序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事法律行為分類范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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關鍵字：民事法律行為 合法性 法律交易

一、民事法律行為的概念與本質（比較之法律行為）

根據《民法通則》的規定，準確的表述應為“設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。本質問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質即是其合法性。其理論受蘇聯民法理論影響。80年代制定《民法通則》時，蘇聯的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領域的秩序也成了理所當然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質的合理性提供了堅實的依據。

二、民事法律行為理論存在的問題

（一）理論問題

1、命名謬誤

首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會成為我國未來民法典中的一個環節加以詳細的規定。做為民法理論的一個邏輯環節，法律行為是其已經包含在內的下位概念。民法這個上位概念已經包含法律行為這個下位概念的外延之時，再于下位概念中強調上位概念的表達成分顯得十分累贅也無必要。

其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當長的時間里，我國有關立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。因此，實際上我國長期以來談論的“法律行為”、“民事法律行為”都應該是德國民法上的“法律交易”這一術語。

2、合法性問題

首先，從理論起源上來看。薩維尼認為“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創始人海特也贊成這種觀點。這說明在理論上，學者們大多是支持意思表示是法律行為的本質，而非合法性。

其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強調的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價值判斷。同樣“生效”也以合法性為標準，也是一種價值判斷。而“成立”卻是一種事實判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。

最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應當由司法機關經法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？

（二）立法缺陷

我國《民法通則》第54條之規定，除了上述“合法性”問題外，關于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個體工商戶、合伙組織、社會團體等等排除在外，實際上與現實情況完全不符。這些在社會經濟生活中扮演重要角色的個人或者團體難道就不能為民事法律行為了么？當然不是，其進行交易、訂立合同等行為在現實生活中又被認定為民事法律行為。這就出現了法律與現實的悖論。

三、民事法律行為制度在未來民法典中的構建

（一）區分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”

首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現在通常譯作“準法律行為”。日本學者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現在用任何翻譯軟件得出的中文表達都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準確的漢語表達為“表意行為”。

其次，從廣義上看，法律行為這一術語不僅僅指向私法領域，在許多公法領域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強制執行、逮捕、成年宣告、監護設定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為, 現今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談論的法律行為。此外,違法行為, 其中主要是侵權行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關系范圍內的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①

（二）如何對待事實行為

傳統民法在制度設計時，將事實行為與法律行為作為一個同等位階的概念，對于這一制度設計，又要從法律行為這一概念產生的根源來分析。我們現在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會引起內容的變化。根據舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當的德文是“Rechts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實行為。②

（三）立法應當符合傳統民法理論與邏輯

第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標準和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。

第二，立法者不宜將某種概念或定義當做法條使用。概念界定是學術界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學術界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規制。

第三，重新規劃“民事法律行為”理論（從命名至結構）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。

參考文獻:

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【關鍵詞】民事行為；理論；問題與完善

中圖分類號：D913文章標識碼：A 文章編號：1672-2310（2015）11-002-007

引言：

從目前來看，雖然我國已經構建了民事法律行為理論體系的基本框架，但從其理論的研究性來說還尚不完善，長期以來，我國在構建民事法律行為理論方面，難免存在對某些日常遇到的基本問題在認知、理解與判斷上還存在一定的不足性，并逐漸形成定勢思維，而走進了民事法律行為理論的誤區，這樣對于民事法律具體實施與判定將產生一定的負面效應。

一、 民事法律行為理論

從法律行為的研究理論來說，早在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定，但從中可以看出并沒有產生對法律行為的定義，而隨后出現的羅馬法對其有關內容進行了細致規定，雖然羅馬法在當時看來具有很強的身份化特征，但羅馬法的頒布在很大程度上推動了法律行為的進一步發展。到1900年《德國民法典》的制定與頒布，才對法律行為理論闡述了很大的影響，它無形中成為了法律行為理論研究中最為系統的一部法典。

從法律的角度來看，《民法通則》是我國民事法律行為中最為基礎的，是我國在其法律發展過程中依據司法工作的需求而制定的。從法律行為看，法律行為概念從大陸法系國家傳入到我國，我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法中許多學者對法律行為的認識都無法達成統一的意見，而時常將法律行為與民事法律行為混為一談，他們中大多數都將法律行為與民事法律行為看成表示法律行為的重要組成元素。這種制度的制定能夠解決民事法律行為中的一些矛盾，但隨著我國社會經濟的不斷發展，新的矛盾問題又會出現，而之前有關法律制度的一些規定與認知將需要修訂與完善。隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。

二、 民事法律行為理論所存在的問題

1. 立法缺失

從我國《民法通則》中的一些規定來看，民事法律行為應當具有并具備適合法律的性質以及符合法律的性質，它與可撤銷或者可變更民事行為以及無效的明是行為是截然不同的。也就是說明是法律行為所表達的最為直接的涵義就是合法的民事行為。以合同確定了法律關系為例進行分析，在合同雙方當事人商定意思統一的前提條件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在違法，這樣會導致合同無效，而在合同當事人兩方都不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性顯然并不能確定。所以，在確認法律行為合法性的同時，最重要還需要看該行為是否違背了法律的有關規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。

目前法律行為已經算是具備了法律的特征，但從法理學的角度來分析，法律行為不僅可以具有法律上的各種行為，法律后果行為也將作為法律行為的一種表現形式。由此可見，已合法性作為法律行為的界定是不太科學的。另外，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定市場價經濟主體對社會團體、個體商戶、合伙企業等不在進行限制進入交易，當前的立法缺仍舊將這些經濟主體排除在外，不符合當前經濟發展需求。

2. 民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但從法律的實踐來看，《民法通則》中對明是行為概念的描述模糊不清晰，最終讓民事行為與民事法律行為混淆不清。對一二者來說，長期以來存在兩種分歧，第一種較為普遍地認為兩者地位平等；其第一種觀點是將兩者進行分離，認為民事法律行為之外的，能夠產生法律后果的認為是民事行為。同時在《民法通則》中仍舊存在對明是法律行為與民事行為混淆的情況，這同時對人們對民事法律行為的認知與理解也形成了一定的誤解。

三、 民事法律行為理論問題的完善

1. 取消關于民事法律行為的合法性規定

在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價，從而確定其合法或者不合法或者界定為其它的定義等等。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。

2. 取消民事行為規定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。從這個方面進行分析，可以看出，對于取消民事行為規定，對民事法律行為產生的影響很小。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。

3.結束語

從《民法通則》的有關內容來看，它對我國民事法律行為進行了創建并制定了相應的規定，從我國民事法律行為理論的方面來說，合法性并非是民事法律行為中最為重要的特征，而重要的是在于意思表示的真實與否，因此我們應當重新認知民事法律行為理論，進而完善其理論。

參考文獻：

[1]何振東.試論民事法律行為理論、存在問題及其發展完善[J].法制與社會，2012（35）：127

[2] 宗銳.論我國民事法律行為理論之問題與構建[J].大觀周刊，2012（11）：78

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論文摘要 無民事行為能力人是不能辨認自己行為性質、不能預期自己行為后果的由法律擬制的一類自然人，在我國現行法律下，是指不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。我國關于無民事行為能力人造成他人損害的責任承擔規定，對被侵權人和無民事行為能力人本人不公平，并且存在道德風險，應當在今后的立法或法律修改中予以廢除。

論文關鍵詞 無民事行為能力人 民事活動 民事責任

一、無民事行為能力人的厘定

（一）民事行為能力

行為能力是指法律所認可的一個人可進行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產生法律后果的行為的能力。因此，民事行為能力即為法律所認可的一個人可進行民事法律行為的能力。

（二）無民事行為能力人

民事行為能力可分為公民（自然人）享有的民事行為能力和法人享有的民事行為能力，民事行為能力的主體是自然人和法人。

1.法人的民事行為能力。根據《民法通則》第三十六條對“法人”的定義，法人是具有民事行為能力的組織，具有民事行為能力的組織才能稱之為法人，法人具有民事行為能力是法人概念的應有之義，法人不存在無民事行為能力的問題。法人的民事行為能力隨著法人的誕生而產生，隨著法人的消亡而消滅。

2.自然人的民事行為能力。自然人的民事行為能力情形與法人的民事行為能力情形不同。法律根據一個人可否獨立以及在多大程度上可獨立進行民事活動，把社會生活中的“自然人”擬制分為三類：完全民事行為能力人；限制民事行為能力人；無民事行為能力人。

3.我國法律規定的無民事行為能力人。根據上述《民法通則》對“自然人”法律擬制的分類，我國無民事行為能力人是指兩類人：不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。我國不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人為無民事行為能力人，法律不認可其進行設立、變更、終止民事權利和民事義務的民事活動為合法行為。

二、民事活動

（一）《民法通則》規定的“民事活動”

《民法通則》雖然在其法律條文中使用了“民事活動”這一概念，但何為“民事活動”，《民法通則》卻未給出明確的定義。由《民法通則》規定“無民事行為能力人，由他的法定人民事活動”可知其法律邏輯應為：無民事行為能力人，由他的法定人民事行為。因此，《民法通則》法律條文中的“民事活動”即指“民事行為”。

（二）民事活動的分類

1.民事行為的分類。人的行為可區分為合法行為、非法行為及其他行為。合法行為分為法律行為、準法律行為、事實行為。非法行為分為侵權行為、違約行為。其他行為分為防衛過當、避險過當等。民事行為，按其字面含義，應為“在民事領域內人的行為。”因此上述人的行為分類，就其“民事行為”可區分為：民事合法行為、民事非法行為及其他民事行為。民事合法行為可分為民事法律行為、準民事法律行為、民事事實行為。民事非法行為可分為民事侵權行為、民事違約行為。民事其他行為可分為民事防衛過當、民事避險過當等。

2.民事活動的分類。根據上述“民事活動即指民事行為”，民事活動與民事行為具有相同的分類，此不贅述。

（三）《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動”的內涵

1.意思能力。所謂意思能力，是指能夠判斷自己行為的結果的精神性能力，包含正常的認識力與預期力。

2.民事法律行為以意思表示為要素。民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為（《民法通則》第五十四條）。在民商法領域，如無特指，民事法律行為也可以簡稱為法律行為。法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。因此，民事法律行為以意思表示為要素。

3.民法構建無民事行為能力制度的意圖。民事法律行為以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果。未滿十周歲的未成年人及不能辨認自己行為的精神病人，因其心智不健全不具備相當的智能，不能預期自己行為的法律后果，不具備意思表示的能力，所以其行為不具備民事法律行為的構成要素“意思表示”。無民事行為能力人不能為以“意思表示”為要素的民事法律行為。

民法構建無民事行為能力制度目的在于保護無意思能力人即未滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。“任何自然人都具有民事權利能力，但并非任何人都享有民事行為能力。自然人只有在具備應有的判斷能力與認識能力時，才可能有真正的意思能力，才可能從事法律行為。當一個人尚處于幼年或因精神疾病處于心智不正常的狀態下，就不具有或不完全具有此種判斷能力與識別能力，如果允許他參與法律交往，并承受法律行為的后果，對這些人就可能經常造成不利。”無能力人制度是一種以犧牲社會一般人的利益來保護本人的制度。

4.《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動”特指的是民事法律行為。無民事行為能力人所為的一切民事行為，因其不具備“意思表示”要素，都不屬于民事法律行為。為了保護無民事行為能力人的權益和保護民事行對人的利益，與無民事行為能力人相關的民事法律行為，由其法定人代為。因此，《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動”特指的是以“意思表示”為要素的民事法律行為。

（四）與無民事行為能力人有關的各類民事活動

無民事行為能力人因其不具備“意思表示”能力，其不能為民事法律行為，與其相關的民事法律行為由其法定人代為。但人的本質屬性為“社會性”，離開了社會，人就不能為其人。無民事行為能力人作為法律所擬制的一類人，也要生活在社會中，不可避免的要與社會中的他人發生各種各樣的關系。除了民法法律行為之外的民事行為，如準法律行為、事實行為、非法行為等，無民事行為能力人可否為、如何為、及其行為后的法律效果等，法律未作統一明確的規定。

 

三、我國無民事行為能力人的民事責任

（一）民事責任承擔的相關法理基礎

1.民事責任。民事責任指的是民事主體因違反法定或約定義務而產生的強制性法律后果。或者說，責任是義務人不履行義務時，在法律上所處之狀態。據此，民事主體應承擔民事責任須具備兩個前提條件：（1）民事主體負有法定或約定的民事義務；（2）民事主體沒有履行該民事義務。

2.民事義務。義務系法律上的當為要求，包括作為及不作為。民事義務系民事法律上的當為要求，包括民事作為及民事不作為。

債這個詞，既指債權、債務，也指債權債務關系，債務是債權人和債務人之間的義務關系。債務，是應履行的義務 。凡是義務都應當履行，不存在不應履行的義務，履行“不作為”的義務也應當視為一種義務的履行。因此，民事義務即為民事之債。

3.民事之債。“債者，特定之人（即債權人），本諸法律上之強制力，使他特定人（即債務人）為給付之一種人的關系也。因債之關系之成立，債務人應負擔作為或不作為之給付。債務人應負擔以其財產全部，清償債之給付義務。” 債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系（《民法通則》第八十四條）。

根據民事主體負擔民事之債的原因，民事之債可以分為：法定之債和約定之債。法定之債，是指民事主體本沒有為自己或他人負擔義務的意思表示，但法律規定因其行為或不行為而應當負有的義務。約定之債，即意定之債，民事主體根據自己的意思表示而為自己設定的義務。侵權之債、不當得利之債、無因管理之債屬于法定之債。合同之債屬于意定之債。

在民事活動中，引起侵權之債的侵權行為屬于典型的民事非法行為，引起不當得利之債的不當得利行為、引起無因管理之債的無因管理行為屬于典型的準民事法律行為，引起合同之債的合同行為屬于典型的民事法律行為。下文以我國《民事通則》明文規定的侵權行為、合同行為為例，探討我國無民事行為能力人的民事責任問題。

（二）無民事行為能力人承擔民事責任的法理基礎

前文已經論述，民事主體承擔民事責任的法理基礎是：（1）民事主體負有民事義務；（2）民事主體沒有履行該民事義務。無民事行為能力人作為一類民事主體，其承擔民事責任的法理基礎也應當是：（1）無民事行為能力人負有民事義務；（2）無民事行為能力人沒有履行該義務。

因此，我們判定無民事行為能力人是否須承擔民事責任，其先決條件是判定：該無民事行為能力人是否負有相關民事義務，并且是否履行了該民事義務。

（三）我國無民事行為能力人的相關民事責任

1.合同相關責任。（1）我國無民事行為能力人無須承擔合同責任。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議（《合同法》第二條）。合同即合而同一，以意思表示為核心要素，是典型的民事法律行為。《民法通則》第五十五條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實。”無民事行為能力人沒有民事行為能力，沒有意思表示能力，不能為民事法律行為。《民法通則》第五十八條規定：“下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實施的。”合同行為屬于典型的民事法律行為，無民事行為能力人所為的合同行為屬于無效的民事行為。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力（《民法通則》第五十八條第二款）。合同對無民事行為能力人視為自始無效、當然無效、確定無效，無民事行為能力人不負有合同義務，不存在承擔合同責任的法理前提。因此，無民事行為能力人不承擔合同責任。

（2）我國無民事行為能力人也無須承擔締約過失責任。合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失（《合同法》第五十八條）。民事行為被確認為無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失（《民法通則》第六十一條第一款）。上述規定在學理上，我們稱之為“締約過失責任”。我們判定當事人承擔“締約過失責任”的先決條件是：該當事人對合同的無效具有過錯。何為過錯？我國民事法未作相關規定。參閱學理，過錯包括故意和過失兩種情形。參照我國《刑法》第十四條的規定，“故意”可界定為：明知自己的行為會損害他人的利益，并且希望或放任這種損害發生的主觀心理狀態。參照我國《刑法》第十五條的規定，“過失”可界定為：應當預見自己的行為可能發生損害他人利益的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生損害他人利益的主觀心理狀態。當事人承擔締約過失責任的前提是：當事人明知自己的行為或者應當預見自己的行為會發生損害他人利益的后果。無民事行為能力人為“不能辨認自己行為的性質”并且“不能預期自己的后果”，因此無民事行為能力人無須承擔締約過失責任。

（3）交易相對人的風險防范。傳統的交易是面對面的交易，交易的一方較容易辨別另一方是否具有民事行為能力。隨著電子商務的發展，“網上”購物將成為大眾交易的普遍形式，交易雙方“素不謀面”而進行各種商貿活動，在這種交易方式下，如何判定對方具有相應的民事行為能力，避免“交易無效”給己方造成的損失，應當成為法律風險防范的重大課題。

2.侵權相關責任。（1）侵權責任。《侵權責任法》第二條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權……繼承權等人身、財產權益。因此，侵權責任可界定為：侵害他人人身、財產民事權益，根據《侵權責任法》而應當承擔的責任。我國《侵權責任法》規定了應當承擔侵權責任的三種情形：過錯責任情形（第六條第一款）；推定過錯責任情形（第六條第二款）；無過錯責任情形（第七條）。

（2）無民事行為能力人的侵權責任。上文已論述，無民事行為能力人不能辨認自己行為的性質、不能預期自己行為的法律后果，不明知或不應當預見自己的行為會損害他人的利益，無民事行為能力人沒有故意或者過失的主觀心理狀態，不存在過錯。因此，在過錯責任情形下和推定過錯責任情形下，無民事行為能力人不應當承擔侵權責任。無過錯責任情形下，侵權責任的承擔不以行為人具有主觀過錯為要件，無民事行為能力人應當承擔侵權責任。

（3）我國無民事行為能力人有關侵權責任的法律規定。《民法通則》第六章（民事責任）第三節（侵權的民事責任）第一百三十三條規定：無民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。

《侵權責任法》第四章（關于責任主體的特殊規定）第三十二條規定：無民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產的無民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。

（4）我國有關無民事行為能力人承擔侵權責任的法律規定之不當。對無民事行為能力人所涉侵權民事關系中對方當事人的不公平。在無民事行為能力人本人沒有財產并且監護人盡了監護責任的情形下，從《民法通則》的“可以適當減輕他的民事責任”到《侵權責任法》的“可以減輕其侵權責任”，監護人的民事責任有減輕的趨勢。監護人民事責任的減輕意味著對方當事人的損失無從獲得賠償。監護人對無民事行為能力人之所以承擔監護責任，因為無民事行為能力人對監護人存在或精神利益或物質利益或當前利益或未來利益，甚或因先前利益而應當向社會承擔的當前責任。監護人對無民事行為能力人承擔民事責任，體現了利益與責任對等的一般公平原則。對方當事人對無民事行為能力人沒有相關利益，卻要承擔其侵權行為造成的損害，有違利益與責任對等的一般公平原則。

對無民事行為能力人不公平及可能存在道德風險。《民法通則》與《侵權責任法》一致規定，在無民事行為能力人有財產的情形下，從本人財產中支付賠償費用。過錯責任原則，是民事主體承擔責任的一般原則。無民事行為能力人不能辨認自己行為的性質和預期自己行為的后果，不具備過錯責任能力，卻讓其承擔責任，有違過錯責任原則的民事一般法理。從無民事行為能力人本人財產中支付賠償費用，應當由其監護人代其行為，但《民法通則》第十八條規定：監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。隨著我國社會經濟的不斷發展，公民個人財產的急劇增加，無民事行為能力人本人名下擁有巨額財產已不是個案。無民事行為能力人對其名下巨額財產的性質及意義沒有認知，不知何為利益、何為不利益，法律允許其監護人不為其利益可以處分其巨額財產，“人為刀俎，我為魚肉”，對無民事行為能力人存在巨大道德風險。

（5）我國無民事行為能力人侵權責任的應然規定。我國現行關于無民事行為能力人侵權責任的規定存在上述諸多問題，建議在今后的法律修改或新的立法中，不再采用：其一，監護人盡到監護責任的，可以減輕他的民事責任。其二，有財產的無民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。

篇(4)

關鍵詞：私法行為；訴訟行為；主要效果說；修正

中圖分類號：DF721

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系。現在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發生法律上效力，產生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。

現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。

德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”［4］

日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為。”［5］

我國臺灣地區學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。

例如：梅仲協認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)

由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。

在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規定，

為了區別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］

訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規定的私人行為。”［8］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。根據傳統民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:

更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。

（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。

（4）私法行為的本質為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142

二、訴訟行為界定的傳統理論及其評價

正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發展并日益形成系統的理論體系。

訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統學說上主要有兩種觀點，分別是：

（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發展不斷發生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規定。

“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統的連續性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態。訴訟系屬的效力因而發生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規定了發生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說及其修正

縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響。”但債權人行為的主要效果卻是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。

有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。

綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。

為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關聯性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯系共同推進的動態過程。訴訟行為的關聯性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯系，也包括目的與手段的聯系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯系。

（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規定，在一種有序的狀態中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區別主要有以下幾個方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變為無效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。

關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:

篇(5)

    一、民法基本原則之由來——理念與外化

    (一)決定法基本原則的民法理念——從“單一理念”到“多元理念”

    1.民法的單一理念觀

    第一，民法理念的正義觀。這一觀點認為，民法本身就當然蘊含著正義，當然貫穿著對社會正義的追求，這種追求，我們叫做民法的理念。就是說，追求社會正義，實現社會正義是民法的理念。[1]P235然而，筆者認為，這一觀點是不完全正確的。從邏輯上講，我們無法從“民法本身蘊含著正義”，就足以推演出“正義是民法的理念”的結論。應該講，正義是法律的理念，所有的法律都須以體現和實現正義為其理念，民法作為法律部門之一，當然也須以體現和實現正義為其理念。將民法的理念認定為是正義，在邏輯上是失當的。應該說，正義非民法獨有的價值追求，其應是民法理念的上位概念即法的理念的應然旨意。第二，民法理念的人本觀。這一觀點認為，不論是從“對所有人的完全平等法律人格的承認到承認人格權”的轉變，還是從關于“法律人格”發生了“從自由的立法者向法律的保護對象”、從“法律人格的平等到不平等的人”的轉變，甚至從“理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”的轉變都體現了民法對人的解放的終極關懷。這就是民法的人文精神即人本觀。同樣，筆者認為，人本觀也不是民法獨有的理念，所有法律都是以人為本的。法的最高意旨即人權，而人權即以人為本。只不過，與其他法律相比，民法對人文的關懷更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原則觀。這一主張是將學界普遍認為的民法的基本原則說成是民法的理念，導致民法理念與民法基本原則混淆不分。民法理念是法的理念在民法領域的具體化、專門化，是關于民法的觀念形態的終極的內在價值訴求；而民法基本原則則是民法理念內在價值的外化，它規定的只是一些概括性的要求或標準，對人的行為及其條件具有很大的覆蓋面和抽象性。①

    綜上，筆者認為，過去人們關于民法理念的研究，不是將法的理念如正義、人本說成是民法的理念，導致民法理念的定位失之過于寬泛，因而造成對民法的研究和學習喪失指導意義，流于大而化之；就是將民法的基本原則如主體平等、私法自治、私權神圣等說成是民法的理念，導致民法理念即民法的內在價值與民法基本原則即民法的外在價值混同，使民法理念的定位失之過于狹隘，喪失了對民法基本原則之何以由來的母體意義，并因此形成了不同概念指稱同一外延的邏輯錯誤。

    2.民法的多元理念觀

    筆者認為，民法的理念應定位于那些對民法基本原則的確立起著決定作用的關于民法的內在價值觀念。與此同時，民法作為一種社會現象，從不同的角度觀察、思考，其理念當是不同的。在此，筆者暫且將民法的理念從以下五個方面加以觀察思考：一是從民法存在的內在精神的角度觀察思考。筆者認為，民法是一部關于民事權利無限弘揚和民事權利適度限制的私法。這一關于民事精神的理念如何透過民法基本原則的確立并最終在民事法律規范中細化體現，就不僅是民事立法的問題，更是民事司法的問題。②二是從民法存在形式的角度觀察思考。我們知道，民法有法典法也有判例法甚而民間法，也就是說，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，則關于民法的基本原則就有必要在立法中以條文化、規范化形式確立。所以，在民法法典化主義之下，需要考慮法典化存在的民法文本中需要確立哪些民法基本原則。三是從民法適用的社會關系即民法的適用領域(簡稱適域)的角度觀察思考。筆者認為，民法不僅適用于作為“平等主體”的私人與私人之間的法律關系領域，其也適用于作為“不平等主體”的私人與國家之間的法律關系領域。任何一種民法現象必須同時受到兩種不同性質主體間關系所代表的不同利益的檢視和衡平。四是從民法存在的最小全息化單位即民事法律關系這一單位細胞的構成要素方面觀察思考。民法是關于“誰享有權利、享有什么權利以及如何實現權利”的私法，也就是關于民事法律關系的主體、客體、內容、權利及權利變動的法。所以，有學者認為：“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究或所規定者，不外法律關系而已。”[2]P47基于此，民法的基本原則必須對全息于民事法律關系的各民法要素做出適恰反應。五是從民事權利的基本分類的角度觀察思考。民法是權利之法，從民事權利的基本類型觀察分析，民事權利可分為絕對權和相對權或支配權和請求權。③筆者認為，相對權是“過程性”權利，其權利之行使多表達為請求權，其權利之設定不僅事關當事人雙方的利益，也同時觸及影響到社會公共利益，法律在此有必要區分設權類型而區別規制；絕對權是“結果性”權利，其行使全憑權利人個人之意思自由因而難免傷害他人利益，法律對其也不能不有所限制。故此，民法基本原則對這一民法理念不能不做出針對性的反應。

    綜上，筆者認為，民法作為一種社會現象，從不同的角度觀察會得出不同的民法理念觀：民法有其精神理念觀——私權的無限弘揚和私權的適度限制；民法有其形式理念觀——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念觀——民事法律關系理論及其構成要素；民法有其適域理念觀—&mdash ;民法調整平等主體的私人與私人之間的民事法律關系和非平等主體的私人與國家之間的民事法律關系；④民法有其民事權利基本分類理念觀——民事權利可分為絕對權和相對權。由此民法的五個民法理念觀，我們又可最終推理出民法需要有而且只能有六項民法基本原則，即主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、誠實信用原則、公序良俗原則和禁止權利濫用原則。民法的理念透過民法基本原則最終貫徹，體現于民法規范上。由此，民法的內在價值即民法的理念決定民法的外在價值即民法的基本原則，民法的基本原則決定民法的法律規范；反過來，民法規范反應和貫徹民法基本原則宣示的外在價值，民法基本原則表彰和體現民法理念隱含的內在價值。

    (二)民法基本原則的由來——民法理念的外化

    1.民法的精神理念與民法基本原則

    民法的精神理念即私權的無限弘揚與私權的適度限制。私權的無限弘揚涉及到民法的兩項基本原則——權利保護原則和私法自治原則。

    (1)私權的無限弘揚與權利保護原則。歸屬享有型權利的無限弘揚，表現為法律對該項權利提供周到而有力的保護。歸屬享有型權利依其效力范圍，可分為絕對權和相對權，法律對這兩種權利提供保護的方式有異：對絕對權，法律通過對權利之外的民事主體施加消極義務的方式，實現對該項權利的民事保護。如對物權的保護，從義務人的角度看，法律通過對物權人之外的其他所有人施加不侵犯的義務即不作為義務，以實現對該項權利的保護；從物權人的角度看，物權人之外的其他所有人的不作為義務，為物權人“編織”了一個個人自由的王國。通常認為，對絕對權的不侵犯義務是“第一次義務”，與侵犯所有權后所產生的損害賠償等義務相比，該義務沒有民事責任緊隨其后并以國家強制力保障該義務的履行。與侵犯所有權相關的“第二次義務”是所有權受到侵害時，侵權人負有的損害賠償等義務，且這些義務的不履行可依當事人的國家救濟請求而與民事責任制度直接相關。

    所以，不論是歸屬享有型權利的私法保護還是公法保護，也不論是為權利保護設定第一次義務還是第二次義務，歸屬享有型權利的保護，最終都會歸結到民事責任制度——民事義務違反后的國家強制。⑤民事責任制度包括侵權的民事責任制度和違約的民事責任制度。民事權利保護與民事責任制度密切相連、相生相伴，是由權利的本質屬性即法律上之力以及國家的公共服務職能決定的。⑥民法是一部權利之法，且但凡權利，則必最終要有國家的強力予以司法救濟——或潛在的、或現實的。由此，我們認為，“權利保護原則”應是民法的一項基本原則。

    (2)私權的無限弘揚與私法自治原則。行使變動型權利的無限弘揚，或表現為民事主體可自由地行使所享有的權利，或表現為民事主體可自由地創設法律關系以獲取新的權利。

    對于民事權利主體所享有的民事權利如物權、債權等，權利主體可自由行使。依據我國《物權法》第39條、第40條以及第117條的規定，所有權人可以對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，以及所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權，而用益物權人則可以對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。對于債權人而言，其既可以放棄債權，也可以行使該債權，但與物權是支配權即不需要借助于他人的行為即可以憑一己之力實現該權利涵攝的利益不同，債權是一項請求權，是對特定人請求為或不為特定行為的權利，其須借助于他人的行為才得以實現。

    私權的無限弘揚主要表現于私法主體可自由地創設法律關系。除了法律規定的典型的權利類型可以自由創設外，私法主體還可以自由創設非典型的權利類型，如合同法中沒有規定的合同權利。雖然呈現在大眾面前的合同法法條數百，但合同法也可以歸結為一個法條，這個法條在筆者看來應該這樣來擬定：當事人之間締結的契約具有法律效力，除非該契約違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗。

    個人創設法律關系之最主要方式，即所謂民事法律行為。筆者認為，目前我國關于法律行為成立與生效的法學理論背離了私權的無限弘揚這一民法理念。首先是法律行為成立的民事理論。為力促私權的無限弘揚這一私法主旨，民法學說應當對法律行為的成立要件少加束縛。傳統民法理論認為，法律行為的一般成立要件有三：當事人、標的和意思表示。⑦近來有越來越多的學者主張法律行為的成立要件只有一項，即“意思表示”。此說被稱為一要件說。⑧其次是法律行為生效的民法理論。同樣地，我國的民法學說和民事立法也應當為法律行為的生效要件減負。傳統學說認為法律行為的生效要件有四：當事人須有相應的行為能力；當事人的意思表示須真實；標的須合法；標的須可能和確定。然筆者認為，法律行為生效的要件只有一項，即當事人的法律行為不違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗。至于當事人須有相應的行為能力要件，其行為能力的有無不應當影響法律行為的生效，但有行為能力人的法律行為不可以被撤銷，而無行為能力人的法律行為則可以被撤銷——以無行為能力人法律行為的生效為前提。也就是說，只要當事人的法律行為不違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗，即可生效。反過來，也就是說，當事人的法律行為違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗時，則歸于無效。至于當事人的意思表示須真實，也需予以檢討。教科書明言許多不真實的意思表示也是生效的，如因欺詐、脅迫、錯誤等而成立的法律行為就是能夠生效的法律行為，只是這些可以生效的法律行為同時又是可以被撤銷的。個別情況下，如虛偽表示、戲虐表示等意思表示，則或因雙方都知情，或因意思表示并無法效目的等而不生法律效力(不生效與無效是兩碼事)。至于標的須可能和確定，已如上述，作為“意思表示之內容的不可分割的部分”，標的的可能和確定僅可以充當法律行為生效問題的前提性客觀基礎，而不可以作為其本身是否能夠生效的要件。也有學者認為，“標的的可能和確定”是法律行為的履行問題而非生效問題。[3]P478

    2.私權的適度限制與民法基本原則

    關于私權的適度限制以及與其相關聯的民法基本原則的確立問題，需要我們回答以下三個問題：

    ( 1)私權緣何被限制。首先，私權的存在和行使會對其他私權主體的利益產生影響，為了平衡私權主體之間的利益，私權需要受到限制。最為典型者就是不動產相鄰關系制度對不動產物權的限制。再如，物權人自當可自由行使物權，但如果其在行使物權時，專以損害他人為目的或者行使權利所得利益微小而使他人遭受重大損害的，則就構成權利濫用。構成權利濫用者，其權利之行使就應受到必要的限制，對造成他人的損害還要賠償損失。還如，當事人有締結合同的自由，且依法締結的契約在締約的當事人之間具有法律效力，但形式上的自由不能替代實質上的自由，如果一方當事人因受欺詐、脅迫或者出于錯誤而為意思表示，雖其意思表示也發生法律效力，但該生效的意思表示又是可以被撤銷的。所以，表現為私權主體所享有的權利，必然受到其他主體相關權利的限制，這就是所謂的“權利是權利的邊界”。其次，私權的存在和行使一般說來會促進公共利益，但有時也會對公共利益產生不利影響，為了協調私與公之間的利益關系，維護公共利益，私權也需要受到限制。基于公共利益保護考量的私權限制，從實施限制的主體即國家來看，可以被分為“主動限制”和“被動限制”。主動的私權限制如基于公共利益的不動產征收和征用制度。這種情況下的私權限制非是緣起于私權的擁有或行使違背了法律的強制性規定或者公序良俗，而是因某一項公共利益的實現必需私人的財產，因而不得不對私人財產權予以剝奪或者限制的情形。被動的私權限制又可被分為對“有而不用”的私權限制和對“用而過度”的私權限制。對私權之“有而不用”的限制：法律規定擁有私權的目的不是讓這樣一項權利沉睡在權利者的懷抱里，其目的在于使其因擁有而得以使用，以便充分實現該項財產的經濟價值。如果權利主體怠于行使該項權利，則法律保護該項權利的目的就將喪失殆盡。為此，法律有必要規定權利主體對其擁有的權利須予以行使的時間表。

    (2)何謂私權限制的“適度”。私權是無限弘揚的權利，私權同時也是受到適度限制的權利。那么，私權在多大程度上受到限制，才可以既不阻礙或否定私權的無限弘揚，又不失卻限制之需呢？這就是如何理解私權限制之“適度”的問題。私權的“無限”弘揚，可以概括為“私人的法律行為總是有效的”這樣一句話。在這一前提或基礎之上，再來認識何謂私權的“適度”限制。筆者認為，私權的適度限制包括以下兩個方面：在歸屬享有型權利的適當限制方面，基于基本人權保護而對他人的財產權的適當限制。如在不動產相鄰關系情況之下，法律之所以對私人的財產權進行限制，是因為對人身權的保護要重于對財產權的保護，且對不動產物權的限制在程度上也僅限于滿足相鄰不動產權利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管線埋設、采光等。但值得注意的是，這種情況下的適度限制并沒有形成一種獨立的權利制度，而是內化為民事權利在某些情況下的應有要素。在行使變動型權利的適度限制方面，法律要求權利人不可以專以損害他人為目的行使權利，不可以對別人的意思自由施加不正當影響，不可以違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗行使權利。這是就權利人行使權利時的主觀方面的適度限制。無效法律行為的不予法律救濟性，體現著對違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗的法律行為的適度限制。對于影響他人意思表示自由的法律行為，法律的適度限制表現在對該表意不自由行為效力的可撤銷性上。

    (3)私權適度限制的方式。對享有歸屬性權利的限制方式有兩種：一種是通過在權利觀念中植入義務內容來限制權利，如不動產物權內含有受相鄰不動產物權的限制。因為這種權利限制已內化于該項權利內容本身之中，所以，這種所謂的私權限制并沒有獨立成長為一種私權限制制度。由于通過在權利中植入義務的私權限制的理由來源于基本人權保護，而這種基本人權保護又可以轉化為公共利益保護，所以，這種私權限制可以被說成是基于間接公共利益保護之需的私權限制。另一種是基于直接的公共利益對私權的限制或剝奪的私權限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，對歸屬享有型權利施加限制的原因均來自于公共利益的保護。對行使變動型權利的限制，則有三種方式：一是權利禁止濫用；二是允許表意人撤銷其意思表示不自由的法律行為；三是對違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗的行為不予法律救濟。對應于這三種私權限制的方式，可以確立民法的私權適度限制的幾項原則，即權利濫用禁止原則、誠實信用原則和公序良俗原則。此三項民法基本原則由私權的適度限制理念統攝。

    (三)民法的形式理念與民法基本原則

    民法的形式理念即民法的法典化與非法典化。研究民法法典化與民法基本原則的關系，需要我們回到以下兩個問題：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原則？二是一部法典化的民法需要多少項民法基本原則？

    1.一部法典化的民法需要民法基本原則

    (1)民法典的外在體系為民法基本原則的設置提供了棲身的場所。民法典之所以需要民法基本原則，源自于民法典是體系化方法運用的產物，也是民法體系化發展的最高表現。對包括中國在內的大陸法系國家而言，民法典體系就是指根據一定的邏輯而對民法典的各個部分、各個概念、各項制度、各項原則等進行編排而形成法典體系結構。民法典的體系主要包括兩個層面：一是外在體系，它是指法典的編、章、節、條等基本制度的安排，該種體系可以通過文字形諸于外。民法典的外在體系涉及民法典由哪幾編構成，各編包括的具體內容以及這些內容的邏輯順序排列等。二是內在體系，也稱為價值體系，它包括法律的價值原則等內容。民法典的內在體系為民法典的價值理念和基本原則，它們是照耀和指導民法典制定和適用的燈塔。

    基于民法典外部體系理論的民法總則法編的設置，為民法基本原則提供了集中規制的安身場所；而民法分則編的編排布局，為各項民法基本原則發揮其立法和司法指導作用提供了用武之地。但民法典的外在體系建設與民法基本原則的關系似乎也僅限于此而已，它并不能為民法基本原則的體系建立提供充足理由。關于這一點的最好例證，就是《瑞士民法典》以前的各國民法典如《法國民法典》、《德國民法典》等，均未能在立 法上對民法基本原則進行集中的或者系統的直接表達。

    《瑞士民法典》及以后的各國民法典，則逐漸重視在民法典的“一般規定”中對民法基本原則進行集中且系統的規定。我國民法理論和民事立法向有民法基本原則的系統表達。1986年頒布的《民法通則》在其第一章就以“基本原則”為名集中規定了“平等”(第3條)、“自愿”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”(第4條)、“民事權利保護”(第5條)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6條至第7條)等民法基本原則。由學者起草的幾個民法典草案總則編都設計有對民法基本原則進行集中、系統的規定。

    由以上分析可以得出，民法基本原則在民法典之中，經歷了由間接、零散式規定到直接、系統性規定的演變過程。民法典的外在體系結構為民法基本原則的集中規制提供了安身場所，卻未能為民法基本原則的體系化建構提供充足理由。為此，我們是否可以從民法典的內在體系中為民法基本原則的體系化找到法理根據？

    (2)民法典的內在體系為民法基本原則的設置找到了充足理由。民法的外在體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個體系中的位置，而且也能將具體的案件事實涵攝到法律規范的構成要件之下。概念體系觀念采取了封閉的形式從事體系建構，認為一切法律問題，都可在法律中找到對應的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。概念法學在使法律制定成為一件精確邏輯的表述事業之后，也不可避免地受到更合理需要的挑戰。現代以來，許多法學家深刻地認識到了概念法學的不足，認為用形式邏輯完全取代法倫理的實際存在是有問題的，主張在對法律建以抽象概念的外在體系的同時，也須規定功能概念和法律基本原則，形成一個由法律價值所協調的內部體系。

    民法基本原則的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原則的這一特性使得民法的適用須引入人的因素。由此，法律被看作須由解釋者補充完成的作品，法律的外延也不再限于實定法。法官通過對民法基本原則的解釋，把社會變遷的新情況、新要求反映進來，以使法律追隨時代的發展而與時俱進。同時，民法基本原則的法典條文化存在，也使得民法典的條文無需再規定得極為詳密——通過民法基本原則設定的法律外延上的缺口，法官可將社會生活中發展變化的客觀法規則源源不斷地輸入于法典之中成為形式法的規則，其結果是民法典的條文數目大為減少。詳密規則是對司法者極度不信任之產物；相反，模糊規定是對司法者相對信任的產物。[4]P355再者，民法基本原則的法典條文化存在，也使得法律的安全價值之實現從借助于“陳述盡可能多的具體行為之效果的方式”，演變為依靠于“陳述自己對一切行為價值態度的方式”。當事人根據民法基本原則所提出的價值要求，不難判斷一個具體事實能否為法律所接受。這種實現法律之可預測的轉變可以滿足變革時代對法律的要求。[4]P356

    2.一部法典化的民法需要多少項民法基本原則

    民法基本原則在立法中的出現，只是瑞士民法典之后的事情。且從現代各國民法典的制定來看，其確立的民法基本原則的數量和類別也不盡相同。筆者認為，民法典予以確立的民法基本原則的數量，盡管各國立法不盡相同，多者十余項如越南民法典，少者三五項如瑞士、日本等國民法典，且我國民事立法之官方正式文本以及民間草案建議稿也數量不一。但受民事立法本身所特有的質的規定性所限，民法典應予確立的民法基本原則的數量在理論上應是，其既不可以過多，也不可以過少，而應該是一個受到民事立法質的規定性所決定的定值。因為，從理論上來說，如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數量小于這個定值，則造成民法基本原則的缺位；如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數量大于這個數值，則又導致民法基本原則之間功能的重復甚至沖突。因此，關于民法典應予確立的民法基本原則的數量問題，就如同建筑一個立體空間所需要的支柱數量一般，如果只有一個支柱，則在幾何學層面上只能稱其為“線”，如果支柱增加到兩個，則在幾何學層面上就構成了“面”，但此時仍不能構成我們所要的“立體空間”，唯有當支柱增加到三個時，“立體空間”方可構筑成就。但是，當支柱再增加一個即增加到四個時，第四個支柱對于我們所要構筑的立體空間的“質”的方面就失去了價值，盡管其在立體空間的“量”的擴張方面發揮了作用。同樣，民法基本原則的數量對于民法典的編纂而言，就如同這構筑立體空間的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。

    (四)民法的適域理念與民法的基本原則

    民法的適域理念即民法所調整的法律關系領域或者類型，即私人間法關系與私公間法關系。

    1.私人間法關系與民法基本原則

    在正常情況下，私人間法關系的形成及實現不僅促成了私人利益的實現，也有助于公共利益的實現。又基于“理性人”的假設前提之見，所以法律對私人間法關系之形成，采取事先放任的態度。所謂事先放任，就是法律對私人間法關系的生成條件一般不做限制，只要當事人之間有生成法律關系的意思表示，法律就承認其意思表示的法律效力并予以法律保護。這一點，成為各國民事法學理論和民事立法實踐的基本共識。這一法律思想和法律制度作為一項民事法律基本原則，就是私法自治原則，亦即于私法范圍內，法律允許個人自由創設法律關系。盡管民事立法對私人間法關系的生成一般不做限制，即以生效為其原則，但同時也隱含了法律對私人間法關系的生成不是不做限制。為了謀求民事法律關系各方利益的衡平，求得私法自治原則之設立法律目的，民事立法對形成民事法律關系的主要形式——民事法律行為還是設有限制制度的。通過民事法律行為制度實現私法自治原則，其內含的一個前提條件就是當事人的意思表示須真實。只有當事人的意思表示真實，才能符合當事人的意愿，也才能實現當事人之間的利益訴求并體現社會正義。

    當事人的意思表示有內心的效果意思和表示上的效果意思之別，內心的效果意思與表示上的效果意思不一致，可以分為自主的不一致和他主的不一致。對他主不一致意思表示，法律為何一方面 規定按其表示上的效果意思發生法律效力，另一方面又同時規定表意人享有撤銷權？其中的原委，當然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干擾的情況下做出的。在這種情況下，法律賦予表意人撤銷權，撤銷其法律行為，將使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而這個人又往往是當事人之一方。所以，撤銷權的賦予有以私權對抗的方式制裁不法行為的意旨。這些因素累積為一項民法基本原則即誠實信用原則——以對表意人施加不當影響為視角，以表意人的撤銷權為利益衡平措施的一項制度——調整私人間因表意不自主導致的法關系。⑨

    2.私公間法關系與民法基本原則

    私人間法關系自始有效的外部條件是，私人間法關系在利益結果上須符合國家利益——以此形成私公間法關系。而此所謂的國家利益在法律上可以被概稱為公序良俗。由此，我們可以確立一項民法基本原則——公序良俗原則——用以圈定私人間法關系的法律界限——在追求實現表意人作為私人的利益的同時，也因公序良俗原則的調整而須兼顧國家利益的實現。違反此一原則的法律后果將是，私人間法關系不能得到國家公權力的救濟——其典型者即為法律行為無效制度。所以，我們得出的另一公式是：A、B間法關系——違反公序良俗——A、B間法關系無效。

    綜上，筆者認為，由民法的適域理念所決定，私人間法關系的產生、存續和實現有如下三種基本的可能狀態：一是這種法關系的產生、存續和實現既符合私人間的利益，也符合國家利益；二是這種法關系的產生有違一方當事人的意志，但其存續和實現并非就不符合表意人的利益和國家利益；三是這種法關系的產生、存續和實現雖可能符合私人間的利益，但卻不符合國家利益。就此，民事立法需要給出處理上述三種私人間法關系基本可能狀態的指導原則，用以指導立法、司法實踐。既然一種私人間法關系的產生、存續和實現既符合私人間利益，也符合國家利益，則民事立法對其應采取一種放任的態度——認許其自由自在、自生自滅，對此概括為一項民法原則就是私法自治原則。對于那些在表意的過程中導致一方表意人表意不自主，但其意思表示的結果在利益上并非當然就對其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的結果在利益上對國家而言也沒有不利時，需要法律拿出另一項措施處理這一類型的私人間法關系——當然，因這一類型的私人間法律關系符合國家利益，所以，國家不會否定其效力即對其施加無效制度；又因這一類型關系并非當然地使不自主表意人利益減損，所以，法律也不會直接規定其“不生效力”；⑩又皆因這一類型關系的表意人之意思表示不自主，所以，為貫徹意思自治之真諦以及滌除可能出現的不利益，授予不自主表意人以撤銷權，以保護其人格之完整以及救濟可能的不利益。對于這一類型私人間法關系，從施加不正當影響的一方當事人視角而言，其采取了非善良之人的舉動亦即違反了誠實信用，對另一方當事人的表意行為施加不正當影響，致其內心的效果意思與表示上的效果意思不一致。所以，我們可以把處理這一類私人間法關系的法律原則認定為“誠實信用原則”。對于最后的一類私人間法關系，盡管其可能符合私人間的利益，但因其定然不符合國家利益，所以，法治國家是不會允許其存在的——作為一項原則即公序良俗原則。由此，私法自治原則、誠實信用原則以及公序良俗原則得以確立，且后兩項原則是對前一項原則的限制。(11)

    (五)民法的全息理念與民法的基本原則

    民法的全息理念即民事法律關系及其要素。此處僅涉及民事法律關系的主體要素。

    與其他民法理念與民法基本原則之間有著一定的邏輯推導關系不同，我們無法從民事法律關系中的主體元素理念直接地推導出民事主體平等原則。只因為民事法律關系的元素理念中包含有民事主體要素，且又因為民法的其他理念中更無有與民事主體方面的關聯，所以，民事法律關系及其元素理念就有了比較上的與民事主體平等原則的聯系。這一點說明了民事主體平等原則與民法的其他基本原則之間有著重要不同，其與民法的其他基本原則關系，如同母體性民法基本原則與子嗣性民法基本原則的些許屬性——我們雖不能全部但卻可以從主體平等原則中邏輯地推導出諸如意思自治原則、誠實信用原則等。所以，將締造民法大廈的民法基本原則之主體平等原則之柱平行于其他民法基本原則之柱，應該說不太合適。也許，相對于民法的其他基本原則，民事主體平等原則有如“定海神針”的地位。

    (六)民法的權利分類理念與民法的基本原則

    民法的權利分類理念，在本研究中專指民事權利可以被類分為絕對權和相對權。這一關于民事權利的分類對民法基本原則的確立具有理念母體意義。其實，民事權利的絕對權、相對權劃分與民法基本原則的確立之間存在著決定性關系。學界一般地認為，絕對權的行使，有一個權利是否被濫用的問題；相對權的行使，則有是否遵循誠實信用的問題以及是否有違背公序良俗原則的問題。所以，所謂民法的權利理念與民法基本原則的關系，系從權利行使之限制立場，依照權利的不同類型，確立其權利行使之限制原則。

    二、民法基本原則之本體——構成與關系

    以上我們從民法的五個理念中推理出了六項民法基本原則。整個民法大廈就是以此六項民法基本原則為支柱構建而成。對作為行為規范和裁判規范的民法而言，此六項民法基本原則是不可以或多也不可以或少的支柱：少一項，則我們的民法大廈足以因此而坍塌，諸多民法規范將成為無首之眾；多一項，則就會出現民法基本原則之間在適用范圍和功能效果等方面的相互替代，從而造成法律適用上的沖突和紊亂，最終也必將影響到司法的統一和法律權威的樹立。作為民法大廈支柱的六項民法基本原則，在功能方面又是可以整體性地被劃分為正面的民法基本原則，如主體平等原則、私法自治原則和權利保護原則，以及負面的民法基本原則如誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。

    (一)民法基本原則之正面構成

    正面的民法基本原則由主體平等原則、私法自治原則和私權保護原則三者構成。主體平等原則因其自身在民法基本原則體系殊地位，在此暫且不予討論。 作為正面民法基本原則組成部分的私法自治原則和私權保護原則，在保障和維護私權的無限弘揚方面，各司其職、相互促進，共同為民事私權的生成和實現提供保障。

    1.民法基本原則正面構成中的私法自治原則

    私法自治指個人得依其意思形成私法上權利義務關系。但我國現有的民法立法在規范設計上對私法自治原則的貫徹卻十分不夠：一是在民事行為能力制度設計上對私法自治原則貫徹不夠。研究各國民事立法關于行為能力制度的規定后發現：三級制行為能力制度以及以此為基礎的法效評價制度，較之二級制行為能力制度及其法效評價制度，有不足。我國未來民事立法應當放棄三級制行為能力制度及其效力評價制度，轉而選擇二級制行為能力制度并培植與之相協調的法律行為效力評價制度，即將行為能力劃分為完全民事行為能力人與限制行為能力人，并建立與之相配套的制度環境。廢除無效制度在行為能力制度中的適用。無效制度所處理的法律關系是私人行為與國家利益和社會公共利益之間的關系。如果私人間的民事行為僅關乎私人利益，則不可將之納入是否無效的價值評價范圍。廢除效力待定制度在行為能力制度中的適用。賦予法定人追認權，既不符合法理，也難達對限制行為能力人的權利保護。既然如此，廢除追認權在行為能力制度中的適用，轉而賦予法律人以撤銷權，才是最合理的制度選擇。

    2.民法基本原則正面構成中的私權保護原則

    從民法調整對象的抽象方面來看，私權保護原則體現在兩個方面：一是體現在私權與公權的關系上。在這一方面，國家須尊重個人的私權，只有在為了公共利益之時并經合法程序和合理補償之后，方可剝奪或者限制私權；二是體現在私權與私權的關系上。一方私權的保護與他方私權的保護，須找到一個恰好的平衡點。對于前者，《日本憲法》第29條、《美國憲法》第5條都有明確規定。這些規定直接指向的是財產權的征收或者征用。對此，我們在前文的論述中集中闡述過征收、征用制度。在此不再贅述。對于后者，我國上述《民法通則》第5條、《法國民法典》545條、《意大利民法典》第834條都有明文。只不過，國外民法一般沒有關于私權保護的原則性規定，正如《法國民法典》和《意大利民法典》那樣，其關于權利保護的規定，多是在所有權制度中的規定。我國《民法通則》將對私權的保護以法律條文的形式提升到了民法基本原則的地位，必將對民事立法、民事司法起到指導作用。

    3.私法自治原則與私權保護原則之間的協力作用

    (1)私法自治原則旨在生發權利。民法是權利之法。民法確立的權利是一種客觀的權利，欲把民法確立的客觀權利變為民事主體實際享有的權利，則需要借助于私法自治原則。經由私法自治原則，個人得依其自主的意思，自我負責地形成私法上的權利義務關系。當然，私法自治作為一項民法基本原則，需要在具體的民法制度設計中以技術化的制度設計。法律行為概念的提出為實踐私法自治原則提供了制度媒介。私法自治原則經由法律行為而實踐，法律行為也就成了實踐私法自治的主要機制。

    法律行為的可撤銷和無效，是在法律行為有效基礎上的制度設計。法律行為可撤銷制度旨在法律行為有效的基礎上，為保護某一方私人利益而賦予其撤銷其意思表示的權利；法律行為無效制度是在法律行為有效的前提下，為保護公共利益不受私人行為危害，而賦予國家公權力機構不予生效的法律行為以國家保護的制度。這些制度設計有一個共同的目的，就是盡最大可能地使已經成立的法律行為有效。法律行為只有盡最大可能有效的制度設計，才能最大可能地貫徹私法自治原則，才能最大可能地擴展私人生活的法律空間。

    (2)權利保護原則意在實現權利。私人實際享有的權利如果在法律上不能確保其能夠實現，則該權利將成為空殼。權利的實現，是權利的享有者依照權利的權能加以行使，以實現權利目的的情形。權利行使有正常實現的行使，有救濟意義的行使。前者為追求權利的正常實現，后者是為追求恢復或彌補被損害的權利。[5]P154所以，確保權利的實現就成了權利享有的外部制度保障。經由私法自治原則的具體化制度，私人將法律宣示的權利變為實際享有的權利，再經過私權保護原則的具體化制度，私人將實際享有的權利變為最終實現的權利。這一過程有兩項法律制度發揮了作用，一是民事義務制度，二是民事責任制度。

    (二)民法基本原則之負面構成

    對私權進行適度限制的民法基本原則，包括誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。從概括的層面看，這三項民法基本原則都是對私權的限制；從具體的層面看，由于民事權利的類型不同，以及由于對私權進行限制的目的不同，對私權進行限制的三項民法基本原則之間，有適用領域、適用效果等方面的差異。

    1.誠實信用原則的調整領域

    將誠實信用原則的調整范圍擴大到“當事人與社會利益的平衡”的觀點是錯誤的。筆者堅信，民事法律調整的利益關系有且只有兩類：私人間法律關系和公私間法律關系。誠實信用原則只調整私人間法律關系，不調整公私間法律關系。如果誠實信用原則也調整公私間法律關系，那么，另一項民法基本原則即公序良俗原則的調整領域將被誠實信用原則吞噬。公序良俗原則由此將成為“光桿司令”。所以，私人間利益失衡的法律關系由誠實信用原則調整，公私間利益失衡的法律關系由公序良俗原則調整，是筆者關于民法基本原則構成的基本觀點。

    2.公序良俗原則的調整領域

    公共秩序和善良風俗，簡稱公序良俗，是現代民法的一項重要法律概念和法律原則。所謂公序良俗原則，就是民事法律行為的內容及目的不得違反公共秩序或善良風俗；違反公序良俗的法律行為無效。在現代民法上，公序良俗原則占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原則的重要功能。公序良俗原則對私法自治原則的修正和限制，是通過對違反公序良俗原則的法律行為處以無效來實現的，其目的在于維護國家社會一般利益以及一般道德觀念。公序良俗原則性質上屬于一般性條款、授權條款。因立法時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為并做出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接適用公序良俗原則判決該行為無效。[6]P13

    3.權利濫用禁止原則的 調整領域

    法律授予個人以某種特權，這一概念有兩個層次的意義。首先，我們可以稱之為權利的“外部”界限。根據性質或者目的，某些權利被授予，其他的則被拒絕。所有人可以在其自己的土地上建造物體，但是其不得妨礙其鄰人的土地。同時，也存在一些人們可稱作“內部”的限制。法律授予某人的權利并不是絕對的，在行使此種權利時，有一個“度”必須得到遵守。法律完全可以既授權給個人，又限制其行使方式。濫用行為并非既符合主觀權利，又違反客觀法。它實際上完全不符合法律。[7]P703因此，任何主體所享有之權利，均必須在一定的范圍內行使。這種范圍的限制，大抵可有兩種途徑，即權利主體以外的其他民事主體的利益和社會公共利益，主體不得超越這些界限行使權利，因此權利濫用的概念本身并非不符合邏輯。

    三、民法基本原則之展開——民法規范及其類型

    將民法調整的社會關系在抽象層面上劃分為私人間法律關系和公私間法律關系，是我們在本研究中確立的民法理念之一。這一理念經由法條化了的逐項民法基本原則之媒介，最終落腳于民法規范之上。

    (一)私人間法律關系與民法規范類型

    民法調整的私人間法律關系，筆者認為包括兩種：特定主體之間的私人法律關系和非特定主體之間的私人法律關系。筆者更進一步地認為，鑒于私人間法律關系關涉的只是私人利益，法律對此需要有幾項戒律性的判斷規則：一是在正常情況下，私人之間的利益安排應秉持私法自治原則，即私人法律行為效力的第一性判斷規則是其首先當然是有效的；二是在非正常情況下，私人法律行為效力的第二性判斷規則是其仍然首先是有效的，但與此同時其效力又是可以被撤銷的。與此相適應，適用于私人間法律關系的民法基本原則就有了主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、權利濫用價值原則以及誠實信用原則。前三項民法基本原則即體現和貫徹私權之無限弘揚的民法基本原則，后兩項民法基本原則就體現和貫徹私權適度限制的基本原則，但他們都是適用于私人間法律關系的基本原則。(12)

    1.任意性規范

    在調整私人間法律關系時，基于主體平等原則、私法自治原則，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法規范類型就是任意性規范。任意性規范依據其發揮作用的場合以及功能的不同，又可以區分為補充性的任意性規范和解釋性的任意性規范。不管是補充性任意規范還是解釋性任意規范，其共性是首先尊重當事人的意思表示并依其意思表示產生相應的法律效力；只是在當事人沒有意思表示或者在的當事人的意思表示不明確時，法律如何補充當事人的意思表示或者如何推定當事人的意思表示。

    2.倡導性規范

    王軼教授創造性地提出了“倡導性規范”一說，用以解決法律文本中時常出現的“應當”一詞所對應的利益衡平問題。從倡導性規范所調整的法律關系類型來看，其調整的是私人間法律關系。在不關涉公共利益的前提下，私人間法律關系應秉持私法自治原則，具體到合同的形式是采用書面形式還是口頭形式以及其他形式，應全憑當事人自己決定，法律不應當有超越當事人意志之外的任意。(13)也就是說，違反“應當”的法律行為之無效判決結果，缺乏正當和充足的理由。所以，這里的“應當”，是“最好”的意思，是對當事人行為特定行為模式的“勸誘”。

    3.限權性規范

    私法自治原則的實施既能夠滿足個人私利也能夠實現社會公益，使其居于理想狀態的結果。但現實狀態的私法自治實施的結果，有可能對個人利益或者公共利益造成危害。對此，法律不得不設置應對措施。首先，法律通過對當事人意思表示的法律效力的規制來達到限權目的。這就是我們在前面確立的關于處理私人間法律關系的第二項戒律性判斷規則——私人的法律行為違反了私法自治原則，盡管其仍然首先是有效的，但與此同時其又是可以被撤銷的。其次，法律通過對濫用權利者設置侵權賠償責任的方式，達到限權的目的。

    (二)私公間法律關系與民法規范類型

    從法律行為的反社會性或者社會可接受性角度觀察，筆者以法律行為的社會危害程度強弱為依據，將其劃分為禁止存在的法律行為和限制存在的法律行為。以此為基礎，民法規范相應地就可以劃分為禁止性規范和限制性規范。

    1.禁止性規范

    所謂禁止性規范，是指禁止任何人從事某種行為的民事法律規范。違反禁止性規范的行為無效。(14)禁止性規范禁止的是行為本身。法律之所以禁止該行為，是因為其存在絕對地損害了公共利益。這類民法規范，從民法典的體系角度觀察，多國民法典都設置了概括性的禁止性規范，如多數國家的民法典都規定了違反“公序良俗”的法律行為無效，以及規定了“違反法律、行政法規的禁止性規定的法律行為無效”等。

    2.限制性規范

    本文所謂限制性規范，是指法律對某種行為并非禁止其存在，而是從當事人“市場準入”的資格、交易場所、時間、方式等因素進行限制。違反此類規范的法律行為并非無效，其一般是有效的。但針對違反相關法律、法規設置此類規范的目的在于實現特定管理機關，尤其是行政管理機關的管理職能，以維護特定的社會秩序。如我國《合同法》第44條第2款規定：法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。這是一個強制性規范，如果特定合同關系的當事人未依據該項強制性規范辦理登記或批準手續，合同不得生效。但不得生效并不意味著合同就是無效。

    注釋：

    ①將法的理念、法的原則和法的規則區分開來，是本研究的基本立足觀點。

    ②這一視角與一些學者強調的權利本位相通。參見李錫鶴著：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第82-84頁。

    ③絕對權和相對權的類分以權利關系之主體范圍為分類標準，而支配權和請求權的類分則以權利關系之客體不同為分類依據。兩種關于民事權利的基本分類間是否一一對應，即絕對權是否與支配權等外延？以及相對權是否與請求權等外延等？不無疑問。例如，身為絕對權的人格權之一如生命權，其是絕對權無疑，但其是否就是支配權則不無疑問。一般說來，筆者認為兩者的外延相等，但有待深入研究。為論述簡便，在此只選擇絕對權和相對權作為論述對象。

    ④私人與國家之間的法律關系一般地被認為是公法關系，但私人與國 家之間的關系可以區分為兩種類型：一種是國家主動干預私人的行為如對刑事犯罪或者行政違法的刑事處罰或和行政處罰等；一種是國家被動干預私人之間的行為，如對違反公序良俗的民事法律行為拒絕予以法律救濟等。前者這種顯性的國家與私人之間的法律關系，就是我們通常所稱的公法關系；后者這種隱性的私人與國家之間的法律關系是否可以繼續被稱為公法關系，值得探討。筆者認為，既然公法關系一般是指稱國家主動干預私人行為的法律關系，即此處所謂顯性的國家和私人之間的法律關系，那么我們這里就暫且把國家因民事法律行為違反公序良俗而拒絕予以法律救濟的私人與國家之間的這種關系暫定為“民事關系”，以與顯性存在的公法關系相區別。

    ⑤有關第一次義務與第二次義務，以及醫務與責任的關系等，詳見張廣興著：《債法總論》，法律出版社1997年版，第286～287頁。

    ⑥對私權的保護還有一種私力救濟制度，包括自助行為和自衛行為。

    ⑦臺灣學者王澤鑒、邱聰智等，大陸學者梁慧星、王利明等，均采法律行為成立三要件說。

    ⑧日本學者山本敬三，中國學者董安生、李永軍等均采一要件說。

    ⑨當然，誠實信用原則不限于對意思表示的不當影響。徐國棟教授的研究認為，誠實信用區分為主觀的誠實信用和客觀的誠實信用。但誠實信用原則處理的是私人間的利益失衡則無異議。

    ⑩本研究嚴格區分無效與不生效，認為無效制度旨在阻止私人間法關系對國家利益的侵害；不生效制度意在解決意思表示是否出自真意的問題。

    (11)須予交代的是，這些民法基本原則都是以民法法律行為的效力樣態為立論背景的。

    (12)由此可見，我們雖然可以說民法抽象調整對象是私人間法律關系和公私間法律關系，但民法主要處理的是私人間法律關系。所以，我們確立的六項民法基本原則中，就有五項直接適用于私人間法律關系。再者，從民法調整公私間法律關系的方式來看，其也絕非如同公法關系那樣是以積極推動公共利益的實現為己任，而是以消極的方式保護公共利益。

篇(6)

關鍵詞　股東大會決議　決議瑕疵　效力　完善

一、決議瑕疵效力的立法發展

我國1993年《中華人民共和國公司法》對股東會決議和董事會決議的法律瑕疵雖然做出了原則規定，但存在著“遙看草色近卻無”的缺憾。該法第111條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”小股東似乎可據此形式訴權以糾正資本多數決之濫用，實則不然。眾所周知，股東會決議瑕疵包含程序瑕疵以及內容瑕疵，但該條未就股東會和董事會決議的瑕疵予以分類，亦未明確不同瑕疵的不同救濟途徑，且該條僅規定了股東可以向法院要求“停止違法行為和侵害行為”，股東僅有“停止侵害請求權”而其遭受的損失如何獲得救濟等問題始終處于模糊的狀態。對于這些決議瑕疵的效力法律也并未作出任何的評價。

相比而言，修改后的公司法在決議瑕疵類別以及不同類型瑕疵的不同法律效力方面有了較為明確的規定。新《公司法》第22條第1款規定，“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效”，該條第2款規定“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內請求人民法院撤銷。”對于不同的決議瑕疵，公司法從三個層次作出了規范：（一）對于內容違法的決議，公司法對其評價結果為自始、當然無效；（二）就決議內容違反章程的規定而言，法律的評價結果為可撤銷；（三）而對于召集程序、表決方式等程序性瑕疵時，公司法將其認定為可撤銷之事由，“股東可以自該決議作出之日起六十日內請求人民法院撤銷”。

筆者認為，現存公司法相對于舊公司法在決議瑕疵救濟上已經有了明顯的進步。對于決議瑕疵的具體類型以及瑕疵的效力評價上，新公司法體現了從無到有的質的飛躍。不同的效力評價對公司和股東的行為有了更明確具體的規范，也有利于公司的管理與發展。誠然，修改后的公司法有其進步之處，這樣的規定不僅為股東的提供了具體的依據，也為法院判決提供了更具說服力的依據。然而，審視一番后，我們又不得不產生這樣的疑問：1、當公司的發展若以損害整個市場經濟秩序為代價，違反法律、行政法規的相關規定，法律自不必對其保護，但若該決議只是違反法律的任意性及一般性規定呢？從超越經營范圍的絕對無效到并不必然無效，已然體現了立法者對于維持已經發生的商事活動的穩定性，從而降低商事活動者的風險的謹慎思考，那么為何不在充分尊重公司自治的前提下能否對決議效力的評價再寬容些呢？2、對于決議內容違反公司章程規定以及出現程序性瑕疵時，法律為何將其評價為可撤銷而不是無效呢？　賦予當事人就該決議效力的選擇權立法者又是出于怎樣的考慮呢？3、若股東（大）會的決議甚至還未成立時，法律應當如何評價呢？直接進行法律評價而忽視事實性的成立與否的問題，是否有欠考慮呢？

二、民事法律行為效力理論對瑕疵決議評價的借鑒

對于民商分立與民商分立的爭論在近代之后就一發不可收拾。民法與商法無論在理論還是從實務的發展過程中都存在相互影響、相互滲透的作用，這樣的發展歷程使得二者在許多適用原則上具有相通之處，往往形成借鑒的效果。筆者認為，民事行為的法律效力可以分為成立與不成立。對于成立之后的民事法律行為又可分為有效、無效、可撤銷可變更。對于效力待定的法律行為，筆者認為其非民事行為法律效力的基本分類。由于效力待定的法律行為在成立時（除附條件外）就已經取得與生效的民事法律行為一樣的效力，但是由于出現了法律規定的事由，而使其生效的持續存在瑕疵，因此對于符合生效持續要件的法律行為，法律將其評價為有效，持續要件無法滿足或存在瑕疵的，則由法律評價為無效或是可撤銷。

依據我國《民法通則》以及《合同法》的相關規定可知，可撤銷的民事行為是指已經成立且已生效，因為意思表示不真實或者其他法定原因（如重大誤解、顯失公平），行為人有撤銷權的民事行為。撤銷權人如行使撤銷權，則經撤銷其效力溯及民事行為成立時無效；如果撤銷權人在法定期限內為行使撤銷權，該民事行為原來的效力不變，民事行為效力繼續。撤銷權的規定，究其法理，實則賦予當事人一個選擇權。在本文的情境下，即賦予股東對于瑕疵決議效力的選擇權。因而，當決議內容違反公司章程時或是決議的召集方式、表決方式存在瑕疵時，股東有權選擇該決議是否繼續有效。但是，既然撤銷權的行使條件是該行為已經成立且已生效，那么既然決議內容違反了公司章程或是決議程序存在瑕疵，我們又如何認定該決議已經成立并且生效呢？這些問題都有待法律以及司法解釋進一步說明。

筆者認為，現行《公司法》第22條對于決議效力的評價仍是不完整的。當決議甚至還未成立時，如何進行可撤銷與無效的評價呢？決議不成立與決議可撤銷應當進行嚴格的區分，前者，股東（大）會根本不具備決議能力、資格或未達到表決書而欠缺成立要件；后者，股東（大）會決議滿足成立要件，只是因決議程序或內容上存在較輕微的瑕疵而影響決議的正當性和公正性。只有引入決議不成立的法律評價才是對決議力的完整評價，通過這一形式的評價，對于決議程序瑕疵時，應當認定該決議不成立。

三、決議瑕疵評價之完善——囊括瑕疵決議不成立的效力評價

法律行為的成立與生效是兩個不同的概念，股東大會決議作為一種法律行為，其成立和生效也應與法律行為的理論相吻合。那么何謂決議的不成立呢？股東（大）會決議不成立的原因是該決議欠缺成立要件，那么股東（大）會決議的成立要件是什么呢？現行《公司法》并未明確該成立要件。但是從其具體條文的規定中，筆者認為決議不成立的原因要件應當屬于程序性要件。如會議的召集和主持的主體不適格，會議及其決議事項通知的方式不合法，會議出席人數不符合法定人數要求等，這些要件都將導致決議的不成立。由于受到股東（大）會決議時資本多數決原則的影響，有些學者認為如果股東大會對決議事項的表決同意數未達最低表決權數，則股東大會決議不成立。而其不成立的理由正是由于這些程序性要件的不滿足，使得股東（大）會在決議時，無法形成意思決定機關，因而在欠缺這些條件時，我們認為該意思決定機關不存在，因而其違法作出的決議也是不存在的。

而當股東（大）會決議成立的事實已經存在時，法律才能在該基礎上進一步進行無效或是可撤銷的效力評價，這才符合民事法律行為的評價方法也才符合法律的邏輯。那么對于決議內容違反法律規定時，法律對其效力的評價為無效，筆者認為是適合的。根據《公司法》的規定，法律對于公司管理及運行做出了不同層次的規定，有些內容必須由法律規定，這些法定條件若不被滿足，其最終結果將是自始、當然的無效。這些規定也是充分考慮到市場經濟的安全以及公司發展的需要而制定出來的，符合實際需求，也有利于對公司治理形成外部的監督。有些內容在法律規定的前提下，法律還允許各個公司在該規定的范圍內進行自由約定，這樣的規定既發揮了法律的監督作用，又充分發揮了公司的積極性和能動性。此外，還有些內容是法律規定可以由公司在各自的章程中完全自由的約定。對這些內容，公司法采取不干預的態度。這樣分層次的規定是十分合理以及科學的。因而，在這樣完整的規范體系下，法律規定違反法律行政法規規定的決議內容無效是完全可以接受的。

對于決議內容違反公司章程的，公司法賦予股東撤銷權。筆者認為，這一做法充分尊重了公司自治的原則。公司章程作為公司內部的“憲法”，約束著公司的董事、監事、高級管理人員以及股東。因此，當股東（大）會決議違反公司章程時，股東享有保持其效力或使其歸于無效的選擇權。

而對于決議內容違反公司章程以及決議程序違法的事項，公司法將其評價為可撤銷，筆者認為值得商榷。如前所述，筆者認為，決議程序違法的事項，當將其部分認定為可撤銷，部分認定為不成立。具體如何區分呢？筆者認為，關于能夠促成股東（大）會會議召開的程序性事項，都應當屬于成立事項。只有在形成了決議機關之后，才可能形成決議。而可撤銷中的程序性事項應當是在決議過程中與行使表決權相關的程序性事項。在這里筆者同意錢玉林教授的觀點“事實上，決議不成立與撤銷的界限在理論上應當能被劃清，即決議不成立時，是因欠缺股東（大）會或決議成立的要件；而決議存在撤銷原因時，股東（大）會及其決議都滿足了成立要件和生效要件，只是因股東（大）決議程序或內容上存在較輕微的瑕疵，影響了決議的公正性或正當性，使該決議處于可撤銷的狀態。”但遺憾的是，錢教授對于可撤銷的程序違法與不成立的程序違法并沒有做進一步的更明確的區分。

結論

綜上，筆者認為，若要建立完善的決議瑕疵評價體系，應當參照民事法律行為效力體系，嚴格區分股東（大）會決議的成立與生效。對于股東（大）會不具備決議能力或資格以及欠缺成立要件的決議時，因其未形成決議機關，因而其作出的決議也是不成立的。然在滿足了決議資格以及決議成立要件的前提下，法律應當進一步進行效力的評價。對于決議內容違反法律、行政法規規定的，應當認定為無效，對于決議內容違反公司章程時，應當充分尊重股東的自主選擇權，符合公司自治原則的要求，賦予股東對瑕疵決議的撤銷權。對于決議成立后，若存在影響其持續有效的程序性違法事由時，法律也應當賦予當事人以撤銷權。

（作者單位：華東政法大學）

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篇(7)

隨著婚外同居現象的日趨普遍，由其引發的贈與、遺贈或支付補償等財產糾紛也越來越多。雖然目前我國婚姻法對婚外同居行為作出了禁止性規定，但是我國立法機關對婚外同居所涉財產糾紛卻未作出明確的立法規定，導致全國各地法院對同類案件作出不同的判決，甚至判決結果截然相反，引起公眾強烈的不滿。因此，筆者認為無論是從法學理論研究還是司法實踐來看，我們都迫切需要對婚外同居所涉財產糾紛問題進行法律研究。

1婚外同居的概念及其構成條件

《婚姻法》中把婚外同居稱之為有配偶者與他人同居，社會上又俗稱“包二奶”、“包二爺”等。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二條規定：“婚外同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住”。

我國《婚姻法》第四十六條規定，婚外同居的構成需要同時具備如下幾個條件：一是在主體構成上，要求同居的雙方至少有一方有合法配偶。在婚外同居的行為主體中要求至少有一方存在婚姻關系，如果同居的雙方都為無婚姻關系的，則構成非法同居，而不是婚外同居關系；二是在客觀方面上，需要存在婚外與異性同居的事實。如果是與同性同居，那么就不構成婚外同居關系；三是侵犯的客體是一夫一妻的婚姻制度和夫妻忠實義務原則。我國《婚姻法》總則第一章規定：實行一夫一妻制度；禁止有配偶者與他人同居；夫妻應當互相忠實。婚外同居行為違背了一夫一妻制原則和夫妻之間應當負有相互忠實于對方的義務即夫妻之間有義務“性專一”，不與配偶以外的任何異性發生；四是在主觀方面上出于直接故意，即有配偶者明知并積極追求婚外同居的結果。有配偶者明知自己的行為是《婚姻法》所禁止，也明知自己的行為是違背社會主義道德風尚和夫妻忠實義務的行為，但主觀上卻積極、主動地追求與婚外第三者持續穩定的共同居住。

2當前我國關于婚外同居所涉財產糾紛的觀點論爭

婚外同居所涉財產糾紛是指婚外同居的一方給予另一方贈與、遺贈或為了解決同居關系而給予對方一定經濟補償的財產法律關系。我國目前對婚外同居所涉財產糾紛的觀點不一，學理界爭論不斷，歸納起來大概有一下幾種觀點：

第一種觀點是有效說。我國著名的民法學家楊立新教授對婚外同居財產贈與行為持“有效說”觀點。他認為：婚外同居的第三者雖然其行為有悖于我國社會道德標準，遭到廣大群眾的指責，但是他作為民事法律主體，有平等的從事民事法律行為即享有財產繼承權、接受財產贈與、遺贈和財產補償的權力。財產權不同于人格權。人格權是不能贈與的，不能轉讓的，不能決定人格權客體的實際命運。但是財產權不同，權利人可以完全決定怎樣處置自己所有的財產。這種觀點強調婚外同居與財產贈與是兩個不同的民事行為，各具獨立性，婚外同居當事人之間的其他民事法律行為，與其他人的民事法律行為一樣，均應受到法律的同等保護。

第二種觀點是無效說。我國多數的法學學者和為數眾多的法院法官持這種觀點，其中持無效說的又分為兩種觀點。前者認為婚外同居行為違法了《婚姻法》第三條禁止有配偶者與他人同居的規定、第四條夫妻雙方相互負有忠實義務及《民法通則》第七條關于民事活動應當遵循社會公德，不得損害社會公共利益即公序良俗的規定。他們認為婚外同居者贈與財產的目的就是為了鞏固加強與第三者的性關系，因此，這種贈與行為是與公序良俗原則相違背，所以認定這種贈與行為無效。后者認為婚姻同居者的贈與財產行為無效是基于婚外同居者私自贈與第三者房產或大額財產侵犯了夫妻共同財產權。《婚姻法》第十七條規定：夫妻對共同共有財產享有平等的處理權。《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第八十九條規定：“在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效”。

第三種觀點是區別對待說。有部分學者認為，應當根據當事人婚外同居的動機不同而區別認定贈與財產行為的效力。在判斷婚外同居贈與財產行為是否有效時，不能孤立的只看婚外同居行為，而是要進一步看這一行為是否違反了法律內在的倫理原則和價值標準，甄別區分第三者與婚外同居者同居的動機，不能一概而論地認定贈與行為是有效還是無效。

3對婚外同居所涉財產糾紛解決的法律思考

對婚外同居所涉財產糾紛的立法規制是對我國現行民法和婚姻法等法律體系具有突破性的完善，筆者從有利于維護法律基本原則和社會道德觀念出發，就如何解決婚外同居所涉財產糾紛提出如下建議。