序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事糾紛的范疇范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞：民事糾紛，化解機制，系統工程，公力救濟

一、民事糾紛產生的必然性

社會是人與人之間關系的總和，而人是有復雜思維和豐富情感的高級動物，因而在由人組成的社會中，糾紛是難免會發生的。可以說，只要有社會共同體存在，就會有糾紛存在。

民事糾紛是法律糾紛的一種，法律糾紛除民事糾紛外，還有刑事糾紛和行政糾紛。調整和規范三種類型的糾紛，產生了三種類型的法律部門。民事法律、刑事法律和行政法律由此而產生。

民事糾紛是平等的民事主體之間所發生的關于民事權利義務的爭議和沖突。據此，可以得出民事糾紛的以下特點：

1、民事糾紛的主體之間在法律地位上是平等的。這是民事糾紛的主體平等性特征。這個特點與刑事糾紛和行政糾紛相比皆有所不同。刑事糾紛中，對立的雙方主體是國家和實施違法犯罪行為的個人或法人，它們之間不具有平等的法律地位。行政糾紛中，一方主體為實施具體行政行為的行政機構，另一方主體為行政行為相對人，它們之間在行政法律關系上是領導和被領導、管理和被管理的關系，也不屬于平等主體之間的關系。只有民事糾紛，它是發生在平等主體之間的一種糾紛。民事糾紛的主體之間之所以具有平等的法律地位，其根本的原因在于民法中的平等原則。根據平等原則所形成的民事法律關系是平等的主體之間的關系，平等主體之間的關系發生了爭議，這種爭議中的當事人之間也不失為平等的地位。民事糾紛中的平等地位是民事關系中的平等地位的反映和體現。這種平等地位還一直延伸至民事糾紛的處理過程中。

2、民事糾紛的內容是爭議中的民事權利義務關系。民事權利義務關系是由當事人實施民事法律行為或民事行為依照民法的規定而形成的，在這種關系中，一方享有權利，另一方負有義務。反之也是如此。當權利者的權利得不到實現，或者義務者的義務不予履行，這必然使正常的民事法律關系發生沖突，處在失衡狀態。這種狀態，是在當事人雙方的意志對立的基礎上形成的，因而便構成了糾紛。糾紛的內容便是享有權利者要恢復其應有的權利，從而使義務的負擔者履行其義務。惟其如此，曾一度失衡的法律關系才能恢復至正常狀態，民事糾紛才告化解。可見，民事糾紛的內容是發生了爭議、遭到了扭曲的民事權利義務關系。這與刑事糾紛、行政糾紛皆有不同。

3、民事糾紛的主體可以對民事糾紛的內容進行自由處置。民事糾紛的主體是平等的，民事糾紛的內容是民事權利義務關系，根據民事實體法的規定，民事糾紛的主體可以互相協商處分其糾紛，民事糾紛的主體也可以單方面地處分其糾紛。處分糾紛的過程，就是處分糾紛中民事權利或民事義務的過程。民事權力或義務是可處分的，民事糾紛就是可處分的。處分了民事糾紛，就是解決了民事糾紛。當然，民事糾紛的主體也可以拒絕處分其糾紛，而堅持將糾紛交由法院處理。這種堅持由司法處理其糾紛的權利，也是民事糾紛主體對民事糾紛的內容進行自由處置的表現形式，任何人皆不得違拗其意志，干預糾紛主體對糾紛內容的自由處置權。

4、解決民事糾紛的方法是多元的。這一點與刑事糾紛、行政糾紛也有所區別。刑事糾紛和行政糾紛具有較強的公益色彩，涉及到公法的遵行，因而對這些糾紛國家通過法院嚴格依法加以解決，而排除了糾紛主體自我解決或自我消化糾紛的可能性。對于刑事糾紛，除自訴案件外，受害人與刑事違法者不得就糾紛的內容進行私了或和解，也必須由公訴機關提起公訴，交由法院強制性地解決。在刑事訴訟過程中，訴訟主體之間也不得通過合意解決其糾紛。行政糾紛雖然實行不告不理原則，但在訴訟中，糾紛主體不得通過調解的方法解決其糾紛。但民事糾紛就不同了：他可以通過個人的、社會的和國家的等各種力量來解決其糾紛，究竟通過何種方式來解決其糾紛，由糾紛主體視需要自由選擇。可見，對于民事糾紛，國家需要統籌考慮各種解決的方法和機制，而不是單純的民事訴訟一種。這就是解決民事糾紛的系統方法問題。

可見，民事糾紛在主體、內容、處分權以及化解的方法上都有其不同與刑事糾紛、行政糾紛的特點。研究民事糾紛的概念和特點具有重大的意義：明確這些特點，有助于建構合理的化解民事糾紛的各種機制，同時也為這些解決民事糾紛的機制或方法提供了指導。民事糾紛的特點和類型發生了變化，解決民事糾紛的方法、機制也要相應地發生變化，民事訴訟程序也隨之而發生轉變。

二、公力救濟

社會需要穩定，否則便要消散和瓦解。而糾紛具有損傷甚至破壞社會安定的因素，因而，凡糾紛，都應得到及時化解。糾紛的發生是必然的，糾紛的解決是必需的。糾紛的發生和糾紛的解決構成了人類社會發展的一對永恒性的矛盾，人類社會正是在解決這對矛盾的過程中不斷趨于進步的。

糾紛的解決，從其歸屬的最終主體來說，有兩種模式：一是利用自身的力量來解決糾紛，國家并不存在。二是利用國家的量來解決糾紛，自身的力量受到限制。前者為私力救濟，后者為公力救濟。在國家出現以前，社會以私力救濟作為解決其糾紛的模式；在國家出現后，社會以公力救濟作為解決其糾紛的選擇。公力救濟取代私力救濟，是社會發展的進步，也是人類步于文明的體現。現在存在的社會，雖不能說都完全成了國家化了的社會，但絕大多數都進入了國家的范疇。公力救濟成為現代社會解決糾紛的普遍選擇。

公力救濟之所以取代私力救濟，其原因主要在于公力救濟比較公平和客觀，不會發生如同私力救濟那樣的弱肉強食現象。私力救濟往往不能最終解決糾紛，可能會相反，成為使糾紛升級或激化的緣由；而公力救濟，則是社會趨于穩定的機器。

現代社會中，公力救濟有兩層含義：其一，禁止私力救濟。任何人對與其相關或不相關的糾紛，都不得采用暴力、以違背相對方的意愿的方式解決。其二，唯有國家可以對糾紛雙方無法和平解決的糾紛采用強制性的、暴力性的化解。可見，公力救濟是指國家采用強制性的方法解決當事人之間無法解決的糾紛的活動。

在公力救濟的背景下，解決糾紛的方法并不是單一的，而是多元的。公力救濟壟斷了強制性解決糾紛的權力，但并不意味著民事糾紛只有通過公力救濟加以解決。民事糾紛與刑事糾紛、行政糾紛不同的地方，就在這里。民事糾紛屬于私權性質的糾紛，而私權是可以處分的，因而糾紛主體對其所涉及的民事糾紛可以任意處分。這表現為：他既可以容忍民事糾紛的存在，使之始終處在潛在狀態，而不顯露化；也可以表現為首先選擇有自己出面去解決糾紛，與對方當事人進行交涉，自我解決糾紛，而不讓糾紛擴散；也可以表現為將糾紛交給中立的非國家權力機構的第三方來主持解決；最后，糾紛若仍解決不了，這可以訴諸法院加以最終的解決。將糾紛交給法院加以最終的解決，乃是公力救濟的要義所在。可見，公力救濟具有最終性、強制性的特點。公力救濟并不排斥其他的解決糾紛的方法的使用，而其他的方法則不是最終的、強制性的，而是自愿選擇的、和平的、非拘束的。

三、自我解決

在現代社會，解決民事糾紛具有三個渠道：自我解決、調解解決、訴訟解決。這里先介紹糾紛的自我解決。

民事糾紛的自我解決，是指糾紛主體在糾紛發生后，利用自己的力量和自身的努力，尋求糾紛的解決。在此解決過程中，一般沒有第三人的介入。

民事糾紛發生后，糾紛主體首先想到的就是能否利用自己的力量與對方進行交涉。利用自己的力量試探性的與對方磋商化解糾紛，是糾紛主體自我確信的一種表征，也是人格自尊的外化。糾紛的自我解決有許多好處：其一，保密性強。糾紛發生后，波及的范圍越廣，便越難解決，給糾紛主體帶來的損害或負面影響變越大。為了防止糾紛的擴大化，糾紛主體首先尋求自我解決，便可以將糾紛的影響或波及效應限定在原始的糾紛主體之間，而不致越此范圍，造成不必要的損害或影響。其二，自愿性強。在自我解決糾紛的過程中，由于糾紛主體沒有受到任何外在因素的影響，也沒有任何人知道其糾紛的發生，不會給糾紛主體帶來思想上的顧慮和負擔，因而其解決完全是在自我意志的作用下進行的，比較純粹，也比較真實，其行動的結果完全符合糾紛主體內在的想法、愿望和意志、情感。由于自愿性強，因而糾紛的解決結果容易兌現，而不致發生出爾反爾的反悔現象，不會因此而使糾紛重新復發。其三，徹底性。由于糾紛是在當事人自我意志的作用下、根據自己的自愿選擇加以解決的，解決的結果必定完全符合糾紛主體內在的意愿，因而糾紛的化解比較徹底。糾紛既然已經得到了徹底解決，一般的情況下，便不會讓糾紛死灰復燃，糾紛主體可以在更高的層面上繼續合作和交往。這種糾紛的解決往往會反過來推動、促進糾紛主體形成良好的新型關系。其四，成本低。解決糾紛是一種需要付出一定成本和代價的風險負擔，自我解決糾紛會使化解糾紛的交易成本保持在最低的限度和水平。因為糾紛主體自我解決糾紛，涉及面窄，牽涉的人少，花費的精力、財力和時間都相對較少，這樣就節省了成本。否則相反的話，糾紛主體就必須將糾紛交給第三者或法院去解決，這樣不僅糾紛主體自己花費了成本，而且其他被牽涉到糾紛中來的主體也花費了大量的精力和成本，這種成本加在一起有時會超過糾紛本身的價值或標的額。自我解決糾紛則可以大幅度地減少成本，是一種最為經濟實惠的解決糾紛的方法和機制。

當然，糾紛的自我解決欲獲得成功，必須具備一定的條件，否則的話難以取得有效的成果。在這些成功利用自我解紛機制的各種條件中，最為重要的條件有：雙方力量均衡，或者尋求解決的主動一方主體具有更強的實力。這是力量條件。糾紛的自我化解，一定意義上是雙方力量對比的產物，。如果雙方力懸殊，而處在弱勢的一方主體如果主動尋求與對方自我解決糾紛，則往往是難以奏效的。反之，如果主動尋求解決的一方主體，具有較強的力量，同時也是糾紛中道義占優勢的一方，選擇這種自我解決糾紛的機制是勝算較大的。同時，自我解決糾紛，由于缺乏外在力量的制約，而完全依賴于糾紛主體的自覺，因而很容易產生弱肉強食的不公平的現象和局面。也正是因為有此現象存在，糾紛的自我解決機制也有不可克服的容易激化矛盾的內在缺陷。因此，在糾紛主體采用自我解決糾紛的機制之前，應當客觀地衡量一下雙方實力，評估一下采用這種方法能否獲得成功，并由此決定采用何種自我解決糾紛的方法。可見，糾紛自我解決視需要經驗的積累，并注意其藝術性的。

糾紛的自我解決，通常采用的方法有：

1、提醒。真正意義上的糾紛是雙方當事人對糾紛的存在都有自覺的意識，但有的時候，糾紛的相對方雖然違反了法定義務又負有法律上的責任，但實際上有的時候，相對方對此糾紛的客觀形成并不具有足夠的意識，或者說因為各種原因他可能忽略了其所負有的法律上的責任。此時，糾紛雖然在客觀上已經存在，但在主觀上尚缺乏對立主體之間的明顯對抗，因而實際上并不是真正的民事糾紛。對于此種類型的民事糾紛，享有法律上權利的一方當事人僅需要向他提醒一下法律上的責任存在，往往就可以化解所謂的糾紛。糾紛主體向法院提起訴訟，其中也有一個條件就是他所提起的訴訟應當具有必要性，這就是訴的利益或訴的必要性。它指的意思就是在提起糾紛前要與對方進行適當的交涉，只有在對方意識到糾紛的存在后，同時他又不愿意自我解決糾紛，此時提起訴訟才是有必要的，該訴訟才能獲得法院的支持。所以，提醒一下對方存在的義務或責任，既是糾紛主體自我解決糾紛的一種方法，也是提起訴訟的一個前提條件。無論是何種類型的糾紛主體均可采用此種方法。

2、喚醒。民事糾紛往往含有較多的道德因素，誠信原則也是現代社會賴以存在的重要基礎，在糾紛發生后，雙方當事人便處在意志的對抗之中。解決糾紛就是要消除這種對立著的意志分歧。這種意志分歧，既有可能緣起于糾紛主體的認識上的分歧，也有可能產生于糾紛主體道德上的瑕疵。法院之所以在訴訟過程中，會采用調解的方式來解決糾紛，也是基于糾紛成因上的道義性。法院做調解工作，目的就是為了喚醒糾紛主體的內在道德或道德本能。在自我解決糾紛的過程中，利用喚醒糾紛主體道德本能的方法化解糾紛，依然是較好的選擇。尤其是，糾紛主體在嘗試喚醒對方良知的努力中，同時也是在做自我檢討和反省的功夫，這樣糾紛主體便可以在化解糾紛的過程中，形成一個良性的道德觀念的互動，這樣便會極大地推動糾紛的徹底、盡快解決。通常處在弱勢一方的糾紛主體可采用這種自我解決糾紛的方法。

3、壓服。我們知道在原始社會的私力救濟中，存在著的一個重大的弊端就是弱肉強食，糾紛主體中的強者往往在解決糾紛的過程中將自己的意志強加給相對方主體，并壓服對方接受他所提出的解決糾紛的方案或條件。顯而易見，用這種方法來解決糾紛，必然會導致不公平的結果，糾紛的解決實際上是以弱勢一方付出比其應付代價更大的代價為條件的。糾紛的解決不僅未能恢復應有的正義性，反而強化了本來就存在的非正義性，非正義性的存在意味著糾紛并沒有獲得真正的解決，而僅僅是得到了暫時的抑制或擱置。等弱勢一方變為強勢一方，被意志的糾紛便會死灰復燃，再次以更大的強度復現于糾紛主體之間。糾紛沒有得到解決，反而被激化或升級了。這是原始社會私力救濟帶給我們的最大的教訓。為了防止這種私力救濟在現代社會中重演，公力救濟便成為解決糾紛的替代形式。但是，即使在公力救濟的社會條件下，糾紛主體依然會自覺或不自覺地使用壓服的手段迫使相對方就范，從而使糾紛在有利于強者的背景下獲得解決。應當說，這是糾紛自我解決的一種重要方法，在糾紛自我解決過程中，難以避免雙方力量強弱對比在其中所發揮的作用。但是，這種壓服性手段的使用是有限度的，其限度在于不得使用強制性的暴力。否則即構成對自我解決糾紛的方法的濫用，即會產生相應的法律上的制裁。《民事訴訟法》第106條規定：“任何單位和個人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的，應當依法追究刑事責任，或者予以拘留、罰款”。民事訴訟法的此一規定，一方面表明，民事糾紛是可以由糾紛主體自我解決的，另一方面又說明，在公力救濟的背景下，自力救濟要受到法律的規范和限制。

4、對話。對話是理性的表現。理性對話實際上是一個討價還價的過程，目的是在糾紛雙方主體面對面的交涉和交鋒中，達成對解決糾紛的一致意見，從而做到互諒互讓，協商解決其糾紛。如果說前面所說的三種方式都屬于“自決”的話，那么，理性對話就是通常所說的“和解”。和解與自決有所不同：和解是雙方面對面地共同協商解決其糾紛，自覺則是利用一方當事人單方面的力量使糾紛獲得解決；和解一般是雙方在明確事實和權利義務的基礎上進行的，自決者往往省去這個重要的步驟；和解是雙方妥協、折中的過程，在此過程中，雙方，以求糾紛的徹底解決。在和解中，一般都是義務負擔者要求權利享有者做出讓步，有時則是權利享有者要求義務負擔者做出讓步，有時則是雙方均有所讓步。互諒互讓是和解的精神實質，缺少讓步，一般便屬于自決的范疇。在理性對話這種自我解決糾紛的機制中，糾紛主體對于解決糾紛要首先有一個基本的共識和誠意。糾紛主體雙方要能夠拋棄前嫌坐到一起來共同協商解決糾紛。否則便缺少和解的前提。在和解談判的過程中，糾紛主體應當首先明確雙方爭議的事實；在事實清楚的基礎上，提出解決糾紛的方案。糾紛解決的方案可以由任何一方主體首先提出，然后雙方討價還價、對方案進行修改，最后在雙方自愿接受的前提下達成協議。該協議便是和解的成果，稱為“和解協議”。如果當時能夠履行，也可以不達成協議。如果相互信任，口頭協議也可以使用。該協議不具有強制拘束力，任何一方事后反悔，該協議便失去效力。可見，理性對話所達成的協議，是依賴于糾紛主體依據誠信原則自覺履行的。信任是理性對話的心理基礎，缺少信任，理性對話也就不具有向前推進的基本前提了。理性對話通常是糾紛主體雙方在秘密的狀態下進行的，但有時經雙方同意，也可以由第三人甚至更多的糾紛外的主體在場，以起到一個監督和鼓勵的作用。但是，這第三方雖然在場，并不主持調和。否則和解便成為調解了，而調解是一種不同于和解、但又與和解有本質相似之處的另一種獨立的解決糾紛的方法和機制。

四、調解解決

調解在我國是一個歷史悠久、耳熟能詳的概念。我國傳統文化鼓勵糾紛的和平解決，反對將糾紛動輒納入訴訟的軌道加以解決，所謂和為貴，訟則終兇，也是為了鼓勵調解。我國的調解在國際上享有盛譽，主要的原因是我國的調解在形式上繁多，在解決民事糾紛過程中，始終發揮著極為重要的作用。

所謂調解，是指糾紛主體雙方在中立的第三者的主持下，互諒互讓，和平協商，自愿解決其糾紛的活動。從定義上可以看出，調解與和解極為相似：它們都是通過雙方協商的方法解決其糾紛的，都以自愿原則為基礎，沒有任何人強迫糾紛主體接受解決糾紛的方案；糾紛解決的結果都表現為表達共同意志的協議，該協議都沒有法律上的強制性和拘束力，都依賴當事人的自覺履行，如果有任何一方無故不履行調解或和解協議，另一方當事人都可以向法院提起訴訟，將糾紛交由法院作出最終的解決。但和解與調解畢竟有所區別：調解是當事人在無法和解的情況下所尋找的有一個解決糾紛的方式，在糾紛主體將糾紛交由特定的第三主體進行調解之時，實際上已決心將該糾紛社會化了，也就是矛盾升級了，糾紛的范圍有所擴大了。也可以說，糾紛的性質有了變化。因此，民事糾紛到了需要利用調解的方式來解決之時，便說明：糾紛主體面對著發生在他們面前的糾紛已無能為力了，他們自己已不能利用自身的力量對其糾紛加以自主的解決了，這可以看作是“糾紛的異化”；糾紛異化的結果便是第三人介入糾紛解決的過程，第三人對糾紛的介入，通過其對糾紛主體的說和工作，縮短存在于相互之間的差距，其結果，糾紛主體對糾紛解決的自愿性有了限制或縮減，自主性也有了弱化。俗語說的“不看僧面看佛面”，體現在調解過程中，便是糾紛主體要看在調解主持者的面上，限制、縮小自己的自主性。同時糾紛的保密價值也受到了限制。糾紛主體之所以選擇調解，原因主要有：其一，雙方在糾紛解決這個問題上，還有一定的共同語言，還沒有完全失去共同的基礎，還有和平解決的希望。其二，雙方還存在繼續維持關系的愿望，希望能夠將糾紛化解掉，重新來過，繼續合作。其三，力圖節省解決糾紛的成本。其四，對相對方已失去了絕對的信任，希望借助社會上的其他力量參與糾紛的解決過程中，確保糾紛能夠盡量獲得公平的解決，并借助社會力量監督糾紛解決結果的兌現。

調解是天然的社會救濟方法和機制，也是社會救濟的主要形式，它廣泛地存在于社會生活的各個領域，其形式是多種多樣的。因此，調解可以從廣義和狹義兩個方面加以理解：廣義的調解包括了各種形式的調解，有社會調解、法院調解和仲裁調解等等；狹義的調解是指訴訟和仲裁外的調解。前面我們所介紹的內容，是從狹義上來理解調解的。狹義上的調解與和解有一脈相通之處。我們這里你從廣義上對調解作出分類研究。從廣義上研究、考察調解的類別，可以看出調解在形式上的繁多性和在領域上的廣泛性。在廣義上，從不同的角度，可以對調解作出不同的分類。

1、從主持調解的主體上看，可以將調解分為個人調解、人民調解、社會調解、行政調解、仲裁調解和訴訟調解等等。個人調解指的是任意的第三人所主持進行的調解。任何人都可以接受糾紛主體的委托從事對特定糾紛的調解工作，也可以主動介入糾紛主體之間實施調解的行動。這種以個人名義所進行的調解是一個臨時性的調解，調解者所具有的調解身份不隸屬于任何組織機構。個人所從事的調解，雖然在性質上屬于社會調解的組成部分，但社會調解更側重于社會組織所進行的調解，如消費者協會所從事的調解、婦女協會所從事的調解、任何企事業單位對其職工之間的糾紛所進行的調解等等。行政調解則是指由行政機構所從事的調解，如公安派出機關、環境保護機關、專利管理機關、商標管理機關以及任何其他行政機關所進行的調解。行政機關依照法律法規對特定種類的民事糾紛有裁處權限的，也可以通過調解的形式行使該權限，由此所達成的調解協議具有法律上的約束力。街道辦事處、村民委員會所進行的調解應屬于社會調解的范疇。人民調解是指人民調解委員會所進行的調解，它是獨立存在的，不屬于其它任何形式的調解。仲裁調解和法院的訴訟調解都是有法律效力的調解，其所達成的調解協議具有強制執行的效力。這一點使之與其他任何種類的調解形式區別了開來。

篇(2)

關鍵詞：糾紛； 民間糾紛； 罪惡糾紛觀； 辯證糾紛觀

一、 多維視野下的“糾紛”

在我們的生活中，沖突時時相伴。當沖突潛伏于心的時候，謂之為矛盾；而當它訴求于解決時，就成為了糾紛。然而，要用語言去準確表達它的內涵和外延，似乎又會陷入難以言狀的境地。但是，出于分析的需要，我們又不得不對它進行定義。這充分說明了糾紛作為一種社會現象的異常復雜性。

在社會學的視野下，“糾紛”(dispute)與“沖突”(conflict)形成了對應關系。在社會學的語境里，“沖突”表述為“個體與個體之間、個體與集體之間、集體與集體之間，以及個人間與群體間的各種意圖、思想、動機之間的對抗。”[1]在此層面上，糾紛可以被看作是沖突的一種類型，表達為一定社會主體相互之間喪失均衡的狀態。[2]這兩個概念都強調的是沖突的對立狀態。日本學者棚瀨孝雄則認為，沖突是“個人間與群體間矛盾表面化而發生的以壓倒對方為終極目的的一種相互對抗的狀態。有六種表現形式：（1）拳斗；（2）決斗；（3）仇斗；（4）戰斗；（5）訴訟；（6）理想的沖突。”[3]從這個定義中我們可以看到，它關注的是糾紛解決的方式，表明了從私力救濟向公力救濟步步升級的過程，其中也暗含了糾紛解決手段的多元化形態。

但是,法學中的糾紛與社會學的沖突畢竟不是兩個完全重合的詞，法學語境中的“糾紛”，只是沖突的一個層次，同時大部分糾紛是可以尋求司法救濟的沖突。對此，我國一些學者進行了初步的探索。季衛東認為，糾紛是“當事人公開地堅持對某一價值的相互沖突的主張或要求的狀態。”[4]這個概念的缺陷在于“價值”一詞的不恰當使用。實際上，“價值”是一個復雜的系統，包含了主觀價值以及客觀價值。在糾紛解決的社會實踐中，只承認所謂的真實、具體的糾紛爭議客體，而忽略糾紛爭議主體，是不可能真正體現出法理的旨歸的。可見，目前學界對于糾紛的認識多停留在漢語語境“沖突”的辨析，并以“沖突”的表現形式來試圖解析糾紛的本真的含義。一些法學學者雖然在此基礎上更進一步去探求法理意義上的糾紛的本質，暗示了“糾紛解決”是“糾紛”概念的應有之意，但是其內容仍很難指導實際生活中的糾紛解決問題，缺乏可操作性。學界的定義讓我們明白糾紛是一種對立的社會現象，但從整個解決糾紛系統來看，其現實意義不大，而從法學的視角對糾紛的內涵與本質進行定義則更為可行和有益，但需要更為準確的定義。從糾紛解決的角度看，糾紛具有以下特征：（1）糾紛的主體特定。卷入糾紛的當事人必須是現實存在的，不特定的行為主體不可能成為糾紛的主體。（2）糾紛的客體真實、具體。糾紛產生于現實生活中真實的利害關系。（3）公開性。糾紛只有通過公開訴求，才能盡快平息利益之爭，使被侵害的利益得以恢復。從法學角度來看，當事人之間的任何關系只有外化為行為才有可能形成法律規制的法律關系。（4）對立性。卷入糾紛的當事人實施的行為是相對立的，這樣的對立意味著對現有秩序的威脅。

綜上所述，筆者認為“糾紛”是指在特定的社會行為主體之間，基于現實生活中真實的利害關系所發生的公開對立，以及對平息這種對立的意思表示狀態。

二、 我國民間糾紛的范圍界定

在明確了糾紛的含義之后，我們需要明確的是，什么是本文所要研究的民間糾紛。從收集的資料來看，無論是在理論界還是實務界，都還沒有明確統一的答案，并且兩者在此問題上的分歧還比較大。就實務界而言，最典型和明確的定義就是，1989年司法部頒布的《人民調解若干規定》第20條：“人民調解委員會調解的民間糾紛，包括發生在公民與公民之間、公民與法人和其他社會組織之間涉及民事權利義務爭議的各種糾紛。”這個定義反映了我國特定時期國家政策、法律和社會發展狀況的要求，就現在的情況看，顯得過于謹慎，民間糾紛的范圍確定得不夠寬泛，并在一定程度上限制我們的研究視野。理論界對于“民間糾紛”做出了較為寬泛的解釋：“發生在特定民眾中間的，基于現實生活中真實的利害關系所產生的一切公開的對立，具體包括發生在民眾中間的所有民事糾紛、刑事糾紛、及其他糾紛，國家機關與組織以民事身份進行社會活動而與民眾發生的糾紛，也應視為民間糾紛。”[5]結合概念提出的時代背景，將司法部與學界對于“民間糾紛”的范圍進行比較，我們會發現，司法部將“民間糾紛”視為人民內部矛盾，對于它的解決被提高到了一個政治高度，即關系社會穩定和民族團結的大事。但隨著社會的發展，新的糾紛形式的出現，使得司法部的規定顯得有些狹窄。理論界的界定又顯得過于寬泛，不利于糾紛的解決和矛盾的疏導，同時還可能會導致非正式糾紛解決方式與正式糾紛解決方式難以有效銜接的局面。

因此，至少從研究的需要來看，以上的規定是有不足的，對于民間糾紛的范圍界定更接近“民間”的本義，一方面我們應當承認，民間糾紛是主要發生在平等主體之間的民事糾紛。民事糾紛主要涉及平等主體的人身權利和財產權利，這些權利可以自主處分；另一方面，還應重視民間糾紛解決實踐中，所包括輕微的刑事違法行為和違反社會公德而引發的糾紛。這些糾紛仍屬于當事人可以通過意思自治選擇糾紛解決方式糾紛的范疇。民間糾紛作為我國特色的司法概念，與“民事糾紛”不能等同起來理解。民事糾紛是指平等民事法律關系主體涉及到民事權利義務的爭議，是民事法律調整的范圍，與民間糾紛是一種包含與被包含的關系。

有鑒于此，本文所說的“民間糾紛”主要是指社會個體之間、社會群體之間以及社會個體與群體之間在生活中，基于真實的利益關系所發生的：（1）民事糾紛；（2）輕微刑事違法行為引起的糾紛；（3）違反治安管理條例而引起的糾紛；（4）違反特定的社會價值引起的社會糾紛（這里的社會價值主要包括當地的社會道德、宗教信仰、風俗習慣、權威力量等）。三、 秩序構建視角下的糾紛觀

人們對糾紛的基本認識影響著社會對糾紛解決方式的態度和處理手段。在我國厚重的傳統文化中，“和諧”是社會基本的價值取向。因而，糾紛長期以來被視為罪惡的社會現象，即被視為“罪惡糾紛觀”。罪惡糾紛觀對糾紛解決最直接的影響是，“使得立法及司法都必須在懲處糾紛制造者、懲處興起訴訟者的理念下運作，更加加劇了扼殺疏導糾紛的社會機制，從而也就繼續制造了

題為“抗爭”的一章,對糾紛作了評價，認為“社會是一個統一體,它具有的收斂方向和擴散方向不可分離地相互滲透和相互作用。糾紛本來就是對雙方當事人極力相互分散的分極化行為的匡正運動,即使雙方意欲否定對方,然而,這種否定也是到達統一的方法”。[8]因此,在某種意義上，糾紛不一定會成為社會的消極因素,反而可能是構成社會統一體所不可缺乏的積極要素。稍晚些時候出現的科塞和羅斯，也都肯定糾紛具有的積極機能,并視糾紛為社會秩序的基礎之一。科塞甚至詳細列舉了糾紛具有的五種功能:“(1)提高社會單位的更新力和創造力水平；(2)使仇恨在社會單位分裂之前得到宣泄和釋放；(3)促進常規性沖突關系的建立；(4)提高對現實性后果的意識程度；(5)社會單位間的聯合得以加強。”[9]并且指出這些機能的實現,能夠使社會整體的整合度和適應外部環境的能力得到提高和增強。英國人類學家馬克思·格拉克曼(max gluckman)在實證調查基礎上，綜合其他人類學者的研究資料進行分析,最后得出了“反目之中有和平”的結論。在其調查的社會中,各種各樣的大小組織分別基于血緣關系或地緣關系而組成,人們處于“在一個組織中是友人,在別的組織則是敵人”的復雜社會關系之中，而糾紛就在這樣的社會關系網絡中發生，并以“公然爭論”的方式解決,從而催生了仲裁制度。[10]

理論研究的突破確實讓我們豁然開朗：也許糾紛常常會表現為惡，但糾紛與罪惡之間是絕對不能劃等號的。身處現代社會的我們應以一種科學的態度，還原糾紛本來的品質——糾紛的兩面性，在此我們將其稱為“辯證糾紛觀”。首先，我們需要坦然面對糾紛對于既有秩序破壞的事實。糾紛作為一種社會現象，源自利益上的沖突。而這種利益上的沖突，又是由于社會資源的相對短缺與人類欲望無限膨脹的矛盾所引起的。因此，糾紛是社會進程中的一種無法避免的現象。它使社會關系處于一種待決狀態時，會導致糾紛所涉及的財產無法參與社會流轉，出現財富流轉困難狀況。同時，會引起人們不安、焦慮和惶恐的情緒。如果糾紛得不到及時解決，可能危害社會秩序的穩定，產生所謂的“蝴蝶效應”。(注：“蝴蝶效應”在社會學指的是：一個壞的微小的機制，如果不加以及時地引導、調節，會給社會帶來非常大的危害，戲稱為“龍卷風”或“風暴”；一個好的微小的機制，只要正確指引，經過一段時間的努力，將會產生轟動效應，或稱為“革命”。)其次，糾紛可以暴露現有制度的缺陷和不足，從而實現制度的創新和法治的更新。現實生活中，不少糾紛的產生，源于現有制度設計、運作中的問題。最為典型的事例就是，“1850年左右，美國商業的增長給法院的審判帶來了極大的壓力，當時面對這種壓力，美國并沒有采取單純擴大法院規模的方法，而是雙管齊下，一方面截流，限制法院審判的數量，通過提高訴訟費和通過法院規則，阻礙當事人通過法院解決糾紛，減少訴訟請求；另一方面，發展院外的解決糾紛機制，如調解、鼓勵和解和妥協。特別值得注意的是，在這個時期美國法院的功能發生了重要的變化”。[11]可以說，人類正是在解決糾紛的過程中,不斷充實和完善自身的制度和環境的。最后,從法律實踐看,糾紛是在權利受到侵犯,或者權利歸屬不明確等情況下發生的，因此，糾紛的解決就具有了匡復正義的作用。在實際的解決糾紛過程中,許多糾紛都是以當事人之間的交涉或者法院解決為表征，通過糾紛的解決，可以實現阻止侵權、明確權利歸屬的目的。

此外，現代社會作為一個利益、價值多元的社會，“糾紛的存在，意味著允許和鼓勵不同的價值觀、不同的利益在社會中相互交錯、彼此摩擦、共同繁榮”。[12]因此，糾紛的解決，還具有融合不同價值觀念和不同利益的積極功能。

綜上所述，糾紛可以視作社會秩序的基礎之一。從社會發展的視角看，糾紛的發生意味著對既存秩序的破壞和挑戰，但也隱喻著創新的無限可能，還意味著社會關系的解放和新秩序的構建。所以，社會學家對其做了恰如其分的比喻：低暴力、高頻度的沖突在很大程度上具有了“清潔社會空氣”的作用，“它通過允許行為的自由表達，而防止了被堵塞的敵意積累的傾向”。作為社會積怨的“排氣孔”，糾紛如果能夠得到有序化解決，使積壓的不滿情緒及時、有序地釋放，則沖突對一個社會來說，就起到一種“安全閥”的作用。[13]

參考文獻：

[1][美]特納.現代西方社會學理論[m].天津：天津人民出版社,1988.

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【關鍵詞】民事糾紛；同案不同判；法律監督

0.引言

“同案不同判”對于成文法國家來說，從絕對意義上講是不可避免的，但這并不能成為法官恣意和機械裁判的借口。同案同判是“法律面前人人平等”之憲法原則的體現，也是我國單一制國家結構下司法統一的必然要求。因此，“同案不同判”就成為民事檢察監督的法定理由之一，也成為民事檢察辦案的重要切入點之一。具體的案件辦理中，由于法官對于法律的個人理解不同、法律適用不統一等原因，加之民事糾紛案的復雜性的影響，很容易出現“同案不同判”的現象，要求檢察機關必須根據實際情況，對此類案件進行科學、理性的監督。

1.對“同案不同判”的理解

判斷是否為“同案”必須在案件事實的基礎上進行比較，案件事實就是終審法院所判定的法律事實。由于民事糾紛案件種類多，情況復雜，很難用統一的標準進行判定，可以采取同類案件中的相似點進行判斷。“不同判”主要是指同類法律問題，應當采用相同的法律標準進行判決，但由于不同法院和法院所根據的法律標準不同，做出了不同的審判結果。這種現象嚴重損害了司法機關的威信，降低了公眾對司法機關的信任程度。

同案不同判的現象是我國法律適用不統一的主要表現。保證法律適用的統一性，是保證同案不同判的主要手段，同案同判不僅能夠體現我國法律公平正義，也能夠加快法治國家建設和市場經濟發展的進程，對于各地方人民法院來說，必須時刻重視對同案不同判現象的法律監督。

法律適用上的平等是“法律面前人人平等”現代社會基本原則在司法領域的具體體現，法律適用平等要求法律適用機制和適用效果的統一。正因為如此，同等情形同等對待，同類問題同樣處理，構成了現代法治社會中司法公正最基本的技術化標準。“沒有足夠理由支撐的不同對待造成了當事人的不服和輿論的指責，嚴重破壞了司法公信力。”應當看到，上述案例僅就個案而言，可以歸屬于審判人員的自由裁量權范疇，但對整個法院系統而言，一類涉及相同法律關系的案件出現不同的法律適用，產生不同的裁判結果，就不僅僅是審判人員自由裁量權的問題，而是人民法院法律適用不統一的問題。其后果不僅損害了法院裁判的公信力，影響其公正性和權威性，而且也引發人們對法院公正性的質疑，導致人們對其行為的法律后果產生不可預見性，從而無所適從。司法的權威地位不是完全靠強制力實現的，還要靠判決的正當性、合理性以及公眾對判決的接受程度來實現。

2.實現“同案同判”的法律監督對策和建議

2.1法律制定層面上的對策與建議

2.1.1制定法律適用細則

法律規定的數量與法官自由裁量權的大小成反比；法律的模糊度與法官的自由裁量權成正比；法律的精確度與法官自由裁量權成反比。因此，應盡量通過詳細的實體法規范來實現法律對法官自由裁量權濫用的控制。

2.1.2建立完善案例指導制度

選擇已經生效的典型案例作為指導性案例，為法官審理案件提供借鑒和指導，對有相同或類似事實的案件，在適用法律和裁量幅度上可以參照相關指導性案例進行判決，以達到同樣的案情有同樣的處理結果。建議最高人民法院加強案例指導制度，高級人民法院定期典型案例，供各級法院判案參考。對同一類型案件的同一法律問題，如作出與指導性案例相反的裁判，應提交本院審判委員會討論決定。目前各級法院針對同案不同判所制定的各種具體操作不勝枚舉。如“山東法院將建立案例指導制度避免同案不同判”，“廣東防止同案不同判，限定法官自由裁量權”，“北京法院六條舉措避免同案不同判”，等新聞報道大量涌現。大部分高級法院業已頒布文件試行案例指導運作，甚至不少中級、基層法院也嘗試建立了這一制度。正確對待選編案例、裁判指導，大膽探索，積極實踐，不斷完善案例指導制度，保持同樣案情的判決與結果的同樣性，對于解決“同案不同判”有著重要意義。

2.2規范和加強法院內部管理機制

加強法院內部案件的質量監督體系，完善監督機制，是保證法律適用統一的重要手段。充分發揮各法院間、法院內部的協調機制，統一司法機制，保證法律適用的統一性。

（1）強化審判委員會功能，對具有指導意義的案件類型定期進行深入研究和討論，統一同類民事糾紛案件的裁判標準。

（2）建立和完善對同類案件的評查機制，重點檢查同類案件的法律適用情況，對存在的突出問題，及時的通報懲處，加強審判人員對法律適用統一問題的重視。

（3）加大上級法院的業務指導力度。根據《人民法院組織法》的規定，上級法院有義務對下級法院進行業務指導。上級法院應通過定期開展業務培訓、學習指導文件等形式對下級法院的工作和工作人員進行規范指導，科學規范統一裁判標準，避免“同案不同判”問題的產生。

（4）建立專業的合議庭，對案件類型進行合理的轉化。借鑒國外先進的經驗，根據我國司法體制特點，設立專業的合議庭，將案件進行分類審理和裁判，實行同類案件裁判的模式，達到“類似案件類似處理“。

（5）利用信息平臺，統一裁判尺度。根據各法院的實際情況，建立完善統一的信息管理系統平臺，充分利用信息平臺，對審理案件進行認真對比分析，從而減少“同案不同判“現象的發生。

2.3充分發揮民事檢察監督職能

檢察機關應充分發揮民事檢察職能，對適用法律不當、審判人員審判不合理、審判程序違規等工作上出現的錯誤而導致的“同案不同判“現象進行科學監督。一方面，通過充分發揮抗訴職能抑制“同案不同判”現象的發生。在民事訴訟法所規定的諸抗訴事由中，違反“同案同判”原則的“同案不同判”現象，既屬于嚴重的實體違法范疇，也屬于嚴重的程序違法范疇，辦案人員也正是通過比對法院已生效裁判與自己對該案的假設處理、之前法院同類案件的裁決情況而形成判斷，從而發現法院裁判存在“認定事實錯誤”、“適用法律不當”、“程序違法”等民事訴訟法規定的檢察監督事由的。

對“同案不同判”的法律監督是發揮檢察機關職能的重要表現，同時，也是檢察機關維護我國司法公正，維護司法公信力的必然要求。充分發揮抗訴職能，在進行案件抗訴時，可以采取在抗訴書中適當加入典型案例的方式，為審判員起到一個積極的參考作用。這種引入案例的手段，能夠有效的減少“同案不同判”的現象，又能增強抗訴書的說服力和有效性，更好的發揮典型案例的指導作用。

檢查機關對于法律適用統一問題的監督手段較為單一，主要是通過對個案的監督，既通過一定階段內的民事糾紛案件的性質和申訴情況進行分析對比，找出案件在判決中出現的法律適用不統一的問題，然后針對這些問題，建議法院盡快找出原因，及時解決，進而改進工作方法。這種監督方法較為傳統，監督和檢查的范圍較小，效率較低，所以，檢查機關如果僅僅對個案進行監督很難更加深入的了解和解決其中的問題，不能將監督機制發揮到最優。所以，在對民事糾紛案件的監督中，需要建立更完善的監督機制，發揮多元化的監督職能，從根本上降低民事糾紛“同案不同判”的現象。

【參考文獻】

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隨著新的醫療事故條例的實行，法制社會的進步，人們對法律意識和權力意識的不斷增強，特別是隨著新的《醫療事故處理條例》的出臺和實施，近年在醫療服務過程中護理糾紛日趨增多，這不僅給護患關系帶來負面影響，同時也影響醫院的整體形象。護士是承擔醫院服務的主體，提高護士自身素質，提高護理質量，加強服務意識是避免護患糾紛的重要措施。

護患糾紛的幾個常見因素

服務意識不強：缺乏溝通技巧，由于護理人員工作量大，負荷重，長期處于高度緊張工作狀態，身心疲憊得不到緩解，工作效率降低，使服務不到位，責任心不強，沒有充足的時間積極主動地與病人溝通，個別護士在工作中缺乏有效的溝通和服務藝術，不注意說話的方式和語氣，甚至使用服務忌語，對病人及家屬提出的問題表示不耐煩；個別護士把個人情緒帶到工作中，服務態度生硬；以致患者不配合或誤解，造成病人及家屬對護理工作不理解而誘發糾紛。

工作責任心不強：①護士交接班不認真，對病情不了解，觀察不認真、不系統，對患者病情變化心中無數。或沒按護理級別巡視病房，患者發生病情變化未能及時發現，造成延誤治療和搶救時間。②在處置、執行醫囑及各種治療時不認真執行三查七對及護理操作制度，工作時思想不集中，違反操作規程，如對錯藥，打錯針，接錯瓶，還有的憑經驗、印象匆忙行事，或遇難題不請示，不懂裝懂。③對患者生活護理不到位，讓家屬代做，上班時間睡覺，閑談，對病人漫不經心，引起家屬的不滿。

業務技術不過硬：年輕護士工作經驗不足，在某些護理操作上不能應急處理，如昏迷病人插胃管、男性老年病人導尿等不能一次性成功，而增加了患者的痛苦；對病情變化不能及時作出正確的判斷；還有個別護士不能熟練掌握呼吸機、除顫器等的使用。

護理文件書寫不規范：護理記錄有涂改、字跡不清晰；護理記錄不及時，監測數據不真實，不準確；護理記錄漏寫、錯寫；護理文件與醫生不一致。

避免護患糾紛發生采取的防范措施

增強服務意識、轉變服務觀念：作為一名護理工作者，在與患者溝通時，應多了解其心理，耐心做入院宣教及相關知識，說話時講究語言藝術，理解患者的心理和行為，體現關愛，保持良好心態全力以赴地工作，建立良好的護患關系，做到微笑掛牌服務，杜絕生、冷、硬的態度，不斷學習新知識，提高自身素質，從根本上減少了糾紛的發生，提倡樹立“以人為本，以患者為中心”的服務意識，開展禮儀服務，提高病人滿意率，加深患者對護理工作的理解和信任。

提高職業道德素質，加強責任心：在當前滿足患者越來越高的服務需求，應注意護理人員的職業道德素質的提高，增強主動服務意識。工作中要學會換位思考“假如我是病人”凡事為患者考慮，認真執行交接班制度，并認真觀察病情，及時發現病情變化，認真執行三查七對等護理制度。

加強學習，提高理論水平和專業技術水平：護理人員應不斷更新知識，不斷提高自身的綜合素質，提高敏銳的觀察力和應急能力。因此，應加強護理人員的專業技術能力培訓，有計劃地送護理人員外出學習培訓和交流， 認真學習“三基”“三嚴”，熟練掌握各項操作，隨著醫學的發展，護理必須鉆研新業務，具有精湛的技術，才能得到患者的信任，提供滿意的服務，從而有效的減少護理護理糾紛的發生。

提高護理安全知識，規范護理文件書寫：對護理人員加強法律、法規學習，明確護理人員在醫療護理中的法律責任和義務，增強職業使命感和責任感，護理人員應嚴格按《病歷書寫規范》的有關規定，規范各種文件記錄書寫，要做到認真、及時、準確、完整。對特殊的治療護理項目，若家屬或患者拒絕時，將家屬的意見記錄核實后簽名。書寫護理文件時，要字跡清晰，語句通順，內容真實，禁止涂改。護理文件記錄的內容與醫生一致。

討 論

醫療糾紛是指基于醫療行為在醫方(醫療機構)與患方(患者或者患者近親屬)之間產生的醫療過錯、侵權與賠償糾紛。

醫療糾紛通常是由醫療過錯引起的。醫療過錯是指醫務人員在診療護理等醫療活動中的過錯。這些過錯往往導致病人的不滿意或造成對病人的傷害，從而引起醫療糾紛。

醫療糾紛包括醫療事故糾紛和其他醫療糾紛。醫療事故糾紛指醫患雙方就具體醫療事件是否構成事故、應否賠償、怎樣賠償產生的糾紛。

其他醫療糾紛包括經過醫療事故鑒定不屬于醫療事故的醫療糾紛、不申請醫療事故鑒定的醫療糾紛、醫學會不予鑒定的醫療糾紛。

醫療糾紛的解決途徑：醫療民事糾紛與其他民事糾紛一樣，屬于平等主體之間的財產關系和人身關系，屬民法的調整范疇。根據 “私法自治”的原則，通常情況下，國家不予干預，因此，雙方當事人可以就醫療糾紛進行協商，也可以進行民間調解和行政調解，從理論上講，醫療合同糾紛也可進行仲裁解決，但目前仲裁解決醫療糾紛還不受重視。國家對醫療民事糾紛的干預表現為民事訴訟，需要當事人才能發生。

隨著科學的發展，時代的進步，人們的要求越來越高，護理人員只有不斷學習，完善自我，提高自身的職業道德和業務水平，規范護理記錄，加強護患溝通，才能從根本上護患糾紛的發生。

參考文獻

1 王艷秋.產科護理中潛在的法律問題與預防措施.中華護理雜志，2003，18(4)：314.

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關鍵詞:民間調解;社會基礎;儒家思想

中圖分類號:C913文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0212-02

一、傳統民間調解的歷史

民間調解在中國歷史上源遠流長,主要有鄉里調解、宗族調解、鄰里親友調解等形式。早在3000年前,中國的周期已設“調人”制度,所謂“調人掌司萬民之難而諧和之”。舜在民間時因調解歷山和雷澤兩個地方的民間糾紛取得成功而聞名于當時。漢代以后,在“德主刑輔,教化為先”的思想影響下,出現糾紛首先由家族或鄉一級調處,鄉設有長老、里胥一類小官專門負責教化,負責調解民事糾紛和輕微的刑事糾紛。即使案件到了官府,官府也要考慮從教化角度去處理。特別是到了封建社會后期,國家制定法對民間調解有了明確的規定。元代法律規定村社的社長具有調解的職能。《至元條格》規定,“諸論訴婚姻、家財、田宅、債負,若不系違法重事,并聽社長以理諭解,免使妨廢農務,煩擾官司。”明代法律規定,“各州設申明亭。凡民間有詞訟,許耆老里長準受理于本亭剖理。”洪武三十一年頒布的“教民榜文”規定,戶婚、田土、錢債,均分水利、私宰耕牛、擅食田園瓜果等民事案件,系民間小事,禁止徑行訴官,必須先由本里老人、里甲斷決。“是令出后,官吏敢有紊亂者,處以極刑。民人敢有紊亂者,家遷化外。前已條例昭示,爾戶部再行申明。”清代《戶部則例》規定族長有審查該族良莠之權,即包括對宗族內部糾紛的調處權。康熙皇帝也曾經把調解息訟與“弭盜”、“完糧”并重,督勵州縣官吏認真執行。除官方支持民間調解的立法外,家族制定的家法族規,鄉村的鄉規民約中也有大量社會民間調解的內容。“家法族規則是族內成員必須遵守的行為規則的法律化,它是族長、家長用來調處、裁判族內民事糾紛的法律依據。族長和家長實質上是行使族內審判的法官。官府既承認家法族規對于調整家族內部關系的法律效力,也認可族長對于族內民事糾紛的裁決。尤其是明清時期,州縣官經常批令族長去調處族內民事糾紛。”[1]統治者試圖通過家長、族長維護家族秩序,束縛家族成員,不得犯上作亂。

二、傳統民間調解的特點

第一,傳統民間調解的指導思想和目的是儒家無訟、和諧至上的社會理想。在儒家的思想中,訴訟偏離、擾亂了和諧的社會關系,而儒家的最高目標之一就是構建和諧的社會秩序、實現“大同”。因而訴訟被視為一種消極的社會現象。從調解的效果上看,民間調解也更符合儒家的價值觀念。因此,在中國歷史上占主導地位、影響深遠的儒家思想要求人們不要輕易把糾紛送至衙門,而是通過民間調解,用勸說、教育的方法使當事人反思自己原來的主張,從而找到雙方都自愿接受的解決方案,最終和解,人際關系和社會秩序得以恢復至沖突發生以前的狀態。在封建專制社會,“教化為先”的“德治”傳統被認為是維護秩序的首要選擇,對秩序和穩定的追求遠遠超過對社會正義的追求。封建統治者在大力宣傳教化、勸訟、止訟的同時,對“好訟”者往往采取鎮壓手段。凡是執意涉訟者,不管是非曲直,在道德上已與“克己復禮”的要求相違,此等人必是將來犯上作亂之徒,對之一定要嚴加懲處。最終,“無訟”、“息訟”成為一種大眾習慣的觀念與行為方式。在這種傳統的影響下,糾紛當事人或忍讓,或自行和解,或在中間人調解下達成和解,便成為最自然、最普遍的選擇。

第二,傳統民間調解的依據主要是禮俗、家法和族規。唐代以前,調解多半是出于宗法倫理道德,強調“禮和”,唐代調解的含義逐步擴大,從一般的社會秩序上也要求調解或勸和。元代形成了調解或勸和的系統法律,而且司法官吏的法律意識也打破了單純的倫理界限,更多地從法制上考慮問題。然而,民間調解則主要依據禮俗、家法和倫理道德。清代民間調解雖然有官方的支持和法律作后盾,但具體調整中卻不引用法律作依據,而是講情說理,以情理作依據。調解過程中調解人總是要淡化糾紛當事人之間的權利義務,要求當事人相互忍讓。這充分反映了中國傳統法文化的一般價值取向:家族內部或鄉鄰之間的糾紛,非要爭個你輸我贏只能讓他人看笑話,因此人們寧愿不計較個人利益的和息,也不愿撕破臉面,落得個你死我活的丟人下場。據黃宗智的研究,“到20世紀初期,雖然民間調解制度以和諧與秩序為目標,具有很大的伸縮性,但它仍服從某些原則。除了社區內對是非對錯的共識外,官方司法制度也在某種程度上發生作用;其次是對法庭可能判決的猜測也會影響和解的結果。當然民間調解的主導原則是妥協,這一點使它既有別于儒家的理想又有別于官方的審判制度。”[2]

第三,傳統民間調解的存在和作用的有效發揮離不開傳統權威,具有一定程度的強制性。從調解的主體看,傳統民間調解中的調解者通常是家族中受人尊敬的長輩。調解者基于自身的地位和威望使得他們的意見總會得到家族的支持。因此,當事人往往是在某種壓力下接受調解者提出的解決辦法的。認為,從調解的過程看,“在鄉村里的調解,其實是一種教育過程……調解是個新名詞,舊名詞是評理。差不多每次都由一位很會說話的鄉紳開口。他的公式總是把那些被調解的雙方都罵一頓。‘這簡直是丟我們村子里的臉的事!你們還不認了錯,回家去。’接著教訓了一番。有時竟拍起桌子來發一陣脾氣。他依著他認為‘應當’的告訴他們。這一陣卻極有效,雙方時常就‘和解’了,有時還得罰他們請一次客。”[3]很顯然,這種典型的民間調解中,調解者自始至終都扮演著家長的角色,調解結果也往往體現著調解者的個人價值判斷。很難想象,沒有調解者個人的權威,沒有種種壓力,被調解者能夠達成妥協,實現和解,甚至還要“認罰”。上述分析反映出,一般來講,傳統社會民眾普遍接受調解方式解決糾紛,如果個別人不愿意采用民間調解,或者不愿意服從調解者的意見,將面臨著巨大的壓力。這些壓力可能來自宗族的族長,來自整個宗族。對這些既定規則的反抗,甚至于威脅著自身在社區內的生存。

三、傳統民間調解的社會基礎

誠如馬克思所言,“社會不是以法律為基礎的,那是法學家們的幻想。相反地,法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的、由一定物質生活方式所產生的利益和需要的表現。”中國傳統調解制度正是傳統社會共同的、由一定物質生活方式所產生的利益和需要的表現。這些基礎主要有自給自足的自然經濟、宗法制度和儒家思想。

自給自足的自然經濟是傳統調解得以形成的最深厚的社會土壤。在自然經濟條件下,土地是人賴以生存的根基,“直接靠農業來謀生的人是粘在土地上的……鄉村里的人口似乎是附著在土地上的。一代一代的下去,不太有變動。”[3]對于東方社會這種生產方式,馬克思指出,“財產大部分是在一個小公社范圍內,通過手工業和農業相結合而創造出來的,因此,這種公社完全能夠獨立存在,而且自身中包含著再生產和擴大再生產的一切條件。”由此,與這種經濟結構相適應,形成了穩定、封閉、保守的人際關系。在這樣的環境之中,個人的生存與他人密切相關,與既定的社區密切相關。人們不可能選擇對抗性的訴訟作為日常民事糾紛主要的解決方式。否則,只會意味著個人與社區的孤立。

以血緣關系為基礎的宗法制度,是傳統社會民間調解文化產生的又一社會根源。自給自足的自然經濟基礎之上,產生了宗法家族制度。在古代中國社會,個人不能超越宗法家族而獨立,“宗法家族在對外復仇、對內撫育贍養等方面,發揮著重要職能。在這種環境中,個人的權利、利益是靠家族首長來維護的,個人既不能因為據有獨立的私有財產而自由,也不能通過交換走上社會。”[4]從整體來看,國家關系、君臣關系只是家族關系、父子關系的延伸,調解解決家族成員間的糾紛是家族族長的應有職責,也是家族族長尊嚴與“面子”的體現。對于統治者維護統治秩序而言,家族首長在王權鞭長莫及的領域充當皇帝的半官僚、半立法司法者,幫助皇帝管理臣民。通過族長的宗族調解(包括其他形式的調解)對于維護家族的穩定,從而維護社會的穩定具有特殊的意義。

傳統社會中人們的行為規范是建立在儒家思想的理論基礎之上的。這是由儒家思想在社會中的地位所決定的。以孔子為代表的儒家學派,以宗法觀念和等級秩序為基礎,確立了以“仁”和“禮”為核心的倫理關系和政治制度作為人們的行為規范。“禮”是儒家思想中的一個核心范疇,孔子曾經說:“不知禮,無以立也。” “禮”是建立在人的地位與身份劃分基礎之上的一整套普遍的行為規范,同時也是一種權利與義務的體系。“禮”所維護的是一種社會、政治乃至經濟上的等級制度,同時又是一個人修身自持的基本原則。更為重要的是,“禮”所追求的目標是一種秩序。“仁”是孔子為重建“禮”所提出的內在要求,“仁”的最終目的在于“克己復禮”。所以,孔子強調行為須與“禮”相一致,以“禮”為表達方式,通過內在的“禮”的要求來規范外在的行為。在義利關系上,儒家思想秉持“君子喻于義,小人喻于利。”由于訴訟被認為是計較個人利益的表現,而以和解為特征的調解則與儒家的思想追求保持了高度的一致性。此外,儒家以中庸為處世之道,孔子把中庸視為人的最高美德,他說,“中庸之為德其至矣乎!民鮮久矣!”中庸是一種折衷調和之道,就是要在兩個極端之間保持中立,凡事不可太過分,以維持和諧的局面。中庸之道在古代中國被看成是處理人際關系的基本準則和人的美德,它對人們的社會行為方式影響至深。

參考文獻:

[1]張晉藩.中國古代民事訴訟制度通論[J].法制與社會發展,1996,(3).

[2]黃宗智.清代的法律、社會與文化:民法的表達與實踐[M].上海:上海書店出版社,2001.

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關于指導部門要有想法。簡而言之，就是指導和管理人民調解工作的機關要有銜接的想法和動意。根據國家有關法律法規，指導人民調解組織的工作，是法律賦予基層人民政府和人民法院的職能。基層人民政府的職能具體落實在市、區縣司法行政機關身上。指導部門要有想法是說，市、區縣司法行政機關與市、區縣人民法院要對人民調解銜接民事訴訟一事具有相同或相近的認識，能夠取得共識并意欲付諸實施。筆者認為，最完美的表現方式就是通過雙方協商，共同出臺實施意見或做法，從而規范這一項工作。至于如何取得共識，司法行政機關應積極主動進行論證和前期準備工作，拿出具體設想和操作規程，爭取法院最大限度的理解和支持。

關于實現銜接要有辦法。銜接的辦法往往是指銜接的途徑。既然兩者銜接更多的在于雙方工作層面上的相互借力和參與，筆者認為，可以通過嘗試以下具體做法實現銜接：即人民法院在民事審判工作中，堅持先行調解理念，將調解貫穿于工作全程始終，并將調解工作向前延伸，注重發揮人民調解的作用。

事實上，調解已深深扎根于解決民事糾紛的訴訟制度之中。從筆者對全國各地法院對訴訟調解工作了解的情況看，各地法院都將調解貫穿于審判全過程和各個不同的訴訟階段。如送達狀副本和應訴通知書時進行“送達調”；詢問被告答辯時進行“答辯調”；雙方當事人同時到庭后進行“即時調”；庭前準備階段在交換證據時進行“聽證調”；庭審階段進行“庭審調”；同時法院發揮雙方委托律師作用，促使當事人庭外和解進行“庭外調”；以及在定期宣判送達前，應一方當事人請求進行“庭后調”。市中級人民法院《關于進一步加強民事訴訟中調解工作的意見》（寧中法[2002]65號）也規定，凡是《意見》規定應當調解的案件，都應當進行調解；凡是有調解可能的案件，都應當盡量調解。所有這些，都說明了法院自身的訴訟調解工作，與人民調解銜接本身并無太大關系。筆者認為的銜接，是指對未進入訴訟程序的民事案件的銜接，以及人民調解組織對已進入訴訟程序的民事案件的參與。對于這兩類具體工作的銜接，筆者認為可以通過以下具體做法實現：

1、實行立案前調解。凡未經人民調解委員會調解的符合《民事訴訟法》第142條規定的一般民事糾紛，或雙方當事人在同一社區的婚姻家庭、鄰里糾紛、小額債務等案件，當事人到法院立案訴訟的，立案庭應主動宣傳人民調解工作的特點、優勢，告知或建議當事人先經人民調解組織調解。雙方當事人接受建議的，法院接待人員應與街鎮人民調解委員會取得聯系，將此案件移送街鎮人民調解委員會，暫緩立案。或者在查明情況基礎上，主動聯系基層民調組織，及時掌握糾紛情況，安排專人參與訴前調解。

2、實行審判中調解。對于已經立案可適用簡易程序審理的一般民事案件，承辦人應做好宣傳動員工作，告知當事人通過人民調解處理的目的與意義。如當事人同意訴外調解的，立即辦理撤訴退費手續。如當事人堅持要求訴訟，審判人員發現存在調解可能的，也應及時與當事人所在地的民調組織聯系，邀請其一起參加調解，加強調解效果。

3、法院在審理涉及人民調解協議的民間糾紛案件時，對可能變更、撤消或者確認無效的人民調解協議，應通過司法局通知主持調解的調解員參加庭審旁聽。

4、人民法院賦予經過公證的具有債權內容的人民調解協議具有強制執行效力。在人民調解員主持下達成的具有債權內容的人民調解協議，由法院與司法行政部門協作，通過公證機關依法賦予調解協議強制執行效力。債務人拒不自動履行協議的，只要債權人向法院提出申請，法院受理后直接進入執行程序。

5、各區縣人民法院、法庭與司法局定期召開聯席會議，采取以會代訓方式，評析審理過的人民調解協議書，總結經驗，指出不足，提高人民調解業務水平。

6、人民法院應聘請或特邀街鎮人民調解委員會成員作為人民陪審員，參與民事案件的審理。通過以審代訓方式，增強調解隊伍業務知識。

7、人民調解組織要積極主動配合法院做好各個環節的調解工作，幫助優化民事審判環境，關鍵是堅持依法調解原則。依法調解是人民調解工作的生命所在。對平等主體之間的民事糾紛，人民調解組織一要找準雙方爭議焦點，有針對性地做好雙方的思想工作；二要找準雙方利益平衡點，引導當事人達成調解協議；三要找準法理與情理融合點，綜合發揮法律與道德規范的雙重作用。核心是要善于引導當事人依法達成調解協議。

8、人民調解組織要建立糾紛移送制度。通過對糾紛的審查，分清糾紛性質，確定采取何種調解方式。對不符合人民調解范圍或不適宜人民調解的糾紛，要在24小時內移送有關部門處理。對同時具備行政性質和民事性質等多重性質的糾紛，要能夠依據糾紛性質分別提出調處意見，指導并促使矛盾雙方在各自程序中依法運作。

9、人民調解組織要建立引導機制。對于當事人不接受調解，或調解不能達成協議的，人民調解組織要說服和引導當事人進入訴訟調解途徑處理矛盾糾紛，并主動向法院提供相關情況，以便糾紛及早解決。對確有困難的當事人，可以提請司法行政機關提供法律援助。

10、人民調解組織要建立共同調解制度。對不屬于人民調解范疇的一些糾紛，尤其是已經訴訟到法院的民事案件，要積極配合人民法院做好當事人的思想教育工作，并協助做好調解工作，防止矛盾糾紛激化。

關于具體作為要有章法。具體作為要有章法是指：要通過建章立制，保障人民調解和訴訟調解銜接工作的規范有序。為保證人民調解、訴訟調解有機銜接，筆者認為應當建立以下有關工作制度：

1、聯系與會議制度：市法院與市司法局各確定一名聯系協調人，每季度召開一次聯系會議。主要是雙方適時制定階段性工作計劃，明確各自工作目標；交流工作信息，總結工作經驗，解決存在問題；討論有關指導工作的重大決策。各村（居）、街道民調組織具體確定一名工作人員與區縣法院或當地法庭進行定期聯絡，形成點、線、面相結合的三級民調組織聯系網絡。

2、人民調解指導員制度：法院選派具有豐富民事審判經驗的法官到各社區擔任人民調解指導員，指導人民調解工作。人民調解指導員負責對該社區的人民調解員進行人民調解工作的業務指導與培訓工作。各區縣法院、法庭要確定一名法官作為人民調解指導員，并將指導員的姓名、電話印發給各街鎮、村（居）民調組織。同時，各區縣司法局將轄區內的街鎮、村（居）民調組織人員姓名及其聯絡方式等信息提供給指導員，以便于加強溝通與聯系，及時做好指導工作。

3、指導與培訓制度：人民法院要加強對民調組織的業務指導與培訓。加強對民調委員的業務指導可以采取各類方式：一是定期舉辦培訓班。培訓形式包括定期或不定期的系統授課、專題講座，主要講解與人民群眾日常生活密切相關的新頒布的法律、法規等知識以及調解方法、技巧；二是包片指導方式。由法庭的審判人員具體負責一個街鎮的民調指導工作，時常到民調委員處了解情況，進行指導。三是以會代訓方式。法院審判人員可以定期參與各街鎮調組織例會進行答疑釋惑；四是以庭代訓方式。對一些典型案件，法院可以到各街鎮村居就近開庭，組織調解人員現場旁聽；或者各基層法庭及業務庭經常選擇一些典型案件，邀請人民調解員到庭旁聽，組織調解人員到法院旁聽開庭，觀摩調解技能，學習相關法律知識，增強他們的法律素養，特別是提高他們識別證據、認定事實和組織調解的能力。

4、調解協議書評閱制度：司法行政部門要督促各級民調組織建立臺帳制度，凡啟動民調程序的糾紛均需手續齊備，材料規范，結案后及時裝卷，以備檢查。對于人民調解協議，司法局、法院要選派專人定期進行評閱，對不足之外及時指出，認真改正，不斷提高調解協議的制作水平。對于經人民調解達成的協議，當事人不服的，法院依法受理。對不具無效和可撤消因素的人民調解協議，法院予以維持，以維護人民調解的法律地位，提高社會公信力。

5、人民調解訴訟前置制度：對雙方當事人在同一村居社區的婚姻家庭、鄰里糾紛、小額債務等案件，法院立案庭要主動宣傳人民調解工作特點、優勢，建議當事人先經人民調解組織調解。雙方當事人接受建議的，暫緩立案。

經人民調解組織調解后無法達成協議，或達成協議后一方無正當理由拒不履行的，由村（居）社區人民陪審員在立案后一周內再次調解，力促雙方達成協議或自動履行調解協議。經人民陪審員先行調解仍未達成協議或拒不履行人民調解協議的，法院依法開庭審理。

6、信息溝通與反饋制度：法院對于涉及人民調解協議書的案件，無論是確認還是判決變更、撤消或被確認無效，都要及時將審理信息反饋給司法行政部門及基層民調組織，以便共同做好這類調解工作。人民調解委員會要及時將法院交辦的調解案件結果和情況進行回復、報告。對人民調解委員會調處不成功的糾紛，及時派出審判人員進行指導或參與調解，將基層調解員情況熟和法院審判人員業務精的優勢結合起來，實現人民調解和法院調解的優勢互補。

7、疑難案件會診和研討制度：人民調解組織遇有疑難復雜糾紛難以處理的，可以及時與法院的人民調解指導員取得聯系，請求其進行疑難案件會診。法院在“不缺位、不錯位、不越位”的前提下，可以就相關法律適用問題進行咨詢，努力實現人民調解與訴訟調解在糾紛解決機制上的互補與協調發展。法院通過加強對民調工作的指導，參與疑難調解案件會診，盡量使群體性糾紛解決在社區中而不形成訴訟。同時選擇一些疑難案件，組織人民調解員共同研討，既開拓他們的眼界，又增進其綜合分析法律與解決實際糾紛的能力。

8、首席調解員擔任人民陪審員制度：利用民調委員熟悉群眾、了解群眾心理等特點，法院可以挑選素質較高的民調主任，提請當地人大常委會，通過一定程序任命為人民陪審員，參與訴訟案件審理及一些輔工作。經法院批準，人民調解員可以以見習人員身份參加一定期限的法院審判工作，旁聽開庭、調解，擔任人民陪審員等。

9、跟班學習和聯調制度：各區縣司法局有計劃經常性地選派基層調解骨干到法院各業務庭室、基層法庭跟班學習，使他們親身感受和體會審判人員處理糾紛的全過程，從而提高其調解技能。法院可以嘗試民調、審判聯動新機制。對于一些簡單的民事糾紛案件，法院可以嘗試由特邀人民陪審員或人民調解委員會人員進行調解。達成協議的，由法院制作調解書。從而充分利用民調組織的人力資源，增強審判工作的民主性、公開性，接受群眾監督，從而提高訴訟調解的社會效果。

10、評比與獎勵制度：市法院及市司法局應定期對指導人民調解工作進行評比。對工作表現突出、工作成績顯著的法官和集體進行表彰和獎勵。及時宣傳典型案例和先進事例。

篇(7)

[關鍵詞]旅行社；質量保證金；去行政化；完善對策

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002―5006(2010)03―0084―05

2009年5月1日實施的《旅行社條例》修改了《旅行社管理條例》有關旅行社質量保證金的相關規定，刪除了旅游行政裁決的規定。國家旅游局的《旅行社管理條例實施細則》及《旅游投訴受理辦法(討論稿)》擬將劃撥旅行社質量保證金使用制度去行政化。學術界和業界對改革利弊缺乏深入探討，因此，對旅行社質量保證金的改革現狀、原因及存在問題的分析，有利于完善我國旅行社質量保證金制度。

一、去行政化：旅行社質量保證金使用制度的改革

《旅行社管理條例》第43條規定，“旅游行政管理部門受理本條例第23條規定的投訴，經調查情況屬實的，應當根據旅游者的實際損失，責令旅行社予以賠償；旅行社拒不承擔或者無力承擔賠償責任時，旅游行政管理部門可以從該旅行社的質量保證金中劃撥。”國家旅游局頒布的《旅行社管理條例實施細則》、《旅行社質量保證金賠償暫行辦法》、《旅行社質量保證金暫行規定》及《旅游投訴暫行規定》等相關規章完善、補充了劃撥質量保證金的程序要件、形式要件。2007年國家旅游局以“行政機關對民事糾紛無裁決權”為由將《旅行社質量保證金賠償暫行辦法》列入擬修改規章目錄中①。

《旅行社條例》第15條規定，“有下列情形之一的，旅游行政管理部門可以使用旅行社的質量保證金：(一)旅行社違反旅游合同約定，侵害旅游者合法權益，經旅游行政管理部門查證屬實的；(二)旅行社因解散、破產或者其他原因造成旅游者預交旅游費用損失的。”《旅行社條例實施細則》第15條規定，對旅行社應當提交給旅游行政管理部門的旅行社與銀行達成的使用質量保證金的協議，其中應當包含旅行社與銀行雙方承諾，縣級以上旅游行政管理部門出具的劃撥質量保證金的文件可以使用質量保證金。《旅游投訴受理辦法(討論稿)》擬規定受理各類旅游投訴，只適用調解，不做賠償決定，不設定復議程序；達成調解協議而旅行社無力承擔責任的，旅游質監機構依據授權，以授權人名義做出劃撥決定。

旅游行政管理部門負有對旅行社及其行為監督管理，對侵害旅游者合法權益的調查、處理的職責。確認旅游者實際損失后的責令賠償屬于行政裁決，劃撥質量保證金是實現行政裁決的行政強制。從行政法理論及司法實踐來看，《旅行社管理條例》中質量保證金使用制度包含行政裁決和行政強制行政行為。對行政裁決或行政強制行為不服的，可尋求行政復議、行政訴訟的法律救濟。

《旅行社條例》對旅行社質量保證金的管理和使用做了制度修改。管理制度上，新條例明確規定質量保證金是旅行社存入銀行的存款，旅行社需要向旅游行政管理部門提交存款文件而非繳納款項，旅游行政管理部門不再從利息中提取管理費。在使用制度上，《旅行社條例》取消了“應當根據旅游者的實際損失，責令旅行社予以賠償”的規定，僅規定旅游行政管理部門在兩種情形下可以使用旅行社質量保證金。可見，《旅行社條例》取消了旅游行政管理部門的旅游行政裁決權，《旅行社條例實施細則》規定質量保證金存入的商業銀行與旅行社存款協議應有對旅游行政管理部門使用的書面承諾，以及旅行社與銀行達成的使用質量保證金的協議。《旅游投訴受理辦法(討論稿)》擬規定，劃撥決定是旅行社委托或者是旅游糾紛當事人調解協議的委托，以授權人名義作出的非行政行為。從取消旅游行政裁決到質量保證金使用的協議性，再到根據授權人名義而非強制劃撥質量保證金，將完成劃撥質量保證金使用制度去行政化改造。

質量保證金制度有利于實現旅游糾紛的簡捷、快速解決，維護旅游市場秩序。但行政法規為何放棄旅游行政裁決權，旅游行政管理部門為何予以去行政化制度改革呢?

二、質量保證金使用去行政化的原因分析

(一)質量保證金復雜的法律性質易引發適法爭議

《旅行社質量保證金暫行規定實施細則》等規章規定，旅行社質量保證金是指由旅行社繳納、旅游行政管理部門管理、用于保障旅游者權益的專用款項，旅游行政管理部門可以從利息中提取管理費。《旅行社條例》規定，質量保證金是旅行社存入銀行后將有關證明文件交給旅游行政管理部門，利息歸旅行社所有。《旅行社條例》不再允許旅游行政管理部門可以從利息中提取管理費，通過修改質量保證金管理規定，明確了質量保證金屬于旅行社所有的自物權，按照民法原理，利息作為銀行存款的孳息，孳息應歸屬原物，質量保證金利息屬于旅行社所有的規定是科學的和符合倫理的，符合《憲法》對私有財產受法律保護的規定，也是《立法法》確定的對非國有財產征收必須由法律調整的落實。所以，質量保證金屬于私法性質。但質量保證金是行政法規強制設立的，其必須存入旅游行政管理部門指定的銀行開設專門的質量保證金賬戶，是旅行社設立的資格條件之一，質量保證金的管理和使用是旅游行政管理部門行為主導的，體現了較強的國家干預特征。可見，質量保證金是不同于定金、預付款和保證的一種特殊類型擔保形式。定金、預付款和保證是由合同當事人約定的，屬于當事人合意的范疇，更多體現意思自治特征。旅行社繳納質量保證金，是保證金規章規定的法定義務，與其意志沒有關系，故保證金是強制的。可見，質量保證金具有公法屬性，是受到公權力限制的履約保證金。質量保證金是旅行社合法財產，但其管理與使用又受到旅游行政管理部門等公權力的干預，兼具公私法雙重法律屬性決定了對質量保證金行政凍結、劃撥等易引發法律適用上的爭議。

(二)旅游行政裁決具有民事和行政交叉的雙重法律關系造成執法困難

廣東省珠海市香洲區人民法院在李海春訴珠海市旅游質量監督管理所旅游行政處理案的行政判決書中指出，“旅游者與旅行社之間因旅游服務合同而發生的關系從本質上講是民事法律關系，是合同關系，其履行過程中產生的糾紛，本來屬于法院管轄的范圍。之所以由被告負責，是基于國家對旅游市場的干預，目的是提高管制的效率”①。旅游合同的簽訂、履行等糾紛屬于違約或侵權的民事責任范疇，旅游行政裁決、劃撥是行政主體對旅游民事糾紛權利義務關系的行政裁斷和干預，包含了行政法律關系和民事法律關系。旅游行政裁決是具體行政行為，但同時要受到質量保證金雙重法律屬性與旅游 糾紛民事性質的制約，旅游行政裁決必須充分尊重旅游合同的約定條款，不能以行政意志代替當事人意志自治，所以旅游行政裁決、劃撥質量保證金的程序、實體應受到旅游合同當事人意志一定的制約。當事人對旅游行政裁決和劃撥行為不服的，可通過行政訴訟途徑尋求救濟。出于依法行政考核等原因，行政主體大多不愿意參與行政訴訟，而且，旅游行政裁決存在行政訴訟與民事訴訟交織與程序協調等復雜問題。

(三)旅游合同損害賠償法律與規章規定不一致造成適法困境

國家旅游局的規章和《合同法》對旅游糾紛賠償的歸責原則、賠償范圍和標準等規定不一。執法實踐中，旅游行政裁決多以國家旅游局相關規章為依據，而法院適用《合同法》等審理旅游賠償糾紛案件，實體規定差別導致旅游行政裁決和民事裁判同一事實出現不同結果。如馬某訴上海春秋旅行社案中，游客馬某依據《合同法》提出的賠償數額和旅行社根據國家旅游局《旅行社質量保證金賠償試行標準》規定的賠償數額相距甚遠，法院按照《合同法》判決春秋旅行社賠償馬某經濟損失2400元。同一事由，依據不同法律文件賠償數額相差9倍。行政裁決適用規章有關質量保證金的相關規定，旅游者獲得民事賠償遠遠低于通過民事訴訟得到的賠償數額。如果旅游行政管理部門不予行政裁決，有行政不作為之嫌，這直接造成旅游行政裁決法律適用困境。

可見，質量保證金公私法雙重法律屬性、旅游糾紛裁決具有的民事和行政交織雙重法律關系，以及法規不一致等，導致質量保證金使用易發生爭議、操作難度大等執法困境。問題是，劃撥質量保證金去行政化是否符合行政法理論，是否具有現實合理性呢?

三、質量保證金使用去行政化存在的問題

(一)質量保證金使用去行政化不符合行政法理論

《旅行社條例》對質量保證金使用行為未明確定性。《旅行社管理條例實施細則》及《旅游投訴受理辦法(討論稿)》對質量保證金使用做了去行政化制度設計。其理論基點是質量保證金的使用建立在民事契約基礎上，即旅行社存入質量保證金時與銀行達成質量保證金使用協議；銀行對旅游行政管理部門劃撥決定予以執行的書面承諾；旅行社對旅游行政管理部門的委托或授權。也就是說，旅游行政管理部門使用質量保證金是銀行、旅游當事人等平等協商基礎上的非行政行為，其法律效力源于銀行、旅行社以及旅游行政管理部門之間協商性結果，故應屬民事行為。問題是，質量保證金是受到行政權力限制的履約保證金。旅行社作為私法主體，授權作為行政主體的旅游行政管理部門，做出對第三人(銀行)具有強制執行劃撥決定，究竟應當屬于民法領域中民事行為還是行政法領域中的行政行為，是法學領域的新生事物，值得深入探討。但從行政法學理論來看，認為劃撥決定是民事行為難以成立，有規避法律之嫌。

行政行為包括：行政主體實施的行為；實施行政管理的職權行為；產生引起法律效果的行為。從行政主體來看，旅游行業行政管理部門負有對旅行社主體及其行為監督管理，從而保護旅游者合法權益、維護旅游市場秩序的職責，旅游行政管理部門對旅游糾紛管理的主體資格是合法的。從行政職權行為來看，《旅行社條例》第41條、43條規定旅游等行政管理部門對旅行社違法行為有監督管理之權責，旅游者對旅行社侵害其合法權益之情形，享有向旅游行政管理部門等職能部門投訴權利，行政部門負有及時調查處理并將結果告知旅游者之義務。可見，對旅游者投訴的查證處理是旅游行政管理部門法定行政職權。旅游行政管理部門作為旅行社主體和行為主管部門，其負有維護旅游市場秩序、保護旅游者合法權益的義務和責任。作為旅游市場秩序的維護者的旅游行政管理部門對旅游者投訴的調查處理是其法定義務，查證處理當然也應包括做出劃撥質量保證金之決定。雖然行政法規的用語是“可以使用質量保證金”，但是在對旅行社侵害旅游者合法權益查證屬實的情況下；如果旅游者要求使用質量保證金予以賠償，旅游市場秩序的監督管理者職責所要求，旅游行政管理部門應當作出劃撥決定。從法律效果看，《旅行社條例》對使用質量保證金的規定涵蓋查證屬實和劃撥決定兩個行為，旅游行政管理部門對旅游糾紛法律事實的調查和確認，不以當事人意志的影響，應屬于行政行為。以旅游行政管理部門做出的劃撥決定意味著對旅行社的財產權的剝奪和名譽權的影響，故也應屬于行政行為。

所以，簡單將劃撥質量保證金去行政化不符合行政法理論，屬于規章形式的“立法不作為”，以不合法的規章為依據進行執法難免違法。

(二)質量保證金使用去行政化缺乏現實合理性

首先，質量保證金為旅游糾紛預防、糾紛解決發揮重要作用。實踐中，旅游糾紛當事人出于經濟等諸多因素考慮，大多選擇向旅游行政管理部門投訴而非尋求司法途徑解決。國家旅游局旅游質監所的《2008年全國旅游投訴情況通報》指出：2008年全國各級旅游質監所接到投訴9334件，正式受理8068件29132人次投訴，全年理賠金額是697.6萬元，大部分理賠經質監所調解后，由旅行社直接對游客進行賠償，只有在少部分旅行社不同意調解后，再由質監所劃撥質保金進行強制理賠，2008年全國只有4個省份劃撥了質保金。盡管質監所強行劃撥的省份不多，但旅游行政裁決、強制劃撥制度，以及可能的行政處罰對旅行社具有較大潛在威懾，這是大部分旅游合同糾紛得以高效徹底解決的重要原因，絕大多數的旅游糾紛投訴通過各級旅游行政管理部門(旅游質監機構)得以解決。筆者調研得知，2008年江蘇省所有的旅游糾紛經過旅游行政管理部門協調(旅游質監機構)均高效、便捷調解結案。可見，質量保證金制度對于督促旅行社依法履行旅游合同，保護消費者合法權益，對旅游合同糾紛的解決發揮了非常積極的作用。

其次，質量保證金去行政化后的劃撥決定法律依據不足。如果缺乏旅游行政裁決程序，旅游行政管理部門僅以旅行社授權做出劃撥決定，即使銀行按照相關協議予以自愿配合，劃撥決定的前提和基礎是旅游合同糾紛當事人的授權行為，明顯法律依據不足。而且，旅游行政管理部門作為行政主體，不符合依法行政的法律保留原則。劃撥質量保證金是行政強制措施，并非行政主體都有強制措施權力，法律、行政法規只規定少數行政機關有此項職權，如公安、稅務、工商、海關等。行政機關采取行政強制措施，必須有法律、法規依據，當事人對行政強制執行行為不服，可尋求行政復議或行政訴訟法律救濟。審議中《行政強制法(草案)》第48條規定：“劃撥存款應當由法律規定的行政機關作出決定。前款規定以外的行政機關劃撥當事人存款的，金融機構應當拒絕。”《商業銀行法》第30條規定：“對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢，但法律、行政法規另有規定的除外；有權拒絕任何單位或者個人凍結、扣劃，但法律另有規定的除外。”

最后，司法機關恐難認同質量保證金使用去行政化。質量保證金是旅行社所有的存款，但其管理和使用受到旅游行政管理部門限制和制約。作為旅游市場監督管理的行政主體，旅游行政管理部門的劃撥決定是對銀行、旅行社產生強制的法律效力的行政行為。在《旅行社條例》對使用質量保證金定性相對模糊的情況下，即使旅游行政管理部門根據旅行社委托以授權人名義作出的劃撥決定，但根據我國的《行政訴訟法》規定，法院在審理行政案件時，國家旅游局劃拔質量保證金去行政化的規章僅為參照適用。依據行政法理論及相關立法精神，劃撥行為具有較強權力影響因素，一般而言，法院多認定為行政行為。司法機關和行政機關對劃撥決定定性不同，必然會造成法律適用的混亂，影響法制統一與權威。

綜上所述，簡單地將質量保證金去行政化不利于旅游糾紛高效便捷的解決，有違建立質量保證金制度之初衷，但質量保證金的執法困境也是無法回避的問題。對此，我們可通過完善我國質量保證金制度來加以解決。

四、旅行社質量保證金法律制度的完善

(一)保留旅游行政裁決制度，實行旅游行政裁決的準司法化

基于旅行社質量保證金兼具公私法的雙重法律屬性及旅游行政裁決具有民事法律關系等因素，我們應強化當事人在行政裁決及劃撥的實體范圍、程序過程中的主體性和自治性，即充分尊重旅游者在質量保證金劃撥實體、程序選擇方面的處分原則；弱化旅游行政管理部門在旅游行政裁決及劃撥程序中的行政能動性，實現旅游行政裁決的準司法化。旅游者請求旅游行政管理部門保護自己合法權益的意思表示是行政裁決啟動前提。行政裁決聽證過程中按照誰主張誰舉證的原則，必要時可以職權進行調查取證。行政裁決應當限于旅游者請求范圍，按照旅游合同約定及《合同法》的規定作為裁決依據。行政裁決作出后，旅游者申請強制執行的，旅游行政管理部門才可以作出劃撥決定，通知相關銀行予以劃撥質量保證金。對劃撥行為允許通過行政復議、行政訴訟途徑予以救濟。

(二)強化旅游糾紛行政調解及創設和解協議、調解書履行協助法律制度

旅游合同為民事法律關系，應遵循當事人意思自治之原則。質量保證金制度之出發點是提高管制的效率，落腳點是旅游合同糾紛解決及維護旅游秩序。所以，我們應強化旅游行政管理部門在旅游糾紛解決過程中的居間調解作用。旅游行政管理部門接到旅游者投訴后應進行調解。在聽證過程中，應組織當事人進行調解。旅游管理部門對旅游民事糾紛的調解行為依法不屬于行政訴訟受理、審查范圍。

糾紛當事人達成和解協議或調解協議，旅游行政管理部門以劃撥決定方式來履行，存在行政行為等問題。鑒于質量保證金的特殊屬性，我們可以建立調解、和解協議履行的協助法律制度。

當事人予以和解達成協議的，和解協議是當事人協商一致的民事法律行為，依法成立的和解協議，自成立時生效。為保證和解協議的執行，旅游行政管理部門可以應當事人的請示對和解協議進行鑒證，旅游者憑鑒證后的和解協議可直接向相關銀行要求支付相應的質量保證金。所以，和解協議的鑒證是民事糾紛當事人平等協商履行過程中的協助行為，是銀行劃撥質量保證金的證明，不屬于行政備案，依法不具有可訴性。

旅游行政管理部門也可由雙方申請，依據旅游糾紛當事人協商一致的內容，以旅游行政管理部門名義制作《旅游投訴調解／和解書》，其是旅游糾紛當事人之間的民事協議，雙方簽收后依法具有法律約束力。其作為旅游者向銀行要求劃撥旅行社質量保證金的書面證明文件，以旅游行政管理部門名義出具是為了民事調解／和解書的履行提供協質，不屬于行政決定，依法不具有可訴性。當然，調解不成當事人要求行政裁決，旅游行政管理部門應依據相關規定依法處理。