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篇(1)

淺談刑事附帶民事和解及精神損害賠償

近年來，由刑事案件引發的附帶民事訴訟呈逐年上升之勢，并呈現出多發性，不但加重了刑事審判的工作量，影響了刑事審判效率，同時附帶民事訴訟的執行難，也帶來一定的負面社會效果。刑事附帶民事調解為我國刑事司法改革和整個刑事法領域的一體化進程提供了一種嶄新的思路,對刑事審判工作的改革創新發揮了積極作用。本文是對刑事附帶民事案件審理中存在的問題進行剖析，提出刑事民事調解應當遵循的原則及調解的方法和建議。

因犯罪行為而遭受精神損害的被害人在刑事附帶民事訴訟中是否有權要求精神損害賠償，已成為眾專家和學者關注的焦點。刑事責任與民事責任是兩種并行不悖的責任，而現行司法解釋中不允許刑事案件受害人在刑事附帶民事訴訟中請求精神損害賠償的規定使受害人的合法權益未能得到有效的保護。以精神損害賠償的必要性為前提，對精神損害中的“精神”進行了界定，分析了精神損害賠償的法律現狀，并提出了解決精神損害賠償問題的初步設想。

一、 當前在審理刑事附帶民事訴訟案件中存在的問題

（一）對調解的認識問題

刑事附帶民事訴訟與純民事訴訟區別很大，刑事附帶民事訴訟雖然也強調當事人平等，但實際上很難做到，主要存在以下幾點因素：

1、被告人的調解意志受刑事處罰或量刑影響，同時被告人因犯罪而受到的道義譴責無法使他們擁有真正的調解自由。

2、法官的調解方向左右著當事人調解協議的達成，辦案人在調解過程中，因方法簡單、缺乏耐心，法律上的利弊關系釋明的不夠，使當事人難以達成和解。

3、民事處理結果和服刑時所涉及的減刑與假釋作用給被告人帶來一定壓力及不確定的因素。

（二）現行法律規定的局限性

1、現行法律只規定應當將刑事附帶民事訴訟的訴狀或內容通知被告，同時刑事部分審判的審限規定也無法讓被告人實現民事訴訟權利，即刑事附帶民事調解缺乏正當的訴訟程序。

2、刑事附帶民事訴訟的訴訟程序不夠規范，立法上對一些訴訟權利的保障問題規定的不夠細化和明確。

3、附帶民事調解牽扯時間與精力多，容易產生“重判輕調”的思想。在執行環節，被告人易產生牢已做過，不愿賠償的消極思想，使被害人的合法權益難以得到及時維護。

（三）現實中難以實現當事人地位平等

刑事附帶民事訴訟中的附帶民事訴訟部分本質上與純民事訴訟并無區別，根據民事調解的自愿原則，當事人同樣可以以調解的方式不處分自己的民事權利。但自愿原則在刑事附帶民事訴訟調解中是很難實現的，被告人接受調解往往要付出很大代價，而且這些代價也很難說是被告人心甘情愿付出的。在審判實踐中，被告人超出法定賠償數額的賠償屢見不鮮。存在這些問題主要原因有：

1、失去自由的被告人獲取信息相對于原告人處于明顯的劣勢，導致被告人難以正確的認識和估計自己的行為性質和法律后果。

2、被告人對刑事處罰的畏懼感造成很大的心理壓力，經濟條件允許的情況下，往往想通過調解減輕自己的刑事處罰，用犧牲自己的經濟利益的方式來換取較輕的刑罰。

3、法官往往將被告人接受調解作為被告人認罪態度好的一個表現，并常常暗示被告人如能接受調解將在量刑是予以輕判，反之就是如果被告人不接受調解將可能受到更重的刑事處罰，這種自覺和不自覺的影響，很難使被告人與附帶民事訴訟原告人的地位平等，因此有些附帶民事訴訟原告乘人之危和漫天要價。

二、附帶民事調解應遵循的原則

（一）自愿原則。由于法官具有刑事處罰和民事賠償的雙重裁量權，調解方案又大多是是法官提出的，必然會影響被告人的調解意志和調解自由，可能會導致調解的不自愿。因此要注意保護被告人的合法權利，尊重被告人的調解意愿，調解必須征得當事人各方同意。

（二）合法原則。平等保護各方當事人的訴訟權利，對在押被告人在獲得訴訟信息方面給予特別關注，保證訴訟調解程序合法。

（三）賠償款判前給付原則。把賠償款在判決處理前到位作為量刑和實體處理的重要因素，對已經履行賠償義務的，在被告人量刑時作為酌定從輕處罰的情節；對拒不賠償原告人損失的，作為被告人認罪態度和悔罪表現酌情從重處罰，并以此作為適用緩刑的重要依據。

三、附帶民事案件調解方法及建議

刑事附帶民事案件調解達成協議，有利于促使被告人自愿認罪伏法，有利于被告人的改造。為使刑事附帶民事調解有更明確的法律依據、更完善的調解方法，筆者提出如下建議：

（一）加強立法，進一步規范刑事附帶民事訴訟程序。我國現行法律規定規定了刑事部分已經判決后再提起的刑事附帶民事訴訟的，應當按民事訴訟案件進行受理，此時的審判完全適用《民法通則》以及 《民事訴訟法》，這樣就有可能出現實際操作和適用法律與直接刑事附帶民事訴訟不一樣的問題，這種現象不正常，應當平衡和完善。

（二）提高素質，進一步加強法官細致冷靜的心理素質。調解工作復雜、細致，一次調解成功的可能性很小，需要反復多次做深入細致的工作，這對法官的耐心、恒心和熱心是很大的考驗。法官在調解過程中遇到困難或問題時，應獨立于糾紛之外，保持冷靜，不講人情、關系，不畏權勢、金錢，不輕易表態。要考慮全局，重在協調，讓說情者做當事人的工作，促成調解，服判息訟。

（三）講究方法，進一步增強調解的語言技巧。調解工作的特殊性決定了調解語言所具有的釋疑性、策略性、疏導性，在對當事人之間的爭執進行解疑的基礎上，針對當事人的心理進行春風化雨、苦口婆心的勸導，運用一定的策略和方法，疏導、啟發當事人達成調解協議，這就要求法官必須提升語言技巧和語言能力。

（四）善于尋找雙方均可接受的最佳調解點。通常情況下，調解給雙方當事人都能帶來好處，也就是雙方互惠互利，因此主審法官要善于尋找能夠最大限度滿足雙方利益和需要的最佳點進行調解，把握雙方當事人的調解底線，最大限度地促成調解。

四、精神損害賠償的必要性

附帶民事訴訟中確立精神損害賠償不僅僅是司法實踐的需要，而且是協調不同部門法沖突的需要，并且有利于保護被害人的合法權益。當然，附帶民事訴訟中的精神損害賠償還必須具備相應的條件，受一定范圍限制，同時要遵循精神損害賠償的原則。

隨著社會的發展，公民法律意識不斷增強，在民事案件中，關于精神損害賠償問題經常出現，也常常使訴訟的雙方爭論不休。《民法通則》第120條規定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規定。”這為民事訴訟中精神損害賠償提供了法律依據，但是在司法實踐中有時出現的諸如精神損害賠償的范圍、賠償數額的確定等目前尚無明確具體的規定，仍舊需要進一步探討。

刑事附帶民事訴訟具有民事訴訟性質，在實體法上也應適用民事方面的法律及規定，即在附帶民事訴訟中理應能夠提出精神損害賠償的訴訟請求。但是，我國 刑事訴訟法第77條規定:“被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”其中并未提及精神損害賠償，就是說被害人在精神方面受到損害時，不能提起附帶民事訴訟，這樣，不同部門法之間就存在沖突。因此，隨著司法實踐的需要，在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償是十分必要的。

首先，附帶民事訴訟中確立精神損害賠償有利于保護被害人。侮辱罪、誹謗罪等是一種侵害名譽權的行為，它給被害人造成的精神損害比一般民事侵權行為往往嚴重得多，而在侵犯他人名譽權等民事侵權行為中被害人可以獲得精神損害賠償，那么由于侮辱、誹謗等行為遭受精神損害，被害人就更有權獲得精神損害賠償。

其次，附帶民事訴訟中確立精神損害賠償符合刑事附帶民事訴訟制度立法意圖。法律之所以確立刑事附帶民事訴訟制度，其目的就是考慮犯罪行為造成的民事損害與犯罪行為造成的精神損害賠償作為民事訴訟由民庭處理，就割裂了刑事訴訟與精神損害賠償的民事訴訟之間的內在有機聯系，就違背了設立刑事附帶民事訴訟的立法意圖。 再次，附帶民事訴訟中確立精神損害賠償是協調不同部門法沖突的需要。《民法通則》確立了精神損害賠償，而我國刑事訴訟附帶民事訴訟中并未規定有精神損害賠償，刑事附帶民事訴訟又具有民事訴訟性質，這樣在處理具體案件中容易產生法律適用上的混亂，有損法律協調性。

最后，附帶民事訴訟中確立精神損害賠償是司法實踐的需要。近年來，在處理刑事案件的司法實踐中，也出現了刑事被害人要求因犯罪行為造成的精神損害賠償的情況。人民法院審理被害人訴其名譽權等受到侵害時，因刑事附帶民事訴訟制度的局限性，使被害人的人格、名譽等非財產性的精神損害，無法適用刑事附帶民事訴訟，而只能分案審理，先由刑庭審理刑事犯罪，再由民庭審理精神賠償糾紛，給被害人、法院造成了諸多不便，降低了司法的效率。

由此可見，在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償，有利于更好地保護被害人的合法權益，符合刑事附帶民事訴訟制度的立法意圖，能更好地協調不同部門法之間的沖突，也是司法實踐的需要，符合公民、法人訴訟的愿望，有利于提高法院辦案效率，節省訴訟資源。

“精神”一詞在不同領域有著不同涵義和范疇，從其本質上講，它是對由社會存在決定的人的意識活動及其內容和成果的總稱。而法律上的精神，主要是指人們的某種精神活動，并且在法律上對精神的研究總是把精神損害及精神損害賠償聯系在一起，因此，研究法律意義上的損害和范圍就顯得十分必要。“損害”通常包括在事業、利益、健康、名譽等方面所遭受損失。在侵權法中“損害”指那些因違法行為而使被害人的某種合法權益遭受侵害，并且為使被害人的權利得以恢復而應由侵害人依法賠償的這樣一種情況，它是包含非法要素的損害。

“損害”價值的多少到底怎樣估價，在近代的侵權法中都是以金錢來衡量的，也就是僅僅局限于財產損失范圍內。隨著時代進步，人類文明程度的提高，把損害價值僅僅局限于單純的物質財產上的損失，已不能更合理地保護被害人的諸多權益，因此，許多國家都先后在法律上確定非財產損害也是侵權損害的重要部分。1987年我國《民法通則》第120條也認為對非財產性的幾種人格權的侵害可以導致侵害人承擔賠償責任。

我國《民法通則》第120 條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的有權要求停止侵害恢復名譽， 消除影響， 賠禮道歉并可要求賠償損失。”這條規定奠定了我國精神損害賠償制度的基礎，但該規定將精神損害賠償的客體限于精神性人格權（姓名權、肖像權、榮譽權等），作為人格存在基礎的物質性人格權如生命權、健康權反而受到了忽視，這點為后來20__年的關于精神損害賠償的司法解釋所修正。而關于精神損害賠償的具體項目，民法通則沒有詳言，但民事特別法中往往都有細致規定，盡管各特別法中的規定并不一致。如《產品質量法》44條規定：“因產品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應當賠償醫療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用；造成殘疾的，還應當支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養的人必需的生活費等費用；造成受害人死亡的，并應當支付喪葬費、死亡賠償金及由死者生前扶養的人所需的生活費等”，其中殘疾補償金、死亡補償金就屬于精神損害賠償的項目。《消費者權益保護法》的規定與《產品質量法》大體一致。而《道路交通事故處理辦法》，則規定交通事故責任者應當按照所負交通事故責任承擔相應的民事責任，其中損害賠償的項目包括殘疾者生活補助費、死亡補償費等等，但并沒有殘疾賠償金一項。

在刑事附帶民事訴訟程序方面，法律對受害人的精神損害賠償請求權沒有明確的認可，但也沒有明確的禁止。《刑事訴訟法》第77 條第1 款規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。” 《刑事訴訟法》并沒有否定被害人因被告人的犯罪行為而遭受精神損害可以提起附帶民事訴訟，也沒有否定在刑事案件審結后可以單獨提起精神損害賠償，而是留有一定的空間，并未剝奪被害人在精神損害賠償方面的訴訟權利與實體權利。訴權是訴訟上的基本權利，是一切訴訟權利的基礎。如果訴權不平等，就不可能有平等的訴訟權利。刑事附帶民事訴訟程序中規定不允許受害人提起精神損害賠償，實質上是變相剝奪了當事人的某種訴權，從訴訟的保護角度上，刑事附帶民事訴訟不允許當事人提起精神損害賠償明顯于法不合，于理不通。

篇(2)

本文是以民事訴訟法基本原則的內涵為基點,對現行民事訴訟法中被指稱為基本原則的諸項法律規范作了逐一的初步反思,并提出了關于民事訴訟法基本原則體系的構想。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎性；二是導向性；三是抽象性。

民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：

1.基本原則是民事訴訟法學基本理論的重要組成部分和集中體現，是民事訴訟法學基本理論的條文化、法律化。

2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統帥，是制定各項程序制度的依據。

3.基本原則具有概括性強、適應性強的特點，可以彌補立法的不足。

一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面:第一,它是一般規則或原理的基礎和來源,是法的最為根本基礎的真理和原理；第二,作為事物本體和結構的本質,是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。

為準確界定基本原則的內涵,必須首先明確它的特征:

第一，效力的始終性。

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點:一種認為他應貫穿民事訴訟的始終,另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知,第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況,第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定,有十分明顯的注釋特點,力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性,這不是正面現實、正視問題.因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導意義,這樣的原則不應稱其為基本原則,只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則,以區別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性。

表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎,在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化,體現了基本原則的要求,從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次,其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性。

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范,他并不具體的規定民事審判主體?訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務,也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范,那么這一規范就不可能是具體原則。

通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。

二?民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序。

首先,現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別,否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關,但與立法規定的不科學有直接關系。

其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。

（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛。

將一些不符合基本原則的內容納入第一章中,實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分,但制度是體系化，系統化的行為規則,以規范性具體性?可操作性為特點,他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質的區別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個階段,對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性。

基本原則是其它制度、規則的基礎,決定著其他制度、規則,同時基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實,也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突,不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失。

《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則,但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的,有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強,基本原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合基本原則內涵的新原則,以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。

三?民事訴訟法基本原則的重新設計

(一)對基本原則內容加以充實、完善

第一,辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗,強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預,但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力,而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權,未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定,因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造,使之反祖于辯論主義。

第二,處分原則

處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利,但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙,體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發,此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度,而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三,檢察監督原則

檢察監督的理論基礎主要是權力制約論,審判權同其他任何權力一樣具有易腐性,必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預,因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀,法官素質不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權主義仍較濃的情況下,民事檢察監督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利,以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。

第四,支持原則

建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持原則,是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于這一環節,實質上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導意義?基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現,而該原則在受理審判執行程序中無任何體現,無其他可與之銜接配套后續的法律規定,現行法律也沒規定支持者的權利義務,除了形式主義宣言作用外無實際意義.從訴訟法理來看,權是當事人的一項訴權,基于不告不理原則,當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利,那么支持的理論基礎在哪里呢?

第五,合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第六,平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時,人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范,未涉及民訴程序的動態運作過程,其只適用于涉外訴訟當中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。

第七,人民調解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導意義,構成其他階段原則的來源和基礎.其次,人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中,有悖不告不理原則,導致司法權的非程序擴張,無論調解是否成功已滲透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調解程序具有獨立性,國家制定相應法律規定,設立一套調解機構、程序,實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。

(三)補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝,甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言,倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴,故意實施證據突襲等不正當訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。

誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權利”,這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制,濫用權利的現象不無存在,不僅僅是當事人濫用權?反訴權?上訴權等,而且當事人證人作虛假陳述,違反真實義務,甚至有的法官不當的利用職權,故意規避法律,從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定,在存在合法懷疑的情形,有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時可按規定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構成惡意輕率地請求回避,是要負責任的。

2．禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點,但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3．權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利,其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思,如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益,就違反了誠實信用原則。

4．禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的,毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時,法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。

5．禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件,某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間,誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。

6．禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義,要求當事人和法院嚴格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。

（四）小結

改變現行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設若干小節,分別規定立法任務?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規定在基本制度一節中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規定；支持放入第一審普通程序,在第一節和受理中規定；調解原則可作為第8章調解的一般原則；民族自治地方變通補充立法拿到附則中去。

綜合以上分析，筆者認為我國民事訴訟法基本原則應定位為:訴訟權利平等原則、以事實為根據,以法律為準繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監督原則、誠實信用原則。

參考資料：

1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

2、關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

3、《法國民法典》羅結珍譯，中國法制出版社1999年版，第138頁，第240頁。

篇(3)

1、牢固樹立司法為民觀念。

組織干警認真學習本院黨委及上級領導下發的各項學習文件，自覺從維護社會穩定大局，踐行司法為民宗旨的政治高度出發，提高對加強民事訴訟調解工作重要性和調解功能的認識。一定要清楚認識到，加強民事訴訟調解，一是可以減少訴訟程序的對抗性，有利于在解決民事糾紛時維護雙方當事人的長遠利益和友好關系；二是可以最大限度地優化糾紛解決程序的效益，快速、簡便、經濟地解決糾紛，緩解當事人的訟累，降低訴訟成本，達到辦案法律效果與社會效果的有機統一；三是有利于當事人充分行使處分權，發揮民事訴訟中當事人的程序主體性作用，實現當事人主義的私法功能；四是調解協議以合意為基礎，更易為當事人實際履行，可避免執行中的困難，實現調解與執行的有機統一；五是在實體法律規范不健全的情況下，當事人可以通過調解中的協商和妥協，以探索雙贏的審理結果。

2、堅持自愿、合法原則，規范民事調解工作。

要正確理解和嚴格執行民事訴訟法，嚴格依照法律程序，堅持自愿、合法的原則，充分尊重當事人的意思自治。注意防止把調解作為偏袒一方當事人的利益、損害另一方當事人利益的手段，防止片面、機械的理解和執行調解制度，把調解工作簡單化。堅決杜絕違法調解、強行調解等損害當事人利益的情況，確保司法公正。

3、將調解貫穿于審判全過程和各個不同的訴訟階段。

在民事審判中，經辦人注意根據案件的不同情況，把調解工作貫穿于整個審理程序，充分把握調解時機，適時靈活運用調解方式，促進了調解率的提高。如：對事實清楚、證據確鑿、雙方爭議不大的案件，收案后用簡易程序進行審理，即以打電話等簡便靈活的方法通知當事人到庭，在雙方當事人同意且被告自愿放棄答辯期的前提下進行調解；在被告向法院送達答辯狀時，根據原告的事實及被告的答辯意見，給被告做調解工作；如被告同意，便及時通知原告立即到庭進行調解等。

4、突出重點，加強對六類案件的調解工作。

認真貫徹最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》的規定，對婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛等六類民事案件，注意在開庭審理時認真做好先行調解工作，這將取得明顯的效果。

5、找準個案特點，弄清爭議背后的核心原因。

在調解過程中，注意選準調解的突破口，采取面對面與背靠背相結合的方式，找出雙方爭議的焦點，因案制宜，有的放矢，對癥下藥，有針對性地開展調解，達到了事半功倍的效果。

6、加強業務學習，努力提高法官的綜合素質。

篇(4)

其一,通過實驗教學,加強學生對程序法的認識。通過對各類民事案件訴訟中各環節的學習、模擬和設計,使學生能夠真實直觀地了解民事訴訟的實驗性、程序的多樣性、程序的規范性和民事案件個案的復雜性,激發學生主動研究的興趣和熱情,對學生進行實驗技能訓練,鞏固其在課堂上所學知識,加深對民事訴訟法基本概念、原理、制度和程序的理解,掌握進行民事審判的基本技能,學會運用理論處理實際問題的技巧。其二,提高對法律知識的綜合運用能力。通過各環節實驗教學,學生對“民事訴訟是民事實體法和程序法共同作用的場”有更深刻的認識。通過這種系統的訓練,并通過親身參與,在一定程度上把握案件的進程和結局。既實現對民事訴訟本部門法的運用,又結合實體法進行綜合的考慮,引導學生從法律從業者的角度來思考案件中的程序問題與實體問題,培養其法律思維。

其三,培養和訓練學生分析問題、解決問題的能力,避免死啃書本。通過實驗課程的開展提高學生分析證據材料、口才、辯論等實際操作的能力,為參與者提供一種綜合的素質訓練。

其四,使教師能全面了解教學中的薄弱環節,及時改正教學方法,探求良好的教學。使學生發現自己學習中的薄弱環節,對學習目的和學習方法有一定的改進和提高。民事訴訟實驗課教學方法采取多種形式,如互動式教學方法。采用互動式教學,讓學生自己根據所學進行案例討論;開放式教學方法。利用我院教學實習基地,組織學生旁聽案件審判,聘請資深法官、律師等擔任本課程兼職教師,為學生講授辦案經驗和技巧;模擬法庭教學方法。法學院校在三大訴訟法中開展模擬法庭教學普遍受到重視,模擬法庭所需案例讓學生自己選擇,最終由教師認可。 作為一門實驗課,民事訴訟法實驗教學不能將其等同于傳統的模擬法庭,還有其他一系列程序和實驗手段,因此具體的研究內容有:證據是民事訴訟的核心,通過錄像教學、旁聽和模擬審判,了解民事訴訟證據的特征、作用、種類和分類;領會舉證責任的確定和認定民事訴訟證據證明力的規則。通過對法院調解結案的觀摩,了解法院調解的性質;明確法院調解的適用范圍和組織形式;掌握法院調解的原則和程序;正確理解調解協議的效力,學會調解書的制作。通過法院旁聽和模擬開庭,明確各個訴訟階段的具體任務、要求和目的;了解開庭審理前的主要活動,初步掌握整理雙方當事人爭議的焦點、固定證據;掌握和正確適用普通程序的各項法律規定,掌握基本的審判技能。簡易程序。通過參與簡易程序的審理,了解簡易程序的含義、特點和意義;明確簡易程序的適用范圍及簡易程序與普通程序的關系;正確理解和適用簡易程序的法律規定。通過書面審理和模擬開庭,明確第二審程序發生的基礎及與第一審程序的關系,具體有什么聯系和區別;掌握提起上訴的條件和程序;二審案件的審理范圍和方式、裁判的種類等。

通過案例討論,了解我國再審的三種發動方式及相互關系;熟悉當事人申請再審和人民檢察院提出抗訴的法律規定;掌握提起和審理再審案件的程序及再審裁判的法律效力。通過案例討論和模擬督促程序,了解并掌握督促程序的特點,支付令申請的條件,異議的提出及法律后果。通過模擬公示催告程序,了解并掌握該程序的特點,公示催告與除權判決的關系,公告的意義,除權判決的條件及后果。通過參與法院的執行活動,了解并掌握執行工作的基本程序,金錢債權與非金錢債權的執行措施如何具體運用,執行應當遵循的原則。以上環節每部分課時4學時,總計32學時。將學生分為不同的小組,進行不同的環節。在這些階段中,可以運用多種教學形式,如案例討論、觀看庭審錄像、觀摩審判、模擬審判、個案辯論賽等。期間可以結合法律宣傳活動,參加法律援助,利用我院教學實驗單位多方面參與。實驗階段結束后,點評可由學生進行初評,最后由教師進行點評和總結。

篇(5)

關鍵詞：調解；ADR；中立；合意；自愿；保密

中圖分類號：DF82文獻標識碼：A

引言作為ADR實踐乃至概念的發源地，美國的ADR制度經歷了從被否定、在法律夾縫中生存，到如今大規模推行的發展過程。隨著實踐探索和理論認識的不斷深入，美國ADR制度也日漸成熟，因而尋求美國ADR制度的借鑒意義對于處在“訴訟爆炸”時代的中國而言，尤為重要。

一、美國的法院附設ADR調解（一）法院附設ADR概述

ADR（Alternative Dispute Resolution），即替代性糾紛解決辦法。這一概念源于美國，原指上世紀逐步發展起來的各種訴訟糾紛解決方式的總稱，現已引申為對各國普遍存在的民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機制的稱謂。根據主持糾紛解決的主體不同，美國的ADR主要分為兩大類：附設在法院的ADR和民間ADR。1970年代以來，法院附設ADR在英美法系國家發揮著越來越重要的作用。法院附設ADR（Court-annexed ADR）雖然以法院為主持機構，并且在一定條件下與法院的訴訟程序相關聯，一定程序上承擔著解決糾紛的司法職能，但它仍是一種與訴訟截然不同的訴訟外糾紛解決制度。與傳統的司法訴訟程序相比，法院附設ADR從本質上來說屬于合意解決糾紛的機制，它不必然遵從法律規范，而更多的是根據當事人所選擇的地方習慣和行業慣例或其他社會規范；其次，法院附設ADR程序中，法官通常不直接介入雙方交涉的過程，而由來自法院之外的律師、退休法官、相關行業專家或法院的輔助人員來促進雙方和解；再者，通過法院附設ADR程序獲得的調解結果、仲裁裁決只是作為一種評價性判斷或參考意見，當事人可以拒絕接受并要求法院重新審理。這種設計充分發揮了調解的功能和特長，并且不致影響訴訟程序有的對抗性和規范確認功能，具有相當的合理性。

法院附設ADR一般依專門的調解程序進行，主要運用在一審一般民事糾紛和輕微刑事案件中。有時雙方當事人的關系非常重要，而且是一種持續存在的關系時，使用ADR就更有必要。例如，雙方當事人在糾紛過后，還必須共同工作或一起合作，這個時候用ADR來解決他們的糾紛就非常重要。還有一些行為不當或一些關于方面的輕罪，可以適用ADR解決。但如果案件涉及某種公共處罰，則不能適用ADR。而對于法院附設ADR的適用是否為強制性的，美國各州規定不同。許多州法律明確規定當事人尋求司法救助之前必須把ADR作為提訟的一個必要條件，如明尼蘇達州法院規約的規定。

（二）美國法院附設ADR中的調解

調解是一種傳統的非訴訟糾紛解決方式，在替代性糾紛解決機制中歷史最為悠久。調解作為現代ADR的一種基本形式，在世界各國都被廣泛應用。下面筆者將著重介紹的就是美國ADR中的主要方式：調解。

1. 調解的基本原則

美國ADR調解的基本原則包括：自愿、知情同意、自我決定、中立性及保密性。其中尤其需要關注的是保密性原則，具體表現為：在聯席會議過程中的所有提及信息保密；單獨會議過程中的所有提及信息按照要求而決定是否保密；在信息批露方沒有允許的情況下，調解人不能與他方當事人分享在單獨會議過程中的所得到的信息；不能要求調解人去求證關于任何在調解中討論的事項；調解人的筆記只在調解過程中協助調解人，一旦調解完成，筆記要被損毀等。因而，保密性原則作為貫穿美國ADR調解整個過程的基本原則，對于我國調解制度改革具有更大的參考價值。這點在文章之后的部分也會著重提到。

2. 調解的程序和規則

由于調解特別注重環境和氣氛的非對抗化，因此，其程序通常以通俗、簡便、非正規性為特征。調解的基本步驟可以分為：向當事人作介紹及了解基本規則、聯席會議、單方會議、建立可選方案、交換提議、縮小可選方案范圍、達成和解或其它結果。

西南政法大學學報范登峰，李江：從美國法院附設ADR調解制度探索中國法院調解的改革之路在介紹階段，調解人應表明自己的角色立場：調解人是中立的、不應偏袒或決定任何一方是對還是錯；調解人不是法官不能決定結果，而應聽取雙方意見，幫助雙方發掘并發展可能的解決方案。調解人應當關注的是每一方的當事人均有機會去表述其對于事實的理解及其利益所在。簡而言之就是要明白發生了什么以及當事人想從調解中得到什么。

在聯席會議中則主要是進行信息交換。調解員需要找到“發生了什么？你希望發生什么？為什么？”等問題的答案。調解員主持控制信息交流，得出基本立場。收集信息的技巧主要又有：開放式提問、運用沉默、表示同情、詮釋及說明、營造積極的氛圍從而贏得信任、總結引出反饋。在美國的法院附設ADR調解中，調解還可以進行“證據開示”（discovery），即當事人雙方進行證據交換，由此查明事實并了解各自的“底牌”，確定爭點，從而為糾紛的解決打下堅實的基礎。

在單方會議階段，調解員所做的主要是了解有關當事人爭點的額外細節，探索當事方之間的利益及關系。為了找準當事人的利益爭點，調解員就需要明確調解的目的及其在案件中的功能定位，從而指引正確的調節方向。正如日本法學家棚瀨孝雄在研究法治化社會的調解時所采用的坐標分析中指出的：調解的功能分為降低成本和共同體關系的修復兩條軸線，把重心放在哪個功能上總是在獲得合意的過程中不得不做出的選擇[1]。例如，涉及長久關系和情節復雜的糾紛，往往并不在于僅僅弄清楚該事件本身的是非和確定應適用的規范，而在于化解當事人之間感情障礙和整體地解決問題及其背后原因，在這種情況下，教化和治療的模式更有利于達到調解目的。

在建立可選方案的階段，調解通常由于雙方交換提議容易產生分歧，以致于調解陷入僵局。那么如何處理調解中出現的僵局呢？這就需要一些調解技巧。調解技巧屬于經驗性的、因人而異的方法。作為調解員，至少應該掌握好以下一些基本技巧，包括：可以轉換參與者，加入新人，比如律師和專家；轉換觀念，重構調解框架，巧妙地運用時間，給予當事人冷靜思考的時間；展現絕對的堅持與樂觀，合理確定目標，不應把期望值定得過高；做適當的風險評估，不追求最好的結果，凡是下線以內的結果都是可考慮的；適時妥協，掌握應該做出妥協的時機；當和解不成功時，不要關上談判之門等。此外，認真傾聽對方的意見、保持良好的態度、創造和解氣氛等，既是談判的藝術，也是調解策略的組成部分。其中，調解員做評估可以采取問問題、給主意及做提議的方式進行。提出的問題可以有關當事人的實際矛盾，有關當事人的打算、法律意見及證據因素，有關另一方的法律意見、有關贏的代價及風險分析。提供的意見可以包括有關當事人的主張要點、有關和解的選擇方式、有關當事人在整個案件當中的優勢和劣勢，以及有關法院可能如何判決的問題。

在結束調解階段，對于達成和解的調解，調解員需要做出一份協議記錄，闡明雙方主張重點，簽署的書面協議內容以及未來的ADR條款。當事方的和解可采取合同或協議的方式達成，協議條款應包括支付的金額，已決議要做以及不要做的事項，摒除所有訴訟程序，同意不說對方的負面信息，同意保密事項等。而對于未達成和解協議的調解，調解員需要總結部分協議或開放式問題，總結最后解決立場，并考慮其他可行的糾紛解決程序。

對于如何保障達成協議的效力，則可以在協議中提供保障機制。例如在協議中保留移交文書直至賠償金額最終履行，如果賠償未被履行則可裁定更高的罰金或采取抵押等其他保障措施。未經特定程序產生法律強制力的調解協議，主要依靠當事人的自覺和自律保證履行，如當事人反悔，亦不能采取強制措施，只能由調解機關進行督促。一些法院也會采取一些特殊保障措施，對當事人履行和解協議加以制約。美國的一些法院附設調解，通過規定調解決定與法院判決之間賠償額比例之差的辦法，限制當事人再次提訟，不失為一種積極的措施。例如，當事人不履行調解結果而提訟，在判決結果低于原調解結果10%的情況下，提訟的一方必須負擔對方的訴訟費用，原告一方甚至必須在判決數額大于調解結果50%以上的情況下才可以免除此種責任[2-3]。但值得注意的是，在美國，對于經法院附設調解達成協議且已經在法院撤案的，一方不履行，另一方當事人則不能請求法院強制執行，只能重新提起民事違約，作為一個民事案件進行審理。

二、中美調解文化差異 我國尚未建立類似美國法院附設ADR調解的訴訟內替代性的糾紛解決機制，但是存在與該機制類似的調解制度。在我國，通常把調解定義為：在第三方主持下，以國家法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協商，自愿達成協議，消除紛爭的活動[4]。嚴格來說，中國的民間調解與法院調解是兩種性質不同的糾紛解決方式，前者屬于替代性糾紛解決方式的范圍，而后者實際上是民事訴訟程序中的一種制度，它不屬于嚴格意義上的司法ADR，而是一種民事訴訟的審判模式和結案方式。由此可見，中美在調解制度方面存在許多差異。筆者認為，要從美國ADR調解制度中吸收為我所用之處，首先應當先了解這種差異產生的深層次原因，即中美之間在調解文化上的差異，具體主要體現在：

第一，中美在對調解人員保持中立性要求方面的傳統不同。中國歷來的調解傳統是調解人員通常隸屬于法院等司法機構，其居中調解的基礎不是來自于當事人對其中立性的信任，而是一種被預設為公正的權威。而在美國的ADR調解中，調解員獲得當事人信任的基礎便是其中立性。調解員不應當跟任何一方當事人有利害關系；即便有利害關系，調解程序開始前調解員也會宣布他不會偏袒任何一方，并在調解過程中嚴格遵守。調解員應當給予各方同等的發言機會和被傾聽的機會；為了避免當事人對調解員產生不信任感，調解員一般不會說出對于糾紛的事實判斷、糾紛的價值及解決方案；為了增加當事人對調解員及調解程序的信任度，如果不會損害他人合法權益，調解員應當對當事人披露的信息保密等，這些都體現了美國ADR程序對調解員中立性的要求。

第二，中美在對于當事人意思自治、自愿達成合意的要求不同。理論上說，調解以自愿為前提，最終如何解決糾紛，都取決于當事人的自愿。然而目前中國的調解，調解員仍以說服教育、做思想工作為主要調解手段。調解員主動而相對來說當事人被動的情況已經司空見慣。調解由調解員啟動，當事人自愿的表現形式是默許；調解員明確指出當事人的錯誤或不當行為，加以教育、引導并提出解決糾紛的建議。當事人從進入調解程序到對糾紛及解決方案的認識與接受都是被動的，調解員的說服教育和做思想工作則是主動積極的。而美國的ADR調解則不同，當事人在調解中表現出極大的自主性。美國文化突出個人主義和強調個人自由意志，ADR調解作為一種本質上的自力救濟方式，當事人意思自治不受侵犯。調解員只是提供給當事人一個雙方融洽地進行交流的場所和平臺，幫助當事人排除交流的障礙，更加理性地考慮問題，一方面幫助當事人恢復對他們自身的價值、力量和應對問題的能力和信心；另一方面幫助當事人認識和理解對方的境遇。至于是非對錯、如何處理糾紛，需要當事人自己作出判斷和決定。調解員和當事人地位平等，僅因其局外人、中立第三方的位置，而獲得調解糾紛的機會。在這種調解文化中，如果調解員把自己的判斷和糾紛解決建議說出來，至少有兩個風險：被質疑限制或者剝奪了當事人對自己事務的自；被質疑偏袒其中一方當事人。因此，調解員在培訓中就被告知，要充當“一面鏡子”，把一方當事人的陳述和建議，除去負面因素，轉換成正面因素，反射給另一方當事人，而不是把調解員自己的意見表達出來。即便調解員認識到當事人各方的共同基礎所在，并對解決糾紛的方案有把握，他也只能間接地通過提問、復述、轉達等各種技巧引導當事人接近直至走到共同點。

調解所追求的目標及功能即當事人自主地選擇合意的達成，與為了達成這一目標所使用的手段，即第三者的強制性和判斷之間存在著矛盾：如果完全不借助第三者的判斷或介入，所謂“理想狀態的對話”實際上很難實現。然而，如果像中國現今的調解制度以發現“正確的解決”為目的，就會形成對合意形成機制的壓迫，從而最終改變調解作為替代性糾紛解決機制的性質。因而，調解制度的構建必須考慮到如何更合理的為當事人提供一種公平的對話途徑，避免被濫用或轉化為一種“恣意”的過程。為了解決這個問題，棚瀨孝雄提出了一個“二重獲得合意”的理論框架，即把“糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個階段，都必須獲得當事人的合意”，作為審判外糾紛處理的最基本條件。也就是說，ADR機關及第三者的作用，歸根結底是：其一，為當事人的平等對話提供中介渠道；其二，通過其判斷功能為當事人作出決定提供權威性意見；其三，通過特有的影響力對當事人形成間接的強制，其根本目的是促成當事人達成合意。

第三，中美對于調解的保密性問題上的要求不同。我國法院調解的保密性差。我國實行調審合一，法官參與調解的全過程，調解不成再作判決，調解中的信息對審理案件的法官幾乎無任何保密可言，一旦調解失敗請求再做判決，就很難避免在之后的審判過程中自覺或不自覺地利用在調解中所獲取的信息材料。但在美國法院附設ADR調解過程中調解人員通常是來自于法院之外的律師、相關行業專家、退休法官等人員。同時，調解主體與審判主體通常是相分離的。即使調審主體合一，調解人也不得將調解筆錄入卷。另外，這些調解人員的調解基礎來自于當事人的信任，以及相當高的職業素質和操守，一旦因違反保密原則而失去信任，雙方當事人可以合意更換調解人員，這就約束了調解人員的行為。所以，美國法院附設ADR調解對保密性的要求是相當嚴格的。

第四，對于調解與法律規范之間的關系問題，中美兩國的傳統觀念也有很大差異。結合中國社會存在的調解現狀，相較于我國的“依法調解”，美國ADR制度則強調“法律陰影下的討價還價”（Bargaining in the Shadow of Law），更形象的表明了法律與ADR調解之間的關系。在美國ADR調解機制中，調解發生作用不必動用法律，法律不在臺前而在幕后：第一，由于調解和其他ADR方式不是以法律權利為基礎（Right-based）運作的機制，而屬于以利益為基礎（Interest-based）運作的機制，這兩種運作機制因循非常不同的思維和邏輯。前者用法律標準衡量各種事物，堅持法定要求得到滿足；后者是意思自治基礎上的利益博弈，它更關心當事人各方利益是否被滿足。調解并不著眼于，也不限于法律權利，不需要圍繞法律規定來關注和討論問題，所以并不是“依法調解”，而只要求不違背法律的強制性規范；第二，適用調解的糾紛范圍是有邊界的，強弱明顯失衡的糾紛不適用調解，一方可能利用調解程序達到不正當目的的情況不適用調解，需要確立法律先例的糾紛也不適用調解等等。即便在調解適宜的糾紛中，當事人及其律師也是在明了法律后果的前提下進行妥協，調解不成當事人還可以訴諸法院訴訟。

還有重要的一點，相較于中國調解制度更注重當事方糾紛的解決，美國的ADR調解則更注重未來當事人雙方的相處，即關系的修繕和延續，而不執著于對過去發生糾紛的歸責。

三、我國法院調解的改進路徑 對比美國法院附設ADR調解方面的制度，反思我國以調解為主的替代性糾紛解決機制，探索以法院調解為主的調解制度的改革之路。

“在任何糾紛中，一種各方同意的和解總是反映了占優勢一方的意志。”[5]這一點雖然不是一個經過驗證的普遍事實，但它的確是ADR最大的隱患。像任何一種制度和方法一樣，ADR也不可避免地存在結構和功能上的弊端，其中最為突出的一點即是當事人利用ADR作為拖延審判的手段。例如：表面上積極參加，實際上毫無誠意，借談判協商過程作為拖延時間、造成對方當事人無法盡快訴諸訴訟程序的手段；在談判中拒不做出任何讓步，經過長時間的談判仍遲遲達不成和解；漫天要價，或逼迫對方讓步，或將和解不成的原因歸咎于對方；在達成和解后隨意反悔，拒不履行協議，等等。這些對ADR程序濫用的行為，完全破壞了ADR的宗旨和目的，造成了資源和成本的極大浪費。但問題在于，根據利弊相權的原則和結果，ADR的弊端不足以否定它的價值，而且也完全可以通過制約機制將這些弊端的負面作用減小到最低限度。

調解制度作為“東方經驗”，它是中華民族幾千年優秀傳統文化的積累和濃縮。它不僅具有定紛止爭、維護穩定的功能，而且在倡導“和為貴”的中庸文化氛圍中為爭議當事人重新架設交流的平臺，化干戈為玉帛，真正消除矛盾。作為糾紛解決方式，它具有簡便靈活、經濟高效、易于執行等顯著特點。特別是抗戰時期發展起來的“馬錫五審判方式”，提倡司法干部要走出法庭，深入農村，調查研究，為群眾解決糾紛，成為把調解應用于審判工作中的成功典型。但我國當前調解制度特別是法院調解，也存在調審主體身份混同、調解程序和審理程序重疊，調解規范過于原則粗疏，缺乏明確可行的指導性等缺陷。具體表現有：一是缺乏對當事人自愿調解的制度保障規定，當事人在集審判權和調解權于一身的法官積極促成下，被動地接受調解安排，是其本身隱含著強制的契機。同時這種調節與審判混同，還導致了關于調解的實體法對法官的束縛均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗等不正之風。二是法官審判權借助調解權得以極大擴張，相應地限制當事人的訴訟處分權。三是為促使當事人成功協商，以犧牲一方當事人合法權利為代價，存在對當事人權利保護不足的問題[6]。盡管調解制度現已成為我國非常重要的糾紛解決方式，但由于上述缺陷以及受到訴訟立法的限制，其獨特的訴訟地位和訴訟價值表現并不充分，與判決相比，毫無疑問處于附屬、次要的地位，準確意義上并不是法院附設的糾紛替代解決方式，仍屬民事訴訟內的糾紛解決方式。所以在筆者看來，我們國家的調解制度特別是法院調解，至少有以下幾點是可以進行改進的：

第一，適當擴展調解主體的范圍。正如文章前面所提到的，我國法院調解中調審合一的現象對于調解的中立性、保密性以及尊重當事人合意方面都產生了很大威脅。但一味地堅持絕對的調審分離，雖然可以有效避免法官過分職權介入，但仍然存在值得商榷之處，因為在一些案件中，審判法官主持的調解并未必然導致強制調解，反而提高了司法效率，節省了司法資源。所以，筆者認為，既然調解是一種根據當事人合意而進行的訴訟外活動，在堅持“以人為本”的法院調解理念的指導下，我國的法院調解就應當進一步擴展調解主體，由當事人合意選擇最能幫助其達到利益最大化的主體，這樣才更符合調解的目的及其功能定位。最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》中設置了協助調解和委托調解兩種在調解中引入社會力量的新機制，但該新規定在實施中差強人意，法院除了在專業性較強的如證券、知識產權等案件中聘請專業技術人員作為調解人員外，較多的則是利用退休法官作為調解主體。調解主體沒有進一步多元化。法院調解可以在此方面作進一步拓展，如聯合某些團體進行特定類型案件的調解，如在消費者權益保護協會設置調解，更可以充分利用律師這個團體。法院委托律師進行調解，當事人更容易接受律師帶有預先評估性質的調解方案[7]。

第二，取消法院調解必須遵循查明事實、分清責任的原則。我國《民事訴訟法》規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”查明事實、分清是非原則作為判決的原則無可厚非，但作為調解原則與調解的目的和功能不一致。查明事實、分清事非原則客觀上阻礙了當事人行使處分權，可以說與民法的原則相沖突，真正自愿達成合意也就可能成為空中樓閣。此外，查清事實，分清是非責任必須經過法庭調查和法庭辯論才能完成，因此，法庭調查前的一切調解，是不能以查清事實，分清是非為前提條件的[8]。如此一來，我國法院調解在自愿原則的基礎上，吸收美國法院附設ADR調解中的保密性和中立性等作為原則更為合適。

第三，規范法院調解的相關程序。這個問題上，筆者認為不能強行規定調解為審判必經程序，而必須考慮到適用調解程序是否可能違背當事人的自主意志，是否符合審判實際的需要，是否會無謂地耗費時間，影響訴訟效率和效益。一方面自覺主動地運用調解方式處理矛盾糾紛把調解貫穿于立案、審判和執行的各個環節，貫穿于一審、二審、執行、再審的全過程，把調解主體從承辦法官延伸到合議庭所有成員、庭領導和院領導，把調解、和解和協調案件范圍從民事案件逐步擴展到行政案件、刑事自訴案件、輕微刑事案件、刑事附帶民事案件、國家賠償案件和執行案件，建立覆蓋全部審判執行領域的立體調解機制；另一方面也可以結合美國的法院附設ADR調解程序的優點，在法院訴訟的不同階段構建與ADR調解相銜接的程序。

在訴前階段，對一些案情簡單、爭議不大，且雙方均屬于同一人民調解委員會管轄的糾紛，在雙方當事人自愿的情況下，暫緩立案，委托人民調解委員會先行調解。調解成功的，由人民調解委員會出具人民調解協議書，該協議書經當事人申請，可由法院審查確認后，賦予其強制執行力；調解不成的，由立案庭負責審查立案。該階段可使一部分糾紛通過人民調解委員會解決。

在法院立案后，除部分案件直接進入強制調解程序以外，一般可由當事人選擇先進入法院附設ADR調解程序或者直接進入審判程序（直接進入審判程序僅意味著放棄庭前調解，當事人在庭審中有調解意愿仍可申請調解）。如當事人選擇法院附設ADR調解程序，可由附設在法院的調解機構負責調解或促成和解，雙方當事人可根據調解機構提供的調解人名單協商選擇調解人員，不能協商一致的，由調解機構指定調解人。在該階段經調解達成協議的，由調解機構審核后出具調解書，該調解書與判決書一樣具有強制執行力；調解不成的，經當事人申請或調解機構決定，庭前調解程序終結。而后，由調解人將案件移送至審判庭繼續進行庭前準備。在移交時，為避免審判法官先入為主，防止當事人在調解時的讓步被作為其在庭審中不利于己的證據，借鑒美國ADR調解的保密性原則的要求，調解人不得將調解時的筆錄入卷，僅將雙方當事人的訴答觀點、爭議焦點和庭前提交的證據整理成卷宗移送審判庭。

同時應當完善訴訟內委托調解制度。案件進入訴訟程序后，對于有可能通過調解解決的，法院可以委托人民調解組織調解。

而在調解協議達成之后的履行的階段，我國法律也作出了相關規定，根據我國2012年新修改的《民事訴訟法》第195條的規定：“人民法院受理確認調解協議的申請后，經審查，符合法律規定的，裁定調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提訟。”第236條又規定：“發生法律效力的調解書，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行。但是，當事人對已經發生效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院查證屬實的，應當再審。”反觀美國ADR中的保障履行措施，則更多的是在協議中提供保障機制。例如在協議中保留移交文書直至賠償金額最終履行，如果賠償未被履行則可裁定更高的罰金或采取抵押等其他保障措施。但對于經法院附設的調解達成協議的，在法院撤案后，一方不履行，另一方當事人則不能請求法院強制執行，只能重新提起民事違約，作為一個民事案件進行審理。這是因為，糾紛當事人選擇雙方協商或經第三方調解方式解決糾紛，一般經過咨詢、查閱資料，對糾紛預期的結果有個初步認識，是主體對風險、策略等進行綜合的理性思考和權衡的結果，民事糾紛合意具有民法上契約性質。選用ADR調解，當然就要受它約束，并負有履行糾紛和解協議的法律義務，糾紛當事人不得隨意提出反悔。但同時又要在調解時間上予以適當限制，以避免一些糾紛當事人無限期反悔的惡意行為。

第四，提高法院調解人員的司法調解能力。最高人民法院原院長肖揚曾經提出，司法調解的能力是法官必備的審判能力之一。首先，提高司法調解能力需要先提高法官的個人素質和職業道德水平。我國目前法院調解的模式對法官個人素質條件具有高度依賴性。當前雖然法官的法律職業化程度和學歷不斷提高，但由于受到環境等諸多因素的影響，法官的職業道德水準及社會和當事人對他們的信任卻在下降，以至公眾普遍充滿對法官的懷疑和對其所掌握的職權運作的警惕，從而導致法官個人在法院調解過程的權威性不足。所以，培養法官的良好職業操守，提高其個人素質，加強法官在調解工作中的職業行為約束，對于營造一個公正、權威的調解平臺和環境至關重要。其次，樹立當事人主義的調解觀念，掌握一些先進的調解技巧，靈活的運用于調解工作中，也是提高司法調解能力的重要方面。正如文章前面所提到的，美國法院附設ADR調解中，調解人員運用到的風險評估等方法以及在調解遇到僵局時如何打破僵局的技巧都很具參考價值。特定案件適用恰當的調解技巧和方法，才能有效地達成調解結果。同時，美國法院附設ADR調解中，法官運用調解技巧把握程序進程的節奏對提高訴訟效率也有重要意義。最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第4條規定：雙方當事人申請庭外和解期間，不計入審限。第6條規定：當事人在答辯期滿前同意法院進行調解而未達成調解協議的，經各方當事人同意，可以繼續調解，延長的調解期間不計入審限。這些規定，給予當事人協商以充分的時間保障，但當事人由于對立的立場，很容易導致久調不決。而參考美國法院附設ADR調解中打破僵局的一些技巧，這種現象就可以得到有效緩解。JS

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篇(6)

關于行政訴訟的調解，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第50條和第67條第三款規定，除“賠償訴訟可以適用調解”外，“人民法院審理行政案件，不適用調解”。然而，行政審判中大量的行政訴訟撤訴案件實際上是沒有調解書的調解。這是因為《行訴法》第50條規定禁止適用調解，而在審判實踐中大量案件以調解化解了官民矛盾，制作法律文書時轉用了“撤訴”這一法定形式。現行《行訴法》對行政訴訟調解制度規定得太狹窄，為了使行政訴訟調解制度適應我國行政審判工作的需要，發揮該制度對化解官民糾紛的應有功能，本文擬就行政訴訟調解制度的相關問題進行探討，以一己之見拋磚引玉。

一、行政訴訟不適用調解制度的弊端

雖然行政訴訟法明文規定人民法院審理行政案件不適用調解，但在司法實踐中，以調解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規定的撤訴制度與司法實踐相脫節。

根據行政訴訟法的規定，行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務。被告對具體行政行為的改變正確合法，原告同意并申請撤訴的，法院可以準許；被告對具體行政行為的改變不正確，為了規避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不準許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應當準予撤訴。

撤訴制度的規定是考慮到行政訴訟原告的權利亟需司法保障，但具體到司法實踐中這一規定卻成了空中樓閣，由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對撤訴申請行使審查權，面對原告的撤訴申請，法院幾乎是一路綠燈，數十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不準許撤訴的案件少之又少，這導致在大量的撤訴案件中，非正常撤訴的案件占相當大的比例。非正常撤訴是相對于正常撤訴而言的，多是指原告對被訴具體行政行為持有異議，其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響，撤訴時原告權益未得到保護，法院對撤訴申請予以準許的情況。我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當前行政訴訟缺乏良好的制度環境，行政權缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨立性和權威性。

撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。從撤訴的效果來看，由于雙方當事人的案外和解協議不具有同調解協議一樣的確定力與執行力，根據行政訴訟法的規定，原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次（按撤訴處理的除外），行政機關若反悔不履行和解協議，原告即喪失了請求司法救濟的權利，這對原告權益的保護是極為不利的。行政訴訟法對撤訴后禁止以同一理由再的規定與行政訴訟中雙方當事人的案外和解的廣泛存在產生巨大的矛盾。作為原告的公民、法人或者其他組織的權利無法通過行政訴訟得到理想的保護，也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機，同時也降低了法院的威信。立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益，而事實上，禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現象，嚴重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調解制度的立法本意完全落空。“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”與其讓“案外和解”這種變相的調解成為規避法律和規避司法監督的工具，不如從制度上加以規范，以消除理論與實踐嚴重脫節所產生的尷尬。因此，設立調解制度，將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

二、完善行政訴訟調解制度的理論基礎

（一）公權力絕對不允許處分的理論欠缺

現行行政訴訟不適用調解的理論依據是“公權絕對不可處分”。該理論認為，在行政法律關系中，行政權屬國家公權，具體行政行為是否作出或如何作出，法律法規都已預先設定，行政主體是不能自由處分。行政權不同于民事權利，行政主體不能采取全部或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解。而調解則意味著行政主體能對行政權利進行自由處分。行政權的這種特殊性使行政訴訟失去了調解的前提和基礎，因此，人民法院只能根據合法性審查的原則，對合法的具體行政行為判決維持，錯誤的判決撤銷或有限變更，除此之外沒有選擇的余地。但是，隨著我們對行政權力性質的認識不斷深入，特別是進入21世紀以來，由于對經濟與行政管理的社會需求不斷增加，以及在現代市場經濟和世界民主化潮流的推動下，傳統的管理行政、秩序行政逐步轉向以給付行政、服務行政為特點的現代行政，以行政主體為中心和行政權力的單向行使為全部內涵的傳統行政日益轉向以注重人權和民主的現代行政，在此轉型發展過程中出現了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，出現了非強制行政行為如行政契約、行政指導等.這就造成認為行政主體絕對不能處分行政權力的觀點越來越站不住腳。因為，現行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現，更多的則是表現為行政主體與行政相對方的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。在合作的行政中，行政管理的實現并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。另外，公共利益和私人利益并不總是矛盾沖突的。即便在公益與私益發生沖突時，基于國家主義和個人主義的基本理論，立法、執法和司法都應以比例原則相互權衡，在一者的博弈中尋求最佳平衡區域.這個平衡區域為行政主體與相對人的協商提供了空間，行政主體在這一范圍內行使處分權非但不會損害國家利益、社會利益，反而會使公權與私權獲得共贏的效果。

（二）行政主體在法定條件下享有自由裁量權，是設立行政訴訟調解制度的理論支撐

根據行政法理論，行政主體在行使行政權時，擁有自由裁量權。而自由裁量權的行使在某種意義上就表示行政主體對公權力有一定程度的處分權。隨著社會分工越來越細，社會關系越來越復雜，行政事務也復雜多變，單靠法律的規范性條款調節，根本不能滿足現實需要。所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權。一旦行政主體擁有自由裁量權，也就意味著行政主體具備了與行政相對人調解的前提和基礎。另外，在具體調解過程中，只要法院監督調解的全過程，就可以避免行政主體在訴訟中與相對人達成損害公共利益的協議，使違法的行政行為逃避司法審查的問題。

（三）行政訴訟的目的要求建立調解制度

行政訴訟的目的是整個行政訴訟機制的核心與起點，任何制度都不得與其違背，這是法律邏輯的基本要求。“中國行政訴訟的惟一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益。”行政相對人一般提訟的目的只是為了挽回損失或獲取利益，如果在訴訟上花費大量的時間和金錢，并不符合保護行政相對人合法權益的邏輯起點，而通過調解會給相對人一個挽回損失的捷徑。另外，從行政主體的角度上看，調解制度最終也是在維護行政相對人的權利。因為在行政訴訟中，行政主體要花費人力、物力、財力，而這些訴訟的成本最終由社會公眾也就是廣大的行政相對人來承擔。以保護行政相對人合法權益出發，以調解方式結案，是對行政相對人一種最好的結局。一來行政相對人可以迅速快捷維護自己的權利，二來行政主體也不會事后報復，從而降低了審判成本，減少了社會不穩定因素，增進了政府與民眾間的和諧與理解。

三、完善行政訴訟調解制度的思考

前文分析表明，隨著我國改革開放的不斷深入發展，我國行政審判工作需要一個完整的行政訴訟調解制度，不能再將行政訴訟調解制度僅限于行政賠償訴訟。完善行政訴訟調解制度，主要是要擴大其適用范圍，明確調解原則和規范程序運作。

（一）行政訴訟調解的適用范圍

行政訴訟中，由于一方是行使國家公權力的行政機關，而依法行政的法制原則要求行政機關不得任意處分其行政權力，這就決定了行政訴訟的調解與當事人可自由、充分處分其實體權利的民事訴訟調解有明顯的區別。因此，對行政訴訟調解適用范圍的正確認定，是研究行政訴訟調解制度必須要解決的問題。筆者認為，以下行政訴訟案件可以適用調解。

1.涉及行政自由裁量權的案件。具體行政行為以行政機關行為時受法律、法規約束的程度為標準，分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規作出了非常詳細、明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，因此這類具體行政行為不能適用調解。而自由裁量行為卻不同，它的內容、方式、程度等法律、法規未作規定或只規定一定的范圍、種類和幅度，行政機關有自由選擇的余地。在自由裁量權的范圍和幅度內，行政主體有多種處理方式可供選擇，行政主體所選擇的每種方式應該說都是合法的，只不過對相對人而言，存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。法院在行政主體的自由裁量權范圍內進行調解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學、合理，符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件，是指有權處罰的行政機關，對被處罰相對人實施的行政處罰行為，雖然在形式上符合法律、法規規定的范圍和幅度，但在行使自由裁量權的過程中，呈現出量罰上的明顯不合理或不公正，違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對人或利害關系人的合法權益。對于此類案件，行政訴訟法規定法院可以判決變更。這一規定雖體現了法院對原告合法權益的直接保護，但這種“有限變更原則”實際上己超出了司法權對行政權的監督范圍，存在逾越行政權的情況，從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由于自由裁量權的存在，使行政機關接受調解并作出新的行政行為成為可能。如果對此類案件適用調解，在法官的主持下，查清原告違法事實，根據法律規定的處罰種類、幅度，經雙方協商一致確定合理的處罰種類或數額，由被告予以變更，既可以防止司法權代替行政權，又可以更加迅速地解決行政爭議。

2.裁決民事糾紛引發的行政案件。因裁決民事糾紛引發的行政訴訟案件，是指行政主體依職權或應行政相對人的申請，就行政相對人之間的民事權益作出裁決，或對行政相對人的民事實體權利作出確認，或許可行政相對人為一定行為，或行政主體不履行保護人身權、財產權的法定職責，而被行政相對人或利害關系人至法院所致。此類行政爭議大多由民事權益糾紛所致，而民事權益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協商解決，行政主體可以依據原告與第三人協商后的結果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最后達到解決行政爭議的目的。

3.合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為，也即行政協議或行政合同。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發的，因行政合同即是行政主體與行政相對人經過協商后達成的協議，行政主體有權處分合同的標的。因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進行協商，通過調解的方式解決該行政爭議。

4.的案件。一般是指行政機關及其上作人員故意違背法律所賦予的職權，在法定范圍內作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看，似乎是一種“合法”行為，是行政機關在其職權范圍內作出的行為；從實質上看，是嚴重違背有關法律法規的精神和原則，嚴重違背正當行政目的的行為；從主觀上看，是行政機關出于不正當的動機而故意實施的行為。由于濫用的職權屬于行政機關的法定職權，這就為行政機關重新調整自己的行為奠定了基礎，也使調解的適用成為了可能。5、適用法律、法規錯誤的案件。適用法律、法規錯誤的案件是指行政機關作出的具體行政行為所依據的法律、法規發生錯誤。主要表現為：應適用此法而適用了彼法；適用了無效的法律法規；法律法規中具體條文適用錯誤；違反了法律沖突的適用規則；適用法律、法規時沒有考慮特殊情況；有規章以上的規范性文件卻適用了規章以下的規范性文件。對適用法律、法規錯誤的案件，在法院的主持下，行政機關和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規，心平氣和地達成協議，不僅使行政機關的違法行政行為得到了矯正，而且也維護了行政相對人的合法權益。

6.不履行法定職責，且仍有履行必要的案件。行政機關不履行法定職責的案件，主要涉及環保、土地、規劃、工商、公安等行政領域。行政機關不履行法定職責，具體表現為拒絕履行、拖延履行或不予答復。對于行政機關拒絕履行或者拖延履行職責的案件，在行政訴訟過程中，如果仍有必要履行職責的，法院可以主持雙方進行調解，促使雙方當事人達成協議，促使其及時履行，不像判決那樣還要留給行政機關必要的履行期限，這樣能有效節約當事人的訴訟成本，提高效率，更有利于及時維護相對人的合法權益。當然，拒絕履行或者拖延履行職責，使行政相對人受到損害，即使行政機關再履行這一職責已經無法彌補或者已經沒有必要時，則不能適用調解。

當然，行政訴訟調解制度在范圍上并不適用于所有行政案件，筆者認為下列行政案件不能適用調解：一是具體行政行為合法的案件，因行政機關對此類案件作出任何讓步都將使社會利益和國家利益遭受損害；二是超越職權（沒有管轄權）的行政案件，行政機關并不擁有實施這一具體行政行為的權力，因而無法對該行為作出適當的處置或者妥協；三是具體行政行為嚴重違反法定程序的案件，因屬于程序性質，依法應予撤銷，行政相對人和行政機關不可能對程序的違法進行協商；四是事實不清、主要證據不足的案件，人民法院對行政案件進行調解，必須在事實清楚的基礎上進行；五是涉及公民身份關系的行政案件，此類案件只有“合法有效”與“違法無效”一元選項，故不存在適用調解的空間。

（二）行政訴訟調解基本原則

1.合法原則。相對于民事訴訟來說，行政訴訟調解的合法原則更為重要。行政訴訟調解的合法原則應包括兩個方面：一是調解協議的內容不得違反法律、法規的禁止性原則；二是調解協議的內容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。行政訴訟的根本目的是通過監督行政主體的依法行政來保護相對人的合法權益，監督和保護的功能是辨證統一的。這就要求在行政訴訟的調解中，人民法院不能為了換取相對人接受調解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權，以行政權作交易，也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護各方當事人，又不能損害國家利益。公共利益和他人的合法利益。

2.當事人自愿原則。自愿原則是行政訴訟調解的本質屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時，應根據當事人自愿原則，在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端，進行調解。

3.調審結合原則。訴訟中調解往往以一方放棄部分權利為代價，行政訴訟的目的是維護公民、法人和其他組織的合法權益，監督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調解也應象民事調解、刑事附帶民事調解和行政賠償訴訟調解一樣，選擇調審結合模式，不論是審前還是審判中，堅持能調則調，當判則判，妥善解決行政糾紛。

（三）行政訴訟調解的程序及操作

設立行政訴訟調解制度，探索適合行政訴訟特點的最佳程序結構模式，首先應針對行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。

1.調解程序的啟動。對可適用調解的案件，調解程序的啟動主要應由當事人申請提出，人民法院也可以根據具體案情，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。

2.調解程序的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復雜性，行政訴訟的調解應有別于民事訴訟，不能適用簡易程序由獨任法官主持，而應與行政審判的組織一致，實行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，以保證合議庭成員熟悉具體案情，發揮集體智慧，對案件作出準確判斷。同時，也能起到互相監督的作用，規范法官在調解中的行為，進而保證調解的合法與公正。

3.調解的階段。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調解，因此，行政訴訟的調解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中，而不能適用于判決前的各個階段，這點應與民事訴訟相區別。如果在訴訟伊始，原告與行政機關之間的矛盾異常激烈時，對其糾紛進行調解，不僅會使許多本能調解成功的案件被排除在外，而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此，行政訴訟的調解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。

4.調解的次數與時限。為防止案件久調不決，以拖壓調，應對調解的次數作出限制。為了與調解的階段相協調，調解的次數不應超過兩次。兩次調解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，也可以在其中的某一階段進行，但不能超過兩次的規定。調解的時限應在行政訴訟的審限范圍內。調解不成立的案件，應當及時由法官或法官與人民陪審員組成合議庭做出判決。

5.調解協議審查的內客和標準。由于訴訟上的調解是行政主體在特定范圍、特定條件對其權限處分的結果。故法官必須對調解協議進行審查，審查的內容包括：達成調解協議的當事人是否具有訴訟行為能力，調解協議是否屬于當事人的真實意思表示，調解的事項是否屬于當事人（尤其是行政主體）能夠自由處分的事項，調解協議的內容是否違反法律或者社會利益。法官審查后認為調解協議無誤的，應制作調解書。由于經過了調解過程，原告已不再對被訴具體行政行為持有異議，因此對調解協議的合法性審查標準可以放寬到行政非訴執行案件的審查標準。

6.調解書的效力。鑒于民事訴訟中賦予當事人調解的反悔權在民事審判實踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端，為節約有限的司法資源，避免當事人在調解時的隨意性，以增強其責任感，在行政訴訟案件的調解中，如果當事人達成了調解協議，法院審查認可后應當制作調解書，調解書經各方簽收即具有法律約束力，任何一方不得反悔。

7.確定調解結案為法定的結案方式。行政訴訟確立調解制度，應將調解結案作為法定的結案方式作出規定，賦予調解書與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強制執行。

結語

篇(7)

1906年，羅斯·龐德對普通法訴訟程序的批判， 悄然拉開了20世紀程序改革的序幕。不論是大陸法國家，還是普通法國家，司法改革皆有一個明顯的特點，即對訴訟進程的司法控制不斷強化，法官職權呈擴張趨勢。回首20世紀的司法改革進程，可以發現，強化法官職權作為重大改革方向清晰可鑒；展望新世紀的司法改革，合理加強法院對訴訟程序的控制，也是一個必須嘗試的改革突破口。司法改革已確及深層次的訴訟模式、程序哲學及法律文化變革問題，自由主義風尚無法解決現實問題，純粹的當事人主義模式不可能自發地保障接近正義，卻與訴訟遲延、費用高昂、訴訟結果的不確定等弊病脫不了干系。接近司法的手段歷史地演變為法院程序管理權的強化，這反映在近年來管理型司法的興起。美國率先推行管理型法官制度，特別是針對復雜訴訟及消費者權益糾紛、人權案件、反托拉斯訴訟等。英國、澳大利亞等國紛紛邁向反叛傳統對抗制訴訟文化的司法控制之路，措施激進，加大對審前等程序的管理，甚至開始放棄言詞主義原則，法官可事先查閱書面資料。有人提出，民事訴訟改革的目標，就是要“大大變革對抗制的道德”，強調各方當事人和律師之間的“合作、公正和對事實的尊重”。 澳大利亞昆士蘭上訴法院戴維斯法官也主張，為縮減訴訟成本、消除訴訟遲延，“律師和法官應接受一種全新的司法爭端解決理念，當事人之間要多一些坦誠，少一些對抗，考慮訴訟成本、他人權利和公共利益等相關因素。” 直到“鼓勵現有的司法干預激進地變革，向法院職權主義模式轉化”。 當然，職權主義也并非最佳選擇，法官審判并不是上帝的審判，法官的“父愛”情結對發現真實、接近正義也是作為障礙而存在。因此，程序法既不應堅持古老的自由放任主義模式，也不是簡單地向職權主義回歸，而要力圖達到當事人個人主動性與法官適當程度控制之間的衡平。

有人認為，當事人主義訴訟模式容易造成訴訟拖延，訴訟成本也相對較高。程序經濟是否與民事訴訟模式相關？還是僅與不同國家的程序制度安排相關呢？荷蘭民事訴訟法以法國為藍本，但在實踐中的運行更能符合公眾需要，盡管希臘民事訴訟制度幾乎是德國的翻版，其運作結果卻相差甚遠。 故制度本身及不同的適用環境即本土資源之間的鴻溝與融合，才更是問題的關鍵。許多人認為，大陸法國家的民事訴訟模式從整體而言屬法院職權主義，而普通法國家為對抗制。 國外也存在此種偏見，事實上這一觀點在理論上是完全站不住腳的。 兩大法系的民事訴訟基本上都奉行當事人主義。 大陸法國家的民事訴訟多采取處分主義與辯論主義原則，程序進行由當事人主導。法官雖有一定職權，但當事人仍有無數機會依法拖延訴訟，使程序復雜化。普通法國家雖然實行當事人主義，但法官擁有的程序引導權甚至在很多方面超過了大陸法系的法官。故民事訴訟模式與程序經濟沒有正比關聯。

多數大陸法國家也強化了法院對訴訟進程的司法控制，如奧地利、法國、西班牙、葡萄牙、意大利，甚至日本和德國。奧地利1895年《民事訴訟法典》最早突出對法官職權的強化，如規定法官與當事人直接“言詞”接觸，律師僅協助但并不取代當事人，審判權多體現為自由裁量權，雖未經常運用，但運用時限制也并不嚴格。該法典施行后，程序經濟目標基本實現。法國多年來嘗試擴大法官控制和加速程序之權力，1958、1965和1967年分別取得一定成果，1969年成立民事訴訟法改革委員會，1976年實施新《民事訴訟法典》。該法典大力簡化訴訟程序，取消不必要的復雜程序，盡可能擴大簡易程序的適用，強調程序適用的彈性，以便個案的審理時間與其需要相適應。當事人自主受到一定限制，法官權力開始擴大，如控制訴訟程序的進行、責令進行調查、要求提交書證，乃至考慮當事人主張以外其他事項之權力等，并力圖促進法官與當事人的合作。1997年生效的葡萄牙新《民事訴訟法典》確立了訴訟經濟和訴訟合作原則，改變當事人與法院的傳統關系，法官為促進客觀真實的發現，有責任糾正當事人的過失行為。不過，葡萄牙法官對司法改革有抵觸情緒，因為法官職權的強化大大加重了其工作負擔，增加了其職責。

就普通法國家而言，可以英國司法改革為例作個案剖析。英國傳統民事訴訟的主要缺陷，是過渡膨脹的訴訟行為，當事人和律師可自主控制訴訟程序，包括訴訟程序的啟動、訴答文書的起草、當事人的追加、案件主要事實的確定、訴因和系爭點的確定、救濟方式的選擇、臨時性救濟的申請、和解或撤訴、證據開示、法律意見的提出、判決的申請執行、是否申請上訴等等，特別是審前程序的周期、強度受律師和當事人控制。 新《民事訴訟規則》強調法院對訴訟行為和程序進程的管理和控制，主要包括：一是以五章的篇幅專門規定案件管理。如第3章法院的案件管理權，第26章案件管理-初步階段，第27-29章分別規定小額索賠訴訟、快捷審理制、多軌審理制的案件管理，其他條文也有許多有關案件管理的規定。法院將民事案件分為小額索賠制、快捷審理制和多軌審理制三種，積極加強案件管理。對簡單案件，嚴格按日程安排進行；對復雜案件，法院可確定或許可當事人遵守的程序步驟和案件審理日程。二是強調法院對訴前階段、開庭審理干預以及對證據的主導，弱化當事人的程序支配地位，盡可能避免當事人及律師以訴訟技巧對程序的操縱。如第32.1條規定了法院主導證據之權力；第34.8條規定筆錄證言，弱化了言詞原則；第35.4條規定法院限制專家證據之權力；符合一定條件的證人證言得作為直接證據；限制交叉詢問時間，限定開庭審理時間等。三是倡導程序對話和程序合作，充分關注糾紛的解決效果，重視可選擇爭議解決方式和訴前糾紛衡平機制，尤其是引進了人身傷害、醫療過失糾紛等訴前議定書，規定訴前行為和當事人的初期交流，并規定不遵守訴前議定書的法律后果。

4.引進訴訟案件分流機制

我們處在一個訴訟爆炸的時代，訴訟爆炸引發案件積壓、訴訟遲延并伴生訴訟成本的攀升。但實證數據表明，訴訟爆炸并不必然導致訴訟遲延，如近年來德法訴訟案件增長速度遠高于意大利，而意大利法院的訴訟拖延速度卻快于德法。1992-1996年法國大審法院民事案件平均審理期間自9.5個月減至8.9個月，而同期新起訴案件從523 026增長至676 282宗，年均增長約7%.而1973-1994年意大利大審法院案件自257 454宗增長到388 539宗，年均增長不到5%，但平均審理期間卻從708天增加到1 341天。 故意大利的狀況與其說是訴訟爆炸，不如定位為積案爆炸，其他國家也存在類似情形。值得關注的是，也許正是由于程序不經濟，抑制了人們對司法的需求。20世紀80年代末一組數據表明，意大利每萬人平均民事案件為1 640宗，而奧地利為5 020宗，比利時為4 008宗，西德為3 561宗，法國為1 950宗。

緊縮司法需求大致包括三種方式：一是提高司法服務定價；二是促進案件分流；三是倡導程序對話和程序合作。提高司法服務定價，指以市場化手段確定當事人應支付的費用，進而可設置提起上訴乃至訴訟的最低限額。埃及官方學者提出的促進程序經濟的第一項措施，就是通過限制法院的小額案件裁判權、提高訴訟成本、改變訴訟費用轉換規則、強化對濫訴、濫用動議權的制裁而抑制訴訟。但抑制訴訟應考慮當事人對司法的接近，盡可能保障當事人充分行使程序權。 1995年希臘以裁決結案的一審民事案件，85%以上為原告勝訴，故訴訟目的主要反映了權利保護之真實需要，“解決問題的辦法應在其他方面尋找”。 筆者認為，增加接近司法的成本或限制上訴權可能產生嚴重問題，當事人請求司法救濟之權利神圣不可侵犯，抑制當事人訴權的行使沒有法理依據。訴訟爆炸并非導致程序不經濟的惟一因素，其他因素也非常重要，如程序的復雜性、法院組織結構、法官和律師行為模式和利益平衡等。部分國家如美國、德國的訴訟爆炸，經采取必要措施已趨于控制，民事案件開始分流，爆炸趨勢基本緩和。

緩解訴訟爆炸的最佳選擇是分流案件，分流案件的最好方式是鼓勵可選擇爭議解決方式的運用。現代社會復雜紛繁，傳統司法制度難以完全適應，有必要探索更快捷、低廉、簡單、更接近需要、更適應不同當事人需求的糾紛解決機制。可選擇爭議解決方式在普通法國家比大陸法國家發展得更快，特別是美國。在歐洲發展較慢 .的主要因素包括：一是歐洲糾紛解決程序長期有著程式化傳統；二是司法機構威信卓越，試圖削減法官權力難以奏效。 歐洲可選擇爭議解決方式運用最廣泛的領域，是對消費者和勞動者的保護，如意大利電信公司、銀行監管委員會、商務部下設的調解與仲裁商會進行調解和仲裁，勞資關系辦公室對勞資糾紛進行調解。 純粹的對抗制已開始走向自主、合意、對話、合作、和平共處型司法，訴訟內外的和解日益成為糾紛解決的重要模型。印度民事訴訟改革的主要方向，除加強法院管理和案件管理之外，便是努力發展ADR和CDR，即可選擇爭議解決方式和合意型爭議解決方式（consensual dispute resolution）。

四、結語

走向程序經濟之路，不同國家應各有側重。如在普通法國家，訴訟程序特別是審前程序（尤其是證據開示程序）由當事人及律師主導，民事訴訟改革趨勢則應強化法官對訴訟程序尤其是審前程序的引導，避免過分的訴訟成本和訴訟遲延。而在大陸法國家，法官相對能較全面地管理訴訟程序，律師費用由法律明確規定，費用可預測且相對確定，面臨的問題主要集中在司法機制和訴訟程序的復雜性方面。

我國的司法程序雖是“中國特色的”，但在訴訟遲延與訴訟成本高企方面卻與世界絕大多數國家相同，甚至面臨的形勢還十分嚴峻。我國的民事訴訟成本存在一些突出特點，主要包括：一是法院收取的訴訟費用不高，少數案件可依法減、緩、免，如2000年依法減、緩、免交訴訟費的案件共19萬余件。 二是律師費占全部訴訟成本的比重也不高。我國民事訴訟中非律師的其他公民可擔任訴訟人，律師訴訟的比例較低，如1996年中國84%以上的民事案件沒有律師作為訴訟人。 現行律師收費標準極低，1990年《律師業務收費標準》早已名存實亡，1997年《律師服務收費管理暫行辦法》許可非訟法律事務協商收費，但總體而言收費還是不高。 三是除法院費用、律師費用外，還存在一項難以統計的非法秘密開支，尤其是目前司法嚴重不公的背景下，賄賂、溝通成本等秘密開支占訴訟成本的比重相當大，律師甚至較普遍地充當當事人和法官之間秘密溝通的中間人。總體而言，我國民事訴訟成本較高系不爭的事實。

從訴訟期間來看，2000年1-7月全國法院結案率為69.43.%，比上年同期增加3.15%，未結案件比上年同期減少2.3%.全國法院未結案總量居高不下，截至7月底仍有1 856 802件，其中有些超審限甚至積壓一二年，執行未結案850 801件，執行率僅為55.75%. .2000年最高法院審結各類案件4 832件，地方各級法院審結538萬余件，其中審結各類民事案件473萬余件，執結申請執行案件264萬余件。最高人民法院清理超審限案件385件，全國法院共清理超審限案件13.8萬余件，清理執行積案47.5萬余件。 對官方的有關數據，如法院每年一審案件在法定審限內結案的占98%以上，2000年為99.5%，甚至最高人民法院院長肖揚都承認，“這個數字帶有很大水分。”

我國尚未建立完備的、現代化的司法制度，“司法隊伍的人事，資源管理體制不順、審判方式透明度和效率不高、審判流程管理和監督機制不完善、法官職業對高素質法律人才缺乏吸引力、司法外因素干擾較多等，都與嚴格公正執法和司法現代化的高效率要求不完全適應。” 肖揚院長在新世紀獻辭中指出：人民法院在21世紀的主題就是公正與效率。 程序經濟問題與程序公正一樣，是擺在國家和司法界面前的首要任務。走向程序經濟是中國司法的改革方向，也是司法界、法學界特別是訴訟法學者努力奮斗的方向。

參考文獻：

[1]［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社，1994年，第283－296頁。

[2]參見［美］理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》第2章，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年。

[3]如見1999年第11屆世界訴訟法大會研討主題之二：《走向程序經濟：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，參見：《千年之交的訴訟法》（Procedure Law on Threshold of a New Millennium），第41-75頁，Austria Linde Press， 1999年；以及1988年第八屆世界訴訟法大會論文集：《公正與效率：大會報告及研討》（Justice and Efficiency：General Reports and Discussion），Hague， Netherlands， Kluwer Law International， 1989.

[4]參見［英］沃夫咨詢小組：《接近司法》報告。

[5]見英國1993年《最高法院訴訟實務》（The Supreme Court Practice）序言。

[6]［英］鮑爾·米歇爾利克（Paul Michalik）：第11屆世界訴訟法大會（World Congress on Procedural Law）研討主題之二，英格蘭和威爾士國別報告，載［英］阿德蘭·扎克曼（Adrian Zuckeman）主編：《危機中的民事司法：民事司法的比較法視角》（Civil Justice in Crisis-Comparative Perspective of Civil Procedure），牛津大學出版社，1999年。

[7]參見本文最后部分關于法院職權強化的論述。

[8]同前注⑥。

[9]［英］A·B·沃克森（A.B.Wilkonson），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，蘇格蘭國別報告。

[10]參見《北愛爾蘭民事司法制度評審》正式報告。

[11]參見：28 U.S.C. See. 1914， 1913；U.S.S. Ct. R. 38.

[12]方流芳：“民事訴訟收費考”，《中國社會科學》，1999年第3期，第130-144頁。

[13]［美］理查德·馬庫斯（Richard Marcus），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，美國國別報告。

[14]［美］伽蘭敦（Galanden）、卡希爾（Cahill）：“大多數案件的和解；司法的促進及和解規則”（Most Cases Settle：Judicial Promotion and Regulation of Settlements），載《斯坦福法律評論》，1994年，第1339、1387頁。

[15]［德］彼特·蓋特伍德（Peter Gottwald）：《德國的民事司法》（the German administration of civil justice），參見阿德蘭·扎克曼主編：注⑥引書。

[16]參見［意］莫諾·卡佩萊蒂等：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，北京，法律出版社，2000年，第118-119頁。

[17]同期美國每10萬人約有11.6名法官，法國這一比例為8.4，英國為6.07，日本僅為2.3.

[18]莫諾·卡佩萊蒂等：前引書，第118-119頁。

[19]［法］洛克·卡迪特（Loc Cadiet）：《民事司法改革-從法國視角看接近司法、訴訟成本與訴訟遲延》（Civil Justice Reform-Access， Cost   Delay， the French Perspective），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，法國國別報告。

[20]［法］洛克·卡迪特：同前注19.

[21]莫諾·卡佩萊蒂等：前引書，第120頁。

[22]注意，本文有關各國數據不具備完全、絕對可比性，主要原因包括：一是各國數據多來源于國家統計部門，數據收集人員多為司法人員，因受上級部門等因素影響可能會產生一定偏好；二是數據處理多為非司法統計人員，易忽視不同訴訟程序的差異；三是數據采集的標準、技術、方法各有不同，特別是有關結案形式存在不同的話語形式。如第11屆世界訴訟法大會資料表明，意大利一審民事案件平均審理期間為3.3年，西班牙為1年稍少，但這并不表明西班牙一審民事案件審理期間為前者的1/3.因為兩者包含的信息不完全一致，如在西班牙，借貸案件皆適用普通程序，因債務人通常并不提出異議，故大大拉低了審理期間。而在意大利，借貸案件適用特別程序，債務人如不提出異議，一般數日即可結案，未計算在普通民事案件的審理期間內。西班牙的數據包括缺席判決，意大利只考慮以判決結案的情形，而法國、荷蘭和德國等國有關審理期間的數據包括以任何形式結案的一切民事案件。顯然，缺席判決、撤訴或和解的案件審理期間一般較短，故在不考慮結案形式的基礎上計算的審理期間，結果當然比僅計算以判決形式結案的情形低。本文中荷蘭的有關數據考慮了這一點。

[23]［荷］阿哈德·布蘭肯伯格（Erhard Blankenburg）：《民事司法：接近司法、訴訟成本與支出的比較法研究》（Civil Justice：Access， Cost  Expedition-a Multinational Perspective），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，荷蘭國別報告。

[24]同注23.

[25]［瑞士］伊沙克·梅爾（Isaak Meier）：《瑞士訴訟法》（Swiss Procedure Law），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，瑞士國別報告。

[26]巴西不同地區、不同法院民事案件審理期間相差甚遠，有些地區一審平均期間為2-3年，有些地區長得多。多數法院案件堆積如山，至少有25%的案件在受理初期根本未安排日程，在東北及北部諸州法院，案件可能塵封在法院數年。上訴需經許可，但申請上訴許可的案件極多，盡管絕大多數上訴許可得不到支持，但卻令法院耗費大量資源。巴西律師收費極高，100萬美元的債務案件首期可收3萬美元，追償債務后再收10%的風險費。簡易債務糾紛中，敗訴方可能補償爭議金額50%左右的訴訟費用，而其他案件這一比例約為5%-20%間。參見［巴西］舍吉爾·伯姆德斯（Sergio Bermudes）：《巴西的民事司法》（Administration of Civil Justice in Brasil），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，巴西國別報告。

[27]阿根廷訴訟成本可能是世界最高的國家之一，經上訴審的民事案件，訴訟成本可能為訴訟金額的40％-60%，故有關法律已限制律師最高收費不得超過訴訟標的金額25%.見［阿根廷］阿古斯特·莫勒諾（Agusto Morello）：《走向程序經濟：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，阿根廷國別報告。、

[28]1986年西班牙廢除了法院費用，原因在于向法院支付費用似乎提供了向法官行賄機會，故訴訟成本稍有降低。盡管統計數據表明，西班牙一審民事案件的平均審理期間近1年，但這一數據并不全面，從私人機構取得的信息表明，訴訟遲延極其嚴重，且眾所周知。參見［西班牙］伊格拉克·達茲-皮卡佐·吉莫勒茲（Ignacio DiezPicazo Giménez）：《西班牙民事司法的現狀與未來：接近司法、訴訟成本與訴訟期間》（Civil Justice in Spain： Present and Future-Access， Cost  Duration），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，西班牙國別報告。、

[29]葡萄牙法院費用依爭議標的金額確定，并與爭議進行的訴訟階段相關。律師收費有最低標準，但律師亦可收取更高費用，甚至超過訴訟標的金額，按小時收費不多見，風險收費不允許。勝訴方訴訟費用可從敗訴方補償，但實踐中律師費用只能補償一小部分。請求司法救濟已成為一項奢侈活動。1986至1996年葡國民事案件翻了一倍，1986年底未結案件增長速度已超過新案。1986年以來，民事案件審結率還是有所上升，一審民事案件1年內審結的為65%，2年內審結的22%，3年內審結的7.7%，審理期間3年以上的6.3%.但只有17%的案件經開庭審理，其中訴訟期間2年以上的民事案件，11.7%為經開庭審理的案件。上訴案件審理期間一般為1年左右。純對抗制民事訴訟案件從起訴至終審判決，一般為3年左右。見［葡］M·M·麥克斯（Maria Manuel Leitao Marques）、康舍科·高莫斯（Conceico Gomes）、喬·柏喬索（Joo Pedroso）：《走向程序經濟：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，葡萄牙國別報告。、