面大或雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞、爭(zhēng)議較大的申訴案件，檢察機(jī)關(guān)可以邀請(qǐng)當(dāng)事人信賴的親朋好友、律師、人大代表、法律專家等，采取圓桌方式，組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行聽證。在雙方當(dāng)事人充分陳述、出示證據(jù)、開展辯論、旁聽人發(fā)表意見的基礎(chǔ)上，共同辨明案件的是非曲直，分析法院裁判得正確與否，從而消除當(dāng)事人的疑慮，減輕對(duì)立情緒。

( 四) 聯(lián)手調(diào)和法

檢察機(jī)關(guān)可以視情況聯(lián)合有關(guān)的政府機(jī)關(guān)、司法部門、居委會(huì)、當(dāng)事人所在單位等社會(huì)有生力量共同參與民事申訴案件的調(diào)和，通過多方力量形成合力，促使雙方當(dāng)事人握手言和。

( 五) 利弊分析法

對(duì)于一些法院裁判無誤而申訴人難以接受的案件，檢察機(jī)關(guān)需要耐心地解析法院據(jù)以裁判的法律依據(jù)，并利用親情、友情、鄉(xiāng)情等來化解當(dāng)事人之間的積怨，拉近雙方的情感距離，促使合意形成。

( 六) 面對(duì)面法

對(duì)于一些事實(shí)清楚、責(zé)任明確、沖突不大的申訴案件，檢察機(jī)關(guān)可以促使雙方當(dāng)事人“面對(duì)面”直接交流，認(rèn)真傾聽雙方的意見，了解雙方要求，吸收其中合理的部分，解釋不合理的部分，從而找到契合點(diǎn)。

( 七) 背對(duì)背法

對(duì)于一些雙方積怨較深、見面易吵、當(dāng)事人不愿面對(duì)面的申訴案件，檢察機(jī)關(guān)可以采取單獨(dú)談話的方法，了解癥結(jié)所在，進(jìn)而對(duì)癥下藥，在當(dāng)事人之間進(jìn)行斡旋，傳遞信息，促使雙方相互理解，相互讓步。

( 八) 重點(diǎn)突破法

民事申訴案件千差萬別，所以要因案制宜，找準(zhǔn)調(diào)和重點(diǎn)，有的放矢。如對(duì)于婚姻家庭糾紛案件要把重點(diǎn)放在社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)條件相對(duì)強(qiáng)的一方; 對(duì)于人身?yè)p害賠償案件則把重點(diǎn)放在加害人身上; 對(duì)于勞動(dòng)糾紛案件，則把重點(diǎn)放在用人單位上; 對(duì)群體性糾紛案件，則要把工作重點(diǎn)放在有影響的“領(lǐng)頭人”身上。

三、民事訴訟檢察監(jiān)督中“調(diào)和”之程序

任何權(quán)力的運(yùn)行，都必須有合理的程序規(guī)制。檢察機(jī)關(guān)作為公權(quán)力的主體而介入雙方當(dāng)事人的私權(quán)領(lǐng)域，理所當(dāng)然需要有一套操作程序?qū)ζ湫袨榧右砸?guī)范。雖然缺乏明確的法律規(guī)范，好在檢察機(jī)關(guān)在執(zhí)法辦案中已清醒地認(rèn)識(shí)到程序規(guī)范的重要性，在辦理民事申訴案件中，對(duì)調(diào)和程序作了有益的探索和實(shí)踐，積累了豐富經(jīng)驗(yàn)，特別是許多基層檢察機(jī)關(guān)對(duì)調(diào)和程序作出明確規(guī)定，概括起來，主要有以下幾個(gè)方面。

( 一) 案件范圍

從理論上講，所有檢察機(jī)關(guān)受理的民事申訴案件，都應(yīng)該貫徹調(diào)和優(yōu)先的原則。而實(shí)踐中往往將下列幾類案件確定為擬調(diào)和處理案件: 一是涉及群體利益的案件。二是人數(shù)眾多的共同訴訟、集團(tuán)訴訟案件。這些案件社會(huì)影響較大，存在矛盾激化的可能。這種矛盾一旦突破社會(huì)所能承受的限度，很有可能對(duì)既有的社會(huì)秩序造成破壞性影響，這就迫切需要建立健全社會(huì)利益協(xié)調(diào)機(jī)制。三是涉及家庭、鄰里等領(lǐng)域的涉訪纏訴案件。這類案件的當(dāng)事人在訴訟之前，往往有一定親密關(guān)系，或因利益分配不均，或因他人的利益，使他們反目為仇、對(duì)簿公堂⑤。在構(gòu)建和諧社會(huì)的語(yǔ)境下，妥善做好調(diào)和工作，讓他們消除誤解，重歸于好，無疑有著積極的意義。四是當(dāng)事人之間情緒嚴(yán)重對(duì)立，存在民轉(zhuǎn)刑可能的案件。這類案件雙方當(dāng)事人已處于“劍拔弩張”狀態(tài)，處理稍有不慎，極有可能引發(fā)刑事案件。這種情況下通過細(xì)致耐心的調(diào)和工作，給雙方提供一個(gè)對(duì)話平臺(tái)，可以緩解雙方的緊張關(guān)系，營(yíng)造一個(gè)和諧氛圍。五是其他社會(huì)影響大、存在矛盾激化可能的案件。

( 二) 征求意見

在受理民事申訴案件時(shí)，即向申訴人送達(dá)申訴告知書、調(diào)和征詢意見書。申訴人同意調(diào)和的，再由承辦人填寫《民事申訴案件調(diào)和審批表》報(bào)科室負(fù)責(zé)人審批，貫徹當(dāng)事人的民事意思自治原則⑥。

( 三) 說法釋理

在審查民事申訴案件過程中，要求辦案人員必須通過仔細(xì)審閱申訴書、生效判決、裁定及相關(guān)證據(jù)材料，對(duì)案件有一個(gè)初步認(rèn)識(shí); 同時(shí)必須認(rèn)真傾聽當(dāng)事人陳述，在傾聽中了解案情，在交談中溝通感情，在交流中尋找解決問題的辦法。根據(jù)具體案情，了解案件雙方當(dāng)事人是否有是否存在形成合意的可能，并在此基礎(chǔ)上做好說法釋理工作⑦。要求辦案人員在會(huì)見案件當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)幫助當(dāng)事人正確分析案情，合理調(diào)整心態(tài)，為調(diào)和工作創(chuàng)造條件。在調(diào)和過程中，針對(duì)雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，詳細(xì)闡釋相關(guān)的法律規(guī)定，引導(dǎo)當(dāng)事人確立合法、合理的法律訴求，并結(jié)合實(shí)際情況，告知訴訟風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)一步調(diào)整其心態(tài)，促成雙方互諒互讓，逐步擴(kuò)大共識(shí)。

( 四) 公開聽證

聽證程序主要包括兩個(gè)環(huán)節(jié)，一是告知權(quán)利及后果。這是當(dāng)事人在調(diào)和中形成真實(shí)意思表示的前提和基礎(chǔ)。具體來講告知內(nèi)容一般有以下兩點(diǎn)，即告知當(dāng)事人在聽證中有與對(duì)方進(jìn)行講和的權(quán)利，如反悔，有重新申訴恢復(fù)對(duì)原生效判決執(zhí)行的權(quán)利; 如當(dāng)事人達(dá)不成合意，有繼續(xù)向檢察機(jī)關(guān)申訴的權(quán)利; 告知法院有對(duì)法院判決或裁定進(jìn)行釋明的權(quán)利。告知當(dāng)事人聽證達(dá)成合意的后果。即將變更生效判決書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式，合意重新確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，告知其他訴訟參與人要按事實(shí)和法律行使權(quán)利和履行義務(wù); 告知當(dāng)事人調(diào)和后，如不按期履行和解協(xié)議，將產(chǎn)生期間利益損失，重新申訴恢復(fù)執(zhí)行等后果。二是聽取雙方當(dāng)事人陳述。在案件承辦檢察官的主持或外界群眾、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的參與下聽取雙方當(dāng)事人的陳述。在聽取雙方當(dāng)事人陳述之后，檢察人員詢問雙方當(dāng)事人是否愿意和解，并主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行和解，分析利弊，尋求減輕訴累，妥善解決糾紛的有效方法和途徑。如當(dāng)事人能達(dá)成和解的，則指導(dǎo)他們以書面形式訂立和解協(xié)議，明確各自的權(quán)利義務(wù)，以防止不必要的糾紛。和解協(xié)議至少準(zhǔn)備一式四份，檢察院一份，當(dāng)事人雙方各一份、送交法院一份⑧。

( 五) 參與調(diào)解

案件因檢察機(jī)關(guān)抗訴而進(jìn)入再審程序后，審判人員往往會(huì)先主持調(diào)解。在此期間，檢察機(jī)關(guān)因就原審裁判存在的問題，積極配合法院，告知雙方當(dāng)事人判決可能存在的風(fēng)險(xiǎn): 一是告知申訴人和被申訴人，法院可能會(huì)改判或維持原審裁判; 二是告知贏得利益的一方當(dāng)事人也面臨著法院判決執(zhí)行難的問題。在查清事實(shí)、分清是非，充分告知雙方當(dāng)事人利弊的前提下，尊重當(dāng)事人的意愿，達(dá)成合意的，由法院就雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，制作調(diào)解書，送達(dá)雙方。

( 六) 調(diào)和效力

篇(4)

一、行政訴訟協(xié)調(diào)制度現(xiàn)狀考量

所謂行政訴訟協(xié)調(diào)，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動(dòng)參與協(xié)調(diào)引導(dǎo)，就當(dāng)事人雙方的共同愿景，在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上，就訴爭(zhēng)問題達(dá)成“合意和解”協(xié)議的一種終結(jié)訴訟方式。也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導(dǎo)行政雙方當(dāng)事人，在自愿平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，互諒互讓，就爭(zhēng)議的事實(shí)或事項(xiàng)，達(dá)成一致意見而形成的以解決紛爭(zhēng)和終結(jié)訴訟程序?yàn)槟康膮f(xié)議。

我國(guó)行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調(diào)制度，但協(xié)解畢竟在不知不覺中成了審政審判中一種結(jié)案方式。長(zhǎng)期以來，我國(guó)的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實(shí)踐來看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動(dòng)與行政機(jī)關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人――人民法院幾乎對(duì)申請(qǐng)撤訴的都予以準(zhǔn)許。②據(jù)統(tǒng)計(jì)，1996年因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%,1997年是56.6%,1998年上升至60.7%,1999年又升至64.6%,2000年甚至高達(dá)69%，③特別是近年來因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒明確規(guī)定“協(xié)調(diào)”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調(diào)制度實(shí)施辦法》，通過適用協(xié)調(diào)方式由原告主動(dòng)撤訴結(jié)案。

我們經(jīng)調(diào)查，以協(xié)調(diào)方式由原告撤訴結(jié)案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認(rèn)違法，存在一定的負(fù)面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協(xié)調(diào)，從而及時(shí)化解雙方矛盾，解決紛爭(zhēng)；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責(zé)，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權(quán)的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調(diào)價(jià)值的案件。對(duì)以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿，公平公正和主要事實(shí)清楚的原則，組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，在認(rèn)識(shí)一致的基礎(chǔ)上，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利和利益進(jìn)行合理的調(diào)整，促使原告撤回，從而解決行政爭(zhēng)議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協(xié)調(diào)”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導(dǎo)致“案結(jié)事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；如果在查清事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上，采取協(xié)調(diào)、協(xié)商的方法，既可以“案結(jié)事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾。客觀地講，行政訴訟適用協(xié)調(diào)雖在立法上沒有規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中以得到較廣泛的運(yùn)用，并取得了較好的社會(huì)效果。

從司法實(shí)踐來看，在行政訴訟中法院法官進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，只要其協(xié)調(diào)過程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構(gòu)建和創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實(shí)必要。一是從法律的原則性規(guī)定來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要；二是從自由裁量權(quán)的使用來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是審判實(shí)踐的需要；三是從違法行政當(dāng)糾來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協(xié)調(diào)制度的建立是正公與效率的需要。但在實(shí)踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調(diào)解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動(dòng)員下通過“協(xié)調(diào)”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認(rèn)為達(dá)到目的，便申請(qǐng)撤訴，訴訟就此了結(jié)。這實(shí)際是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實(shí)亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時(shí)使得協(xié)調(diào)顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國(guó)一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達(dá)到57.3%，個(gè)別法院的撤訴率竟達(dá)到81.7%；④又比如2003年全國(guó)行政一審行政訴訟結(jié)案88050件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41547件，占47.2%，⑤2004年全國(guó)行政一審行政訴訟結(jié)案92192件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理43705件，占47.4%，⑥2005年全國(guó)行政一審行政訴訟結(jié)案95707件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41620件，占43.5%⑦。

我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對(duì)人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變?cè)姓袨椋嫱獠⑸暾?qǐng)撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動(dòng)撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實(shí)際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對(duì)撤訴申請(qǐng)的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)的界線要求

盡管行政訴訟協(xié)調(diào)的確立和適用有利于保護(hù)原告合法利益，減少訴累，有利于促進(jìn)依法行政，有利于促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調(diào)既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調(diào)解。訴訟中的和解是指訴訟當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行的過程中就雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系協(xié)議相互讓步以終結(jié)訴訟、解決糾紛為目的的一種法律行為。訴訟調(diào)解則作為一項(xiàng)原則，“既是當(dāng)事人處分權(quán)的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”⑧。而訴訟協(xié)調(diào)在行政訴訟中卻不應(yīng)作為一項(xiàng)原則，它只是訴訟活動(dòng)中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調(diào)并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調(diào)和衡平，也不是無邊無際的隨意協(xié)調(diào)。

1、合法性。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)以不違反法律和公共利益、他人利益為前提。因侵害他人合法權(quán)益的“協(xié)調(diào)”，為法律所禁止，屬“非法協(xié)調(diào)”。行政訴訟協(xié)調(diào)既要充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的共同愿景，又要能夠保障原告有與被告平等協(xié)商的能力和要求。在很多情況下，依法協(xié)調(diào)能保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，還能監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法行政，這里的合法性說明，協(xié)調(diào)的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意志，行政機(jī)關(guān)不能在協(xié)調(diào)中超越或者放棄法定職權(quán)，在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國(guó)家、集體和他人利益的前提下，通過協(xié)調(diào)達(dá)到糾正違法或不合理行政行為，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人合法權(quán)益的最大保護(hù)。因此，在行政訴訟中，協(xié)調(diào)的適用必須體現(xiàn)當(dāng)事人自愿的意志，法院切勿采取“以權(quán)促撤”、“以拖壓合”等違背當(dāng)事人意志的做法進(jìn)行協(xié)調(diào)。

2、有限性。協(xié)調(diào)適用的范圍應(yīng)當(dāng)采取有限原則。從法律賦予行政機(jī)關(guān)的特有屬性來看，行政訴訟中并非任何爭(zhēng)議的行政行為都可以適用協(xié)調(diào)，對(duì)于不含民事因素且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協(xié)調(diào)。除此之外的行政行為，也只有存在一般違法或不合理，通過協(xié)調(diào)可以低成本、高效率地糾正這種違法或不合理時(shí)，人民法院才可適用協(xié)調(diào)；對(duì)于完全合法的行政行為以及無效行政行為不能協(xié)調(diào)。因?yàn)橐婪ㄐ姓姆ㄖ卧瓌t要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政權(quán)能，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的協(xié)調(diào)受到限制，而且，如果不對(duì)行政訴訟協(xié)調(diào)的范圍作出限制，可能會(huì)導(dǎo)致濫用協(xié)調(diào)權(quán)，影響行政訴訟立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。因此，行政訴訟應(yīng)建立有限的協(xié)調(diào)制度，法律中明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行協(xié)商，法律沒有限制性規(guī)定的，協(xié)調(diào)不得損害公共利益和他人合法權(quán)益⑨。

3、適度性。行政訴訟法除具有保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的功能和價(jià)值趨向外，同時(shí)又要保障行政機(jī)關(guān)依法行政?，F(xiàn)代行政的一個(gè)重要要求就是適度性，因此行政訴訟中的協(xié)調(diào)不僅要堅(jiān)持合法性原則，與民事訴訟相比必須還要適度，不能久協(xié)不決，影響行政效率。也就是說，法官在審理行政案件的時(shí)候，對(duì)于雙方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和利益進(jìn)行估量和衡平時(shí)，必須充分考慮妥當(dāng)?shù)慕忉尩膱?chǎng)合，必須充分把握協(xié)調(diào)和衡平的度，因?yàn)樾姓V訟協(xié)調(diào)不應(yīng)是毫無節(jié)制的恣意的，這也是訴訟協(xié)調(diào)首要的界限。此種考慮，也可以說是一種廣義的利益協(xié)調(diào)。例如，是否有利于法的安定性，或者僅此而言雖說可以，還必須考慮此后的裁判中是否要有所節(jié)制等。

4、約束性。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)受實(shí)用的可能性和權(quán)利或權(quán)力的互讓性的約束。即對(duì)于某個(gè)案例雖然可以通過協(xié)調(diào)求得較為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，但縱覽全體，考慮到與其他案例的橫向或縱向的關(guān)系，則認(rèn)為并不妥當(dāng)。法官在進(jìn)行協(xié)調(diào)時(shí)，應(yīng)充分考慮所采用的條理與其他制度和規(guī)定的整合性，即縱的、橫的關(guān)系，應(yīng)考慮作為一般原則是否適當(dāng)。這種協(xié)調(diào)，它不是自己任意的解釋，要具有合理性和說服力。因此，約束性是協(xié)調(diào)達(dá)成合意的基礎(chǔ)。當(dāng)事人必須對(duì)自己的權(quán)利或權(quán)力進(jìn)行適當(dāng)?shù)募s束，沒有權(quán)利或權(quán)力的互諒互讓的約束，沒有一方或雙方當(dāng)事人權(quán)利或權(quán)力的放棄和制約，就不能達(dá)成合意。無權(quán)利或權(quán)力約束，則無合意。也就是說，一切協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)是以相關(guān)當(dāng)事人擁有實(shí)體處分權(quán)為前提，不存在實(shí)體處分權(quán)的約束就達(dá)不成合意，也不存在協(xié)調(diào)。

5、平等性。行政訴訟中當(dāng)事人地位的平等性，這也是訴訟協(xié)調(diào)的前提。因?yàn)橹挥挟?dāng)事人各方地位平等，才不會(huì)存在一方壓制強(qiáng)迫另一方接受非真實(shí)意思表示的機(jī)會(huì)，才存在平等協(xié)商的基礎(chǔ)。⑩當(dāng)事人地位平等，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面是當(dāng)事人“訴訟地位”的平等性。盡管行政法律關(guān)系有其自身的特殊性，但是行政訴訟過程中，訴訟雙方當(dāng)事人的訴訟地位卻是平等的。因訴訟地位平等是一切訴訟的基礎(chǔ)。沒有平等的訴訟地位就沒有司法的公正可言?！霸V訟地位的平等性為行政訴訟合意和解提供了程序保障”。⑾另一方面是當(dāng)事人“行政地位”的平等性。行政地位的平等性，是指行政過程中行政主體與行政相對(duì)人或者利害關(guān)系人地位的平等性。在行政程序中行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人不論地位是否平等，但其合法權(quán)益應(yīng)平等地受到法律的保護(hù)，“法律面前人人平等”，“私人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”。這是憲法賦予的權(quán)利?！肮珯?quán)力”也不能侵犯“私權(quán)利”。這種“行政地位”的平等性為“公權(quán)力”與“私權(quán)利”平等協(xié)商、“合意和解”奠定了實(shí)體法的基礎(chǔ)。⑿

三、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的類型

基于具體行政行為種類不同以及訴訟協(xié)調(diào)的界線要求，行政訴訟存在協(xié)調(diào)主要包括以下四類：

1、行政裁決案件的協(xié)調(diào)。行政裁決是行政司法權(quán)的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當(dāng)事人要求糾正行政機(jī)關(guān)的行政裁決，其實(shí)質(zhì)也在于滿足其民事主張，會(huì)始終圍繞著自己民事權(quán)利義務(wù)的有無及多少來爭(zhēng)論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時(shí)，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛雙方當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是否正確合法為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院行政裁決權(quán)在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎(chǔ)的前提下給“私權(quán)利”讓步，既不是“公權(quán)力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止?fàn)幘S護(hù)行政管理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權(quán)力”與“私權(quán)利”存在著“合意和解”的可能性。⒀

2、行政不作為案件的協(xié)調(diào)。也即不履行法定職責(zé)案件的協(xié)調(diào)。我們知道，“權(quán)自法出”，“職權(quán)法定”。“行政權(quán)既是職權(quán)又是職責(zé)，是職權(quán)與職責(zé)的結(jié)合體，作為職權(quán)可以行使，但作為職責(zé)，卻必須行使，否則構(gòu)成失職”⒁。這就要求行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時(shí)，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，即法定職責(zé)。從司法實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。人民法院通過審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)而沒有依法履行的，對(duì)于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責(zé)令其重作。對(duì)拖延履行，不予答復(fù)的，只能判決在一定期限履行。這對(duì)原告而言，顯然效率太低，如果行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院從中協(xié)調(diào)而主動(dòng)履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，這種積極作為既合乎行政目的，對(duì)相對(duì)人來說正好達(dá)到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

3、行政自由裁量權(quán)案件的協(xié)調(diào)。我國(guó)行政訴訟法規(guī)定對(duì)合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機(jī)關(guān)必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導(dǎo)致社會(huì)效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定，對(duì)于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，該規(guī)定實(shí)際上為行政機(jī)關(guān)在判決后行使自由裁量權(quán)，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實(shí)上，因行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)放棄一定的“公權(quán)力”與“私權(quán)利”和解，以促使行政相對(duì)人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復(fù)行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實(shí)踐來看，現(xiàn)在有許多案件通過法院從中協(xié)調(diào)，行政機(jī)關(guān)不僅沒有放棄法定職責(zé)之嫌，相反，會(huì)使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機(jī)關(guān)權(quán)威的一種。

4、行政賠償案件的協(xié)調(diào)。我國(guó)《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國(guó)立法的明確認(rèn)可。關(guān)于行政賠償訴訟適用協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮。“中國(guó)行政訴訟的唯一目的是保護(hù)公民,法人和其他組織的合法權(quán)益”⒂?？梢?，保護(hù)公民，法人和其他組織的合法權(quán)益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實(shí)體法規(guī)定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實(shí)體法律，即國(guó)家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實(shí)踐來看，行政賠償案件調(diào)解的結(jié)果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標(biāo)準(zhǔn)下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國(guó)家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違背國(guó)家立法的本意的。既然國(guó)家通過國(guó)家賠償表示其對(duì)公民利益的尊重和保護(hù)，那么這種尊重與保護(hù)就要體現(xiàn)國(guó)家對(duì)公民權(quán)利和權(quán)益的保護(hù)和關(guān)懷，這也是行政賠償與民事賠償在價(jià)值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認(rèn)為，對(duì)行政賠償必須構(gòu)建協(xié)調(diào)制度。一方面刪除我國(guó)《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度。另一方面從修改實(shí)體法著手，限制行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極影響。

四、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的適用范圍

在我國(guó)行政訴訟程序中，不適用協(xié)調(diào)主要有兩種情形：一是法律或規(guī)章明確仔細(xì)地規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出決定的條件和方式，行政機(jī)關(guān)即沒有自由裁量權(quán)，因此不存在協(xié)調(diào)適用之基礎(chǔ)，不適用協(xié)調(diào)；二是對(duì)某項(xiàng)具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無效”、“不能成立”、“有權(quán)拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進(jìn)行協(xié)調(diào)。除以上兩類外，適用協(xié)調(diào)的情形主要有以下幾類：

1、行政賠償訴訟案件

行政賠償訴訟允許調(diào)解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極作用來考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度較為妥當(dāng)。象侵犯公民健康權(quán)，造成其身體傷害或者部分喪失勞動(dòng)能力或者全部喪失勞動(dòng)能力的行政賠償訴訟案件；象侵犯公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導(dǎo)，當(dāng)事人雙方對(duì)具體補(bǔ)償數(shù)額相互平等協(xié)商，達(dá)成合意和解，從而達(dá)到解決糾紛的目的。

2、行政訴訟案件

（1）因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。主要有兩類：〈1〉如果行政機(jī)關(guān)所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權(quán)作出，則法院可在自由裁量權(quán)范圍進(jìn)行協(xié)調(diào)。比如象對(duì)增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)等具有不同幅度的政裁決和處罰行政行為，通過協(xié)調(diào)來化解行政相對(duì)人的怨氣和對(duì)立情緒，從而樹立和提高行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信?！?〉如果行政機(jī)關(guān)作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調(diào)。比如象不服行政機(jī)關(guān)權(quán)屬爭(zhēng)議歸屬確認(rèn)決定，不服行政機(jī)關(guān)對(duì)某種民事行為責(zé)任、效力作出認(rèn)定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制補(bǔ)償或拆遷安置決定，不服行政機(jī)關(guān)對(duì)侵權(quán)或損害賠償所作裁決等等，以上可以進(jìn)行目的在于說服相對(duì)人接受行政行為的協(xié)調(diào)工作，從而促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

（2）因行政指導(dǎo)行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。在行政指導(dǎo)行政行為中，作為行政相對(duì)人有進(jìn)行判斷并進(jìn)而作出是否服從的選擇自由，若相對(duì)方不服從，行政機(jī)關(guān)不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實(shí)現(xiàn)是以相對(duì)方的認(rèn)同為前提，比如象對(duì)“以幫助、保護(hù)行政相對(duì)方的利益并達(dá)成一定行政目的”授益性行政指導(dǎo)不服的；象“行政主體對(duì)于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預(yù)防及抑制的”規(guī)制性行政指導(dǎo)不服的；象“行政主體對(duì)相對(duì)方相互間發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調(diào)停以達(dá)成妥協(xié)的”⒃調(diào)整性行政指導(dǎo)不服的。對(duì)以上行政指導(dǎo)引起的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)調(diào)，可以進(jìn)一步規(guī)范行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步依法行政。

（3）因行政合同爭(zhēng)議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。一直以來，行政合同爭(zhēng)議納入民事救濟(jì)的理論基點(diǎn)在于“否認(rèn)行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復(fù)議救濟(jì)的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內(nèi)涵作了擴(kuò)大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”⒄。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭(zhēng)議的案例較少，但行政合同爭(zhēng)議提起的行政訴訟已在法院的司法實(shí)踐得以應(yīng)用。目前我國(guó)較為典型常見的行政合同有：國(guó)有土地出讓合同、國(guó)有企業(yè)承包和租賃合同、門前三包責(zé)任合同以及計(jì)劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭(zhēng)議提起的行政訴訟也必將應(yīng)運(yùn)而生，而通過協(xié)調(diào)來解決雙方的爭(zhēng)議更是一種明顯的趨勢(shì)。從司法實(shí)踐來看，能通過行政訴訟協(xié)調(diào)解決爭(zhēng)議的行政合同主要有以下幾類：①認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行行政合同義務(wù)的；②對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的合同違約制裁不服的；③對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更或解除行政合同不服的；④對(duì)行政機(jī)關(guān)行使合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)不服的；⑤對(duì)行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的等等。⒅

五、行政訴訟協(xié)調(diào)的程序和結(jié)案方式

在構(gòu)建和諧社會(huì)和當(dāng)前“官民”矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調(diào)不應(yīng)僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調(diào)，也能夠更好、更有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，在行政訴訟程序和結(jié)案方式方面，應(yīng)主要從適用協(xié)調(diào)的“審前、審中、審后”三個(gè)階段進(jìn)行規(guī)范。

1、協(xié)調(diào)的審前程序，即啟動(dòng)程序。協(xié)調(diào)的適用應(yīng)由行政訴訟當(dāng)事人一方或雙方申請(qǐng)?zhí)岢?，并且一般?yīng)采取書面申請(qǐng)。法院也可根據(jù)具體案件情況，在查明事實(shí)、對(duì)具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當(dāng)事人提出申請(qǐng)的建議，但是法院不能依職權(quán)強(qiáng)行啟動(dòng)協(xié)調(diào)程序，另外就是法院在協(xié)調(diào)前，應(yīng)對(duì)案件事實(shí)是否清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確進(jìn)行審查，只有在事清責(zé)明的情況下才能進(jìn)行協(xié)調(diào)。從司法實(shí)踐來看，法院行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用可以有三種啟動(dòng)方式：第一，由當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)。只要行政爭(zhēng)議當(dāng)事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進(jìn)行協(xié)調(diào)的，從解決爭(zhēng)議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進(jìn)行協(xié)調(diào)。第二，由人民法院引導(dǎo)啟動(dòng)。人民法院認(rèn)為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨(dú)立審判、適用法律位價(jià)、對(duì)原告不得加重處罰原則，有可能通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當(dāng)事人同意，亦可運(yùn)用協(xié)調(diào)。第三，由相關(guān)部門協(xié)調(diào)啟動(dòng)。協(xié)調(diào)不僅僅有人民法院參與引導(dǎo)，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機(jī)關(guān)，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部不一定解決得了，如果當(dāng)事人雙方以外的行政機(jī)關(guān)或主管部門出面協(xié)調(diào)，這時(shí)人民法院可以邀請(qǐng)政府相關(guān)部門或者其他國(guó)家機(jī)關(guān)參加，從而啟動(dòng)協(xié)調(diào)程序，這樣可以達(dá)到最優(yōu)的協(xié)調(diào)效果。

2、協(xié)調(diào)的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭(zhēng)議是發(fā)生在行政主體和行政相對(duì)人之間的，行政爭(zhēng)議各方在平等自愿的基礎(chǔ)上，由人民法院召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，分別傾聽各方意見或者同時(shí)聽取各方意見。但在協(xié)調(diào)階段，人民法院應(yīng)注意把握以下幾點(diǎn)：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調(diào)要求當(dāng)事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是能夠承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進(jìn)行。協(xié)調(diào)應(yīng)一律公開進(jìn)行。因“行政訴訟不僅僅涉及當(dāng)事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對(duì)其他社會(huì)成員產(chǎn)生實(shí)際或未來的影響”⒆。三是合法協(xié)調(diào)。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應(yīng)比照行政程序法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)。人民法院主要引導(dǎo)雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權(quán)益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國(guó)民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)必須堅(jiān)持能協(xié)則協(xié)，當(dāng)判則判，協(xié)判結(jié)合，案結(jié)事了。法院在行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應(yīng)規(guī)定協(xié)調(diào)的次數(shù)不超過三次，可選擇三級(jí)協(xié)調(diào)法，即承辦人先行協(xié)調(diào)、庭長(zhǎng)再協(xié)調(diào)、院長(zhǎng)最后協(xié)調(diào)的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時(shí)協(xié)調(diào)的時(shí)限應(yīng)在行政訴訟的審限允許范圍內(nèi)完成。

3、協(xié)調(diào)的審后程序，即終結(jié)程序。在行政訴訟中，對(duì)于經(jīng)法院協(xié)調(diào)，當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”后，原告申請(qǐng)撤訴的，當(dāng)然還是依照傳統(tǒng)的結(jié)案方式裁定準(zhǔn)予撤訴，對(duì)于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調(diào)制度下，當(dāng)事人雙方達(dá)成“合意和解”后，沒有申請(qǐng)撤訴而又有合意和解具體內(nèi)容的，采取何種結(jié)案方式？目前司法理論界有多種觀點(diǎn)：一是應(yīng)以出具“終止審查決定書”形式結(jié)案。二是應(yīng)以“書面協(xié)議”形式結(jié)案。三是應(yīng)以“調(diào)解書”形式結(jié)案。四是應(yīng)以“裁定書”的形式結(jié)案。筆者認(rèn)為，以上四種觀點(diǎn)各有利弊。從我國(guó)行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點(diǎn)，即我國(guó)行政訴訟協(xié)調(diào)制度的結(jié)案方式應(yīng)采用“合意和解裁定書”的形式。因?yàn)樾姓V訟“法院協(xié)調(diào)”既是當(dāng)事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權(quán)行為，既有當(dāng)事人“自治”，又有法院依職權(quán)的“引導(dǎo)”，而訴訟行為的中止或終結(jié)，當(dāng)事人雖具有促進(jìn)作用，但主動(dòng)權(quán)仍然掌握在法院手中，對(duì)當(dāng)事人中止或終結(jié)訴訟的行為是否準(zhǔn)許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當(dāng)然地中止或終結(jié)訴訟，其中止或終結(jié)訴訟的效力必須由審判權(quán)賦予。用“合意和解裁定書”的形式結(jié)案，正如準(zhǔn)予撤訴的裁定一樣，既能反映出當(dāng)事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。

綜上所述，為了盡快構(gòu)建起我國(guó)的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，我們應(yīng)對(duì)《行政訴訟法》相關(guān)條款進(jìn)行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”修改為“人民法院審理行政案件，不進(jìn)行調(diào)解，但可適用協(xié)調(diào)”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調(diào)，原、被告雙方達(dá)成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書”。總之，我們要真正走出困境，必須構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書成為人民法院向社會(huì)公眾展示司法公正形象的載體和窗口。

注：

①應(yīng)松年、楊偉東：《我國(guó)行政訴訟法修正初步設(shè)想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。

②王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。

③何薇：《行政訴訟中建立調(diào)解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁(yè)。

④何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國(guó)行政法學(xué)精粹》2002年卷第204頁(yè)。

⑤參見《2003年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2004年第3期，第16頁(yè)。

⑥參見《2004年全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2005年第3期，第15頁(yè)。

⑦參見肖揚(yáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第4期，第10頁(yè)。

⑧江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁(yè)。

⑨王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。

⑩仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日?qǐng)?bào)》，2006年04月07日。

⑾滕恩榮：《行政訴訟調(diào)解制度構(gòu)建初探》，載《中國(guó)法院網(wǎng)。法學(xué)研究》2006年1月5日。

⑿仇慎齊：《行政訴訟合意和解可能性的基礎(chǔ)理論分析》，載江蘇省高級(jí)民人民法院《審判研究》2006年第6期，第42-43頁(yè)。

⒀仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日?qǐng)?bào)》，2006年4月7日。

⒁揚(yáng)海坤主編，《中國(guó)行政法基礎(chǔ)理論》，中國(guó)人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁(yè)。

⒂馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁(yè)。

⒃包萬超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國(guó)行政指導(dǎo)研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁(yè)。

⒄《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁(yè)。

篇(5)

精神病人之所以成為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，原因多為結(jié)婚時(shí)其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結(jié)婚的民事行為能力，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復(fù)發(fā)，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉(zhuǎn)化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過訴訟離婚的方式離婚，且近年來精神病人作為婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人的離婚案件呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，因此對(duì)精神病人離婚訴權(quán)的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權(quán)的內(nèi)涵及特征。

離婚訴權(quán)是訴權(quán)的一種，是現(xiàn)代法律賦予婚姻當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，也是公民婚姻自由權(quán)利的內(nèi)容之一。離婚訴權(quán)是指合法婚姻當(dāng)事人依法就婚姻關(guān)系的解除向人民法院提訟、應(yīng)訴的權(quán)利。它是婚姻當(dāng)事人對(duì)離婚問題有爭(zhēng)議時(shí)，請(qǐng)求人民法院依法裁決，解除婚姻關(guān)系的法律手段?，F(xiàn)代各國(guó)婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權(quán)利，當(dāng)婚姻關(guān)系不能繼續(xù)下去時(shí)，婚姻當(dāng)事人可以行使離婚訴權(quán)解除不幸的婚姻。

離婚訴權(quán)的基本特征表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：（1）離婚訴權(quán)是一種程序權(quán)利。當(dāng)婚姻當(dāng)事人對(duì)離婚問題發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以依照法律規(guī)定的條件向法院提出離婚訴訟請(qǐng)求，法院依法進(jìn)行能動(dòng)的查證與裁決。（2）離婚訴權(quán)由婚姻當(dāng)事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關(guān)系的專權(quán)，妻子無離婚權(quán)。隨著婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和家庭中地位的提高，現(xiàn)代法律規(guī)定妻子享有離婚權(quán)，并為其行使離婚權(quán)提供特別的法律保護(hù)，離婚訴權(quán)由夫妻平等享有。（3）離婚訴權(quán)的行使需要具備一定的條件。世界各國(guó)婚姻立法都對(duì)法院裁判離婚規(guī)定了必要的條件，即婚姻當(dāng)事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請(qǐng)求離婚的事實(shí)與理由；法院裁決是否離婚必須嚴(yán)格遵守法律的相關(guān)規(guī)定。如我國(guó)婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當(dāng)事人一方離婚時(shí)必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過程中，根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的事實(shí)理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據(jù)作出是否準(zhǔn)許離婚的裁判。（4）離婚訴權(quán)的行使結(jié)果取決司法機(jī)關(guān)的依法裁判。婚姻當(dāng)事人一方向法院離婚后，其離婚訴權(quán)的行使結(jié)果不以自已的意志為轉(zhuǎn)移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經(jīng)過審理后既可以依法批準(zhǔn)婚姻當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求，裁判雙方離婚，并對(duì)涉及離婚的后果如未成年子女的撫養(yǎng)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割等進(jìn)行全面統(tǒng)一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求。（5）離婚訴權(quán)是婚姻當(dāng)事人向法院離婚的權(quán)利總稱。它既包括婚姻當(dāng)事人向法院提起離婚訴訟的權(quán)，也包括在離婚案件的審理過程中，一方婚姻當(dāng)事人持有不同意見時(shí)依法行使的抗辯權(quán)，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當(dāng)事人依法行使的上訴權(quán)。［1］

二、精神病人離婚訴權(quán)的立法現(xiàn)狀。

（一）立法規(guī)定。

精神病人離婚訴權(quán)的立法主要體現(xiàn)在《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法意見》）中。《民法通則》第十三條規(guī)定：“不能辨認(rèn)自已行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動(dòng)。不能完全辨認(rèn)自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定人，或者征得他的法定人的同意?！痹摲l的立法目的是保證精神病人在民事活動(dòng)中的訴權(quán)。當(dāng)精神病人無能力訴訟離婚時(shí)，依法應(yīng)由他的法定人行使離婚訴權(quán)。

司法實(shí)踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據(jù)是《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進(jìn)行訴訟。法定人與對(duì)方達(dá)成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書?！痹摋l將《民法通則》第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動(dòng)中的訴權(quán)進(jìn)一步明確具體為精神病人離婚訴權(quán)的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律沒有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人配偶的監(jiān)護(hù)人資格問題。根據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關(guān)系親密的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的，也可以成為監(jiān)護(hù)人。同時(shí)立法也規(guī)定，當(dāng)精神病人的法定監(jiān)護(hù)人沒有放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，或者沒有被依法剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，其他人不享有監(jiān)護(hù)權(quán)。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時(shí)其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當(dāng)事人，這種相互矛盾的身份顯然會(huì)妨礙司法審判的公正進(jìn)行。而法律沒有明確規(guī)定如何處理這種情形，司法實(shí)踐中的作法通常是由法院暫時(shí)剝奪配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為監(jiān)護(hù)人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院為精神病人指定監(jiān)護(hù)人和人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定模糊。

第一，該條款中的“無民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無民事行為能力人”應(yīng)指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無民事行為能力人就是《民法通則》

第十三條規(guī)定的完全不能辨認(rèn)自已行為的精神病人，廣義的無民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規(guī)定》中對(duì)精神病人的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定第二十條第一款：“被鑒定人在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴(yán)重的精神活動(dòng)障礙致使不能辨認(rèn)或者不能保護(hù)自已合法權(quán)益的，為無民事行為能力?！薄睹袷略V訟法意見》第九十四條沒有明確無民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。

第二，在離婚訴訟中，法定人無民事行為能力人的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告？

《民事訴訟法意見》第九十四條雖然規(guī)定無民事行為能力人的離婚案件由其法定人代為訴訟，但該條規(guī)定沒有明確法定人無民事行為能力的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告。目前法學(xué)理論界對(duì)精神病人能否提起離婚訴訟主要有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：一是肯定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為精神病人有權(quán)作為離婚訴訟中的原告提起離婚之訴。理由如下：

其一，精神病人可以由法定人離婚訴訟。我國(guó)《民法通則》第十三條明確規(guī)定精神病人由他的法定人民事活動(dòng)或者征得他的法定人同意。

因此，精神病人的離婚訴權(quán)依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母離婚是依法行使監(jiān)護(hù)權(quán)。在離婚訴訟案件中，如果有符合資格的監(jiān)護(hù)人，精神病人可以作為被告參加訴訟。

從保證訴訟目的得以實(shí)現(xiàn)和保護(hù)精神病人訴權(quán)的角度出發(fā)，也應(yīng)允許精神病人在有監(jiān)護(hù)人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作為原告提起離婚訴訟時(shí)，其配偶處于被告的地位，與原告有利害關(guān)系，繼續(xù)作原告的第一順序監(jiān)護(hù)人不利于保護(hù)原告的合法權(quán)益，此時(shí)，被告應(yīng)當(dāng)將其原告第一順序法定監(jiān)護(hù)人的身份讓渡給第二順序的法定監(jiān)護(hù)人即精神病人的父母等其他監(jiān)護(hù)人。其三，我國(guó)法律未明確規(guī)定精神病人在離婚訴訟中不具備原告的主體資格。盡管精神病人在民事行為能力上存在缺陷，但離婚訴權(quán)由夫妻雙方平等享有，因此精神病人作為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，其享有離婚訴權(quán)并受到法律保護(hù)。二是否定說。即精神病人在離婚訴訟中不能以原告的身份提起離婚之訴，理由如下：其一，精神病人沒有能力作出是否離婚的真實(shí)意思表示。離婚訴訟是涉及當(dāng)事人身份關(guān)系的訴訟，必須是婚姻雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。精神病人不能認(rèn)識(shí)和辨別離婚行為的法律后果，沒有能力作為是否離婚的真實(shí)意思表示，因此不能作為原告提起離婚之訴。

其二，在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一順序法定監(jiān)護(hù)人。在精神病人的配偶未提出離婚訴訟的情況下，精神病人的父母不具備法定人的資格而以精神病人為原告提起離婚訴訟。［2］司法實(shí)踐中有關(guān)精神病人的離婚訴訟案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的監(jiān)護(hù)人以原告身份為精神病人提起，由于立法規(guī)定模糊，導(dǎo)致司法實(shí)踐中同一起精神病人的離婚案件出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果。

三、精神病人離婚訴權(quán)的司法現(xiàn)狀。

（一）司法實(shí)踐中關(guān)于精神病人能否以原告身分提出離婚存在分歧。

案例：夏某與楊某于1990年登記結(jié)婚，婚后生一子。楊某自1995年外出經(jīng)商認(rèn)識(shí)一女子并同居后，開始長(zhǎng)年不歸。

夏某得知后多方尋找未果，心中郁悶難解，發(fā)展為抑郁性精神病。楊某不聞不問，夏某無力醫(yī)治，病情愈加嚴(yán)重，最終成為無民事行為能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起離婚訴訟，要求與楊某離婚。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，楊某自1995年后對(duì)原告和子女不關(guān)心，對(duì)家庭不盡義務(wù)，夫妻感情已破裂?，F(xiàn)夏某要求離婚，理由正當(dāng)，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。婚生子隨楊某生活，楊某一次性給予夏某經(jīng)濟(jì)幫助一萬元。楊某不服提起上訴，二審法院認(rèn)為婚姻關(guān)系屬人身權(quán)范圍，結(jié)婚、離婚均需當(dāng)事人自已作出意思表示，夏父無權(quán)以法定人的身份為夏某提起離婚訴訟，故裁定駁回。［3］同一起精神病人的離婚訴訟，一、二審法院卻作出了截然不同的判決，原因在于司法審判實(shí)踐對(duì)精神病人在離婚案件中的訴訟地位存在認(rèn)識(shí)分歧。

（二）對(duì)限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力，司法實(shí)踐難以認(rèn)定。

理論界對(duì)限制行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認(rèn)定，存在以下三種觀點(diǎn)：

1.限制行為能力的精神病人為無訴訟行為能力人。限制行為能力人雖然可以獨(dú)立進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，但不能獨(dú)立進(jìn)行訴訟活動(dòng)。訴訟活動(dòng)技術(shù)含量比一般民事活動(dòng)要高，限制民事行為能力人無法了解訴訟性質(zhì)，無法預(yù)見訴訟后果，因此限制民事行為能力人沒有訴訟行為能力。

2.限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力處于不確定狀態(tài)，應(yīng)根據(jù)其目前精神疾病狀態(tài)是否影響本次訴訟活動(dòng)來具體認(rèn)定其訴訟行為能力。如精神病人目前精神疾病狀態(tài)良好，不影響本次民事訴訟活動(dòng)，則具備訴訟行為能力；反之則不具備訴訟行為能力。

3.限制行為能力的精神病人為限制訴訟行為能力人。持此觀點(diǎn)的學(xué)者主張?jiān)V訟行為能力采用三分法，在有訴訟行為能力和無訴訟行為能力之間再劃分出限制訴訟行為能力。他們認(rèn)為民事行為能力分級(jí)中有限制行為能力，訴訟行為能力也應(yīng)存在“能力不全”的中間狀態(tài)。限制行為能力的精神病人的訴訟資格應(yīng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)鑒定結(jié)論和具體案件的性質(zhì)進(jìn)行綜合考量，采取個(gè)案審理制度。［4］由于理論界對(duì)限制民事行為能力的精神病人是否具備訴訟行為能力存在認(rèn)識(shí)上的分歧，導(dǎo)致司法審判實(shí)踐對(duì)限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認(rèn)定依據(jù)、認(rèn)定方式、認(rèn)定結(jié)果也各不相同。

（三）監(jiān)護(hù)人為配偶的精神病人離婚難。

法律規(guī)定精神病人的法定人為其監(jiān)護(hù)人，而且法定權(quán)的取得與監(jiān)護(hù)權(quán)的取得同步，法定權(quán)的消滅與監(jiān)護(hù)權(quán)的喪失同步。大多數(shù)精神病人的監(jiān)護(hù)人為其配偶，由于配偶與精神病人的特殊身份關(guān)系，因此監(jiān)護(hù)人為配偶的精神病人離婚難。

1.在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，配偶依法是精神病人的第一順序法定監(jiān)護(hù)人。在配偶不放棄監(jiān)護(hù)權(quán)又損害了精神病人合法利益的情況下，精神病人的父母或其他享有監(jiān)護(hù)權(quán)的人不能直接取得權(quán)，只能依法先申請(qǐng)法院撤銷配偶的法定監(jiān)護(hù)人資格。精神病人的父母或其他享有監(jiān)護(hù)權(quán)的人只有在法院撤銷精神病人配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)并取得監(jiān)護(hù)權(quán)的情況下才能精神病人離婚。即便如此，如前所述，監(jiān)護(hù)人能否精神病人提起離婚，訴訟司法實(shí)踐仍存在很大的分歧。

2.在精神病人的配偶提出離婚的情況下，由于配偶既是精神病人的法定人，在離婚訴訟中又是精神病人的利益對(duì)立者，必然會(huì)損害精神病人的合法利益，也會(huì)影響司法審判的公正，為了保護(hù)精神病人的合法利益，司法實(shí)踐中一般由法院暫時(shí)剝奪配偶的法定監(jiān)護(hù)權(quán)和權(quán)，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護(hù)資格的人為監(jiān)護(hù)人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院剝奪配偶監(jiān)護(hù)權(quán)及指定其他監(jiān)護(hù)人具有較大的隨意性與主觀性。

四、精神病人離婚訴權(quán)的立法完善。

（一）明確規(guī)定精神病人的訴訟行為能力。

當(dāng)事人的民事訴訟能力與民事行為能力聯(lián)系密切。民事行為能力分為完全行為能力、限制行為能力和無行為能力三個(gè)等級(jí)。所以筆者認(rèn)為立法機(jī)關(guān)也對(duì)精神病人的訴訟行為能力分為完全訴訟行為能力、限制訴訟行為能力和無訴訟行為能力三個(gè)等級(jí)，同時(shí)筆者建議對(duì)限制民事行為能力精神病人的訴訟行為能力采取個(gè)案認(rèn)定方式，即民事訴訟能力的鑒定結(jié)論只針對(duì)本案，鑒定要點(diǎn)只涉及當(dāng)前的訴訟，其他民事活動(dòng)不能參照或推定使用。因此立法機(jī)關(guān)應(yīng)通過立法明確限制民事行為精神病人的精神疾病狀態(tài)是否影響具體訴訟活動(dòng)需要由有資格的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)于經(jīng)過有資格的鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定其精神疾病狀態(tài)不影響具體訴訟活動(dòng)的精神病人，法官應(yīng)尊重他們?cè)诨橐鲫P(guān)系的存續(xù)或解除方面以及財(cái)產(chǎn)分割方面的意思自治。

（二）明確監(jiān)護(hù)人可以精神病人提起離婚訴訟。

1.立法理由。立法的缺陷必然導(dǎo)致司法適用的混亂，因此立法應(yīng)明確精神病人有權(quán)提起離婚訴訟，精神病人的法定人有權(quán)精神病人提起離婚訴訟。理由如下：第一，婚姻當(dāng)事人的離婚訴權(quán)是平等的，在婚姻關(guān)系中，精神病人和非精神病人都有權(quán)請(qǐng)求人民法院依法裁決解除自已的婚姻關(guān)系。第二，精神病人的法定人以精神病人為原告離婚，可以彌補(bǔ)精神病人訴訟行為能力的不足，保證精神病人離婚訴權(quán)的有效行使，使訴訟力量保持均衡。第三，在離婚訴訟中，《婚姻法》并沒有要求離婚合意，也沒有要求婚姻當(dāng)事人雙方必須是完全民事行為能力人。立法既然肯定了精神病人離婚訴訟的被告地位，也應(yīng)肯定精神病人離婚訴訟的原告地位。

第四，法律沒有限制精神病人的離婚訴權(quán)?！痘橐龇ā返谌龡l和三十四條對(duì)婚姻當(dāng)事人的離婚訴權(quán)作了限制規(guī)定，主要有現(xiàn)役軍人的配偶的離婚訴權(quán)限制及女方在懷孕、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后6個(gè)月內(nèi)男方的離婚訴權(quán)限制，并沒有限制精神病人的離婚訴權(quán)。第五，當(dāng)精神病人的配偶不履行夫妻義務(wù)或者侵害精神病人的合法權(quán)益，精神病人的其他法定人以精神病人為原告提起離婚之訴，可以有效保護(hù)精神病人的合法權(quán)益。

2.立法內(nèi)容。立法除了要明確精神病人的父母及其他監(jiān)護(hù)人可以精神病人的名義提起離婚訴訟外，還應(yīng)明確在精神病人的監(jiān)護(hù)權(quán)爭(zhēng)議問題解決之前，精神病人的父母及其他監(jiān)護(hù)人必須首先以法定的理由申請(qǐng)法院變更精神病人的監(jiān)護(hù)人資格，待法院作出變更決定后才可基于法院的指定取得監(jiān)護(hù)權(quán)和法定權(quán)，代精神病人提起離婚訴訟。

（三）為精神病人的監(jiān)護(hù)人是配偶的離婚訴訟設(shè)置特別程序。

1.精神病人作為原告的離婚訴訟。由于精神病人的法定人為其配偶，配偶不可能為其提起離婚訴訟，法院自身更不可能主動(dòng)開啟指定人制度。精神病人只能依靠其他順序的準(zhǔn)監(jiān)護(hù)人為其提起離婚訴訟。前已述及，其他順序的監(jiān)護(hù)人欲取得法定權(quán)，只能事先向法院申請(qǐng)監(jiān)護(hù)人變更。

待法院作出變更決定后才可基于監(jiān)護(hù)權(quán)取得法定權(quán)，代精神病人提起離婚訴訟。

2.精神病人作為被告的離婚訴訟。同理，精神病人作為被告，其他順位的監(jiān)護(hù)人可通過變更監(jiān)護(hù)人取得法定權(quán)，代精神病人進(jìn)行答辯，如果其他順序的監(jiān)護(hù)人怠于行使權(quán)利，為了保障精神病人在離婚訴訟中的訴訟權(quán)利，法院可以依法為其指定人。如果精神病人沒有民法通則第十七條規(guī)定的其他順位的準(zhǔn)監(jiān)護(hù)人，可以指定第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的訴訟人。法院在變更精神病人的監(jiān)護(hù)人時(shí)應(yīng)依法裁定離婚訴訟程序暫時(shí)中止。

五、精神病人離婚訴權(quán)的司法保障。

（一）法院對(duì)精神病人的離婚案件應(yīng)采取判決的方式結(jié)案由于離婚訴訟一方當(dāng)事人存在精神，對(duì)于夫妻感情是否破裂、如何分割財(cái)產(chǎn)等實(shí)質(zhì)性法律問題缺乏判斷能力和理解能力，無法表達(dá)其內(nèi)心真實(shí)意思，因此，法院在審理精神病人離婚案件時(shí)，不可采取調(diào)解的方式而應(yīng)依法以判決的方式結(jié)案，只有這樣才能最大程度公平公正地保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）保護(hù)精神病人在離婚訴訟中的合法權(quán)益。

1.保護(hù)精神病人的給付請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)《婚姻法》第二十條規(guī)定夫妻雙方有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。精神病人及其配偶在離婚訴訟開始后離婚判決前仍然是夫妻關(guān)系，因此在離婚訴訟期間，精神病人因治療病情、生活需要而支付的費(fèi)用，應(yīng)為夫妻存續(xù)期間的共同債務(wù)，另一方負(fù)有履行清償債務(wù)的法律責(zé)任，如果另一方未履行支付的，精神病人在離婚訴訟中要求對(duì)方支付的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以支持。

篇(6)

論文關(guān)鍵詞 表現(xiàn)形式 產(chǎn)生根源 房屋買賣合同

一、問題的由來——案例實(shí)證

案例：項(xiàng)某某的侄子向林某某借款17萬元，約定月息5%，由項(xiàng)某某提供保證。后項(xiàng)某某侄子無力歸還借款，林某某想出了通過與項(xiàng)某某簽訂房屋買賣合同用于歸還借款的辦法，并允諾將來項(xiàng)某某代為償還該筆借款，林某某將該間房屋返還給項(xiàng)某某。因?yàn)樵摲课萃恋貙儆诩w所有，于是林某某叫項(xiàng)某某同村人即高某某作為買受人來承買該房屋。2011年5月16日，高某某與項(xiàng)某某簽訂一份《房產(chǎn)買賣合同》，合同約定：項(xiàng)某某將其所有的一間房屋以28萬元的價(jià)格出售給高某某，并約定于2012年5月16日前辦理過戶手續(xù)。為了使計(jì)劃成功，簽訂合同當(dāng)日，項(xiàng)某某出具了四張收到7萬元的收條，確認(rèn)共收到購(gòu)房款28萬元。后項(xiàng)某某未交付房屋給高某某，高某某至今也未辦理過戶手續(xù)。屆期，項(xiàng)某某未按約歸還借款。高某某訴至法院要求確認(rèn)雙方之間合同有效，并且要求項(xiàng)某某協(xié)助辦理過戶手續(xù)。

本案引出的法律問題：出借人實(shí)際上是想以房屋作為借款人還款的擔(dān)保，在借款人無力償還的情況下直接以房屋過戶的形式將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給出借人所有。

二、此類案件的社會(huì)危害性

1.是債務(wù)人將其本人所有的房屋以買賣方式進(jìn)行借款抵押。債務(wù)人借債，多為急迫窘困之時(shí)，其為獲得債權(quán)人的融資，往往在交易過程中處于被動(dòng)地位，致使債權(quán)人可以利用債務(wù)人的急需而提出種種苛刻的條件。同時(shí)，債務(wù)人在締結(jié)合同時(shí)，往往會(huì)對(duì)自己的償債能力作不切實(shí)際的過于樂觀的估計(jì)，從而給債權(quán)人提出種種苛刻要求提供了可乘之機(jī)。在債務(wù)人本人提供房屋擔(dān)保時(shí)，自然很容易在債權(quán)人的外部壓力和對(duì)自身償債能力盲目樂觀的內(nèi)部動(dòng)力的驅(qū)使下，為了獲得急需之資金，而孤注一擲地以價(jià)值甚高之房屋擔(dān)保小額之債權(quán)，并約定不能償債時(shí)直接以房屋沖抵債務(wù)。此類案件中，待債務(wù)履行期限屆滿債權(quán)人將房屋直接過戶給自己。債權(quán)人為了獲得高額利息，雙方約定的房屋買賣的合同價(jià)款往往遠(yuǎn)高于實(shí)際借款。對(duì)于出借人來說，在房?jī)r(jià)日益高漲的情況，其通過這種方式不僅獲得借款高額利息，還可以獲得房?jī)r(jià)上漲的超額利潤(rùn)，導(dǎo)致雙方利益的嚴(yán)重失衡。

2.是借款人將親屬、朋友或他人所有的房屋以買賣方式進(jìn)行借款抵押，由于第三人和債務(wù)人多存在親緣和友情上的關(guān)系，為資助自己的親友獲得融資，特別是基于對(duì)債務(wù)人償債能力和個(gè)人信譽(yù)的信賴，也會(huì)應(yīng)債權(quán)人的要求而簽訂于己重大不利的房屋買賣合同。若債務(wù)人到期故意不履行債務(wù)，一些債權(quán)人遂以房屋所有權(quán)人訴至法院要求變更房屋權(quán)屬，債務(wù)人不得已采取利用社會(huì)閑散人員“了難”的辦法，極易誘發(fā)矛盾和社會(huì)不安定因素。

三、產(chǎn)生原因

1.政策法律規(guī)定與經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求存在差異。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和個(gè)體、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，資本市場(chǎng)對(duì)于資金需求量不斷上升。因某些政策原因，部分企業(yè)和個(gè)人融資渠道不暢，導(dǎo)致民間高利借貸異常活躍。高利借貸猶如飲鴆止渴，不借處于立死的境地，高利催生了以房抵債。

2.“殺熟”現(xiàn)象凸顯公民法律意識(shí)和維權(quán)意識(shí)薄弱。多數(shù)涉及借款人利用第三人所有的房屋進(jìn)行借款擔(dān)保的案件中，第三人往往是借款人的親屬或朋友，他們大多輕信或被借款人蒙蔽而用自己的房屋抵押給債權(quán)人。當(dāng)借款人攜款潛逃后，依然執(zhí)迷不悟不去報(bào)警，待債權(quán)人將其訴至法院后，才認(rèn)識(shí)到自身利益受到巨大侵害，又叫屈喊冤，甚至到法院上訪鬧訪。

3.房屋中介機(jī)構(gòu)管理存在漏洞。由于缺乏相應(yīng)的管理規(guī)范，導(dǎo)致部分中介機(jī)構(gòu)從中搭橋，居間介紹借貸雙方以簽訂房屋買賣合同的形式進(jìn)行借款擔(dān)保，為借貸雙方創(chuàng)造條件，變相交易，從中謀利。

4.訴訟制度的局限性。此類案件之所以被提起甚至得逞，很大程度上是由于法律制度尤其是民事訴訟證據(jù)規(guī)則存在一定的局限性造成的。目前司法審判過于強(qiáng)調(diào)法律真實(shí)，只要是實(shí)現(xiàn)程序上滿足訴訟法的要求，證據(jù)上滿足證據(jù)規(guī)則的形式要求，據(jù)此可以認(rèn)定事實(shí)。法律事實(shí)不等于絕對(duì)的客觀真實(shí)，而客觀真實(shí)與法律真實(shí)之間存在差距，便會(huì)給當(dāng)事人利用訴訟非法牟利或追求不當(dāng)、不法目的留下空間，訴訟的合法外衣可能被惡意利用。

5.訴訟風(fēng)險(xiǎn)成本低。在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人以房屋買賣合同糾紛法院，一經(jīng)查明并非事實(shí)的房屋買賣。根據(jù)《民事訴訟法》第104條關(guān)于防害民事訴訟強(qiáng)制措施的規(guī)定，對(duì)個(gè)人的罰款金額，為人民幣一千元以下。對(duì)單位的罰款金額，為人民幣一千元以上三萬元以下。嚴(yán)重者，拘留的期限，為十五日以下。當(dāng)事人通過這種方法獲得巨大訴訟利益相比，違法成本很低使得不法當(dāng)事人樂此不疲，得手者竊喜，受害者有苦難言。

四、事前控制與訴內(nèi)審判相結(jié)合

筆者認(rèn)為，如果任由其放濫，很可能會(huì)波及到普通民眾，影響到社會(huì)穩(wěn)定，所以有必要采取通過事前控制和訴內(nèi)審判相結(jié)合，使不法當(dāng)事人無從得手。

（一）事前控制

1.進(jìn)行限制大額現(xiàn)金流通立法。我國(guó)至今沒有出臺(tái)一部有關(guān)限制大額現(xiàn)金流通的法律，在國(guó)外很多國(guó)家對(duì)大額現(xiàn)金的流通都有所限制，大面額現(xiàn)鈔基本不在國(guó)內(nèi)的零售渠道流通，涉及如房屋買賣這樣的大額交易的大宗購(gòu)買或大額消費(fèi)多采用信用卡結(jié)算?？刂片F(xiàn)金交易，可以有效地掌握雙方之間是否存在真實(shí)交易行為，防止一方予以抵賴。

2.加強(qiáng)法制教育，提升公民法律意識(shí)。法院應(yīng)經(jīng)常地選擇典型案例進(jìn)行宣傳，通過各種媒介途徑，加強(qiáng)對(duì)普通百姓的法制教育，說明此類行為的危害性，引導(dǎo)大眾如遇此類情況，應(yīng)提高警惕、維護(hù)自身權(quán)益，避免上當(dāng)受騙、給不法分子留有可乘之機(jī)。

3.金融機(jī)構(gòu)將支持三農(nóng)信貸及解決中小企業(yè)貸款難的政策落到實(shí)處。任何人都清楚地知道一個(gè)簡(jiǎn)單的道理，如果銀行愿意借款，且手續(xù)方便快捷，誰也不愿意向他人高息借貸。

4.加強(qiáng)房屋中介機(jī)構(gòu)的規(guī)范監(jiān)管。對(duì)于房屋中介機(jī)構(gòu)，一是要完善該行業(yè)法律法規(guī)，構(gòu)建適合我國(guó)國(guó)情需要的法律體系，為有效規(guī)范中介服務(wù)奠定制度基礎(chǔ)。二是加強(qiáng)對(duì)機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員的日常監(jiān)管，形成長(zhǎng)效監(jiān)管機(jī)制。三是提升從業(yè)人員素質(zhì)，嚴(yán)格持證上崗制度，杜絕從業(yè)人員從中謀取私利。

（二）訴內(nèi)審判

法院要充分發(fā)揮司法能動(dòng)作用。根據(jù)浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》（浙高法（2008）362號(hào)）的規(guī)定，謹(jǐn)慎審查案件，防范和查處虛假訴訟，維護(hù)司法的權(quán)威，促進(jìn)誠(chéng)信訴訟。而現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則對(duì)法官依職權(quán)調(diào)查的范圍有所限制，一部分法官據(jù)此認(rèn)為依職權(quán)調(diào)查可為可不為，能不為就不為，實(shí)際上這是法官對(duì)其職責(zé)的怠于行使。所以，要防范此類案件，需要強(qiáng)化職權(quán)主義，法官要善于聽弦外之音，對(duì)當(dāng)事人的陳述要多持懷疑態(tài)度，盡量避免不法當(dāng)事人利用訴訟實(shí)現(xiàn)非法目的。

在審理過程，首先嚴(yán)格審查房屋買賣合同是不是雙方一致表示買賣房屋的意思表示。因此，需要審查真實(shí)合同的性質(zhì)，是真實(shí)的房屋買賣合同還是雙方間因借貸所形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。其次要查清雙方意思是否真實(shí)，有無存在虛假的表示。其三要審查合同的履行情況，虛構(gòu)的房屋買賣合同，原告往往無法提供支付被告款項(xiàng)的來源和方式等相關(guān)證據(jù)，也可能無法對(duì)如何支付的經(jīng)過進(jìn)行詳細(xì)復(fù)述。同時(shí)簽訂的合同與之后的履行行為存在差異，如：前述房屋出賣后，被告沒有按約交付房屋，原告亦未要求其搬出，這有悖于一般的生活常理。依據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》的有關(guān)禁止流質(zhì)條款的規(guī)定，債權(quán)人以債務(wù)人到期不履行，直接將房屋過戶到自己名下，違反了我國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，一旦發(fā)現(xiàn)應(yīng)一律按照無效認(rèn)定。凡涉及刑事犯罪的，涉訴房屋作為債權(quán)人犯罪之工具，主張債務(wù)人履行的，建議一律不予支持，應(yīng)按照刑事追贓程序予以處理。

篇(7)

美國(guó)統(tǒng)計(jì)機(jī)構(gòu)Deal flow統(tǒng)計(jì)顯示，OTCBB市場(chǎng)共有約35D0家公司，其中260多家是中國(guó)公司。中國(guó)首創(chuàng)投資近日?qǐng)?bào)告稱，過去五年，逾200家中企在美國(guó)的OTCBB上市，但大部分在上市過程中和上市后都遇到了非常嚴(yán)重的問題。這種通過買殼再轉(zhuǎn)至主板的曲線上市方式，在承擔(dān)了相對(duì)廉價(jià)的上市費(fèi)用之后，也付出了曲線的代價(jià)。這場(chǎng)來自美國(guó)資本市場(chǎng)的洗禮，對(duì)于所有的海外上市公司都是一次深刻的教訓(xùn)：公開、透明、及時(shí)、真實(shí)是永遠(yuǎn)不變的鐵律。

直指證券欺詐

相關(guān)研究機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，近期針對(duì)在美上市的中國(guó)公司的訴訟案數(shù)量激增，今年以來已發(fā)生近20起，占美國(guó)全部證券集團(tuán)訴訟案的近1／4。

美國(guó)美邁斯律師事務(wù)所資深律師郭冰娜指出，“在中國(guó)公司遭遇到的公眾投資者集體訴訟中，‘證券欺詐違法’是最集中的風(fēng)險(xiǎn)，理由大多是對(duì)外披露信息不真實(shí)、沒有及時(shí)披露和虛假陳述經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和規(guī)模。其中最大質(zhì)疑是中國(guó)公司對(duì)中國(guó)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和美國(guó)證監(jiān)會(huì)披露的信息不一致?！?/p>

“風(fēng)險(xiǎn)無處不在，這就要求中國(guó)公司一定要遵守當(dāng)?shù)氐姆桑瑫r(shí)時(shí)刻刻都要做到信息披露的透明?！表f萊保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)金融上市組大中華區(qū)執(zhí)行董事關(guān)翔文以汽車業(yè)為例，強(qiáng)調(diào)企業(yè)一定要加大法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，　“北京的限購(gòu)令政策可能會(huì)減少汽車的銷量，那么公司在上市時(shí)就要在招股說明書中披露這一信息，這是美國(guó)投資者所關(guān)注的信息，如果稍有疏忽沒有說明，就有可能因虛假披露而招致和集體訴訟?！?/p>

美可高特(中國(guó))羊乳有限公司CFO陳靜非常同意郭冰娜的觀點(diǎn)，她指出中國(guó)企業(yè)赴美上市最大的法律風(fēng)險(xiǎn)就是因違反信息披露義務(wù)而遭遇集體訴訟。“美國(guó)對(duì)上市公司的監(jiān)管上有著全世界最嚴(yán)格、最完善的信息披露制度。在美國(guó)上市的公司被要求在信息披露中嚴(yán)格貫徹全面性和重要性的主旨。其中，‘重要性’是指，一個(gè)合理的投資者在作出相關(guān)投資決定時(shí)，如果認(rèn)為某一事實(shí)是重要的，該事實(shí)就是重大的；‘全面性’是指，上市公司必須確保與證券發(fā)行有關(guān)的一切信息都真實(shí)、全面、準(zhǔn)確，并對(duì)不實(shí)陳述所導(dǎo)致的投資者損失承擔(dān)法律責(zé)任。”

兩國(guó)法律制度的差異也是中國(guó)公司近來遭遇法律風(fēng)險(xiǎn)的主要原因之一。美國(guó)霍蘭德?奈特律師事務(wù)所郝穎莉律師表示，1933年頒布的美國(guó)證券法規(guī)定非常詳細(xì)，而且美國(guó)作為判例法國(guó)家，判例具有和成文法一樣的法律效力，就這一問題還可查閱相關(guān)案例，因此規(guī)則相對(duì)清晰具體?！芭c此相比，中國(guó)的證券法僅有10多年的歷史，證券方面的立法尚處于初期，規(guī)定較為原則和籠統(tǒng)，這在一定程度上造成了中小企業(yè)在國(guó)內(nèi)上市的難度。而當(dāng)眾多的中小企業(yè)紛紛登陸美國(guó)OTCBB之后，由于對(duì)美國(guó)證券法沒有足夠的了解，以致于面對(duì)集體訴訟束手無策?！?/p>

不可小覷的“小股東”

對(duì)上市公司，不管是純粹的美國(guó)企業(yè)、中國(guó)企業(yè)或其他國(guó)家注冊(cè)的企業(yè)，對(duì)于公眾股東集體訴訟引起的后果，任何一個(gè)企業(yè)如果掉以輕心，股價(jià)也會(huì)受實(shí)質(zhì)性的負(fù)面影響。

中倫律師事務(wù)所呂立山律師對(duì)美國(guó)股市集體訴訟潮，進(jìn)一步分析，“因?yàn)楦鶕?jù)美國(guó)民事訴訟的規(guī)則，原告方律師能強(qiáng)制要求被告方提供所有相關(guān)的文件，電郵和其他信息，而如果被告方不提供會(huì)受一定的法律懲罰。這樣原告方有極大優(yōu)勢(shì)。”一般情況下，做空機(jī)構(gòu)會(huì)事先聯(lián)合一些小股東在上市公司出現(xiàn)股價(jià)下跌或與原來宣布的信息不相符的情況后，就馬上提起集體訴訟。雖然在當(dāng)時(shí)，原告方的律師事務(wù)所可能只有一名持一張被告上市公司股票的小股東，只有一些模糊的主張，并沒有具體證明這些所指控違規(guī)行為的證據(jù)。但由于美國(guó)的法制體系對(duì)公眾提起集體訴訟提供了法律保障，這些單獨(dú)持一張股票的小股東在法律上有權(quán)代表所有其他大小股東提起集體訴訟，其他股東沒必要主動(dòng)地同意參與訴訟案件，但是如果小股東作為所有股東法庭認(rèn)可的代表能勝訴的話，所有股東都會(huì)成為這次判決的受益者。“這樣一來也就意味著被告上市公司潛在的賠償額度非常龐大。”

對(duì)于美國(guó)的這種保護(hù)小股東的文化，大多數(shù)中國(guó)公司并不理解。韋萊保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)客戶經(jīng)理葛寧表示，這和中國(guó)的法律設(shè)置有直接關(guān)系?！爸袊?guó)對(duì)上市公司提起的虛假民事訴訟賠償和美國(guó)截然不同，中國(guó)法院是依據(jù)證監(jiān)會(huì)的行政處罰公告、行政處罰決定書、刑事判決書才會(huì)對(duì)中小股民的予以立案，而行政處罰前置并不適合保護(hù)中小股民的權(quán)益。”不過葛寧認(rèn)為，可以預(yù)見的是，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，明顯滯后的法律將會(huì)進(jìn)一步完善。

呂立山同時(shí)強(qiáng)調(diào)，如果在美國(guó)上市的中國(guó)企業(yè)在中國(guó)注冊(cè)，由于目前中美跨境訴訟沒有制定完善的合作條例，所以美國(guó)律師很難在中國(guó)進(jìn)行對(duì)被告方的調(diào)研或要求收集和提供相關(guān)的信息和證據(jù)。但是這種情況已經(jīng)不太現(xiàn)實(shí)，尤其是在10號(hào)文頒布之后?！皩?duì)于通過反向收購(gòu)在美國(guó)上市的公司，從美國(guó)原告律師角度來看，就很容易提起集體訴訟。而且一旦勝訴，集體訴訟原告律師通常能夠獲得總體賠償額的1／3或更多，所以他們特別積極推動(dòng)此類案件?！辫b于美國(guó)證券法特別嚴(yán)格，還有可能涉及到潛在的刑事責(zé)任?！眳瘟⑸街该鳌?/p>

如何反“獵殺”

面對(duì)針對(duì)中國(guó)企業(yè)的集體訴訟風(fēng)潮，美國(guó)公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)(PCAOB)主席詹姆斯?多蒂透露，預(yù)計(jì)今年將與中國(guó)就增強(qiáng)在美上市的中資企業(yè)透明度達(dá)成協(xié)議，并希望在今年下半年能與中國(guó)達(dá)成跨國(guó)監(jiān)管協(xié)議，希望中國(guó)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)允許PCAOB對(duì)赴美上市企業(yè)進(jìn)行實(shí)地檢查。與此同時(shí)，納斯達(dá)克亦正在考慮出臺(tái)新措施加強(qiáng)對(duì)反向收購(gòu)的監(jiān)管，對(duì)于由OTCBB轉(zhuǎn)主板的捷徑加以限制。如納斯達(dá)克市場(chǎng)規(guī)定，企業(yè)需要在OTCBB掛牌滿半年，在申請(qǐng)轉(zhuǎn)納斯達(dá)克交易前的兩個(gè)月內(nèi)，其中有一個(gè)月的時(shí)間股價(jià)不低于每股4美金。而美國(guó)交易所則出臺(tái)新規(guī)，轉(zhuǎn)板時(shí)公開募集資金不少于5000萬美元，或者由交易所委派第三方對(duì)擬轉(zhuǎn)板申請(qǐng)的公司進(jìn)行為期不少于六周的財(cái)務(wù)和法律盡職調(diào)查。目前中國(guó)和美國(guó)證券監(jiān)督委員會(huì)就是否允許到中國(guó)進(jìn)行盡職調(diào)查尚未達(dá)成一致。

這并不完全是一個(gè)壞消息。在被獵殺的同時(shí)，中國(guó)公司也應(yīng)學(xué)會(huì)甄別OTCBB殼資源潛在的風(fēng)險(xiǎn)。北京市德恒律師事務(wù)所深圳分所李忠軒律師表示，“有些公司為了提高速度及節(jié)約融資成本，選擇了一個(gè)成本低廉但問題頗多的殼公司，結(jié)果適得其反。為減少OTCBB殼公司潛在的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，赴美上市的公

司一定要委派專業(yè)機(jī)構(gòu)，對(duì)殼公司進(jìn)行法律，財(cái)務(wù)等方面的盡職調(diào)查，以盡最大可能地確保殼公司的干凈度?！?/p>

與中國(guó)傳統(tǒng)的“畏訴”和“厭訟”文化相反，美國(guó)社會(huì)趨向于“好訟”。在美國(guó)上市公司被提起集體訴訟是司空見慣的事情，并不是OTCBB公司才會(huì)遭遇。由此美國(guó)美邦律師事務(wù)所高級(jí)顧問陳力律師建議中國(guó)公司首先應(yīng)該積極應(yīng)訴。當(dāng)然美國(guó)的這種訴訟爆炸的情況也越來越遭到詬病。此外陳力強(qiáng)調(diào)，由于訴訟一般都時(shí)間長(zhǎng)，費(fèi)用高，因此中國(guó)公司也應(yīng)適時(shí)和解，避免訴訟戰(zhàn)線拉得太長(zhǎng)反而不利。

對(duì)于更為嚴(yán)厲的新規(guī)定，陳靜提醒中國(guó)公司，根據(jù)反向收購(gòu)的特點(diǎn)，上市企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的主要手段之一是建立起穩(wěn)固的公司內(nèi)部治理體系、獨(dú)立董事制度、良好的內(nèi)控制度以及內(nèi)部審計(jì)委員會(huì)等等。在證券訴訟中，除了公司本身，公司的高管以及公司的董事都會(huì)成為被告，因此公司的高管以及公司的董事要認(rèn)真履行自己的職責(zé)，定時(shí)審查公司的信息披露、公司行為是否合乎當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)范，并及時(shí)做出調(diào)整?！瓣P(guān)于風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，可以聘請(qǐng)信譽(yù)好的第三方律師事務(wù)所、審計(jì)師事務(wù)所，第三方財(cái)務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)于公司內(nèi)部控制及公司治理等相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)出具法律意見?！标愳o表示平時(shí)練好法律內(nèi)功，才是正確面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的良好心態(tài)。但是她也直言海外上市法律風(fēng)險(xiǎn)之所以防不勝防，最大的原因在于公司缺乏相應(yīng)的人才，“很多公司缺乏在海外上市所需要的語(yǔ)言、法律、財(cái)務(wù)以及戰(zhàn)略管理十分精通的高管團(tuán)隊(duì)，只有整個(gè)上市團(tuán)隊(duì)都具備了判斷法律風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)和能力，才能最終成功轉(zhuǎn)板。”