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篇(1)

關(guān)鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨(dú)創(chuàng),但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時的社會環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當(dāng)時社會的產(chǎn)物,具有極強(qiáng)的時代色彩。而當(dāng)今中國社會已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實(shí)務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運(yùn)行,反而會成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實(shí)現(xiàn)。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)不相一致的缺陷。另一方面,社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實(shí)需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認(rèn)為時期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實(shí)行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認(rèn)在20世紀(jì)50年代以前,對如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國逐步引進(jìn)原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認(rèn)為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進(jìn),原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對我國民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國民事訴訟法學(xué)界對訴權(quán)的研究能夠達(dá)到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的。當(dāng)時已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實(shí)務(wù)問題。

當(dāng)時的民事訴訟理論研究并非完全是應(yīng)民事訴訟實(shí)踐需要而進(jìn)行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會科學(xué)理論全盤移植過程中,法律領(lǐng)域內(nèi)側(cè)應(yīng)性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當(dāng)時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學(xué)在50年代至70年代的命運(yùn)與其他法學(xué)學(xué)科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實(shí)施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實(shí)施,促進(jìn)了我國民事訴訟法學(xué)的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實(shí)施的直接準(zhǔn)備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時,闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構(gòu)架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運(yùn)用與該民事訴訟基本模式相適應(yīng)的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學(xué)者們從體系上對整個民事訴訟法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實(shí)際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結(jié)果,表現(xiàn)為20世紀(jì)80年代初期相繼出版的幾本具有權(quán)威性的民事訴訟法教科書。現(xiàn)在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當(dāng)時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實(shí)施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結(jié)構(gòu)上看并未突破這些教科書所樹立的體系結(jié)構(gòu)。

從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當(dāng)長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經(jīng)過認(rèn)知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機(jī)內(nèi)合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認(rèn)知環(huán)境和條件下,獨(dú)立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學(xué)者認(rèn)為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內(nèi)也無法實(shí)現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經(jīng)存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關(guān)系。正是因?yàn)樵谖覈袷略V訟理論體系已經(jīng)存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經(jīng)完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實(shí)現(xiàn)的。在這個理論體系中,其理論基礎(chǔ)是訴和訴權(quán)理論,并在此基礎(chǔ)上架構(gòu)了原則體系理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結(jié)構(gòu)則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚(yáng)棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結(jié)構(gòu)和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進(jìn)行了形式上和實(shí)質(zhì)上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權(quán)的理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認(rèn)為比較晦澀的理論板塊,如當(dāng)事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調(diào)配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質(zhì)的改造方面,主要是以國家干預(yù)為基本指導(dǎo)思想,調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強(qiáng)化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權(quán)作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ),在民事訴訟理論體系的基本形式結(jié)構(gòu)上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質(zhì)的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實(shí)現(xiàn)的。基本原則雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運(yùn)行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關(guān)系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調(diào)作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權(quán)主義)。改造的結(jié)果是完全抽掉了辯論原則的內(nèi)核,對處分原則予以了實(shí)質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的根據(jù);其二,法院應(yīng)將當(dāng)事人沒有爭執(zhí)的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù);其三,法院對證據(jù)事實(shí)的調(diào)查,只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí),對于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實(shí),即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證,該事實(shí)仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)?！盵5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經(jīng)完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當(dāng)事人有權(quán)引證案件的實(shí)際情況和處分證據(jù);檢察長有權(quán)證明案件的情況,而法院則有權(quán)調(diào)查對案件有意義的事實(shí)和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當(dāng)事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責(zé)任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權(quán)自己主動收集證據(jù),以便查明當(dāng)事人真實(shí)的相互關(guān)系?！盵7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當(dāng)事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權(quán)主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實(shí)現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉(zhuǎn)變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當(dāng)事人權(quán)利的國家干預(yù)得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當(dāng)事人關(guān)于放棄訴訟請求、承認(rèn)請求以及和解等聲明方面,都要進(jìn)行廣泛的干預(yù),目的是要幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)利和合法利益。

國家干預(yù)在原蘇聯(lián)不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預(yù)的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實(shí)質(zhì)性揚(yáng)棄的必然結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構(gòu)的認(rèn)知基礎(chǔ)是與程序規(guī)范相對應(yīng)的實(shí)體法關(guān)系的性質(zhì),這種關(guān)系是平等民事主體之間的私法關(guān)系?；谶@一基本的認(rèn)識論,原則上自然要排除國家對私權(quán)利的干預(yù)。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關(guān)系的私法性質(zhì)是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施國家干預(yù)的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認(rèn)知基礎(chǔ)的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內(nèi)各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個特點(diǎn)是強(qiáng)烈的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預(yù)設(shè)為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認(rèn)識和評價,但這種批判達(dá)到一定的程度時,批判自身也構(gòu)成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機(jī)組成部分。這兩點(diǎn)在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯(lián)經(jīng)過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點(diǎn),在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實(shí)際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內(nèi)容包括以下幾個方面:1.辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項重要的訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利。有對對方的陳述和訴訟請求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法利益。2.當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括對案件的實(shí)體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實(shí)際上使當(dāng)事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當(dāng)事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的辯論權(quán)。從實(shí)質(zhì)上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內(nèi)使裁判者擺脫當(dāng)事人行使處分權(quán)的拘束。這種限制被同樣認(rèn)為是貫徹國家干預(yù)的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預(yù)原則,但是,國家干預(yù)在過去一段時間里是被反復(fù)強(qiáng)調(diào)的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預(yù)理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構(gòu)性。

我國民事訴訟理論的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點(diǎn)同樣實(shí)際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚(yáng),其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權(quán)理論、民事訴訟法律關(guān)系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權(quán)理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權(quán)理論相比具有十分突出的特點(diǎn)。其訴權(quán)論的特點(diǎn)在于,訴權(quán)是表示多種概念的術(shù)語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權(quán)。它是‘為促成并堅持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利,也是要求對具體民事案件進(jìn)行審理的權(quán)利’。二是實(shí)體意義訴權(quán),它是指‘處于能夠?qū)αx務(wù)人強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利’?！盵8]把上述觀點(diǎn)整理概括就可以明確訴權(quán)包含兩方面的含義:程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。這種訴權(quán)理論被稱為“二元訴權(quán)說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學(xué)家顧爾維奇所主張的上述訴權(quán)學(xué)說成了原蘇聯(lián)訴權(quán)的定型格局。我國民事訴訟法學(xué)界可以說是忠實(shí)地接受了二元訴權(quán)學(xué)說。具有權(quán)威性的民事訴訟法學(xué)教科書大都持這種觀點(diǎn)②,認(rèn)為訴權(quán)的涵義應(yīng)當(dāng)包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權(quán)。它是指民事訴訟法確定的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利。(二)實(shí)體意義上的訴權(quán)。它是指當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實(shí)體請求的權(quán)利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關(guān)系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關(guān)系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進(jìn)行了改造。民事訴訟法律關(guān)系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關(guān)系與民事實(shí)體法律關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,在民訴領(lǐng)域?qū)γ袷路申P(guān)系理論模式移植的結(jié)果。在大陸法系民事訴訟法律關(guān)系理論中當(dāng)事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關(guān)系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關(guān)系理論把法院置于民事訴訟領(lǐng)導(dǎo)的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領(lǐng)導(dǎo)的地位,它引導(dǎo)訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預(yù)原則和職權(quán)主義的民事訴訟基本模式都要求在實(shí)際的民事訴訟法律關(guān)系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認(rèn)我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認(rèn)識上升為理論,并溶進(jìn)我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關(guān)于訴訟調(diào)解的理論。對訴訟調(diào)解制度的理論認(rèn)知甚至被上升到哲學(xué)的高度,上升到對事物矛盾性質(zhì)分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認(rèn)識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點(diǎn)大概是不容置疑的。

二

從20世紀(jì)70年代末到90年代中期,中國社會經(jīng)歷了全方位的嬗變?，F(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉(zhuǎn)換時期之中。生產(chǎn)力的解放和人的發(fā)展成為社會整體變革的基本動力。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經(jīng)濟(jì)體制改革的牽引,進(jìn)一步帶動了社會各方面的變革或轉(zhuǎn)換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉(zhuǎn)換、生活方式的改變等等。社會的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復(fù)法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實(shí)際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時的所構(gòu)想的法制藍(lán)圖來實(shí)施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當(dāng)時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系最緊密的經(jīng)濟(jì)民事法規(guī)范。經(jīng)濟(jì)體制改革的成果必須由相應(yīng)的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經(jīng)濟(jì)和社會立法又反過來推動了社會的進(jìn)一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因?yàn)榫哂谐靶缘姆梢笤摲傻闹贫芊弦?guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預(yù)測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域,經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經(jīng)濟(jì)法規(guī)的制定容易在經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后的國度里實(shí)施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機(jī)性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應(yīng)時性,反映了當(dāng)時社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí),但由于中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。

民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實(shí)施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關(guān)民事訴訟規(guī)范的總結(jié)和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍(lán)本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規(guī)范文本當(dāng)中是條文最長內(nèi)容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當(dāng)時糾紛形態(tài)、糾紛的質(zhì)與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細(xì)復(fù)雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學(xué)理論工作者的首要任務(wù)就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術(shù)性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運(yùn)用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權(quán)主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當(dāng)時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強(qiáng)烈要求精細(xì)的理論研究與此相適應(yīng)。

社會發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現(xiàn)了該法與社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性,并導(dǎo)致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實(shí)務(wù)界就打出了民事審判方式的改革或改進(jìn)的旗幟。在來不及作充分理論準(zhǔn)備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實(shí)務(wù)界和理論界最為關(guān)注的課題。社會發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構(gòu)成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應(yīng)性隨變是一種局部修正和填補(bǔ)性的,表現(xiàn)為一種非結(jié)構(gòu)性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實(shí)際運(yùn)行、社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發(fā)展變化的不適應(yīng),使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調(diào)亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變。從原有的計劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變是一種變革,標(biāo)志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計劃體制的束縛,使市場對經(jīng)濟(jì)資源配置起基礎(chǔ)性作用,使經(jīng)濟(jì)活動遵循價值規(guī)律的要求。在市場經(jīng)濟(jì)體制下,商品生產(chǎn)者相互之間是平等的,所有制性質(zhì)的差異不會使其在經(jīng)濟(jì)社會中的地位有所不同,也只有商品生產(chǎn)者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經(jīng)濟(jì)社會,大量民事爭議是關(guān)于平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經(jīng)濟(jì)的社會環(huán)境和人們相應(yīng)的心理場中,這種當(dāng)事人的主體地位是很難被認(rèn)識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制,國家的積極干預(yù)上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調(diào)就是法院的職權(quán)至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權(quán)主義的合理存在提供理性依據(jù)。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當(dāng)事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實(shí)信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當(dāng)事人雙方辯論的權(quán)利,但辯論權(quán)的相對義務(wù)只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導(dǎo)致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實(shí)際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結(jié)構(gòu),即當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過對裁判者的約束來實(shí)現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實(shí)中提取。否則當(dāng)事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實(shí)在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認(rèn)知雖然都已意識和承認(rèn)當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分價值,但這種認(rèn)識卻只停留在當(dāng)事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)的作用以及訴訟法某項具體權(quán)利的支配這個方面。而沒有意識和承認(rèn)當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。否定當(dāng)事人對訴訟事實(shí)的處分權(quán),必將否定當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分,當(dāng)事人對訴訟事實(shí)的處分常常與權(quán)利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當(dāng)事人對事實(shí)的處分表現(xiàn)在當(dāng)事人沒有在辯論程序中提出的事實(shí),裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對理念來看待所謂真實(shí),反而使其走向該理念本質(zhì)要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權(quán)主義理念,使其理論體系與社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)不協(xié)調(diào),與市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下民事訴訟的質(zhì)的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調(diào)不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責(zé)任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的觀點(diǎn),但由于沒有充分認(rèn)識舉證責(zé)任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權(quán)主義的影響,在理論認(rèn)知上完全誤解了舉證責(zé)任的真實(shí)內(nèi)涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨(dú)立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責(zé)任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實(shí)踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實(shí)務(wù)中強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任,就是這種大膽改革的結(jié)果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認(rèn)當(dāng)事人的舉證責(zé)任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進(jìn)行,反而嚴(yán)重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實(shí)際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實(shí)效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學(xué)者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時,實(shí)務(wù)界卻已經(jīng)沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實(shí)的需要和實(shí)際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導(dǎo)或清晰、完整的理論指導(dǎo),改革往往憑審判人員的直感在實(shí)踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實(shí)作為民事審判改革的目標(biāo)、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應(yīng)當(dāng)首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學(xué)理論普遍存在著形而上學(xué)的傾向,因而一直為實(shí)務(wù)界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強(qiáng)化了這種心理。

隨著經(jīng)濟(jì)體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進(jìn),人們的法意識和法觀念也在不斷強(qiáng)化、轉(zhuǎn)化和提升。經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利和利益意識以及相應(yīng)的保護(hù)意識的加強(qiáng)是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強(qiáng)化是具有普遍性的,不僅在經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)交往中反映出這種傾向,在經(jīng)濟(jì)糾紛解決領(lǐng)域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側(cè)面說明了這一點(diǎn)。主體權(quán)利和利益意識的加強(qiáng)還不僅在于實(shí)體權(quán)利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權(quán)利和利益意識也在不斷加強(qiáng)。在這種意識背景下,程序的獨(dú)立價值和意義也相應(yīng)被強(qiáng)調(diào),并逐步被認(rèn)識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內(nèi)力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構(gòu)就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導(dǎo)致對訴訟程序獨(dú)立價值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權(quán)主義既是這種批判的結(jié)果,同時又進(jìn)一步強(qiáng)化了對程序價值的否定。既然程序的獨(dú)立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當(dāng)事人的主體權(quán)、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學(xué)化了的哲學(xué)觀念的影響下,程序性公正被視為實(shí)體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價值仍然不為大多數(shù)人所認(rèn)識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發(fā)展實(shí)況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應(yīng)當(dāng)改革、調(diào)整和重構(gòu)的現(xiàn)實(shí)必要性。即使橫向地與其他相近學(xué)科加以比較,也不難看出民事訴訟法學(xué)的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領(lǐng)域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進(jìn)行了相當(dāng)深入的研究探討,而民事訴訟學(xué)方面卻還沒有形成對相應(yīng)基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉(zhuǎn)換時期民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)的需要,真正能夠?qū)γ袷略V訟實(shí)踐予以指導(dǎo),必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷,實(shí)現(xiàn)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。

傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結(jié)構(gòu)上是以職權(quán)主義為理念框架,以國家干預(yù)為指導(dǎo)的,與市場經(jīng)濟(jì)條件下的民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應(yīng)逐步變化發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)。因此,要實(shí)現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉(zhuǎn)化,首先就要以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)社會背景下民事訴訟規(guī)定性的當(dāng)事人主義理念框架取代職權(quán)主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的具體方法是還原體現(xiàn)當(dāng)事人主義核質(zhì)的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當(dāng)事人在辯論程序中主張的事實(shí)才能作為裁判的依據(jù)。當(dāng)事人不僅對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利有處分權(quán),對訴訟資料也同樣具有處分權(quán)。在理論上要意識到,就民事權(quán)利的本質(zhì)而言,民事權(quán)利的處分只能由民事權(quán)利主體來行使,作為解決民事權(quán)利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟請求的范圍由當(dāng)事人決定,訴訟程序的提起由當(dāng)事人決定,案件的事實(shí)材料和證據(jù)材料由當(dāng)事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構(gòu)成了當(dāng)事人處分權(quán)的最基本內(nèi)容。

民事訴訟理論體系確立當(dāng)事人主義的理念框架才能使有實(shí)際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關(guān)理論板塊之間能實(shí)現(xiàn)有機(jī)的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責(zé)任制度和舉證責(zé)任理論。“對于法律效果發(fā)生或消滅的直接必要的事實(shí)由當(dāng)事人在辯論中提出,實(shí)際上就為當(dāng)事人設(shè)定了一種責(zé)任——如果當(dāng)事人沒有主張這一事實(shí),則法院不能以該事實(shí)為依據(jù)作出判決。其結(jié)果就自然是當(dāng)事人要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎(chǔ),實(shí)質(zhì)意義上的舉證責(zé)任制度和理論是不可能建立的。正是因?yàn)檫^去我國理論界未正確認(rèn)識辯論原則的應(yīng)有的內(nèi)含,沒有認(rèn)識到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置,才導(dǎo)致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責(zé)任的認(rèn)識誤區(qū)?，F(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯誤認(rèn)識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容(試行第56條第2款)改為人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容,為法院依職權(quán)主動收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實(shí)證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責(zé)任制度的運(yùn)行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實(shí)際運(yùn)用造成困難,這是今后立法中應(yīng)當(dāng)注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個理論板塊之間的統(tǒng)合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標(biāo)的理論與當(dāng)事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實(shí)行轉(zhuǎn)化,則與此相適應(yīng),與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整,否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當(dāng)事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當(dāng)事人主體地位處分原則為基本指導(dǎo)原則,那么,體系的各個理論板塊也應(yīng)該實(shí)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如,民事訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進(jìn)行調(diào)整,在原有的這些理論中,職權(quán)主義的色彩相當(dāng)濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當(dāng)事人沒有對已經(jīng)生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權(quán)主動提起審判監(jiān)督程序,這種理論認(rèn)識顯然是以國家干預(yù)和傳統(tǒng)的絕對理念為指導(dǎo)的,體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當(dāng)事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進(jìn)行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當(dāng)事人的概念,但卻沒有當(dāng)事人適格(正當(dāng)當(dāng)事人)的理論作為其概念的存在基礎(chǔ),在理論上沒有解決判斷當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么的問題。其實(shí)當(dāng)事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機(jī)構(gòu)成部分。欠缺當(dāng)事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應(yīng)的,有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴(yán)重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實(shí)務(wù)中,無法認(rèn)識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關(guān)于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點(diǎn)是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其實(shí)在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復(fù)雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標(biāo)的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應(yīng)當(dāng)注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經(jīng)驗(yàn)實(shí)證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉(zhuǎn)型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成,這種訴訟理論體系經(jīng)過長時期地理性加工,已經(jīng)自成一個系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實(shí)證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實(shí)。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點(diǎn)可以肯定,將實(shí)體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對地視為主從、依附與被依附的關(guān)系,并將這種關(guān)系與哲學(xué)上的本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨(dú)立存在的價值往往被否定。但實(shí)際上訴訟程序和程序性公正有其獨(dú)立存在的價值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_(dá)成實(shí)體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權(quán)”、“聽審請求權(quán)”、“司法民”“公正程序”等等權(quán)利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當(dāng)事人對訴訟程序的參與、保障當(dāng)事人對權(quán)利和事實(shí)的充分陳述、當(dāng)事人與裁判者的充分對話、不得實(shí)施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當(dāng)事人、裁判所依據(jù)的事實(shí)從辯論中產(chǎn)生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構(gòu)成和運(yùn)行中加強(qiáng)程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學(xué)所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學(xué)科內(nèi)被一批理論家和應(yīng)用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內(nèi)有少數(shù)學(xué)者對原蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論提出了質(zhì)疑,指出“由于牽強(qiáng)地對訴權(quán)作出這種劃分(兩種意義上訴權(quán)的劃分),使許多著作的訴權(quán)理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權(quán)定義中所確定的外延與程序意義訴權(quán)和實(shí)體意義訴權(quán)的外延相去甚遠(yuǎn)?！?顧培東:《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的探索》,中國人民公安大學(xué)出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學(xué)界已有關(guān)于程序公正的議論,但更多的是外國有關(guān)學(xué)說和觀點(diǎn)的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實(shí)務(wù)中和理論上輕視程序性公正的構(gòu)造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實(shí)現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關(guān)于程序性公正的討論未能進(jìn)一步深化,也未對民事審判改革產(chǎn)生影響。

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篇(2)

【關(guān)鍵詞】民事訴訟 辯論原則 辯論主義

我國《民事訴訟法》第十二條規(guī)定：在民事案件審理過程中，當(dāng)事人雙方都享有辯論權(quán)。這是對我國民事訴訟辯論原則的闡述，該原則可作如下理解：其一，當(dāng)事人享有的辯論權(quán)，具體是指有權(quán)通過陳述事實(shí)、理由和提供證據(jù)而對對方當(dāng)事人陳述的事實(shí)、理由和證據(jù)進(jìn)行反駁。當(dāng)事人通過靈活運(yùn)用該權(quán)利來保護(hù)自己，進(jìn)而影響法官的判決。另外，辯論應(yīng)圍繞爭議焦點(diǎn)問題進(jìn)行；其二，為保障當(dāng)事人辯論權(quán)的實(shí)現(xiàn)，法院應(yīng)為當(dāng)事人提供行使辯論權(quán)的時間和機(jī)會，在判決之前必須進(jìn)行法庭辯論程序，充分聽取當(dāng)事人雙方的辯論意見。

存在的問題

辯論原則形同虛設(shè)。在審前證據(jù)交換階段，當(dāng)事人雙方可以互相質(zhì)證，但這種質(zhì)證意見是否采納由法院決定。在開庭審判過程中，我國法律還設(shè)置了證人出庭作證的若干例外，這就難以實(shí)現(xiàn)對證人當(dāng)面詢問，使得當(dāng)事人的辯論權(quán)利無法完全行使。可見，我國民事訴訟法中當(dāng)事人之間的辯論只是法院獲得信息的一個渠道，甚至是次要的信息渠道。雖然當(dāng)事人雙方及其律師可以辯論，但由于我國民事訴訟法并沒有規(guī)定當(dāng)事人之間的辯論的法律效果，所以雙方的辯論不會對法院產(chǎn)生約束力，法院裁判可以不受當(dāng)事人主張的訴訟請求和事實(shí)范圍的約束。這既打擊了當(dāng)事人辯論的積極性，也忽視了當(dāng)事人訴訟的主體地位，使公民的合法權(quán)益得不到保障。

司法人員對辯論權(quán)的干預(yù)。法官在當(dāng)事人的辯論過程中處于主導(dǎo)地位，控制著辯論程序的進(jìn)行，在一定程度上干預(yù)了當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)利。另外，法官擁有較為廣泛的庭外調(diào)查取證權(quán)，也就是說法院具有認(rèn)定證據(jù)的權(quán)力，即使當(dāng)事人的辯論再出色，法院也可能不會采納。這就使當(dāng)事人的辯論權(quán)缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容，法院做出的判決結(jié)果很可能侵犯當(dāng)事人的合法利益，也容易導(dǎo)致司法腐敗。

缺乏當(dāng)事人保障制度。雖然2007年《民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定：“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的?！碑?dāng)事人可以申請再審，但這只是給當(dāng)事人提供了一個救濟(jì)手段，再審申請是否受理及再審結(jié)果如何，都沒有保障。雖然民事訴訟法規(guī)定法院應(yīng)充分保障當(dāng)事人能夠?qū)嵤┺q論行為，但是對于法官做出突襲裁判、法院違反釋明義務(wù)時應(yīng)當(dāng)怎樣處理等問題，都沒有法律支持，所以法院的保障義務(wù)就只停留在被虛無化的保障行為這一層面。

立法者想通過確立辯論原則為基本原則，起到約束法官權(quán)力的作用。但由于辯論原則本身的缺陷，不能發(fā)揮應(yīng)有的功能，達(dá)到指導(dǎo)民事訴訟的目的，這就是辯論原則的非原則化現(xiàn)象。長期以來，我國的民事訴訟辯論原則體現(xiàn)了職權(quán)主義訴訟模式的特征：一是法院啟動訴訟，進(jìn)行訴訟，終了訴訟，具有收集訴訟資料的主動權(quán)；二是法院可以依職權(quán)去相關(guān)單位調(diào)查取證，并將調(diào)取到的證據(jù)作為裁判的依據(jù)。這與辯論主義相違背，辯論主義是當(dāng)事人起主導(dǎo)作用，法官消極中立，而我國是法院起主導(dǎo)作用，當(dāng)事人受制于法院。

大陸法系國家民事訴訟法的辯論原則

大陸法系的辯論原則也稱為辯論主義，能夠約束法官的裁判，因此是一種約束性的辯論原則。

法國。其民事訴訟辯論原則主要是通過處分原則、對審原則、法官不得對爭議處分原則來解釋的。

處分原則表現(xiàn)為當(dāng)事人對訴訟實(shí)體享有完全的控制權(quán)，詳見以下幾方面：第一，當(dāng)事人在訴訟請求中確定訴訟標(biāo)的，法官要依據(jù)訴訟請求進(jìn)行審理，同時也禁止法官超出范圍裁判；第二，當(dāng)事人確定案件事實(shí)；第三，當(dāng)事人提供證據(jù)來證明案件事實(shí)。很明顯，上述關(guān)于法官與當(dāng)事人在主張事實(shí)和證據(jù)收集方面的分工比較明確，體現(xiàn)了法官與當(dāng)事人之間的對抗性辯論原則。

對審原則表現(xiàn)為：針對每一個案件都需要一方當(dāng)事人提出主張，對方當(dāng)事人就進(jìn)行答辯，當(dāng)事人雙方結(jié)合證據(jù)就事實(shí)展開激烈辯論。另外，當(dāng)事人與法官也可以展開辯論，直到這種辯論無法繼續(xù)進(jìn)行下去，法官宣布終止辯論，經(jīng)過合議庭合議根據(jù)辯論內(nèi)容做出裁決。這是建立在當(dāng)事人曾經(jīng)提出過或使用過的訴訟資料基礎(chǔ)之上的，不能依據(jù)其它事實(shí)作出裁判。

德國。其民事訴訟法典中并沒有明文規(guī)定辯論原則，但現(xiàn)實(shí)中卻一直遵守辯論原則，主要體現(xiàn)在：第一，當(dāng)事人提供什么事實(shí)，法院判決什么，法院不可能依自己主觀提供其它相關(guān)事實(shí)，也不能向當(dāng)事人釋明要提供哪些事實(shí)。第二，當(dāng)事人決定法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍，只有對爭辯的事實(shí)才需要提供證據(jù)，無爭辯的事實(shí)和自認(rèn)的事實(shí)不需要證據(jù)，法院直接采納。第三，辯論主義與職權(quán)主義共同采用，遵循職權(quán)主義的情形：對于婚姻案件，法院可以依職權(quán)調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)；另一方當(dāng)事人需要提供的書證因在具有直接利害關(guān)系的對方當(dāng)事人手中而難以取得時，當(dāng)事人可以向法院申請調(diào)查取證。

我國與大陸法系國家民事訴訟辯論原則分析比較

篇(3)

一 法國民事訴訟準(zhǔn)備程序

法國民事訴訟程序由訴訟系屬程序、事前程序、辯論程序、合議和判決程序等幾個階段構(gòu)成。根據(jù)法國民事訴訟法的規(guī)定，事前程序就是為使在法院系屬的案件達(dá)到適合辯論或判決的程度而進(jìn)行的準(zhǔn)備活動。其具體操作方法是雙方律師（或當(dāng)事人）通過協(xié)議期日程序或準(zhǔn)備程序交換主張和證據(jù)，明確爭點(diǎn)，使案件達(dá)到可以辯論或判決的程度。

在法國民事訴訟市前程序中，具體工作都是由當(dāng)事人（主要通過律師）親自完成的，法官只起主持的作用，因此在某種程度上，當(dāng)事人和律師在準(zhǔn)備程序中的作用顯得更為積極，這正是與法國民事訴訟的當(dāng)事人進(jìn)行主義模式相吻合的。要充分認(rèn)識法國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序，必須分別分析當(dāng)事人、法官在審前程序中的活動及其具體運(yùn)作方式。

1.事人在審前準(zhǔn)備程序中的活動及其運(yùn)作方式 當(dāng)事人在審前準(zhǔn)備程序中的活動主要是通過自己委托的律師進(jìn)行的。他們通過律師調(diào)查收集證據(jù)及有關(guān)資料，以加強(qiáng)和完備事實(shí)上、法律上的攻擊防御方法，為法庭辯論作準(zhǔn)備。其具體活動可以歸結(jié)為兩大類：一是向?qū)Ψ铰蓭熕瓦_(dá)準(zhǔn)備書狀（當(dāng)事人詳細(xì)說明自己的主張以及記載事實(shí)上和法律上的攻擊防御方法的訴訟文件），二是將已方的書證傳達(dá)給對方律師。法國民事訴訟實(shí)行書證優(yōu)先主義，書證是最主要也是最重要的證據(jù)。在辯論以前將己方書證傳達(dá)給對方閱讀，有利于對方作好攻擊防御準(zhǔn)備，避免“法庭突襲”，并提高法庭辯論效率。根據(jù)法國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在審前程序中，必須向?qū)Ψ剿瓦_(dá)準(zhǔn)備書狀，傳達(dá)書證，否則其主張和證據(jù)資料將不會被法庭采納。

在具體運(yùn)作上，當(dāng)事人（通過律師）向?qū)Ψ剿瓦_(dá)準(zhǔn)備書狀和傳達(dá)書證，是由當(dāng)事入自發(fā)進(jìn)行的，法院不加干涉。

2.法官在審前準(zhǔn)備程序中的活動及其運(yùn)作方式

在法國民事訴訟中，法官在審前準(zhǔn)備程序中的作用主要是主持預(yù)審、指揮程序的進(jìn)行，以提高訴訟效率。其主體活動主要有以下幾個方面：

（1）監(jiān)督程序進(jìn)行。在準(zhǔn)備程序中，法官有責(zé)任監(jiān)督程序的公正進(jìn)行，特別是有責(zé)任監(jiān)督當(dāng)事人準(zhǔn)時交換準(zhǔn)備書狀和傳達(dá)書證。監(jiān)督的具體方法是由法官確定當(dāng)事人送達(dá)準(zhǔn)備書狀及傳達(dá)書證的期限。如果當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)向?qū)Ψ剿瓦_(dá)準(zhǔn)備書狀及傳達(dá)書證，又未說明合理性理由請求延長期限，法官可以對其采取制裁措施，以此作為監(jiān)督的保障。制裁措施主要有兩種：一是依職權(quán)或依對方當(dāng)事人申請決定將案件移交法庭或決定預(yù)審結(jié)束，凍結(jié)本案爭點(diǎn)，當(dāng)事人不得再在其后提出準(zhǔn)備書狀或傳達(dá)書證，即使提出也將被排除使用。二是裁決取消訴訟。如果雙方當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)不完成訴訟行為，法官在依法通知后，可以依職權(quán)裁決取消訴訟，且當(dāng)事人對這一裁決不得上訴。訴訟被裁決取消，就意味著本案已失去訴訟系屬的效力。

（2）監(jiān)督案件的調(diào)查工作。案件的調(diào)查工作在被分配承辦的法院的法官監(jiān)督下進(jìn)行，當(dāng)事人可以請求法官解決他們之間在傳達(dá)書證上的爭議，可以請求。法官文書提出命令，責(zé)令對方或持有證據(jù)的第三者提供書證副本、摘要或交出原件。

（3）行使釋明權(quán)。負(fù)責(zé)審案準(zhǔn)備工作的法官，可以要求律師對他們沒有提出訴訟請求的理由加以解答，可以要求律師從事實(shí)上和法律上做出為解決爭端所必要的說明，可以要求當(dāng)事人提交用于辯論的書證原本，或要求律師呈交書證副本，可以依職權(quán)傳喚當(dāng)事人，并在雙方當(dāng)事人都在場的情況下訊問當(dāng)事人，但一方當(dāng)事人經(jīng)合法傳喚拒不出席，不影響對對方當(dāng)事人的訊問。

（4）處理其他附帶訴訟事項。在市前準(zhǔn)備程序中，法官可以決定訴訟程序的合并或分離，可以裁決延期性抗辯的效力，可以作出同意給付保證金、同意采取臨時措施、保全措施之類的假處分決定，可以對訴訟費(fèi)用作出裁定，以加快訴訟的進(jìn)行，提高訴訟效率。

（5）確認(rèn)當(dāng)事人和解和訴訟失效。隨著準(zhǔn)備程序的展開，當(dāng)事人對案件事實(shí)和法律規(guī)定的認(rèn)識不斷全面、深入，雙方由此可能達(dá)成和解，使訴訟沒有繼續(xù)進(jìn)行的必要。依據(jù)法國民事訴訟法，此時必須經(jīng)過法官的證實(shí)或確認(rèn)，訴訟程序才可消滅。

審前程序中，法官的活動主要有兩種運(yùn)作方式：一是由庭長指定協(xié)議期日，在協(xié)議期日雙方交換訴訟請求并互相傳達(dá)書證，然后再指定開庭日期（可以是當(dāng)天）。在這種方式中，法官的作用相對較弱，而且不允許法官證據(jù)調(diào)查今和先行給付今。二是由預(yù)審法官（每庭可有數(shù)人）根據(jù)具體情況逐步規(guī)定預(yù)審的各種期限，并由該法官主持和監(jiān)督準(zhǔn)備程序的進(jìn)行，在這種方式中法官的作用表現(xiàn)得更為充分。

3.法國民事訴訟審前程序的總體特征

（1）在程序設(shè)置上，法國民訴法意欲加強(qiáng)法官的職權(quán)，提高訴訟效率，加快訴訟的進(jìn)行。但是，由于受當(dāng)事人主義傳統(tǒng)的影響，法官往往非?！肮?jié)約”地行使自己的權(quán)力，以致準(zhǔn)備程序的現(xiàn)狀與立法宗旨的要求之間仍有一定的差距。

（2）法國民訴法幾經(jīng)改革，“極力”強(qiáng)化法官在審前程序中的職權(quán)，但審前程序的絕大部分具體工作仍是由當(dāng)事人及律師親自完成，法官并不越位代行。

（3）從協(xié)議期日開庭的時間和法庭辯論的時間都非常短的事實(shí)可以看出，法國民事訴訟審前程序的效率是比較高的。據(jù)說，法國民事訴訟中，協(xié)議期日開庭，每個案件平均費(fèi)時約20分鐘，準(zhǔn)備程序期日開庭，每個案件平均費(fèi)時3分鐘，法庭辯論通常每個案件不超過10分鐘，稍微復(fù)雜一點(diǎn)的也只需20至30分鐘，最長不過1小時。法庭辯論所費(fèi)時間非常少，必然意味著爭點(diǎn)非常集中，雙方對該辯論的和不該辯論的事實(shí)上和法律上的問題的認(rèn)識非常一致。這與準(zhǔn)備工作做得非常細(xì)致不無關(guān)系。

二 美國民事訴訟審前程序

在美國聯(lián)邦法院進(jìn)行的民事訴訟中，法庭審理前的準(zhǔn)備主要是通過三種方式進(jìn)行的：第一，當(dāng)事人之間的訴答活動；第二，審前會議；第三，錄取證言和證據(jù)開示程序。審理前準(zhǔn)備的目的同樣是整理爭點(diǎn)的證據(jù)，避免突襲，保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，提高訴訟效率。

1.當(dāng)事人之間的訴答活動

依美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則的規(guī)定，民事案件經(jīng)法院系屬以后，當(dāng)事人之間可以主動進(jìn)行一些訴答活動，以交換訴訟請求，提供有關(guān)證據(jù)，作好攻擊防御準(zhǔn)備。當(dāng)事人在審前進(jìn)行訴答活動，主要采取書面形式。

2.審前會議

能真正體現(xiàn)法官在法庭審理前的作用的是審前會議和證據(jù)開示程序。美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第16條對審前會議作了明確具體的規(guī)定。

（1）審前會議的目的。

在任何訴訟中，法院可以依職權(quán)命令雙方當(dāng)事人的律師或沒有律師的當(dāng)事人到庭舉行審理前會議，其主要目的是：促進(jìn)案件的迅速處理；盡快確立法院對案件的連續(xù)控制，以免因缺乏管理而遲延訴訟，減少不必要的審前活動；通過充分的審前準(zhǔn)備，提高審判質(zhì)量；促進(jìn)和解。

（2）審前會議討論的事項。

在法庭審理前，法官出于各種不同的目的而召開各種不同內(nèi)容的審前會議。一般來說，至少要召開兩次，一次是訴訟開始不久為制定訴訟日程而召開的初次審前會議；一次是臨開庭審理之前為了法庭審理而召開的最后一次市前會議。美國聯(lián)邦民訴規(guī)則第16條第3款對市前會議討論的事項作出了明確的規(guī)定。

（3）市前會議的效力。

任何一次審前會議之后，都要作出一個市前決議。除非根據(jù)后來的決議發(fā)生變更，這個決議對隨后進(jìn)行的訴訟程序起支配作用，最后一次市前會議所作的市前決議，除非為制止明顯的不公平，一般不得變更。如果當(dāng)事人或當(dāng)事人的律師拒不服從用前決議，或者拒不出席審前會議，或者未為審前會議作實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備，或者沒有誠意參加審前會議，法官可以依申請或依職權(quán)對該當(dāng)事人進(jìn)行一些制裁。

3.錄取證言和證據(jù)開示程序

在美國民事訴訟中，如果經(jīng)當(dāng)事人訴答和審前會議兩個準(zhǔn)備階段仍不能完全明確爭點(diǎn)或不能收集全部證據(jù)，法官就決定通過證據(jù)開示程序繼續(xù)收集證據(jù)，進(jìn)一步明確爭點(diǎn)。證據(jù)開示程序（discovery）是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)的專門訴訟階段，是為了使當(dāng)事人在法庭上的對抗和辯論更加公平合理而專門采取的一項措施，它賦予雙方當(dāng)事人一種訴訟權(quán)利，即可以要求對方當(dāng)事人在開庭審理之前出示與案件有關(guān)的信息和證據(jù)。這樣使法庭審理前的準(zhǔn)備工作更完備，更有利于提高庭審的效率。

4.對美國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序的總體評價

（1）程序設(shè)置嚴(yán)密，準(zhǔn)備方法多樣，審前準(zhǔn)備程序比較完善。

（2）不斷改革，審前準(zhǔn)備程序的效率不斷提高。如近年對證據(jù)開示程序最多使用的次數(shù)作出了規(guī)定，對質(zhì)問書提出的問題數(shù)也進(jìn)行了限制等。

（3）法官的指揮、監(jiān)督作用不斷加強(qiáng)，在準(zhǔn)備程序中，法官的職權(quán)不斷強(qiáng)化。其中審前會議的設(shè)置就是加強(qiáng)法官職權(quán)的具體表現(xiàn)。

（4）程序繁瑣，必須由專業(yè)人員指導(dǎo)，人力、物力和財力花費(fèi)較大。

三 德國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序

在《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》中并沒有專門的“準(zhǔn)備程序”的稱謂，坦規(guī)定言詞辯論應(yīng)以書狀或口頭形式進(jìn)行準(zhǔn)備（第129條），且在該法第二編“第一市程序”第一章“州法院訴訟程序”中，有專門的“判決前的程序”一節(jié)。但此節(jié)的內(nèi)容不僅限于市前準(zhǔn)備，還包括訴訟系屬、送達(dá)、證據(jù)等內(nèi)容。

1.判決前程序中與審前準(zhǔn)各有關(guān)的主要內(nèi)容

依德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法第253至299條的規(guī)定，判決前程序中與市前準(zhǔn)備有關(guān)的工作主要包括：（1）送達(dá)訴狀和答辯狀。（2）法院（審判長）指定一次終結(jié)的言詞辯論期日，并傳喚當(dāng)事人。（3）如果經(jīng)一次終結(jié)的言詞辯論期日，訴訟程序不能終結(jié)，或者審判長沒有指定一次終結(jié)的言詞辯論期日，法院應(yīng)命令雙方當(dāng)事人進(jìn)行書面的準(zhǔn)備程序。其具體措施就是雙方互相提交準(zhǔn)備書狀，在必須由律師進(jìn)行的訴訟中，準(zhǔn)備書狀應(yīng)以書面形式為之；在非強(qiáng)制律師的訴訟中，法官可以命令當(dāng)事人或者以書面形式制作準(zhǔn)備書狀，或者由當(dāng)事人向法院書記宮作出口頭陳述，由書記官作成筆錄制作準(zhǔn)備書狀。同時，德國民事訴訟法對準(zhǔn)備書狀的提出期間、文書作了明確的規(guī)定。（4）法院有關(guān)命令，敦促各種期日的準(zhǔn)備。

2.對違反判決前程序的制裁

依德國民訴法第296條之規(guī)定，（1）當(dāng)事人不得逾時提出攻擊防御方法，除非法院認(rèn)為其逾時提出不致于延遲訴訟的終結(jié)或者當(dāng)事人逾期提出并無過失，否則法院可以予以駁回。（2）如果當(dāng)事人未按規(guī)定及時將己方的攻擊防御方法通知對方當(dāng)事人，如果法院認(rèn)為其逾時通知或未通知足以延遲訴訟的終結(jié)，且當(dāng)事人有重大過失時，可以駁回其攻擊防御方法。

3.德國民事訴訟準(zhǔn)備程序的基本特征

（1）規(guī)定比較松散，沒有詳細(xì)具體的規(guī)定。

（2）法官在準(zhǔn)備程序中大有作為，許多具體工作都是由法官決定，且在法官指揮下進(jìn)行的。

（3）制裁措施比較簡單。

（4）沒有專門的一套審前準(zhǔn)備的組織制度。

四 日本民事訴訟審前程序

日本自1998年1月1日開始施行新的民事訴訟法。新法一個最顯著的持點(diǎn)就是對審前準(zhǔn)備給予高度重視。為了完備市前準(zhǔn)備程序，新法對舊法第二編第二章“辯論及其準(zhǔn)備”進(jìn)行了廣泛的擴(kuò)充：舊法原不分節(jié)，現(xiàn)改為下設(shè)三節(jié)，其中第三節(jié)“爭點(diǎn)及證據(jù)整理程序”的絕大部分內(nèi)容是新設(shè)的；條文山原來的15條增為31條；章題也改為“口頭辯論及其準(zhǔn)備”。根據(jù)新法的規(guī)定，日本民訴審前準(zhǔn)備有四種方式，一是準(zhǔn)備書狀準(zhǔn)備，二是進(jìn)行準(zhǔn)備性的口頭辯論，三是準(zhǔn)備程序準(zhǔn)備，四是通過書狀的準(zhǔn)備程序。第一種是必須有的準(zhǔn)備方式，后三種方式由法院依職權(quán)或經(jīng)聽取當(dāng)事人意見后決定是否進(jìn)行。

1.書狀準(zhǔn)備

書狀準(zhǔn)備就是由雙方當(dāng)事人互相交換書狀，整理爭點(diǎn)，明確攻擊防御方法，防止當(dāng)事人在口頭辯論（即法庭辯論）中突襲對方，提高民事訴訟效率。

（1）準(zhǔn)備書狀的內(nèi)容及提出期限。

依日本民訴法規(guī)定，口頭辯論必須以準(zhǔn)備書狀進(jìn)行準(zhǔn)備，準(zhǔn)備書狀應(yīng)當(dāng)依次記載下列事項：第一，攻擊防御方法；第二，對對方的請求及攻擊防御方法的陳述。審判長有權(quán)決定準(zhǔn)備書狀提出的時間。

為了強(qiáng)化準(zhǔn)備書狀準(zhǔn)備，日本新民訴法規(guī)定了當(dāng)事人照會制度。當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，為了提出主張或證明所必要的事項，可以書面的形式向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出照會，要求其在規(guī)定的期限內(nèi)作出回答。但下列事項不允許照會：非具體非個別的；侮辱和困惑對方的；內(nèi)容重復(fù)的；征求對方意見的；對方會因回答照會而花費(fèi)不相當(dāng)?shù)臅r間和費(fèi)用的；法律規(guī)定有證言拒絕權(quán)的。

（2）準(zhǔn)備書狀的效力。

依日本民事訴訟法的規(guī)定，凡準(zhǔn)備書狀中沒有提出的攻擊防御方法，在口頭辯論中原則上不得使用。同時，在對方當(dāng)事人沒有出庭時，當(dāng)事人在口頭辯論中不得主張準(zhǔn)備書狀上沒有記載的事實(shí)。

2.準(zhǔn)備的口頭辯論

日本民事訴訟法規(guī)定，為了整理爭點(diǎn)和證據(jù)，在必要時法院可以決定進(jìn)行準(zhǔn)備的口頭辯論。在準(zhǔn)備的口頭辯論終結(jié)時，法院有權(quán)確認(rèn)此后在雙方當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)通過證據(jù)調(diào)查證明的事實(shí)；審判長在認(rèn)為適當(dāng)時，可以要求當(dāng)事人提出歸納在準(zhǔn)備的口頭辯論中整理爭點(diǎn)和證據(jù)的結(jié)果的書狀。當(dāng)事人在準(zhǔn)備的口頭辯論期日不出庭，或者沒有根據(jù)審判長規(guī)定的期限提出準(zhǔn)備書狀，法院可以決定終了準(zhǔn)備的口頭辯論。在準(zhǔn)備的口頭辯論終結(jié)之后，如果當(dāng)事人又提出攻擊防御方法，如果對方有要求，該當(dāng)事人必須向?qū)Ψ街v明在口頭辯論終結(jié)前沒有提出的理由。

3.辯論準(zhǔn)備程序

是否進(jìn)行辯論準(zhǔn)備程序，由法院依職權(quán)或依當(dāng)事人意見決定。辯論準(zhǔn)備程序應(yīng)在雙方當(dāng)事人都能出席的期日舉行。法院可以允許它認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜藚⒓优月?，但對?dāng)事人申請參加旁聽的人，除非認(rèn)為其旁聽有妨礙程序進(jìn)行的危險，一般法院必須允許其旁聽。

辯論準(zhǔn)備程序可以在專門的受命法官（準(zhǔn)備法官）的主持下進(jìn)行。受命法官在主持進(jìn)行辯論準(zhǔn)備程序時，其職權(quán)與審判長及法官相同，但不能作出有關(guān)證據(jù)申報的裁判，不能作出其他口頭辯論期日所能作出的裁判，不能發(fā)出文書提出命令和證據(jù)調(diào)查命令。對訴訟指揮權(quán)的異議也仍由受案法院裁判。主持辯論準(zhǔn)備程序的受命法官還可以對委托調(diào)查、委托鑒定、委托送達(dá)文書等事項作出裁判。

4.通過書狀的準(zhǔn)備程序

在日本民事訴訟中，通過書狀的準(zhǔn)備程序與書狀準(zhǔn)備還不是一回事。依日本新民事訴訟法的規(guī)定，如果當(dāng)事人居住于相隔很遠(yuǎn)的地方或在其他相當(dāng)?shù)那闆r下，法院在聽取當(dāng)事人意見之后，可以決定進(jìn)行通過書狀的準(zhǔn)備程序，即當(dāng)事人不出庭，通過提出準(zhǔn)備書狀等方法整理爭點(diǎn)和證據(jù)。

通過書狀的準(zhǔn)備程序由審判長主持，但在高等法院可由受命法官主持。審判長或高等法院的受命法官必須指定答辯狀、準(zhǔn)備書狀及其他與特定事項有關(guān)的證據(jù)的提出期間。審判長或高等法院的受命法官在認(rèn)為必要時，可以決定通過聲音進(jìn)行有關(guān)爭點(diǎn)及證據(jù)整理的事項以及其他口頭辯論準(zhǔn)備必要的事項。 在通過書狀的準(zhǔn)備程序終結(jié)后的口頭辯論期日，法院有權(quán)確認(rèn)當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)通過證據(jù)調(diào)查證明的事實(shí)。通過書狀的準(zhǔn)備程序終結(jié)以后，當(dāng)事入又提出攻擊防御方法的，如果對方當(dāng)事人有要求，該當(dāng)事人必須向?qū)Ψ秸f明沒有及時陳述或確認(rèn)的理由。

5.日本民事訴訟布前程序的總體特征

（1）法官職權(quán)較大，當(dāng)事人處于服從的地位。

（2）爭點(diǎn)、證據(jù)等實(shí)體問題由當(dāng)事人決定。

（3）日本的審前準(zhǔn)備程序并沒有十分刻板的模式。有人認(rèn)為日本的市前準(zhǔn)備程序是修改后的辯論兼和解的做法的制度化和法律化。

（4）日本新民訴法對違反準(zhǔn)備程序規(guī)定的行為并沒有采取十分嚴(yán)厲的制裁措施。歸納起來，日本民事訴訟法對違反準(zhǔn)備程序規(guī)定的行為的制裁措施主要有以下幾種：一是準(zhǔn)備程序終結(jié)后，當(dāng)事人在口頭辯論中原則上不得主張在準(zhǔn)備程序筆錄或可以替錄的準(zhǔn)備書狀上沒有記載的事項；二是當(dāng)事人因故意或重大過失延誤時機(jī)提出攻擊防御方法，并致使延遲訴訟終結(jié)時，法院可以依據(jù)申請或依職權(quán)裁定駁回該攻擊防御方法；三是意思不明確的攻擊防御方法，當(dāng)事人不做必要的闡明或于應(yīng)做闡明的期日不出庭時，法院可依申請或依職權(quán)裁定駁回；四是當(dāng)事人違反準(zhǔn)備程序規(guī)定，在知悉或可能明知的情況下，沒有立即陳述異議時，喪失對此進(jìn)行陳述的權(quán)利，但不得放棄的權(quán)利除外；五是當(dāng)事人在準(zhǔn)備期日不到庭或不進(jìn)行辯論而退庭，如果在三個工作日內(nèi)不提出指定期日的申請，視為自認(rèn)或撤回訴訟。

（5）與德國民事訴訟一樣，在日本民事訴訟中，沒有專門的用前當(dāng)事人自己運(yùn)作的準(zhǔn)備程序，訴訟一開始法院就介入了。

五 結(jié)束語

我國許多學(xué)者認(rèn)為，在民事訴訟模式上，美國實(shí)行的是當(dāng)事人主義，法、德、日實(shí)行的是職權(quán)主義，二者有著本質(zhì)的區(qū)別。但是，從我們掌握的材料來看，無論是在大陸法系還是在英美法系，無論是實(shí)行當(dāng)事人主義還是實(shí)行職權(quán)主義，審前準(zhǔn)備程序已成為各國民事訴訟制度上的一個不約而同的選擇。我們認(rèn)為，出現(xiàn)這種現(xiàn)象絕不是偶然的，它寓含著深刻的訴訟機(jī)理，反映了民事訴訟的發(fā)展趨勢。從以上的分析也可以看出，盡管四國民事訴訟市前準(zhǔn)備程序各有特色，但是其共同特點(diǎn)也是顯而易見的，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.市前準(zhǔn)備程序受到高度重視，未經(jīng)準(zhǔn)備程序就不能進(jìn)入法庭審理和辨論。美國和法國很早就對民事訴訟準(zhǔn)備程序作出了詳盡的規(guī)定。盡管德國民事訴訟法典沒有“準(zhǔn)備程序”這一專門術(shù)語，對“判決前程序”的規(guī)定也相對簡單一些，但在實(shí)務(wù)中，德國法院對市前準(zhǔn)備程序還是相當(dāng)重視的。他們創(chuàng)設(shè)了準(zhǔn)備法官制度，每一案件在法院系屆時就指定一個準(zhǔn)備法官，由其專門負(fù)責(zé)審前準(zhǔn)備，并在開庭審理時向會議庭其他法官報告案情（準(zhǔn)備法官本身是合議庭成員），以確保審前準(zhǔn)備在法院的指揮下進(jìn)行，并節(jié)省開庭審理時間。在日本，修改民事訴訟法的一項最為重要的內(nèi)容就是引進(jìn)市前準(zhǔn)備程序。而且，一般認(rèn)為，日本新民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟準(zhǔn)備程序制度吸收了英美法和大陸法準(zhǔn)備程序的長處，克服了二者的不足，充分反映了各國審前準(zhǔn)備程序互相借鑒、互相吸收的不斷融合趨勢?？傊?，非經(jīng)審前準(zhǔn)備程序，案件就不進(jìn)入法庭審理和辯論，已是四國民事訴訟的共通規(guī)則。

2.審前準(zhǔn)備的主要目的在于防止法庭突襲，確保訴訟公正，提高訴訟效率。從四國對民事訴訟準(zhǔn)備程序的規(guī)定來看，審前準(zhǔn)備就是要使案件在進(jìn)入法庭審理前，由雙方當(dāng)事人相交換證據(jù)，整理爭點(diǎn)，使當(dāng)事人在充分準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上進(jìn)入法庭，從根本上保證當(dāng)事人享有充分、平等的辯論機(jī)會，防止法庭突襲，確保訴訟公正。同時，通過審前準(zhǔn)備程序，還可以將當(dāng)事人之間沒有爭議的主張和證據(jù)排除在法庭審理范圍之外，簡化法庭審理，加快訴訟進(jìn)行，提高訴訟效率。

3.審前準(zhǔn)備以當(dāng)事人活動為主，法官的作用相對弱化。盡管德國和日本的法官在審前準(zhǔn)備程序中的作用相對積極一些，但從總體上看，四國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序還是以當(dāng)事人的活動為主的：由當(dāng)事人提出主張并確定爭點(diǎn)，由當(dāng)事人收集和提出證據(jù)，由當(dāng)事人決定審判對象（最終進(jìn)入法庭審理的內(nèi)容），由當(dāng)事人決定程序的開始或終結(jié)，如此等等。而法官一般以中立的見證人身份參與審前準(zhǔn)備程序，最多也只是一個程序進(jìn)行的指揮者，一切重大的實(shí)體問題均由當(dāng)事人自己決定，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。

在我國，一個時期以來，為了斬斷當(dāng)事人與法官過分緊密的不正常的聯(lián)系，減少“幕后活動”，有人提出要讓當(dāng)事人“有理說在法庭，有證據(jù)舉到法庭”，于是主張“直接開庭”或“一步到庭”。應(yīng)該說，這種做法的初衷是好的，但其措施并不科學(xué)。其實(shí)，“庭前”并不等于“幕后”，審判公正并不一定要求這種“直接開庭”或“一步到庭”。相反，為了實(shí)現(xiàn)審判公正，提高訴訟效率，更應(yīng)該重視法庭審理前的準(zhǔn)備。因?yàn)?，沒有準(zhǔn)備就難免“突襲”，沒有充分的準(zhǔn)備就沒有法庭審理的效率，而“法庭突襲”和缺乏效率都是與審判公正和司法公正背道而弛的。本文的分析已經(jīng)清楚地表明，法、美等國的民事訴訟法都規(guī)定了詳盡的審前準(zhǔn)備程序，其當(dāng)事人和法官也都特別重視審前準(zhǔn)備程序，但并未因此而影響其審判的公正性。日本自1998年開始實(shí)施的新民事訴訟法，也特地增設(shè)了“爭點(diǎn)及證據(jù)整理程序”。德國民事訴訟法盡管沒有專門規(guī)定市前程序，但還是為市前準(zhǔn)備規(guī)定了許多切實(shí)有效的措施。我們認(rèn)為，在我國，并不是審理前的準(zhǔn)備太多了，而是審理前的準(zhǔn)備太少了。因此，在實(shí)踐中應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)市前準(zhǔn)備工作，以提高審判效率和公正程度。

篇(4)

一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權(quán)力比較

“比較法有助于更好地認(rèn)識并改進(jìn)本國法?！保?］在進(jìn)行我國民事訴訟改革時，對西方市場國家的民事訴訟制度加以研究并借鑒其有益經(jīng)驗(yàn)，是十分必要的。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當(dāng)事人主義（又稱為“對抗制”）模式；另一是職權(quán)主義模式。 前者以英、美為代表； 后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國

最為典型。這兩大模式分野的焦點(diǎn)在于當(dāng)事人與法院（法官）在民事訴訟中究竟誰起主導(dǎo)作用。

當(dāng)事人主義訴訟模式為普通法系（英美法系）國家所采用。其特征是：訴訟雙方當(dāng)事人在啟動、推進(jìn)、終結(jié)訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據(jù)方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當(dāng)事人的辯論，法律通常禁止法官主動收集證據(jù)或積極地謀求當(dāng)事人和解，法官只能在當(dāng)事人請求的范圍內(nèi)，在法庭辯論終結(jié)以后作出裁判，并且裁判所依據(jù)的證據(jù)只能來源于當(dāng)事人。整個民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現(xiàn)出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當(dāng)事人的“競技”或“決斗”。當(dāng)事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調(diào)查和辯論中發(fā)揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當(dāng)事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時也使陪審團(tuán)和法官在雙方當(dāng)事人激烈的對抗中正確地采納和運(yùn)用證據(jù)，這些國家的法律通常設(shè)置了精細(xì)、嚴(yán)格、完整的程序制度 （如交叉詢問制) 和證據(jù)法規(guī)則。

職權(quán)主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權(quán)主義模式下， 盡管對于訴訟程序的發(fā)生、 變更、 消滅等重大訴訟事項是由

雙方當(dāng)事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權(quán)控制著訴訟的進(jìn)程。具體表現(xiàn)在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點(diǎn)，積極主動地對案件事實(shí)進(jìn)行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權(quán)掌握和控制雙方當(dāng)事人的辯論，有權(quán)主動地向當(dāng)事人、證人等發(fā)問，并適時地促成雙方和解。訴訟結(jié)果并非完全取決于當(dāng)事人及其律師的法律專業(yè)技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動性。第三，法官為了查明案件事實(shí)，有權(quán)收集、審查和評判證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上作出裁判，裁判所依據(jù)的證據(jù)材料并非完全依賴雙方當(dāng)事人，這一點(diǎn)與當(dāng)事人主義訴訟模式明顯不同。

值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進(jìn)行中發(fā)揮的作用有所不同，但都承認(rèn)并且貫徹民事訴訟中的處分權(quán)主義和辯論主義。處分權(quán)主義又被稱作處分原則，是指“當(dāng)事人有權(quán)決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。［3］基于處分權(quán)主義，又產(chǎn)生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個方面：其一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法官不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù)；其二，法官應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人雙方之間沒有爭議的事實(shí)作為判決的事實(shí)根據(jù)；其三，法官對證據(jù)事實(shí)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí)。 誠如一位西學(xué)家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據(jù)這個制度，提出什么爭端，舉出什么證據(jù)和作出什么樣的辯論， 幾乎完全取決于當(dāng)事人?！?［4］ 即使是法官職權(quán)較大的德國，由法官主導(dǎo)訴訟的進(jìn)程，但其底線仍是當(dāng)事人的處分權(quán)主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權(quán)主義與前蘇聯(lián)民事訴訟法采用的所謂“職權(quán)主義”截然不同。前蘇聯(lián)所采用的民事訴訟結(jié)構(gòu)，因其具有較為強(qiáng)烈的國家干預(yù)色彩而被認(rèn)為是強(qiáng)職權(quán)主義或超職權(quán)主義，其特點(diǎn)突出表現(xiàn)為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導(dǎo)權(quán)，法院的審理和裁判可以不受當(dāng)事人主張的約束。“法院須采取法律所規(guī)定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實(shí)案情以及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而不受已經(jīng)提出的材料和陳述的限制?！保?］這種職權(quán)主義是建立在計劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實(shí)行的都是市場經(jīng)濟(jì)體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現(xiàn)為處分權(quán)主義和辯論主義。而正是這兩個基本原則，構(gòu)成了對法官職權(quán)的有效約束。

二、對現(xiàn)代民事訴訟中職權(quán)主義和當(dāng)事人主義關(guān)系的重新認(rèn)識

20世紀(jì)初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。［6］不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規(guī)定，加強(qiáng)了法院（法官）的程序控制權(quán)，對當(dāng)事人的處分權(quán)予以限制；而在普通法系國家，強(qiáng)化法官職權(quán)作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀(jì)70年代，世界訴訟法學(xué)界就已經(jīng)清楚地認(rèn)識到，“法官權(quán)力的增加，傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認(rèn)同，在某種程度上還包括英國和美國。實(shí)踐證明，這一潮流是合理的，因?yàn)樗岣吡怂痉ú门兄剩贡Ｕ显V訟迅速且井井有條地進(jìn)行成為法官之任務(wù)?！保?］

，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經(jīng)濟(jì)地解決民事糾紛的共同任務(wù)，因此，加強(qiáng)法官的職權(quán)作用成為司法改革的一個重要特征。“傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據(jù)調(diào)查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點(diǎn)不啻是一個神話。現(xiàn)實(shí)的程序觀已超越了各法域和法系， 各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的?！?［8］在國際

化、全球化的浪潮中，世界各國出現(xiàn)了民事訴訟法一體化的動向。

回過頭來看我國的情況，過去長期實(shí)行的強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式，在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經(jīng)濟(jì)、條件不相適應(yīng)。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標(biāo)志著我國民事訴訟基本制度已經(jīng)確立，而且說明在計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的法院包攬訴訟的職權(quán)主義審判制度開始向尊重當(dāng)事人權(quán)利的訴訟制度轉(zhuǎn)變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強(qiáng)化當(dāng)事人權(quán)利、弱化法院（法官）職權(quán)為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復(fù)雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的起訴狀和被告的答辯狀，對于其他證據(jù)一概由當(dāng)事人在法庭上提供。一些地方借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調(diào)查取證，不主動詢問當(dāng)事人核實(shí)證據(jù)，而是由當(dāng)事人在法庭上舉證和相互質(zhì)證，凡舉證不能的則一概承擔(dān)敗訴風(fēng)險。這些改革措施表明，我國正逐步引入當(dāng)事人主義訴訟模式的某些原則。但經(jīng)過一段時間的探索之后，發(fā)現(xiàn)完全由當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當(dāng)事人的舉證能力相差懸殊，如一味強(qiáng)調(diào)“誰主張，誰舉證”，可能最終導(dǎo)致實(shí)體處理不公；而實(shí)行“一步到庭”的做法，由于法官和當(dāng)事人在庭前準(zhǔn)備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導(dǎo)致案件事實(shí)久查不明，造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費(fèi)，當(dāng)事人的成本無謂增加。對此，一些學(xué)者批評改革“已進(jìn)入當(dāng)事人主義訴訟模式的誤區(qū)”，因而建議我國民事訴訟改革在目標(biāo)取向上，應(yīng)傾向于大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式而非英美法系的當(dāng)事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進(jìn)一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為界和實(shí)務(wù)界激烈爭論的話題。

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人在程序中的自主權(quán)（主要體現(xiàn)為處分權(quán)主義和辯論主義），這是由市場經(jīng)濟(jì)條件下的“私權(quán)自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當(dāng)事人自主權(quán)并不存在。當(dāng)今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權(quán)過度的國家，逐漸貫徹當(dāng)事人的自主權(quán)，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強(qiáng)化法官的職權(quán)。基于此，我國的民事訴訟制度改革，不能因?yàn)閺?qiáng)化當(dāng)事人的自主權(quán)而將法院（法官）的職權(quán)一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權(quán)主義因素的增加，并不意味著前蘇聯(lián)及我國原先實(shí)行的“強(qiáng)職權(quán)主義”（或“超職權(quán)主義”）模式是正確的，改革要重回老路。職權(quán)主義并非改革的終極目標(biāo)，正如純粹的對抗制不能保障實(shí)質(zhì)性正義的實(shí)現(xiàn)，故而不應(yīng)設(shè)置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權(quán)主義也并非毫無限制，它受到當(dāng)事人處分權(quán)主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標(biāo)的的確定或當(dāng)事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當(dāng)事人的意思，法官依職權(quán)對訴訟進(jìn)行干預(yù)不得侵犯當(dāng)事人程序保障權(quán)，不得偏袒一方等。當(dāng)事人自主權(quán)與法官職權(quán)的有機(jī)結(jié)合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發(fā)展方向。 我國的民事訴訟改革，也應(yīng)當(dāng)通過合理分配訴訟程序中當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力為基礎(chǔ)來構(gòu)造，在貫徹落實(shí)當(dāng)事人主義基本原則的同時，保留適當(dāng)?shù)穆殭?quán)主義因素。

三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容

如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實(shí)現(xiàn)公正與效率的最佳平衡，現(xiàn)代民事訴訟在強(qiáng)化當(dāng)事人自主權(quán)的同時，并不排除法院（法官）的職權(quán)作用。從訴訟開始到訴訟終結(jié)的過程中，當(dāng)事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，往往需要加以組織、安排、引導(dǎo)和控制，法院（法官）的這種職權(quán)體現(xiàn)在訴訟進(jìn)程中，即為訴訟指揮權(quán)。有學(xué)者將其定義為“法院在監(jiān)督訴訟程序合法進(jìn)行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進(jìn)行的活動及其權(quán)能的總稱。”［9］在我國民事訴訟法律制度中，筆者認(rèn)為訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容主要包括以下四個方面：

（一）程序引導(dǎo)權(quán)。英美法系當(dāng)事人主義和大陸法系職權(quán)主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應(yīng)當(dāng)分別取其精華，去其糟粕，結(jié)合我國的具體國情，構(gòu)建庭審中法官和當(dāng)事人互動的良性機(jī)制。一方面，應(yīng)當(dāng)看到我國原有的強(qiáng)職權(quán)主義審判方式嚴(yán)格限制了當(dāng)事人的處分權(quán)和充分參與程序的權(quán)利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進(jìn)行，當(dāng)事人完全成為被動的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權(quán)，強(qiáng)化當(dāng)事人參與訴訟活動的權(quán)利。另一方面，又要看到純粹的當(dāng)事人主義往往引發(fā)當(dāng)事人及其人濫用訴訟權(quán)利，降低訴訟效率，甚至具有把整個訴訟活動變成毫無意義的競技比賽的危險。所以，不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)當(dāng)事人的作用而放棄法官對訴訟程序?qū)嵤┍匾目刂坪鸵龑?dǎo)。依據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，法官在指揮訴訟中的程序引導(dǎo)權(quán)包括 ：（1） 對符合立案條件的起訴予

以受理，啟動審理程序；對不符合立案條件的起訴，裁定不予受理或駁回。（2）通知被告應(yīng)訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當(dāng)事人等。（3）對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。（4）指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時限、交換證據(jù)的期日和開庭時間等。（5）組織當(dāng)事人進(jìn)行庭前證據(jù)交換，確定爭點(diǎn)。（6）促成當(dāng)事人和解，或主持調(diào)解。（7）指定或委托鑒定人。（8）根據(jù)法定原因，中止、終結(jié)或恢復(fù)訴訟程序。

（二）庭審指揮權(quán)。筆者認(rèn)為，基于審判權(quán)的中立性和被動性的特征，決定了在法庭審理這一環(huán)節(jié)中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認(rèn)真了解雙方提出的證據(jù)，通過判斷證據(jù)的真?zhèn)魏妥C明程度，扮演好裁決者的角色。 當(dāng)然，法官的消極性是相對的，其中也蘊(yùn)藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護(hù)審判秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進(jìn)行；又要及時歸納案件的爭點(diǎn)，引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞案情的焦點(diǎn)展開辯論，以提高整個庭審活動的功效。具體而言，法官的庭審指揮權(quán)包括：（1）宣布開庭和告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利；宣告上一程序結(jié)束和下一程序開始。（2）為查明案件事實(shí)，通知證人出庭作證，或者要求有關(guān)人員向法庭提供證據(jù)。（3）應(yīng)當(dāng)事人或其訴訟人的請求，允許其發(fā)表意見及對證人、鑒定人發(fā)問；當(dāng)一方當(dāng)事人及其人向證人提出誘導(dǎo)性的，或者提問的與案件無關(guān)，應(yīng)對方當(dāng)事人提出的反對請求，可制止發(fā)問或者提示證人不作回答。（4）組織當(dāng)事人合理而有效地進(jìn)行質(zhì)證和辯論，并可根據(jù)實(shí)際情況，調(diào)整辯論順序，對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并。（5）對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀(jì)律，擾亂法庭秩序的，有權(quán)制止并依法予以制裁。

（三）釋明權(quán)。 法官的釋明權(quán)（又稱闡明權(quán)）是日本著名民事訴訟法學(xué)家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當(dāng)事人以及向當(dāng)事人提出建議的權(quán)限。［10］具體的說，就是在當(dāng)事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時，法官可以依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據(jù)予以補(bǔ)充的權(quán)能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權(quán)均有規(guī)定。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則也規(guī)定，法官在審前會議對當(dāng)事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權(quán)，促使當(dāng)事人補(bǔ)充說明。釋明權(quán)存在的合理基礎(chǔ)是對處分權(quán)主義和辯論主義進(jìn)行合理的限制和修正，糾正完全的當(dāng)事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當(dāng)事人主義支配下，查明案件事實(shí)必須的訴訟資料由當(dāng)事人提供，然而，由于當(dāng)事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時，如果法官依然袖手旁觀、無動于衷的話，就會出現(xiàn)應(yīng)勝訴者不能勝訴，而應(yīng)敗訴者卻贏了官司的可悲結(jié)局。這樣的審判結(jié)果與國家設(shè)立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標(biāo)的諷刺。因此，強(qiáng)調(diào)法官釋明權(quán)的同時，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)釋明含有義務(wù)要求的一面。如德國民事訴訟法規(guī)定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規(guī)定：法官可以要求當(dāng)事人對事實(shí)提供解決爭訟所必要的說明；如果法官認(rèn)為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當(dāng)事人提供其對法律根據(jù)的說明。 我國現(xiàn)行《民事訴訟法》 雖然沒有規(guī)定釋明權(quán)制度， 但是在最高人民法院公

布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中， 明確了 “ 人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證”以及“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求”。以上規(guī)定可以被視為是法官的釋明權(quán)，但并未完全涵蓋釋明權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權(quán)：（1）當(dāng)事人的請求或陳述中包含相應(yīng)的意思，但未能正確表達(dá)或清楚表達(dá)時，法官可以釋明；（2）當(dāng)事人提供的訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明促使當(dāng)事人補(bǔ)充或提出新的訴訟資料；（3）對當(dāng)事人的不當(dāng)聲明，應(yīng)通過釋明加以消除。從性質(zhì)上說，釋明權(quán)是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實(shí)情況而對當(dāng)事人的主張和舉證活動加以引導(dǎo)的一種訴訟程序上的指揮權(quán)，而不是代替當(dāng)事人主張和舉證，因而釋明權(quán)的行使仍然必須尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)。 為防止法院行使釋明權(quán)雙方當(dāng)事人的權(quán)利，德國和日本等國家民事訴訟法規(guī)定，對一方當(dāng)事人釋明的情況必要時告知對方當(dāng)事人，同時也允許當(dāng)事人對法院的釋明行為提出異議。此規(guī)定可茲我國借鑒。

（四）調(diào)查取證權(quán)。筆者認(rèn)為，完全由當(dāng)事人舉證不符合我國國情，應(yīng)當(dāng)為法官保留必要情況下的調(diào)查取證權(quán)。我國民事訴訟法關(guān)于法院在當(dāng)事人不能舉證和必要時的調(diào)查取證的規(guī)定，與我國律師制度不發(fā)達(dá)，當(dāng)事人的文化素質(zhì)較低，拮據(jù)，收集證據(jù)的能力和條件有限等現(xiàn)實(shí)存在的問題有關(guān)。如果把當(dāng)事人的舉證責(zé)任提升到絕對化的地步，其結(jié)果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會造成大量案件的司法不公（主要是實(shí)體不公），進(jìn)而動搖整個司法制度的根基。［11］所以適當(dāng)?shù)穆殭?quán)調(diào)查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實(shí)過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當(dāng)事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發(fā)生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實(shí)體公正。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”。最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》專門規(guī)定了“人民法院調(diào)查收集證據(jù)”一節(jié)，其中對“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”進(jìn)行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項。除上述情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請進(jìn)行。法院（法官）的調(diào)查取證權(quán)具有以下特征：（1）它是一種補(bǔ)充權(quán)，法官一般不積極主動行使?！爱?dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)成為處理當(dāng)事人舉證和法院查證關(guān)系的一般原則。（2 ）它是一種限制權(quán)，法院調(diào)查收集證據(jù)程序應(yīng)在當(dāng)事人及其訴訟人提出申請的前提下啟動；且法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍應(yīng)嚴(yán)格限定為“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”。（3）它是一種可以權(quán)，對當(dāng)事人及其訴訟人申請法院調(diào)查收集證據(jù)，是否準(zhǔn)許，由法官審查決定；并且，經(jīng)法院調(diào)查證據(jù)而未能收集到的，仍由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果，并非由法官承擔(dān)。

四、結(jié)語

在當(dāng)今世界，單純強(qiáng)調(diào)某一種訴訟模式已經(jīng)失去了現(xiàn)實(shí)意義，遠(yuǎn)離了的潮流?！霸诔绦蚍I(lǐng)域中，我們迎接時代挑戰(zhàn)的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當(dāng)事人個人主動性與法官適當(dāng)程序控制之間的關(guān)系?！保?2］德國著名法官瓦塞曼在1978 年出版了《社會民事訴訟》一書，主張當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的結(jié)合，即訴訟由以當(dāng)事人雙方和法院構(gòu)成的共同體來協(xié)同運(yùn)作，在法院和雙方當(dāng)事人之間設(shè)立對話的橋梁，通過對話促進(jìn)糾紛的早期解決。這種模式被稱為協(xié)同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經(jīng)發(fā)生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢？筆者認(rèn)為：我國的民事訴訟改革應(yīng)當(dāng)?shù)Ｊ街疇?，從的?shí)際出發(fā)，合理劃分當(dāng)事人與法院（法官）在民事訴訟中的權(quán)能，在加強(qiáng)當(dāng)事人自主權(quán)利的同時，為法官保留適當(dāng)?shù)目刂?、管理訴訟的權(quán)力，形成解決民事糾紛的互動機(jī)制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當(dāng)今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。

注釋：

1、（意）莫諾·卡佩萊蒂著：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第53頁。

2、（法）勒內(nèi)·達(dá)維德著：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”部分。轉(zhuǎn)引自劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，《法學(xué)評論》2000年6期 。

4、（美）約翰亨利·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第76頁。轉(zhuǎn)引自蔡虹：《 民事訴訟結(jié)構(gòu)的調(diào)整及其基本模式的選擇》，《法商》1998年5 期。

5、王福華著：《民事訴訟基本結(jié)構(gòu)》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。

6、范愉著：《訴訟的價值、運(yùn)行機(jī)制與社會效應(yīng)——讀奧爾森的〈訴訟爆炸〉》，發(fā)表于《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。

7、同注釋1，第52 頁。

8、（日）小島武司著：《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第219頁。

9、（日）三月章著：《日本民事訴訟》，汪一凡譯，（臺）五南圖書有限公司1997年版，第199頁。轉(zhuǎn)引自何良彬：《處分原則研究（下）》，發(fā)表于《當(dāng)代法官》（四川省成都市中級人民法院主辦）2002年第2期。

10、（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第114頁－第119頁。

篇(5)

關(guān)鍵詞： 基本原則；當(dāng)事人；訴訟權(quán)利；平等

在民事訴訟中，訴訟公正是與當(dāng)事人的地位平等不可分割的，沒有平等就不可能體現(xiàn)公正?；诿袷略V訟的本質(zhì)所決定，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)在程序構(gòu)造設(shè)計上為雙方實(shí)施訴訟行為提供充分、平等的訴求和抗辯機(jī)會，以此保障雙方在訴訟中的均衡對抗。只有法官在審判上恪守中立，對雙方當(dāng)事人一視同仁，且不存在任何偏愛與歧視，才能確保民事訴訟活動的正常開展和獲得實(shí)效。因此，我國《民事訴訟法》第8條規(guī)定，民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對當(dāng)事人在適用上一律平等。法律規(guī)定的上述原則，上將其概括為當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則，其涵義主要包括以下兩個方面：

1、雙方當(dāng)事人的訴訟地位平等。訴訟地位的平等并不是說當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的相等或相同，而是指無論當(dāng)事人一方地位如何，都應(yīng)當(dāng)平等地享有《民事訴訟法》所給予的訴訟權(quán)利，承擔(dān)《民事訴訟法》所規(guī)定的訴訟義務(wù)?！睹袷略V訟法》關(guān)于原告與被告權(quán)利義務(wù)的具體規(guī)定因其訴與被訴的差異而有所不同，但這種差異并不會給雙方在訴訟中造成實(shí)質(zhì)上的不平等。

2、當(dāng)事人在訴訟中的訴訟攻擊和防御是平等的。一方面，雙方都有提出有利于自己的訴訟資料的權(quán)利。例如，雙方都有陳述案件事實(shí)的權(quán)利。另一方面，一方實(shí)施訴訟攻擊時，另一方則有進(jìn)行防御的權(quán)利。例如，一方當(dāng)事人提出主張時，另一方有反駁對方提出的主張的權(quán)利。一方提出證據(jù)證明時，另一方有提出反證的權(quán)利。不能只給予一方提出主張、陳述的機(jī)會，而不給予另一方反駁、陳述的機(jī)會。[1]無論是職權(quán)主義訴訟模式，還是當(dāng)事人主義的訴訟模式都十分強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人的平等對抗，將雙方置于平等的地位，使雙方均等地獲得攻防的手段。

民事訴訟基本原則乃是貫穿于整個《民事訴訟法》和民事訴訟過程的根本性和指導(dǎo)性規(guī)則，其效力應(yīng)當(dāng)是貫徹始終的。作為基本原則的當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則在民事訴訟法中生效的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是完全的，對民事訴訟法的全部規(guī)范都具有導(dǎo)向作用。通過基本原則的規(guī)制，民事訴訟法法關(guān)于其他的具體制度、條款的規(guī)定才能不偏離民事訴訟目的、不偏離訴訟公正的價值取向。[2]然而，考察我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)其中某些訴訟制度的建構(gòu)并不完全符合甚至直接悖離當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則。我國民事訴訟中的當(dāng)事人訴訟權(quán)利不平等傾向主要表現(xiàn)在以下五個方面：

一、對被告按期提交答辯狀缺乏剛性約束

我國《民事訴訟法》第113條第2款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在受到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。??被告不提出答辯狀的，不人民法院審理?！痹摋l第1款雖然規(guī)定了被告提出答辯狀的時限，但沒有規(guī)定被告在此期間不提出答辯狀的法律后果，從而使該時限的規(guī)定形同虛設(shè)。而且從該條第2款規(guī)定來看，立法上顯然是將按期提交答辯狀作為被告享有的一項訴訟權(quán)利加以規(guī)定的。同時訴訟理論之通說也認(rèn)為，“答辯是被告的訴訟權(quán)利。他可以答辯也可不予答辯，既可在準(zhǔn)備階段答辯，也可在訴訟的其他階段答辯?！盵3]

正是由于現(xiàn)行立法對被告提出答辯狀的行為缺少應(yīng)有的剛性約束，加之訴訟理論對此的漠視，從而直接導(dǎo)致審判實(shí)踐中出現(xiàn)諸多弊端。從我國的民事訴訟實(shí)踐來看，被告一般都不按期向受訴法院提交答辯狀。究其原因，主要在于有相當(dāng)數(shù)量的被告，基于訴訟技巧和訴訟策略的考慮，不愿讓原告了解自己對起訴主張和證據(jù)的態(tài)度，從而對自己的反駁和主張作進(jìn)一步論辯，以便給對方當(dāng)事人一個措手不及，為其收集對抗證據(jù)制造難題。同時，“由于被告不在規(guī)定的時限內(nèi)提出答辯狀不僅沒有任何不利的影響或不利的法律后果，而且訴訟的拖延在客觀上反而對被告有利，而對權(quán)利主張者不利，因此更促使被告不在答辯狀提出期間內(nèi)提出答辯狀。” [4]這樣做的結(jié)果，不僅會無謂增加庭審負(fù)擔(dān)，影響庭審效率，引發(fā)訴訟遲延，而且更為嚴(yán)重的是，他使原告一方因此喪失了作為訴訟當(dāng)事人原本均應(yīng)享有的對對方當(dāng)事人訴訟主張的了解權(quán)，不當(dāng)削弱了原告的攻擊力量，從而使其處于與被告相比顯然并非公平的訴訟境地，直接有違民事訴訟法所確立的當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利平等之基本原則。筆者認(rèn)為，為了保證原被告雙方的平等對抗與參與，必須從立法上強(qiáng)化對被告限期提交答辯狀的約束力度，并明確規(guī)定被告預(yù)期不提出答辯狀所應(yīng)承擔(dān)的法律后果，以使原告一方能夠及時地了解被告的抗辯要點(diǎn)并據(jù)此進(jìn)一步做好相應(yīng)的出庭準(zhǔn)備，使原被告雙方擁有平等的“攻擊武器”。

二、在撤訴問題上被告沒有說“不”的權(quán)利

我國《民事訴訟法》第131條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，有人民法院裁定?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第161條規(guī)定：“當(dāng)事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)撤訴或者不按撤訴處理”。根據(jù)上述規(guī)定，是否準(zhǔn)許被告撤訴完全由法院決定。審判實(shí)踐中，法院在決定是否準(zhǔn)許被告撤訴時，基本上不征求被告的意見，更不說給被告對此表示反對意見的權(quán)利。然而筆者認(rèn)為，在撤訴問題上完全不考慮被告的意愿，不給他說“不”的權(quán)利，有違訴訟公正，也有悖于我國民事訴訟法規(guī)定的當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則。

原告申請撤訴的原因不一而足。有的是因?yàn)樵谠V訟外與被告已達(dá)成了和解協(xié)議因而已無必要將訴訟繼續(xù)下去，有的是擔(dān)心訴訟會破壞已與被告建立起的長期合作關(guān)系，有的是感到自己對訴訟所做的準(zhǔn)備尚不充分，有的是發(fā)現(xiàn)自己的原主張或訴訟請求難以成立，有的則是因?yàn)樵V訟的趨勢超出自己原先樂觀的預(yù)期，訴訟勝負(fù)難卜，甚至漸成敗勢。從被告方來說，他為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產(chǎn)上、時間上、精力上都有不同程度的付出，對訴訟結(jié)果有期待利益。尤其是當(dāng)被告認(rèn)為原告的起訴毫無道理甚至是“惡人先告狀”時往往便具有在法庭上擊敗原告，打贏官司，以證明自己無過錯、無責(zé)任的強(qiáng)烈欲望。這種欲望使被告不愿讓原告撤回起訴，而是堅持要把訴訟進(jìn)行到底，以弄清是非責(zé)任。撤訴只取決于原告和法院，就等于承認(rèn)和允許原告可以通過撤訴手段輕易使被告丟失追求勝訴的權(quán)利和機(jī)會，而且假如原告為避免敗訴而申請撤訴，法院準(zhǔn)予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補(bǔ)，其合法權(quán)益就無法得到有效的保護(hù)。另外，根據(jù)我國《民事訴訟法》第111條的規(guī)定，原告撤訴后并未喪失再次起訴的權(quán)利，而一旦原告再次起訴，被告將不得不再次遭遇訴累，這對被告顯然是極不公平的。如果原告出于玩弄訴訟技巧及拖垮對方當(dāng)事人之不良目的，視訴訟為兒戲，無理取鬧，反復(fù)撤訴、起訴，被告就更是倍受訟累之苦。

原被告平等的訴訟地位要求法律給予他們以平等的訴訟權(quán)利，這些平等的訴訟權(quán)利，一方面表現(xiàn)為原、被告享有同樣的訴訟權(quán)利，另一方面表現(xiàn)為原被告享有相互對應(yīng)的訴訟權(quán)利。從訴訟權(quán)利平等原則出發(fā)，原告有撤訴權(quán)，但如果其撤訴權(quán)是在被告收到起訴狀副本后行使的，被告則有決定是否同意撤訴的權(quán)利，這便是被告對原告撤訴權(quán)的一個對應(yīng)性訴訟權(quán)利。給被告這樣一個對應(yīng)性訴訟權(quán)利，將彌補(bǔ)原告濫訴之后還可以通過撤訴逃避敗訴的立法漏洞。

筆者認(rèn)為，人民法院在決定是否準(zhǔn)許原告撤訴的問題上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟階段的不同酌情考慮被告的意見。在向被告送達(dá)起訴狀副本前原告申請撤訴的，法院原則上都得準(zhǔn)許。在向被告送達(dá)起訴狀副本后原告申請撤訴的，法院應(yīng)在征求被告的意見后進(jìn)行審查再決定是否準(zhǔn)許原告撤訴。唯有如此，才便于當(dāng)事人確定在什么階段行使撤訴權(quán)，才利于保護(hù)被告的合法權(quán)益，同時也便于法院正確裁定是否準(zhǔn)許撤訴。

三、民事審判實(shí)踐中仍堅持更換當(dāng)事人的做法

更換當(dāng)事人，是指在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)起訴或應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟，而讓不符合條件的當(dāng)事人退出訴訟的一種活動。[5]

我國1982年《民事訴訟法（試行）》第90條規(guī)定：“起訴或應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟，更換不符合條件的當(dāng)事人”。最高人民法院對此作了如下的司法解釋：在訴訟進(jìn)行中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人不符合當(dāng)事人的，應(yīng)根據(jù)第90條的規(guī)定進(jìn)行更換。通知更換后，不符合條件的原告不愿意退出訴訟的，以裁定駁回起訴，符合條件的原告全部不愿參加訴訟的，可終結(jié)案件的審理。被告不符合條件，原告不同意更換的，裁定駁回起訴。

盡管1991年民事訴訟法 修改，取消了更換不正當(dāng)當(dāng)事人的有關(guān)規(guī)定，但一些民事訴訟法學(xué)者仍然堅持當(dāng)事人更換的理論， [6]司法實(shí)踐中仍有更換當(dāng)事人的做法。客觀地更換當(dāng)事人的理論，其也具有合理的一面，即通過更換當(dāng)事人，使訴訟在法院認(rèn)定的正當(dāng)當(dāng)事人之間進(jìn)行，有利于徹底解決糾紛，并避免累訟。然而，更換當(dāng)事人的弊端也是顯而易見的。

更換當(dāng)事人從某種意義上講，是對提出訴的原告的袒護(hù)，同時是對訴中所列被告的訴訟利益的輕視。依照辯論式訴訟的規(guī)則，雙方當(dāng)事人平等地行使辯論權(quán)，并以其辯論結(jié)果去求得勝訴。訴中確定的當(dāng)事人是否為爭議實(shí)體關(guān)系中的真正權(quán)利主體或真正義務(wù)主體，常常是雙方當(dāng)事人辯論的重要之一。如果被告在辯論中已舉證證明原告不是真正的真正權(quán)利主體或者證明自己不是真正的義務(wù)主體，那么，該被告就有權(quán)獲得勝訴，并要求原告承擔(dān)自己的訴訟損失。然而，每當(dāng)被告能證明這一已勝訴在望時，法院就依職權(quán)更換當(dāng)事人，使被告的訴訟利益成為泡影，使本該敗訴的原告獲得轉(zhuǎn)機(jī)，轉(zhuǎn)敗為勝。這一切對于被告來說，顯然是不公平的，就辯論式的訴訟而言，這種審判方式是有失公正的。另外，依辯論式的訴訟，訴訟當(dāng)事人應(yīng)由訴方在訴中確定，由此也決定了原告應(yīng)負(fù)相應(yīng)的舉證責(zé)任，證明訴中所列當(dāng)事人 與爭議實(shí)體法律關(guān)系中的兩方主體是一致的，如果不能證明，原告應(yīng)承擔(dān)敗訴的后果。明確這一規(guī)則，將是對提出訴的一方當(dāng)事人的告誡，即訴方在訴中不可隨意確定當(dāng)事人，對其確定的當(dāng)事人 要負(fù)舉證責(zé)任，否則，將負(fù)敗訴后果。這種告誡非常必要，它能有效避免濫訴和隨意確定當(dāng)事人的現(xiàn)象。試想，如果訴中當(dāng)事人確定不當(dāng)，法院就依職權(quán)更換，這不僅是人為減輕原告方的舉證責(zé)任，而且給予出一種不良的暗示，即訴方只需在訴中列出當(dāng)事人 ，可以不論其正當(dāng)與否，因?yàn)槿舨徽?dāng)，法院會更換的，特別是在確定被告時，原告只需列一個被告即可，列的不對，自有法院去找來正當(dāng)被告進(jìn)行更換。這無疑會增加原告在確定當(dāng)事人時對法院的依賴性，由此也易導(dǎo)致濫訴。[7]

權(quán)衡更換當(dāng)事人的利與弊，應(yīng)該說，法院不依職權(quán)更換當(dāng)事人更符合辯論式訴訟的規(guī)則，或許正是基于此，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》已取消了原《民事訴訟法（試行）》中關(guān)于更換當(dāng)事人的規(guī)定。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中存在的更換當(dāng)事人的做法不但沒有法律依據(jù)，也是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的違背，應(yīng)予糾正。

四、對拒不到庭行為的處理因當(dāng)事人的訴訟地位而異

我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決?！钡?30條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決?！钡?31條規(guī)定：“人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決?！边@三個法條構(gòu)成了我國缺席審判制度的基本內(nèi)容。根據(jù)上述規(guī)定，我國對原告缺席的處理，是“可以按撤訴處理”，而對被告缺席的處理，則是“可以缺席判決”。按撤訴處理與缺席判決這兩種不同的處理所具有的法律后果顯然是不同的。按撤訴處理，所涉及的只是原告的起訴權(quán)，由于人民法院對原雙方當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議并未作出決斷，原告的實(shí)體權(quán)利依然存在，按撤訴處理后，原告仍可以同一事實(shí)和理由，依同一訴訟標(biāo)的對同一被告再次提起訴訟，對此人民法院應(yīng)予受理。[8] 而缺席判決的效力等同于對席判決，其解決的是當(dāng)事人雙方爭執(zhí)的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，判決一經(jīng)生效，當(dāng)事人不得以同一事實(shí)和理由，依同一訴訟標(biāo)的對同一被告再次提起訴訟，當(dāng)事人提起訴訟的，人民法院也應(yīng)當(dāng)以違反“一事不再理”的原則為由不予受理或駁回起訴?？梢?，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對待原被告當(dāng)事人缺席的處理方法與當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則是背道而駛的。對于對原告缺席的處理，可以按撤訴處理，其立法本意可能是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重。但事實(shí)上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權(quán)利的尊重，而嚴(yán)重忽視了被告的訴訟權(quán)利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結(jié)構(gòu)，從而損害了法律本身的公正?！安徽撛趯怪圃V訟中，還是在質(zhì)問制訴訟中，通常都有將被告推測為不法行為人的傾向。在民事訴訟中，對被告行為正當(dāng)性的否定估計一般高于對原告的推測，因?yàn)樵鎰僭V率較高已經(jīng)成為人們的一種生活經(jīng)驗(yàn)。所以，程序立法中不歧視被告，甚至在某種意義上給予被告更為充分的抗辯手段，是體現(xiàn)訴訟過程中當(dāng)事人地位平等的必然要求” [9]筆者認(rèn)為，在對我國缺席審判制度重新進(jìn)行設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)確保程序公正，無論是對于原告缺席，還是對于被告缺席，都應(yīng)平等對待，而不得對被告作出任何歧視性規(guī)定。

五、立法對于原告變更訴訟請求未有限制性規(guī)定

我國《民事訴訟法》第52條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求”?？梢?，我國立法對于原告變更訴訟請求沒有任何限制性的規(guī)定，特別是是否需要經(jīng)過被告同意，無論是《民事訴訟法》本身還是最高人民法院的司法解釋均未作出明確規(guī)定。從審判實(shí)踐看，原告通常是在被告應(yīng)訴后甚至是在開庭審理中的法庭調(diào)查階段提出變更訴訟請求的申請的，而法院則往往是不征求被告的意見就同意原告的申請，將變更后的訴訟請求記入審判筆錄后繼續(xù)開庭。這在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多不利。尤其是在原告訴訟請求的變更直接導(dǎo)致訴訟標(biāo)的的變更時會給被告的防御帶來極大的不便。因?yàn)獒槍υ娴脑V訟請求，被告已進(jìn)行了答辯，并已經(jīng)為反駁原告的主張收集了證據(jù)，對原告所提供的證據(jù)作好了質(zhì)證的準(zhǔn)備，原告的訴訟請求一旦變更，被告辛辛苦苦進(jìn)行的全部訴訟活動便失去了意義，一切又需從頭開始。如果法官在法庭調(diào)查過程中同意原告提出的口頭變更訴訟請求的要求并繼續(xù)開庭，對被告利益的損害就更大，因?yàn)檫@意味著在受到原告突然襲擊的情況下被告不得不倉促應(yīng)戰(zhàn)。[10]例如，甲將其一間房屋租給乙使用。合同約定租賃期為三年，房租按月支付。一年后，由于乙不能按時交納房租，甲提起訴訟，請求被告乙支付房租。在被告乙已根據(jù)原告甲在訴狀中提出的給付租金之請求，遞交了答辯狀，闡述了未能按期交付房租之理由，并表明愿意滿足原告甲之訴訟請求；爾后，原告甲又改為訴請被告乙解除租賃合同。對此，如果不加任何限制，其結(jié)果，不僅是給被告的應(yīng)訴活動與法院的審判工作帶來許多不便，更重要的是直接影響到被告的訴訟權(quán)利乃至實(shí)體權(quán)利。因此，對于原告變更訴訟請求應(yīng)當(dāng)有一定的限制，而不能任其隨意變更。德國、日本等國在民事訴訟立法上，都對原告變更訴訟請求之權(quán)利作了適當(dāng)限制。例如，德國《民事訴訟法》第263條（訴之變更）規(guī)定：“訴訟系屬發(fā)生后，在被告同意或法院認(rèn)為有助于訴訟時，準(zhǔn)許為訴之變更。”同時，該法還在第267條（對訴之變更的同意的推定）對被告作了相應(yīng)的規(guī)定：“被告對于訴之變更，不表示異議而就變更后之訴進(jìn)行言辭辯論者，視為同意訴之變更?！比毡尽睹袷略V訟法》第143條（變更訴訟）第4款規(guī)定：“法院認(rèn)為變更請求或請求的原因不當(dāng)時，根據(jù)申請或以職權(quán)，應(yīng)作出不準(zhǔn)變更的裁定?！边@些規(guī)定都不乏其合理性，可為我們所借鑒。筆者建議將我國《民事訴訟法》第52條修改為：“原告放棄或者變更訴訟請求，應(yīng)征得被告的同意或者經(jīng)人民法院許可。被告在原告放棄或者變更訴訟請求后，未提出異議或者繼續(xù)應(yīng)訴答辯的，視為同意原告放棄或者變更訴訟請求。” [11]

法律文本是簡要的和靜止的，而生活卻是無比復(fù)雜且處于不斷變化之中，因此，再富于智慧的立法者也不可能制定出可以預(yù)見一切并完全合理地解決一切矛盾的民事訴訟法典，法律總是要不斷修改和調(diào)整的。民事訴訟基本原則的功能之一乃在于為《民事訴訟法》的局部修改和調(diào)整提供了依據(jù)。當(dāng)既定的《民事訴訟法》的局部規(guī)定滯后時，立法者應(yīng)當(dāng)以民事訴訟的基本原則為依據(jù)對其進(jìn)行修改和調(diào)整，保持修改和調(diào)整后的具體規(guī)定與《民事訴訟法》基本原則的一致性 。[12]因此，《民事訴訟法》的上述缺陷，應(yīng)當(dāng)通過修改立法來加以完善，以使《民事訴訟法》的整個程序設(shè)計都與基本原則相一致。

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[1] 張衛(wèi)平.民事訴訟法教程[M]. 北京：法律出版社，1998，69

[2] 陳桂明.訴訟公正與程序保障[M].北京：法制出版社，1996，49

[3] 常怡.民事訴訟法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1994，241

[4] 張衛(wèi)平.論民事訴訟中失權(quán)的正義性[J].法學(xué)，1999，(6):

[5] 江偉.中國民事訴訟法教程[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1994，126

[6] 柴發(fā)邦.民事訴訟法學(xué)新編[M]. 北京：法律出版社，1992，158

[7] 張晉紅.民事之訴研究[M]. 北京：法律出版社，1996，28-29

[8] 田平安.民事訴訟法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，244

[9] 葉自強(qiáng).民事訴訟制度的變革[M].北京：法律出版社，2001，90

[10] 陳光中，江偉.訴訟法論從（第一卷）[D]. 北京：法律出版社，1998，295

篇(6)

    【關(guān)鍵詞】證據(jù)契約;基礎(chǔ)法理;效力

    【正文】

    引言

    在縱向的時間維度上,我們至少可以在羅馬法中窺見訴訟契約的身影。在法系的范疇內(nèi)考察,現(xiàn)存的兩大法系均存在訴訟契約現(xiàn)象。例如,人們所熟知的“辯訴交易”實(shí)為一種較典型的訴訟契約,盡管其正當(dāng)性受到一定的質(zhì)疑。而從大陸法系部門法的視角,民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟均不同程度地存在訴訟契約現(xiàn)象。在三大訴訟中,基于私法自治理念,民事訴訟契約的正當(dāng)性理應(yīng)更能得到認(rèn)同。但事實(shí)上,以大陸法的德國為代表,對于民事訴訟契約的正當(dāng)性及適用效力曾存有一定的理論分歧。其中證據(jù)契約作為訴訟契約的重要組成部分,因被質(zhì)疑以私權(quán)利干預(yù)公權(quán)力行使,其效力頗受爭議。大陸法系對于證據(jù)契約的相關(guān)理論問題存在認(rèn)識上的分歧一度影響了證據(jù)契約的適用,隨著當(dāng)事人程序主體、程序利益保障等學(xué)說的發(fā)展,證據(jù)契約的效力逐步得到肯定。

    一、民事證據(jù)契約概述

    對于證據(jù)契約之認(rèn)識,理應(yīng)追溯至訴訟契約,證據(jù)契約實(shí)為訴訟契約之一。當(dāng)事人對于現(xiàn)在或?qū)戆l(fā)生的法律紛爭,就訴訟法上的特定行為或事項形成合意,此種合意對于訴訟程序的進(jìn)行產(chǎn)生一定的影響,故稱之為訴訟契約{1}(P.216)。訴訟契約與一般民事契約雖同為契約,但存有一定差異。訴訟契約除受到規(guī)范契約的民事實(shí)體法調(diào)整外,由于其主要效力發(fā)生在訴訟法規(guī)范調(diào)整的范疇內(nèi),基于訴訟法的公法性質(zhì),訴訟契約在可契約程度及契約效力認(rèn)定上明顯有別于一般民事契約。而證據(jù)契約作為民事訴訟契約的重要組成部分,是形成于證據(jù)領(lǐng)域內(nèi)的訴訟契約。一切與證據(jù)規(guī)則相關(guān)聯(lián)的合意,理應(yīng)都屬于證據(jù)契約的范疇。[1]

    認(rèn)識證據(jù)契約,可通過其分類得到進(jìn)一步的明晰。證據(jù)契約,以契約的締約時間為依據(jù),由于其既可發(fā)生在訴訟前,也可發(fā)生在訴訟中,故以締約時訴訟系屬是否形成為標(biāo)準(zhǔn),可分為訴前證據(jù)契約和訴中證據(jù)契約。由證據(jù)的兩棲性質(zhì)所決定,證據(jù)契約的內(nèi)容有的關(guān)乎訴訟的程序事項,有的關(guān)乎爭議的實(shí)體內(nèi)容,由此可將其界分為程序型證據(jù)契約和實(shí)體型證據(jù)契約;從證據(jù)契約的具體內(nèi)容出發(fā),又可分為舉證責(zé)任分配契約、證據(jù)方法契約、證明力契約、自認(rèn)契約、當(dāng)事人約定委托第三人鑒定并受其約束的鑒定契約等;以證據(jù)領(lǐng)域的兩大形態(tài)來劃分,證據(jù)契約既存在于靜態(tài)的證據(jù)領(lǐng)域,如對于證人、鑒定人或者書面證據(jù)的約定;也存在于動態(tài)的證明領(lǐng)域,如取證契約、舉證契約、質(zhì)證契約和認(rèn)證契約;從證據(jù)契約的形成依據(jù)及最終效力判斷,證據(jù)契約又可分為法定的證據(jù)契約與任意的證據(jù)契約。法定的證據(jù)契約源于法律的明文規(guī)定,契約取得當(dāng)然法定效力,任意的證據(jù)契約的效力有待進(jìn)行具體分析。隨著證據(jù)契約研究的深入,證據(jù)契約的分類亦將不斷得到細(xì)化和深入。

    從訴訟制度的發(fā)展歷史看,有關(guān)證據(jù)的合意在羅馬法中已經(jīng)出現(xiàn),羅馬法中出現(xiàn)有關(guān)當(dāng)事人合意爭點(diǎn)的證據(jù)契約。即在民事訴訟中,為成立審判程序,須以雙方當(dāng)事人在執(zhí)行官(后為法務(wù)官)面前合意決定爭點(diǎn){2}(P.26)。大陸法系關(guān)于證據(jù)契約的學(xué)說及立法經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。以德國為例,對證據(jù)契約的效力認(rèn)識,德國經(jīng)歷了從肯定到否定再到肯定的認(rèn)識變化過程。在德國普通法時期,證據(jù)契約被視為當(dāng)然有效,后來,由于認(rèn)為訴訟法在性質(zhì)上屬于公法,證據(jù)契約是當(dāng)事人通過事先約定來干預(yù)國家的審判權(quán),所以對證據(jù)契約持否定態(tài)度。之后,德國又從辯論主義的角度重新評價了證據(jù)契約,認(rèn)為法院在訴訟證明中應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定{3}(P.303)。值得注意的是,德國關(guān)于證據(jù)契約的立法相對滯后,對于爭點(diǎn)簡化協(xié)議等證據(jù)契約,德國雖在學(xué)說及實(shí)務(wù)上承認(rèn),但民事訴訟法對此并無相應(yīng)的明文規(guī)定。[2]

    在關(guān)于證據(jù)契約的立法方面,意大利具有一定的特點(diǎn)。其民事實(shí)體法和民事訴訟法中均有相關(guān)證據(jù)契約方面的規(guī)定。由于意大利民法典體系比較完善,所涉內(nèi)容基本涵蓋了私法中可能領(lǐng)域,其現(xiàn)行民法典專門在第六編“權(quán)利保護(hù)”的第2章中對證據(jù)進(jìn)行專章規(guī)定。其中,即有關(guān)于證據(jù)契約之規(guī)定。意大利民法典第2698條規(guī)定,“當(dāng)舉證責(zé)任倒置或加重舉證責(zé)任的約款涉及雙方不能處分的權(quán)利,或者導(dǎo)致一方當(dāng)事人行使權(quán)利極度困難時,該約款無效。”除此外,該民法典多處關(guān)于私法契約之效力規(guī)則亦適用于證據(jù)契約{4}。

    中國臺灣地區(qū)沿襲大陸法之理論傳統(tǒng),對于證據(jù)契約的理論研究及制度建設(shè)較為重視。近年來,臺灣學(xué)界從程序主體論等視角對于證據(jù)契約的正當(dāng)性進(jìn)行分析,總體上肯定了證據(jù)契約的效力。臺灣現(xiàn)行“民事訴訟法”[3]確立了證據(jù)契約的一些基本內(nèi)容,包括對于爭點(diǎn)簡化協(xié)議等證據(jù)契約予以明文規(guī)定。證據(jù)契約的立法依據(jù),主要體現(xiàn)在民事訴訟法第270-1條中規(guī)定的整理并協(xié)議簡化爭點(diǎn)及第376-1條所規(guī)定的證據(jù)期日之協(xié)議。依民事訴訟法第270條之規(guī)定,法院得運(yùn)用訴訟指揮權(quán)致力于促成簡化爭點(diǎn)(含證據(jù)上之爭點(diǎn))之爭議;而第376條承認(rèn)當(dāng)事人在訴訟尚未開始前,可于保全證據(jù)期日,就事實(shí)、證據(jù)成立協(xié)議。

    我國由于尚未建構(gòu)獨(dú)立的證據(jù)法,有關(guān)證據(jù)的規(guī)定主要散見于訴訟法及相應(yīng)的司法解釋之規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱規(guī)定)可謂是關(guān)涉民事證據(jù)的主要規(guī)范。該規(guī)定明文賦予了當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)合意的權(quán)利,范圍主要包括第26條關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員、第33條第2款的舉證期限、第38條的證據(jù)交換期日、第72條的自認(rèn)等合意的規(guī)定。

    從現(xiàn)存關(guān)于證據(jù)契約的相關(guān)立法內(nèi)容判斷,我國尚未構(gòu)建完整的證據(jù)契約制度。究其成因,一方面,我國民事訴訟較長時期處于職權(quán)主義或超職權(quán)主義的模式下,司法實(shí)踐中忽視證據(jù)契約的存在及其效力。與之對應(yīng)的是,理論上對于證據(jù)契約乃至訴訟契約的研究并不重視。另一方面,由于統(tǒng)一的證據(jù)立法尚未完成,對于證據(jù)制度的相應(yīng)規(guī)定及認(rèn)識易出現(xiàn)零散、混亂的現(xiàn)象,其中對于證據(jù)契約的認(rèn)識和制度建構(gòu)具有明顯的滯后性。

    二、民事證據(jù)契約效力之理論依據(jù)

    民事契約的合法性基礎(chǔ)源于私法自治,但私法自治通常并不足以充分說明民事證據(jù)契約的合法性,蓋因證據(jù)契約的效力主要作用于民事訴訟法領(lǐng)域,訴訟法的基本法理與民事實(shí)體法相異。證據(jù)契約系屬于訴訟契約,故其基本法理與訴訟契約同理。

    (一)當(dāng)事人程序主體性原則

    當(dāng)事人程序主體性原則的基本內(nèi)涵在于,當(dāng)事人在國家創(chuàng)設(shè)的并由審判權(quán)運(yùn)作的糾紛解決的法的空間內(nèi)所具有的能夠受到尊重,并享有權(quán)利保障其自我決定的自由的原則{5}。在現(xiàn)代民事訴訟中,當(dāng)事人程序主體性原則日益得到重視。“沒有當(dāng)事人獨(dú)立的主體地位,就沒有民事訴訟的現(xiàn)代化”{6}(P.8)。程序主體性原則要求確立當(dāng)事人程序主體的地位,尊重當(dāng)事人的意愿,使其能享有較高程度的程序參與權(quán)、程序選擇權(quán)。當(dāng)事人作為訴訟程序主體,其權(quán)利才可能得以及時主張和處分。當(dāng)事人作為程序主體,除對爭議權(quán)利具有實(shí)體利益的處分權(quán)外,同時亦享有程序利益處分權(quán),可以在一定范圍內(nèi)決定程序或影響程序的進(jìn)行,在程序進(jìn)行中,當(dāng)事人有權(quán)追求實(shí)體利益與程序利益之間的平衡,而證據(jù)契約可謂是當(dāng)事人在追求這種平衡過程中既對抗又合作的具體表現(xiàn)。

    從現(xiàn)有研究看,兩大法系中,訴訟的契約化程度往往與當(dāng)事人主體地位之保障休戚相關(guān)。當(dāng)事人程序主體地位之于訴訟契約的影響表現(xiàn)在于,當(dāng)事人訴訟主體化之程度與訴訟契約化程度存有密切聯(lián)系,此種現(xiàn)象在兩大法系中均有所反映。大陸法系之德國并非一開始即承認(rèn)訴訟契約之合法性,而是愈肯定當(dāng)事人就訴訟程序之進(jìn)行具有主體地位,愈強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自主性解決紛爭,即承認(rèn)訴訟契約之類型及其合法性的范圍亦愈大。而這一現(xiàn)象在英美法系亦得到印證,依美國聯(lián)邦訴訟規(guī)則第29條規(guī)定,美國當(dāng)事人原則上是證據(jù)開示程序的主導(dǎo)者,在證據(jù)開示程序中,當(dāng)事人及其律師得經(jīng)由書面協(xié)議,就證人與當(dāng)事人訊問之時間、地點(diǎn)及相關(guān)事項予以約定。當(dāng)事人可以通過約定修正聯(lián)邦訴訟規(guī)則第26條所涉的要件、限制及程序{1}(P.221)。由此可見,當(dāng)事人程序主體地位之確立,拓展了訴訟契約化、證據(jù)契約化空間。

    (二)處分原則

    民事訴訟貫徹處分原則的依據(jù)在于,民事訴訟的裁判對象是私法上的權(quán)利,民事訴訟的目的在于實(shí)現(xiàn)和確認(rèn)私人的實(shí)體權(quán)利{7}(P.104-105)?；谔幏謾?quán)主義,當(dāng)事人就訴訟的開始、審理的對象、范圍及訴訟的終結(jié)享有主導(dǎo)權(quán)。處分主義要求尊重當(dāng)事人的自由選擇權(quán),并對其選擇結(jié)果予以肯定。處分主義從民事實(shí)體法走向民事訴訟法,使當(dāng)事人的意思自治不僅在實(shí)體法領(lǐng)域得以體現(xiàn),而且在民事訴訟這一程序法中也能夠得以體現(xiàn)。證據(jù)契約的分類所覆蓋的范圍可謂是處分主義在民事訴訟證據(jù)領(lǐng)域可實(shí)現(xiàn)的范圍。通常認(rèn)為,民事訴訟中賦予當(dāng)事人較大的處分權(quán),蓋因民事訴訟乃解決私權(quán)紛爭之程序,民事實(shí)體法之私權(quán)自治等原理一定程度上仍可適用于民事訴訟法,作為保障民事實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)之訴訟制度,原則上自亦應(yīng)尊重當(dāng)事人之自主意思決定。

    民事訴訟法基于其公法的強(qiáng)行法性質(zhì),無法實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人完全的契約自由。但在處分權(quán)主義適用之范圍,對于當(dāng)事人可處分之證據(jù)內(nèi)容,應(yīng)承認(rèn)證據(jù)契約之合法性。證據(jù)契約中證據(jù)方法、舉證責(zé)任等因其屬于當(dāng)事人處分權(quán)適用的范圍,從而成為證據(jù)契約的客體。證據(jù)契約是當(dāng)事人在證據(jù)領(lǐng)域行使處分權(quán)的一種表現(xiàn),處分主義之下的證據(jù)契約化可謂是雙方當(dāng)事人在實(shí)現(xiàn)證據(jù)對抗時的特殊形式。當(dāng)事人通過證據(jù)契約,以合意方式行使其在訴訟中證明權(quán),證據(jù)契約顯示了當(dāng)事人在民事訴訟中的自主性和能動性,同時契約本身又直接約束了當(dāng)事人的訴訟行為,因?yàn)樽C據(jù)契約中的處分是當(dāng)事人雙方的共同處分,不同于單一當(dāng)事人的處分。

    (三)辯論原則

篇(7)

關(guān)鍵詞：釋明權(quán)；闡明權(quán)；訴訟模式；現(xiàn)狀；完善

一、引言

在民事訴訟活動中，當(dāng)事人往往并不具備專業(yè)的法律知識，并不熟知法律所保護(hù)的權(quán)利范圍，而且我國并不推行律師強(qiáng)制制度，這極易導(dǎo)致訴訟請求的遺漏、當(dāng)事人對法律的錯誤認(rèn)知以及不當(dāng)舉證等問題。

例如，在離婚訴訟中，無過錯的一方當(dāng)事人可基于對方當(dāng)事人的重婚、暴力等法定過錯情形，在提起離婚之訴的同時主張自己的損害賠償請求權(quán)。但是，當(dāng)事人往往并不知道自己擁有此項權(quán)利，也不知道損害賠償請求不能單獨(dú)提起，只能與離婚之訴同時提起。又如，民間借貸合同糾紛中，若貸款人與借款人先前并未約定利息，當(dāng)貸款人催告借款人還款被拒絕后，貸款人即可主張逾期利息。但貸款人往往認(rèn)為未約定利息即無權(quán)主張支付利息，所以通常只提出返還借款本金的訴訟請求。

這就產(chǎn)生了諸多問題：法官是否可以在這些情況下，就這些遺漏的訴訟請求對一方當(dāng)事人予以告知，釋明？如若予以釋明，告知，這是否與民事訴訟模式的轉(zhuǎn)變方向背道而馳，是否違反了法官的中立地位，是否侵犯了當(dāng)事人的處分權(quán)利，我國對此種釋明權(quán)利又是如何規(guī)定的，在實(shí)踐中又有哪些不足，又該從哪些途徑來加以完善，這些問題都值得探討。

二、釋明權(quán)與相關(guān)概念的辯證關(guān)系

（一）釋明權(quán)的內(nèi)涵

釋明權(quán)，又稱"闡明權(quán)"、"闡釋權(quán)"，它最初是由德國等大陸法系國家為了克服民事訴訟中的自由放任主義傾向而提出來的，是一種帶有職權(quán)主義色彩的權(quán)力，屬于法官訴訟指揮權(quán)的下位權(quán)力。

釋明權(quán)的基本內(nèi)涵為：在民事訴訟過程中，當(dāng)事人的主張不明確或者有矛盾、不正確、不充分時，為救濟(jì)當(dāng)事人辯論能力上的不足與缺陷，法院依職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于案件事實(shí)及適用法律方面的質(zhì)問，促使當(dāng)事人向法庭提出證據(jù)，澄清當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人就案件事實(shí)和相關(guān)的證據(jù)問題進(jìn)行充分的辯論，以查明案件事實(shí)的權(quán)能。[1]

（二）釋明權(quán)與辯論主義的辯證關(guān)系

通常認(rèn)為，法官闡明是在當(dāng)事人主義的訴訟模式下 ，針對辯論主義不足之處 ，法官依據(jù)職權(quán)進(jìn)行指導(dǎo)的產(chǎn)物。[2]一方面，釋明權(quán)是對辯論主義的限制。辯論主義是當(dāng)事人主義訴訟模式的重點(diǎn)，其核心在于通過雙方當(dāng)事人在法庭上通過舉證質(zhì)證，進(jìn)行控辯交流來發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，法官據(jù)以作出公正裁判，從而維護(hù)程序正義和實(shí)體正義，由當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟程序的進(jìn)行，不允許法官干預(yù)當(dāng)事人的處分權(quán)；另一方面，釋明權(quán)彌補(bǔ)了辯論主義的不足，法官通過行使釋明權(quán)可促使當(dāng)事人更正確、更合理、更全面地行使辯論權(quán)，彌補(bǔ)辯論主義帶來的訴訟拖延，減少不必要的訟累。

（三）辯論權(quán)與處分原則的辯證關(guān)系

處分原則，是指民事訴訟中，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的原則。[3]這就產(chǎn)生一個問題：當(dāng)事人對自己的訴訟權(quán)利進(jìn)行了一定的處分但不充分，法官運(yùn)用釋明權(quán)引導(dǎo)當(dāng)事人可以充分處分自己的權(quán)利。比如上述案例原告人只提出了返還借款本金之訴，法官對此釋明并引導(dǎo)當(dāng)事人增加返還逾期利息的訴訟請求，是否違反了民事訴訟的處分原則？筆者認(rèn)為這并不違反，原因在于處分原則規(guī)定了當(dāng)事人有實(shí)體保護(hù)的選擇權(quán)，法院不得依職權(quán)擴(kuò)大或者縮小當(dāng)事人選擇的保護(hù)范圍。法官的釋明僅是在幫助當(dāng)事人了解自己有哪些選擇，有哪些訴訟請求，并未代替當(dāng)事人做出選擇或處分。當(dāng)然，如果當(dāng)事人仍是按照原來的訴訟請求進(jìn)行，法官則必須依照當(dāng)事人的訴求予以審理，這樣就充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)。

據(jù)此，釋明權(quán)的行使并不與訴訟模式的轉(zhuǎn)變方向背道而馳，相反，它恰恰能彌補(bǔ)當(dāng)事人主義訴訟模式的先天不足。任何一種訴訟模式都不是完美的，訴訟模式的改革并不意味著對職權(quán)主義訴訟模式的完全拋棄，并不意味著全盤接受當(dāng)事人主義，全盤否定職權(quán)主義，而是讓職權(quán)主義吸收當(dāng)事人主義的合理內(nèi)核，在兩者的有機(jī)融合中尋找最佳平衡點(diǎn)。

三、關(guān)于我國釋明權(quán)制度的法律現(xiàn)狀評析

（一）立法現(xiàn)狀

1、相關(guān)規(guī)定散見于司法解釋，效力位階低

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》并未對釋明權(quán)作出明確規(guī)定，但相關(guān)司法解釋中有關(guān)于"詢問""告知""指導(dǎo)""說明"等釋明義務(wù)規(guī)定，這表明了釋明權(quán)制度在法律上的確立。例如：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，第3條規(guī)定了法官向當(dāng)事人說明舉證要求及法律后果的義務(wù)。第8條第2款規(guī)定了法官在適用擬制自認(rèn)時應(yīng)進(jìn)行必要的詢問和說明；第33條有關(guān)于法官指導(dǎo)當(dāng)事人舉證的內(nèi)容，第35條規(guī)定法官應(yīng)承擔(dān)告知當(dāng)事人變更訴訟請求的情形；第47條第2款規(guī)定了法官對于庭前證據(jù)交換中雙方認(rèn)可的證據(jù)，經(jīng)法官在庭審中說明后可作為定案依據(jù)。再如，《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第20條規(guī)定了法官對未委托律師的訴訟當(dāng)事人進(jìn)行必要的解釋、說明、提示、指導(dǎo)義務(wù)等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中規(guī)定了法官指導(dǎo)和引導(dǎo)當(dāng)事人及時正確履行舉證責(zé)任的"導(dǎo)引"制度。

然而，這些規(guī)定畢竟是司法解釋，效力位階較低?！睹袷略V訟法》尚未確立完整的釋明權(quán)制度體系，釋明權(quán)制度在我國立法中并未成為一套完整的體系制度，使之在民事訴訟活動中處于或有或無的境地，不利于法官行使。

2、規(guī)定籠統(tǒng)化，實(shí)踐操作性差

闡明權(quán)相關(guān)規(guī)定比較籠統(tǒng)化，有關(guān)的司法解釋只是作了一些原則性規(guī)定，并未對釋明權(quán)的行使范圍、行使原則、行使時間、行使方式、救濟(jì)途徑等加以明確。這導(dǎo)致審判實(shí)踐中，法官行使釋明權(quán)的范圍、時間、方式等存在較大差異，法官的自由裁量度十分寬泛，難以確保案件的公正處理。此外，對法官不予行使釋明權(quán)的行為也得不到合理規(guī)制。

（二）司法現(xiàn)狀

1、部分法官觀念陳舊，怠于行使釋明權(quán)

長期以來，我國的民事審判模式為職權(quán)主義訴訟模式。但近些年來，審判模式的改革引入了當(dāng)事人主義，法官逐漸減少了對訴訟活動的干預(yù)。然而，部分法官對當(dāng)事人主義產(chǎn)生了較為狹隘的理解，認(rèn)為當(dāng)事人主義意味著法官應(yīng)處于完全消極的地位，不能對當(dāng)事人之間的訴訟活動進(jìn)行干涉，只需依據(jù)雙方當(dāng)事人提出的證據(jù)來進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，作出裁判即可。而且，釋明權(quán)的行使通常意味著對一方當(dāng)事人的的援助，對另一方當(dāng)事人往往是不利的。因此，許多法官在法庭上為保持審判中立性，而不愿行使釋明權(quán)。

2、法官難以把握釋明的程度

審判實(shí)踐中，法官對釋明權(quán)的行使程度往往難以把握，有任意裁量的傾向。例如，在產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任中，一方當(dāng)事人行使處分權(quán)僅對另一方當(dāng)事人提前違約之訴，而法官對侵權(quán)損害有關(guān)方面的過度釋明，則是對訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。又如，在一起離婚糾紛案件中，法官在法庭上過度行使釋明權(quán)，告知對方當(dāng)事人孩子在兩歲以下?lián)狃B(yǎng)權(quán)會判給母方，致使對方當(dāng)事人為了爭取孩子的撫養(yǎng)權(quán)而撤訴進(jìn)行調(diào)解。這樣給當(dāng)事人造成很大的損失，影響案件的公正與效率。

3、釋明異議救濟(jì)機(jī)制的缺失

任何一項完整的制度都要有相配的救濟(jì)保障機(jī)制，釋明權(quán)制度也不例外。而我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋對釋明救濟(jì)機(jī)制的規(guī)定處于真空狀態(tài)，這導(dǎo)致法官不當(dāng)釋明的行為即使給當(dāng)事人造成了權(quán)利損害，當(dāng)事人也無法通過正當(dāng)途徑獲得及時救濟(jì)，這無疑是釋明權(quán)制度的巨大漏洞。

四、完善我國釋明權(quán)制度的建議

（一）明確法官釋明權(quán)的行使原則

1、中立原則

釋明過程中，法官要始終保持中間立場，才能保證雙方當(dāng)事人始終公平對抗的訴訟地位。而且釋明語言、態(tài)度不能有偏袒一方的傾向。

2、公開原則

釋明必須公開進(jìn)行。正所謂，"陽光是最有效的防腐劑"，"正義必須以看得見的方式實(shí)現(xiàn)"。法官必須在公開、透明的環(huán)境下行使釋明權(quán)，不能搞暗箱操作，應(yīng)在雙方當(dāng)事人都在場時釋明，并在庭審筆錄中注明，以備查證，避免當(dāng)事人事后提出異議。

（二）完善我國釋明權(quán)法律制度，明確行使范圍、行使時機(jī)

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對釋明權(quán)的規(guī)定仍處于空白狀態(tài)，當(dāng)務(wù)之急是在民事訴訟基本制度體系中增加系統(tǒng)全面的釋明權(quán)制度。通過立法對釋明權(quán)行使的原則、范圍、行使方式、行使時機(jī)等作出詳盡的規(guī)定是釋明權(quán)的得以正確行使的關(guān)鍵。

關(guān)于釋明權(quán)的行使范圍，如果規(guī)定過于寬泛，則容易陷入職權(quán)主義；而規(guī)定過于狹窄，又不能彌補(bǔ)當(dāng)事人主義的缺陷。[4]借鑒德國和日本的立法，對釋明權(quán)的行使范圍可以從以下幾個方面加以規(guī)范：1、訴訟請求方面，如訴訟請求不全面、遺漏訴訟請求、訴訟請求不當(dāng)?shù)那樾危?、舉證方面，如證明責(zé)任的分配、證據(jù)不充分需補(bǔ)充證據(jù)、自認(rèn)的情形；3、適用法律方面，如對法律含義不理解，對適用法律存有爭議等情形

關(guān)于釋明權(quán)的行使時機(jī)，在民事訴訟中，釋明權(quán)的行使應(yīng)貫穿于民事訴訟的全過程，包括、受理、庭前準(zhǔn)備、法庭審理、宣判、執(zhí)行、二審及再審階段。只是在不同環(huán)節(jié)，釋明權(quán)行使的的內(nèi)容有不同側(cè)重點(diǎn)。例如，當(dāng)事人向法院時，法官就有義務(wù)及時告知當(dāng)事人的要求，訴訟權(quán)利和訴狀書的書寫規(guī)范以及提供相應(yīng)的有效證據(jù)等。又如，在裁判作出后，法官也應(yīng)針對判決內(nèi)容對當(dāng)事人釋明。

（三）合理把握釋明程度

對于釋明程度的把握，法律不可能作出詳細(xì)規(guī)定，否則，法官的審判活動就變成了自動售賣機(jī)式的機(jī)械審判。因此，釋明權(quán)的行使程度，需要賦予法官一定的自由裁量權(quán)，依靠法官心證和判案經(jīng)驗(yàn)來把握，既要保證釋明的合理性，又要保持法官的中立地位。

（四）增加釋明權(quán)異議制度

釋明權(quán)異議制度是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的救濟(jì)機(jī)制，也是對法官不當(dāng)釋明的糾正機(jī)制。既能保障當(dāng)事人權(quán)益，又能增強(qiáng)司法監(jiān)督力度。筆者認(rèn)為釋明權(quán)異議救濟(jì)制度主要包括以下方面：

1、當(dāng)事人的自我救濟(jì)機(jī)制

法律應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人享有對法官的錯誤釋明、怠于釋明、過度釋明等不當(dāng)釋明行為提出異議并申請救濟(jì)的權(quán)利。在民事訴訟進(jìn)程中，對于法官的不當(dāng)釋明行為，當(dāng)事人應(yīng)首先向法院申請重新釋明、補(bǔ)充釋明、補(bǔ)正釋明等，若申請被拒絕，可賦予當(dāng)事人向上一級法院復(fù)議的權(quán)利。在訴訟結(jié)束后，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)了法官的不當(dāng)釋明行為影響了判決結(jié)果，可以據(jù)此理由提出上訴或再審。

2、法院的自我補(bǔ)救機(jī)制

法院的自我補(bǔ)救，是指法院在訴訟進(jìn)行中或結(jié)束后，發(fā)現(xiàn)先前的程序中不當(dāng)釋明行為影響到判決結(jié)果，在不影響程序正當(dāng)性的前提下，采取補(bǔ)救措施對錯誤或不當(dāng)釋明的行為予以修正。[5]在訴訟中，當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)釋明不當(dāng)時，應(yīng)及時主動修正釋明行為并告知當(dāng)事人。在訴訟結(jié)束后，發(fā)現(xiàn)不當(dāng)釋明行為嚴(yán)重影響了判決結(jié)果的，法院可啟動再審程序。

五、結(jié)語

在職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)變中，釋明權(quán)制度能夠彌補(bǔ)辯論主義的不足，能夠彌補(bǔ)當(dāng)事人因法律認(rèn)知的不足而導(dǎo)致的權(quán)利救濟(jì)意識的欠缺，從而使當(dāng)事人明確自己享有的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。同時，釋明權(quán)的適度行使，又充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)，使糾紛得以正確、合理的解決，減少了錯案的發(fā)生。這樣，既可實(shí)現(xiàn)程序公正和實(shí)體公正，又可節(jié)約司法資源，提高訴訟效益。

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