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民事訴訟法的程序價值精品(七篇)

時間:2023-06-01 15:29:18

序論:寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感,挖掘那些隱藏在內心深處的真相,好投稿為您帶來了七篇民事訴訟法的程序價值范文,愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑,助力您的創作。

民事訴訟法的程序價值

篇(1)

〔關鍵詞〕 民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協同主義理念

放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容,司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語,也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題,其緣由是錯綜復雜的,各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質和優勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐,提升本國法治的現代化水準,強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內容,便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編,且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響,其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力,并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構架,強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的,當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設定的程序產生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術性規范,如期日的計算、送達的方式等等。

然而,在現代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態究非長遠之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務,然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰,如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當,欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域),但根本的理念并未發生變化,尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系,并未發生變動。正是在此意義上,方有學者認為,我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現,確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵,民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為,指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發,同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀,認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中,程序本位主義認為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質,具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進行的司法,必然陷于權力之爭的泥潭之中,同時必然導致程序的虛無主義現象,其結果,最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計

和規制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構筑,由此導致了實體本位主義的泛濫,并同時導致了程序虛無主義的橫行。

其結果,監督主體多頭出現,司法的獨立性難以捍衛,司法體制向橫向發展,而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展,司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內在指針,指導和進行我們的司法改革。可以說,程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針,也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律,以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸,演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導價值,該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一,程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何,這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說,當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重,當事人的訴訟自由權要受到認可,當事人的訴訟話語權要受到保障,當事人的在場見證權要得到體現,當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視,當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響,當事人的隱私權受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現。可見,程序本位主義是訴訟文明的體現,是人類訴訟文化的進步的表征。

其二,程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的,因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義,則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規定性,包括審判行為在內的任何訴訟活動,均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現,惟其如此,事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果,這個結果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性,就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則,由公正程序所產生的實體結果,就具有法律上的正當性和合理性,就具有高度的權威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見,程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念,當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中,當事人占據程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內,都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維,而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領域和角落,充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態度,并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現,這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應予摒棄。相反,民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制,應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權規則的設定,應當是派生的,它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經爭論,人們便認同,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別,民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數,尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上,訴訟權利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源,創設和推定當事人的訴訟權利,應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務或責任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的,通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三,當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利,根據訴訟中所出現的各種信息,選擇相應的訴訟行為,并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升,應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進行有效的、具有深度的參與和調控。為此,民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款,使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四,當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的,當事人享有了充分的訴訟權利,由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排,當事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應的邏輯結果,當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受,即便這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則,這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義,

也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調,訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致,刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經濟條件的發展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現,并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證,此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現,無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力,以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題,也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域,國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛,這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認為,民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構建的哲學背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說,從立法技術上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當化起來,乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放,使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設模糊性條款和選擇性條款,通過授權性條款和任意性條款的設定,授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論,訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定,使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力,這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者,又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則,同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力,又強化了當事人對訴訟結果的認同感,這種動力機制和認同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見,訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現,同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用,后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域,到如今,程序的協同主義或協同原則或協同理念,業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協同化理念有特定的內涵所指,這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式,其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式,即協同主義的訴訟模式。協同/!/主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言,我國的職權主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應有的法治限度了;正因如此,方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中,究竟應定位于何者?

是恪守傳統還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進的發展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架,在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等,就是公法私法化的結果。小改,意思是說,職權主義的

訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為,此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標,也是一個基本的目標,乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義,越過職權主義,邁向當事人主義,兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義,需要解釋的是協同主義的兼顧,會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。超職權主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物,在市場經濟條件下,法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉,不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍,便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言,利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習,采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點,此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求,其中不斷增加職權主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了,作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權主義的因素,但依然是少數,并且是可以辨認的,因此我們以英美的當事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進行,相反,其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向,這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應當以當事人主義為主,兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論,協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一,在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎便是誠信和真實。

其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場,雖然規定誠信原則和真實義務,也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為,并由此產生良好的導向作用,為構建誠信社會提供制度保障。

其三,重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎,并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗,但對抗主要是面向事實的,而更多的則是合作,合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中,和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約,而難以發揮大的作用。與之形成對照,在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中,論民事訴訟法修改的指導理念

和解與調解等裁判外的解紛機制,得到了最大限度的運用。與此同時,訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合,使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四,轉化法官的職能作用,弱化法官的職權干預作用,同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當,同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律;法官的職能普遍受到強調,但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能,而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能,比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度,均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述,我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導;正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建,這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論,這些理念是關聯在一起的,它們之間既有相對的獨立性,又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要,也是一個定性的理念;沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定,便談不上程序主體自治理念;沒有程序主體的自治性理念,便失去了談論程序契約化的前提條件;程序本位主義得不到落實,空談程序的協同主義便毫無價值,而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

參 考 文 獻

〔1〕公丕祥.法制現代化的理論邏輯〔M〕.北京:中國政法大學出版社, 1999.

〔2〕吳澤勇.從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎〔J〕.法律科學, 2004, (4).

〔3〕唐力.當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理〔J〕.現代法學, 2003, (5).

〔4〕張衛平.論民事訴訟的契約化———完善我國民事訴訟法的基本作業〔J〕.中國法學, 2004, (3).

篇(2)

關鍵詞:民事訴訟;理論;發展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。

我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。

當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。

從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。

國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。

我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。

民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。

社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。

傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。

民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③

注釋

:①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。

參考文獻:

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篇(3)

關鍵詞:財產保全,海事請求保全,比較,發展

一、 我國保全制度概述

1、保全制度

在民事訴訟中,當事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執行力并按照強制執行程序進行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時間,法律對當事人的自力救濟又進行了諸多限制,如在執行前任憑債務人處分其責任財產,債權人的利益難以實現,因此就應通過一定的制度對當事人權利加以保障,即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度,即包括財產保全和行為保全,從狹義上說,我國民事訴訟保全制度是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種制度。

2、財產保全制度

根據我國民事訴訟法的規定,財產保全是指人民法院在訴訟開始前,或者訴訟開始后,對當事人爭議的財產或者與本案有關的財產所依法采取的查封、扣押、凍結等措施,經防止該項財產被轉移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規定了訴訟財產保全和訴前財產保全。財產保全制度中的“財產”包括了金錢和非金錢財產、有形財產和無形財產。可以說,我國財產保全包括了外國假扣押和有關財產的假處分。

3、海事請求保全制度

海事請求保全在海商法領域中是一個重要課題,其作為海商法領域所特有的強制性財產保全措施,是保證海事請求權人所受損害得到賠償的最有效的法律手段之一。我國海事訴訟法第十二條規定:“海事請求保全是指海事法院根據海事請求人的申請,為保障其海事請求的實現,對被請求人的財產所采取的強制措施。” 在名稱上,海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財產保全”的概念,而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關國際公約兩種制度融合的產物,其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關財產保全的規定,同時又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規定,其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標志。

二、海事請求保全與財產保全之比較

海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財產,這與財產保全是相同的。在實踐中往往有人將海事請求保全與財產保全相等同,認為海事請求保全是海事訴訟領域的財產保全,而事實上海事請求保全與財產保全在本質上是不同的。

1、受訴法院及權利主體不同

根據我國民事訴訟法的規定,財產保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院,關于財產保全的裁定即可由法院依據當事人的申請作出也可由法院依職權作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院,且海事請求保全只能依當事人的申請作出,而不能由法院依職權作出。

2、適用條件及保全的目的不同

海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財產保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財產保全強調的是保全的重要性,而海事請求保全強調的則是保全的依據。

我國民事訴訟法對于可采取財產保全措施所要求的法律關系是較寬松的,只要求當事人間存在著一般的法律關系,而對于其他條件則非常嚴格。而申請海事法院進行海事請求保全措施所要求的法律關系則是嚴格的,要求必須存在一方當事人對另一方當事人享有海事請求權的法律事實,而不僅是一般的債權債務關系。但是對于其他條件的要求則是寬松的,只要當事人間發生了海商法所所調整的法律關系,且索賠事實已經發生,海事請求人即有權要求有管轄權的海事法院采取海事請求保全措施。

3、保全的范圍與方法不同

民事訴訟法第94條對財產保全范圍與方法作出規定,根據此規定采取財產保全措施,被保全的財產須是本案的標的物或相關的財產,對案外人的財產不得采取保全措施,對案外人善意取得的與案件有關的財產,一般也不得采取財產保全措施。且保全的財產價值或金額只能與訴訟請求的數額大體相等而不能無限度地擴大。而在海事請求保全中,扣押船舶的價值可能遠遠大于海事請求的數額。財產保全的措施有查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當而給被申請人造成不應有的損失,使保全措施的采取盡量做到適當地維護被申請人的正常生產經營活動和有利于糾紛的及時解決。全海事請求保全的方式較為單一,只有扣押。

三、  我國海事請求保全對民事訴訟財產保全制度的發展

海事請求保全作為海事訴訟領域一種特殊的財產保全,在許多規定方面均超越了民事訴訟法現有關于財產保全的規定,對我國財產保全制度作出了發展。

1、海事請求保全程序更注重迅速性。

我國民事訴訟法中規定對于訴前申請財產保全的,法院接到申請后需在48小時內作出裁定,而對于民事訴訟中的財產保全,則僅是規定對情況緊急的需在48小時內作出裁定,但對于“情況緊急”如何認定,民事訴訟法及其解釋并有一個具體的標準可供衡量,是屬于法官自由裁量的情節。這樣的規定很有可能會導致法院不能及時作出保全裁定而使申請人的權益受損。海事訴訟法則規定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全,法院均必須在接到申請后的48小時內作出裁定,這一規定體現出海事請求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事訴訟程序的一種,但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執行為直接目的,該制度原則上并不在于最后滿足權利人的權利。保全裁定并不最后確定實體權利的歸屬,保全制度僅在于暫時保障財產或權利。因此在保全程序中,當公平、公正與迅速相沖突時,通常在原則上應以前者優先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔保,一旦因申請人保全錯誤而給被申請人造成損失時,對被申請人的補償是有保障的。因此保全程序強調迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。

因此,正因為保全程序和判決程序是有著顯著的不同,所以在保全程序中,迅速性始終應放在首位來考慮,在不侵害迅速性的情況下,視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財產保全的情形是否緊急,顯然并不妥當,海事請求保全中規定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時內作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當事人主義

我國民事訴訟法中規定法院依當事人的申請,作出財產保全裁定,在當事人未提出申請時,人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。而海事訴訟法中則規定海事請求保全只能由法院依當事人申請作出裁定,法院無權再依職權作出保全裁定。

海事請求保全的這一規定顯然是采取了完全的當事人主義。當事人主義與職權主義是現代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型,英、美法系國家多采取之;后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型,大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應該說是各有優點,亦各有弊端,現在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當事人主義或職權主義,而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財產保全的職權裁定范圍,但在海事請求保全中,則更是完全地取消了法院的職權裁定。從實踐中來看,海事訴訟法的這一規定是相當正確的。在民事訴訟中,法院現在已幾乎不會主動依據職權來作出財產保全裁定,保全程序對于實體審理并無影響,其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執行。是否向法院提出保全申請是當事人的一項民事訴訟法上的純粹的權利,法院不應依職權對此作出干涉。且保全會存在保全錯誤的情況,若由法院依職權作出保全裁定,那么一旦保全錯誤給被保全人造成損失時,法院將面臨國家賠償的問題。

筆者認為在保全程序的啟動上是可以采取完全的當事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權作出保全裁定這一作法是正確的,這樣的立法思路更便于法院在實踐中的操作。

三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯接。

民事訴訟法所規定的訴前保全,要求保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提起訴訟,否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定就明確了在進行訴前保全后,當事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因為根據我國法律規定,當事人間訂有仲裁協議或仲裁條款的,一方向人民法院提起訴訟,人民法院不予受理。這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性,因為仲裁裁決亦涉及到一個執行問題,仲裁裁決的最后執行與判決的最后執行一樣,有時也有賴于保全程序對相關財產的保全。在申請仲裁前無法進行財產保全,就有可能會使得對方當事人將其財產轉移,而造成最后仲裁裁決執行的困難。

此外,仲裁程序與審判程序相比有著其優越性,仲裁程序更加的快捷,當事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅銳,且其整個過程及結果均是不公開的,這樣當事人有時會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛,而民事訴訟法的這一規定,就使得在一方申請了訴前保全后,當事人間就幾乎不可能再達成仲裁協議,從而排除了仲裁程序,這樣有時是不利于糾紛的處理的。

海事訴訟法中則規定海事請求保全執行后,有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來,申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序,這樣可以更好地保護申請人的權益,大大減少了被申請人轉移財產的機會。

我國正在對民事訴訟法進行修改,醞釀著民事訴訟法典的出臺,筆者認為海事請求保全的這些合理規定完全可以為民事訴訟法典所采納,以使我國的財產保全制度更趨完善。

參考文獻:

1、江偉主編,《民事訴訟法學》,復旦大學出版社,2002.

2、金正佳、翁子明著,《海事請求保全專論》,大連海事大學出版社,1996.

3、於世成、楊召南、汪淮江編著,《海商法》,法律出版社,1997.

4、李守芹、李洪積著,《中國的海事審判》,法律出版社,2002 .

5、《中華人民共和國民事訴訟法》

篇(4)

從法律所規范的主體內容來看,實體法是規定具體法律責任的法律,且實體法的執行依賴于訴訟法的強制性。而訴訟法作為一種程序法有其獨特的存在價值,現階段,該法在我國社會體制環境下已經能夠承擔更多的社會責任,保障我國公民的生存環境的健康發展。舉一個例子來看,實體法與訴訟法之間的關系,例如:《刑法》是一項實體法,無論訴訟程序的進展如何,只要人們的行為違反了《刑法》的某些具體法律規范,就要承擔相應的法律責任;再比如,《民事訴訟法》本身就是一項訴訟法,其中規定了在使用《刑法》等實體法過程中所要遵照執行的具體法律程序。

二、我國訟程序在以往運行過程中所遭遇到的發展瓶頸

以我國民事訴訟程序為例,對訴訟程序的有效運行做以闡述。從以往實踐來看,法律界的專家學者對于民事訴訟法與民事實體法關系的論題并未形成明確的結論。從二者間關系的發展形態來看,我們既要摒棄程序工具論,發現訴訟法的價值,又要防止片面強調程序價值而人為割裂兩者的天然聯系,這對于構建和諧社會環境極為不利。總之,它們的關系并非誰是主、誰是輔助,也并非誰是目的、誰是手段,而是一個和諧統一的有機整體。

(一)訴訟法與實體法的立場出現分歧

從長遠來看,訴訟法與實體法都是以體現民眾的基本意志為立足點,以保護當事人的合法權益為共同目標,二者的發展方向是極為統一的。另外,訴訟為集中表現方式,它與實體法之間的關系是穿插關系,二者互相銜接、互相影響、互相作用[3]。從法律結構的角度來看,它們獨立而非分立,依賴卻不依附,共同支撐我國法律體系的整體架構,維系社會群體環境和諧穩定。

(二)訴訟程序遭遇到發展桎梏

從我國目前的法律環境來看,即便我國法律界人士借鑒諸多國外法律理論來完善國內的訴訟程序,使得訴訟法的發展較為快速,但訴訟主體內容一直得不到有效落實。究其原因在于,實體法的內容不夠完整,仍存在諸多不完善的條款內容,以及法律漏洞。以下仍以《民事訴訟法》的主體內容對訴訟程序發展的阻礙進行具體闡述,并能夠正視這些發展中的瓶頸,進而將訴訟法在我國社會環境中的地位扭轉過來,使訴訟法與主體法平衡發展。1.一般管轄原則的出現阻礙了訴訟程序執行依據我國《民事訴訟法》所規定的一般管轄原則,在發生消費者權益問題的爭議時,作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟,才能稱其為走正當的司法程序。可見,一般管轄原則的出現是消費者通過訴訟維權、落實消費者權益保護法的第一道門檻。2.訴訟程序對原告的資格有明確的界定在實踐過程中,訴訟程序的執行關卡接二連三。民事訴訟法對原告資格的限制,使消費者權益保護團體、有關國家機關不能成為適格原告,大大削弱了消費者維權群體的力量。3.訴訟的門檻過高我國現行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權益保護的要求。在現實訴訟程序的運行過程中,往往會出現法人同時被多原告實施訴訟的情況,這與訴訟難、程序繁、門檻高不無關聯。另外,消費者權益保護訴訟費用也過高,致使弱勢群體的利益得不到保障。

三、從訴訟法與實體法間關系窺見訴訟法的實際價值

一般情況下,如若訴訟法當中的訴訟程序遭到違背,那么即便是實體法的判定結果是正確的,也依然不會受到法律的支持。所以,只有將訴訟法與實體法之間的區別認識清楚,將二者間的關系重新理清,才能在具體的環境下,給出正確的法律結果。從另一個角度來看,訴訟法在某種程度上填補了我國目前實體法的某些疏漏,將實體法的內容做出有效補充,以免給非法分子以可趁之機,并且在一定程度上避免了我國法律體系發展過程中所可能發生的問題。總之,訴訟法在我國法律體系的構建進程中被賦予了更重要的價值。

(一)保護消費者權益

消費者權益的維護是訴訟法執行過程中的最為重要的價值體現。從概念上來看,消費者權益的保護是在訴訟法與實體法的共同作用下,訴訟法發揮著其應有功能———將靜態的法律形式轉化為動態的法律形式,并且,將紙面上的公民權利轉變為現實中的公民權利。

(二)理順醫患關系

在當今社會,醫患之間出現糾紛已經屢見不鮮,這是新型社會醫療體制下所必然出來的結果。一方面,老百姓享受看病的權利,一方面,符合資質的醫生又具有對患者進行處置的義務。但在現實生活中,醫患關系并不十分融洽。隨著訴訟法在我國社會整個法律體系的不斷融合,就可以通過訴訟法來理順醫患關系,填補了以往這部分法律的空白,維系社會環境更加穩定和諧。

(三)增強對弱勢群體的法律援助力度

在我國,對于弱勢群體的法律援助力量正在逐漸增強,并且借助社會媒體輿論來穩固其重要地位。由此可見,通過訴訟這條紐帶,無論是刑事訴訟法與刑事實體法還是民事訴訟法與民事實體法的各項聯系將更為緊密———實體法進行第一次權利義務分配,而訴訟法則規定在權利義務關系發生爭議時如何解決糾紛、如何處理問題。實體法為訴訟提供了裁判基準,訴訟法則為實體法提供了強制性的行為規則,使其按照既定程序來執行。

四、結語

篇(5)

關鍵詞: 新民事訴訟法 小額訴訟 民事保全

所謂小額訴訟,是由基層法院及派出法庭的小額訴訟法庭或專門的小額法院審理標的額較小的糾紛案件所適用的一種特殊程序,是戰后世界上"Access to Justice"第一次浪潮--簡易化的產物。實踐中,小額糾紛案件呈現出數量大、速度快的增長態勢,如近年來出現大量的農民工討薪、小額的民間借貸、交通肇事糾紛以及損害不大的財產侵權糾紛等小額案件等,數量大,標的額小,沖突一般并不尖銳,事實通常較為清楚,所涉法律關系相對簡單,新《民事訴訟法》首次設立小額訴訟制度,對于司法實踐提高審判效率,具有重大意義。

一、新《民事訴訟法》的現行規定

新《民事訴訟法》第162條規定:"基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第157條第1款規定的簡單的民事案件,標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的,實行一審終審。"

新《民事訴訟法》第163條規定:"人民法院在審理過程中,發現案件不宜適用簡易程序的,裁定轉為普通程序。"

二、國外有關小額訴訟相關規定

(一)立法模式上

小額訴訟是司法實踐對于效率的價值追求,英美法系中,英國《民事訴訟規則》專章規定了小額索賠審理制,美國州法律在小額法庭中采用特殊的訴訟程序。大陸法系中,日本在其民訴法第六編專門規定了"小額訴訟的特則",在日本,本來沒有規定小額訴訟,只是參照外國的小額訴訟程序改進簡易程序,但改進后的簡易程序未如愿起到小額訴訟的效果,無法大量的解決小額訴訟案件,故日本又于1996年專門規定了小額訴訟程序。

從立法模式上看,英美法系的小額訴訟程序傾向于從普通程序中獨立出來,大陸法系的小額訴訟程序傾向于對簡易程序的簡化。但隨著全球化的影響,兩大法系的區別逐漸縮小。

(二)受案范圍上

英國《民事訴訟規則》規定,小額索賠審理制對如下訴訟案件進行管理:(1)訴訟請求金額不超過5000英鎊的人身傷害損害賠償訴訟和房屋修繕訴訟,但又特別規定的除外;(2)訴訟請求金額不超過5000英鎊,主張人身傷害損害賠償的金額1000英鎊的人身損害賠償訴訟;(3)承租人對出租人提起的房屋修繕訴訟中,對房屋修繕或其他工作的費用預計不超過1000英鎊,以及其他訴訟請求金額不超過1000英鎊的訴訟。但是如涉及承租人向出租人提起的干擾住所或非法收回不動產的訴訟,無論其訴訟標的的金額如何,法院皆不得分配該訴訟至小額索賠審理制。[2]

在日本,新民事訴訟法368條規定,對于以訴訟標的額為30萬日元以下的支付金錢請求為標的的訴訟,在簡易法院可以請求根據小額訴訟審理裁判。但是不論金錢債券的類別,如借款債權、買賣貨款債權、押金返還請求權、損害賠償請求權等小額事件,同樣是30萬日元的小額事件,若為物的交付請求則不屬于小額訴訟的對象。

不難看出,雖然英國和日本主要以金額大小作為小額訴訟的受理條件,但是對于案件關系復雜的,即使金額較小,也不應該作為小額訴訟處理。

(三)條件上

世界上不少國家都對小額訴訟的主體資格及次數進行了限制,以作為小額訴訟的條件。雖然英國并未對小額訴訟的條件做出限制,但美國各州以及日本都對小額訴訟的次數進行了限制。如美國克利夫蘭的小額法院便限定了次數,布法羅的小額法院原告的資格受到嚴格的限制,企業、合伙及團體均不能向小額法庭提訟,同時禁止債權受讓人的。日本民事訴訟法368條規定,在同一簡易法院同一年內,不得超過最高法院規則所規定的次數,并以10次為限,并且在時,應當向提起該訴訟的簡易法院申報在年度之內依據小額訴訟請求審理及裁判過的次數。[3]

從世界各國司法實踐看來,從主體資格以及次數等方面對小額訴訟的進行限制,能夠保障小額訴訟程序更好的發揮其價值。

(四)救濟程序上

英國《民事訴訟規則》規定了小額索賠審理制中可以上訴的情形:(1)存在影響訴訟程序嚴重違法或者法院適用法律錯誤的;(2)就上訴而言,法院可作出其認為適當的任何命令;(3)法院可無需經審理程序,徑行駁回上訴(4)本規則不限制基于任何法律而產生的有關的上訴權利。

日本民事訴訟法第377條規定:對于小額訴訟的終局裁判,不得提起控訴。對于小額訴訟的終局判決,從收到判決書或筆錄送達之日起在兩周不變期間之內,可以向作出該判決的法院提出異議申請。但是不妨礙在該期間前申請異議的效力,異議合法時,訴訟將恢復到口頭辯論終結前的程度,此種情況下,依照通常情況進行審理及裁判。

三、我國小額訴訟現行制度的缺陷

(一)小額訴訟的功能價值設定不明確

新《民事訴訟法》第162條規定:"基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第157條第1款規定的簡單的民事案件,標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的,實行一審終審。"事實上,小額訴訟程序中的問題并非只涉及金額,小額訴訟還有涉案關系簡單等特點,其價值定位和價值實現受到嚴重困擾和多種挑戰。立法者希望為當事人提供低廉便捷的糾紛解決方式,同時遏制小額債務人利用上訴拖延債務;然而反對者卻認為,在立法沒有形成程序分類建構的格局下,單獨規定一個限制當事人上訴權的速裁程序,在價值導向上可能進一步推動整個審判程序過分追求速度而忽視質量。[4]

我國長期以來堅持的民事審判原則是兩審終審制,非訟程序才適用一審終審,然而小額訴訟的建立,突破了統一的兩審終審制,限制了當事人上訴權,這種立法疏漏造成司法者與立法者價值定位的明顯相反,其本身蘊含的風險可想而知。

(二)新法對小額訴訟的規定過于簡單。

關于小額訴訟的規定僅在新《民事訴訟法》第162條中進行了明確,立法者在建立這個突破統一的兩審終審制的全新、單獨的程序制度時,只用了一句話,支持者和反對者都認為,關于小額訴訟程序立法不能僅用一章、一節來規定,應當將適用范圍、審理程序、基本權利保障和救濟途徑等內容予以明確。

四、我國小額訴訟現行制度的完善

(一)限定小額程序的適用范圍。

小額訴訟程序具有快捷、低廉、非正式和職權主義的特點,但其價值取向是單一化的,也就是針對小額金錢債務糾紛的。不能適用于那些急切需要解決的小額、但價值取向并不單一的案件,如家事訴訟和勞動訴訟,否則很容易導致法院利用司法解釋權任意擴大小額訴訟程序的適用范圍、各級法院在司法改革名義下在非單純金錢糾紛的小額訴訟中限制當事人的程序權利的不良后果。

(二)改變小額訴訟一審終審的做法,為小額訴訟增加救濟途徑。

實證調查表明,基層法院受理的糾紛金額在 5000 元以下的案件所占比例不到全部一審案件的 2%,其中 95%都以調解方式結案。然而未能調解解決的5%的小額案件,要么確實裁判不公平,確實存在冤情,要么當事人雙方對立程度極高,十分固執,都不適合一審終審。在我國當前司法實踐背景下,很多案件二審終審尚且不終,涉訴主體迫于無奈只能通過尋求救濟,對小額訴訟適用一審終審,對未能調解解決的5%案件置之不理,很有可能惡化司法狀況、司法形象。筆者認為,為小額訴訟增加救濟途徑勢在必行,借鑒小額訴訟程序成熟的國家的做法,填補小額訴訟的立法漏洞,應增加小額訴訟可以上訴的情況。

參考文獻:

[1]傅郁林:《民事訴訟法修改的價值取向論評》,載《華東政法大學學報》,2012年第4期,第89頁。

篇(6)

關鍵詞:民事訴訟;案例教學;民事訴訟法學;教學模式

中圖分類號:G482 文獻標識碼:A 文章編號:1672-1101(2012)01-0086-03

民事訴訟法學是一門理論性和實踐性都很強的學科,研究的內容十分廣泛。教學中不僅要對法理問題進行理論分析,而且要對民事訴訟中出現的新情況、新問題進行探討解決,這樣才能取得明顯的教學成效。如何在教學中取得事半功倍的效果,教學實踐證明,案例教學法就是一種既重視理論講授又重視培養學生能力的有效方法,是一種能夠激發學生學習主動性和積極性的良好的教學方法。

一、案例教學法在民事訴訟法學課中的運用價值

在以往傳統的教學過程中,習慣于運用注入式的教學模式。這種教學模式一直以來也是大學普遍采取和主要的教學模式。教學實踐充分證明,注入式教學模式講授方法單一、學生接受知識比較被動等。針對這種教學的實際情況,教學中除了應該注重向學生講清訴訟法的基本理論外,還要結合對相關案例的分析,才會取得較好的教學效果。案例教學法在民事訴訟法學教學中的運用,已被教學實踐證明是較佳的一種理論與實踐相結合的有效教學方法。為了證明這種教學方法的有效性,筆者選取民事訴訟當事人這個案例:即有一對夫妻共同到某法院離婚,夫妻雙方在訴訟地位上,都堅持作原告,法院以沒有明確的被告,以此訴不能成立為由不予受理。這樣做對否?針對這個案例,我們應當分析,從訴訟的一般定義和該案例的當事人為著眼點進行具體分析。“從理論上講,此訴不能成立。因為沒有被告,法院無法進行訴訟活動,原告的訴訟請求是不能實現的。然而在此案中,法院以此為由不予受理當然是不對的。針對此案,法院要向當事人講清道理,使當事人了解在民事訴訟中,原告和被告人只是稱謂上的差別,其訴訟地位是平等的,而且被告還有反訴權,也會取得原告人的訴訟地位”。這種運用案例進行教學的方法,不僅能激發學生積極思考,加深理解,而且能增強學生理論聯系實際的學習能力。

二、民事訴訟法學課程案例教學的目標取向

民事訴訟法是法律體系中的一個重要的部門法,作為三大程序法之一,與其他部門法律一起構成了我國法律體系的整體框架。伴隨著我國建設社會主義法治國家的進程,民事訴訟法在保障民商事實體法的貫徹實施、保護自然人法人的合法權益方面所起的作用越來越大。因此,民事訴訟法學案例教學的目標取向概括地講表現在:

(一)提高學生正確把握題眼的能力

案例教學的目標之一是提高學生解決實際問題的能力,學生只有正確把握題眼,才能找到解決問題的切入點。舉一案例說明:“李趙夫妻于1997年7月關于離婚一事,李于某縣法院,法院經審理判決不準離婚,審理該案的書記員兩次到李家送達判決書,李某均拒收。對此案應如何處理?”教師與學生分析此案時,首先把握的案情題眼是留置送達制度。依據《民事訴訟法》有關規定,由送達人、見證人簽名或者蓋章,把訴訟文書留在受送達人的住所,即視為送達。根據這一規定,書記員將該判決書留置李某的住所即可。可見,把握準題眼是迅速解決問題的關鍵,就會取得顯著的教學效果。

(二)幫助學生準確分析案情

課堂教學因受時間限制,教師在有限的時間內按照教學計劃既要完成法理講授,還要完成以案解法的教學任務。基于這樣的課堂教學目標,針對復雜的案情,教師要做好充分的教學準備,幫助學生準確分析案情。現以案論述:王甲繼承其父遺產房屋三間,后將其改為鋪面經營小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后,認為自己并沒有放棄繼承權,故與王甲交涉。王甲對此不予理睬,王乙便向法院提訟。案件受理后,李某向法院主張自己作為被繼承人的養子,擁有繼承權,并通過法定程序以有獨立請求權第三人的身份參加了訴訟。訴訟中,李某認為自己與王氏兩兄弟關系不錯,擔心打官司會傷和氣,便退出訴訟。不久,李認為退出不妥,再次向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論,下列哪一種觀點是正確的?A,作為訴訟參加人,李某不能重復參加本案訴訟;B,根據誠信原則,李某不能再參加本案訴訟;c,在最后一次庭審辯論終結之前,李某均可以參加本案訴訟;D,只有在開庭審理之前,李某才能再參加本案訴訟。就此案來講,教師的主導性分析地位應體現在瞄準法條,切中案件關鍵性問題。教師的分析過程應當邏輯嚴密、層次清晰。下述分析過程為論證提供了充實性參考。

教師在課堂教學分析此案時,就應當緊密結合依據《最高人民法院關于適用若干問題的意見》(以下簡稱民訴意見)第54條規定,根據在繼承遺產的訴訟中,部分繼承人的,人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟;被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的,人民法院仍應把其列為共同原告。從該條規定來看,本案屬于必要共同訴訟,李某的訴訟地位并非有獨立請求權的第三人,即使李某沒有提出訴訟,人民法院也應該依職權追加。拋開必要共同訴訟分析本題,教師還應當講明:(1)當事人(包括原告和有獨立請求權的第三人提起參加之訴)后撤訴,并再次的,只要符合法定條件,人民法院仍應當受理,民訴意見第144條第一款規定:當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后,當事人以同一訴訟請求再次的,人民法院應予受理。(2)為了防止有獨立請求權第三人的參加之訴對本訴的審理造成不當影響,拖延本訴的及時結案,法律規定有獨立請求權的第三人介入本訴在時間上的限制,即其只能在案件受理后、法庭辯論結束前方可以參加到本訴中來。民訴意見第156條規定:在案件受理后,法庭辯論結束前,原告增加訴訟請求,被告提出反訴,第三人提出與本案有關的訴訟請求,可以合并審理的,人民法院應當合并審理。可見,教師幫助學生準確分析案情,以現實事例把抽象的法理講解的通俗易懂是實施案例教學的必要目標

(三)要求學生正確明辨法理

以案說法的目的在于明辨法理,掌握法理的意義在于正確理解法律規范。教師在講授民事訴訟法學時,要求學生掌握扎實的法理是必要的。例如在分析下列關于民事訴訟中的法定人與委托人的表述中,哪些是正確的問題時,有四種觀點:A,委托人的訴訟權利不可能多于法定人;B,法定人可以是委托人的委托人;c。法定人的被人是無訴訟行為能力的當事人;D,委托人的被人是有訴訟行為能力的當事人。教師在講解分析此題時,運用法律條文是無法解決的,這樣類型的問題只有在掌握扎實的法理基礎上才能迎刃而解。教師在講解時,要講明本題考查的是委托和法定制度。A項中,因委托人權來源于被人,其在民事訴訟中并無獨立的訴訟地位,故此其訴訟權利不可能多于被人;而法定人與被人訴訟權利是同一的,所以A項正確。B項中,法定人在民事訴訟中具有類似當事人的訴訟地位,可以以自己的名義對外委托訴訟人,也可以是委托人的委托人,因此B項正確。c項中,需要注意的是,民事訴訟法關于訴訟行為能力的分類不同于民法中關于民事行為的分類,民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種,而訴訟行為能力只包括有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種,對于無訴訟行為能力的,應當由其法定人代為進行訴訟。因此c項正確。D項中,因委托的被人需要與委托人簽定委托合同和簽發授權委托書,因此必須以有訴訟能力為限,此項也正確。可見,法律問題的解決除了依據法律規范以外,還需明辨抽象的法理。要求學生正確明辨法理是教師案例教學的重要目標。

三、民事訴訟法學實施案例教學的主要原則和方法設計

篇(7)

依照通常的定義,民事再審程序即審判監督程序,是指人民法院對已經發生法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤,依法對案件進行再審的程序。[2]再審程序不同于一、二審程序,再審程序既不是民事案件審理的一級程序,也不是審理裁決民事爭議的一種獨立程序。而是一種特殊的救濟程序。一審和二審程序的啟動是基于當事人行使其權和上訴權。權直接源于當事人的訴權,上訴權源于程序基本保障權。為了維護和保障當事人的訴權,保障和實現公民、法人受公正裁判的最基本權利,一審和二審程序的啟動均不要求有既存的事實理由。即使要求有理由,這種理由也是一種以當事人主觀判斷為轉移的理由,法院在啟動一審或二審程序時,并不對這些理由進行實質性的審查。與此不同,再審程序作為一種特殊的糾錯和救濟程序是在一般救濟手段即一審或二審程序終結之后,對已經發生法律效力,但仍有錯誤的民事判決和裁定加以糾正的程序,即可以通過撤消已經生效的判決和裁定,以再次審理來保障民事爭議解決的公正性。由于是對已經發生法律效力的裁判的否定,這就意味將破壞已經穩定的法律關系,導致所謂通過裁判的訴訟終結實際上并不存在。因此,為了保持法律裁判的穩定性和權威性,作為一種事后的補救程序,就要求該程序的啟動應有嚴格的限制,否則,也會影響民事爭議解決的效率。科學地設定提起民事再審的事由是為了在實現再審程序目的--對實體正義和程序正義的追求--與保障生效裁決穩定性以及爭議解決效率性之間求得一種衡平。民事再審事由即法院審查應否啟動民事再審程序的理由或根據,是打開再審程序之門的"鑰匙"。[3]

依照大陸法系國家民事判決效力的理論,法院的判決已經發生法律效力以后,該判決便具有了形式上的確定力。判決所具有的這種形式上的確定力,使得任何法院都無權撤消或變更該判決。另一方面,已經發生法律效力的判決還具有實質上的確定力,即既判力。既判力既要求后訴法院在審判中受前訴法院確定判決內容的拘束,同時還禁止雙方當事人對確定判決的內容予以爭執,即提出任何形式上的異議。[4]一般來講,已經確定的終局判決具有了形式上的確定力和既判力這樣的雙層保護,就使得被判決的法律關系處于一種穩定態。而再審的啟動無疑將打破這種雙層保護殼,其理論依據是該判決本身欠缺使既判力正當化的根據。再審事由的存在就是對判決既判力正當化的直接否定。因此,法院可以在當事人指出再審事由后,通過再審否定原判決。[5]這種理論的深層基礎是國外的現代法治理論。該理論認為,當事人有權獲得法院公正的裁判。這既包括實體上的,又包括程序上的。所獲得的裁判沒有體現實體上和程序上的公正時,該裁判就沒有正當性,應當予以否定。[6]與此不同,我國訴訟法學者通常認為,再審的提起是基于"實事求是,有錯必糾"的理論或認識。[7]應當再審的判決、裁定并不是基于該判決、裁定缺乏既判力的正當性,而是因為該判決、裁定存在錯誤。因此,再審事由的基礎是原判決、裁定的錯誤。對這種"錯誤"的認識,過去只限于判決、裁定實體上的錯誤,現在,隨著人們程序正當理念的樹立,判決、裁定的所謂"錯誤"的認識包含了法院在判決、裁定過程中的程序性錯誤。從再審的直接目的在于否定錯誤或不正當裁判這一角度來講,無論國內國外,人們的認識并無二致。

我國現行的再審在制度構成上也與大陸法系各國所實行的再審制度有所不同。在大陸法系國家,再審程序的開始是基于當事人的再審訴訟請求,沒有當事人的再審訴訟請求,法院不能主動以職權啟動再審程序,因此,在這些國家的再審制度中,再審事由成為當事人再審之訴的理由。在我國,再審的提起主體是法院,而不是當事人。再審事由是法院啟動再審的理由和根據

民事再審事由與一審所要求的訴訟理由不同,時所要求的理由是當事人主張成立的根據,不是一審程序啟動的程序性理由,而再審所要求的理由是再審程序啟動的程序性理由。當事人在時即使沒有實體上的理由,只要符合的形式要求,一審程序就應當啟動。再審事由作為法院啟動再審程序的根據,法院就有權利進行審查,再審事由在理論上是一種客觀存在的事實,因此,不以申訴人和法官的意志或主觀判斷為轉移。

由于再審事由是再審程序啟動的根據,因此,在現行的再審體制下,再審事由一旦法定化也將對當事人的申訴和人民檢察院的抗訴有直接影響,這種影響表現為當事人提起申訴和人民檢察院提起抗訴時,必然也要以再審事由為依據。因此,即使今后繼續維持現有的申訴和抗訴制度,再審事由的法定化也有利于規范申訴制度和抗訴制度。

二現行民訴法中的再審事由及缺陷

民事訴訟法第177條規定,各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤,認為需要再審的,應當提交審判委員會討論決定。該條第2款規定,最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤的,有權提審或者指令下級人民法院再審。根據該條,可以理解為法院提起再審的理由即再審事由是原判決、裁定"確有錯誤"。但何謂"確有錯誤"該條中并不明確,進一步的說明,可以在民事訴訟法第179條中找到。第179條中規定,當事人申訴的場合,人民法院應當提起再審的再審事由有五種。即1、有新的證據,足以原判決、裁定的。2、原判決、裁定認定事實的主要證據不足的;3、原判決、裁定適用法律確有錯誤的;4、人民法院違反法定程序,可能導致影響案件正確判決、裁定的;5、審判人員在審理該案件時有貪污受賄,,枉法裁判行為的。同時,民事訴訟法第185條也規定,最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決裁定,發現有該條規定的情形之一的,應當按照審判監督程序提出抗訴。這些情形是:1、原判決、裁定認定事實的主要證據不足的;2、原判決、裁定適用法律確有錯誤的;3、人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;4、審判人員在審理該案件時有貪污受賄,,枉法裁判行為的。根據民事訴訟法第186條的規定,人民檢察院提起抗訴的案件,人民法院應當提起再審。因此,人民檢察院提起抗訴的事由實際上也是再審的事由。檢察院抗訴的事由與當事人的申訴事由相比,除了當事人申訴事由中的第1項在檢察院的抗訴事由中沒有之外,其他全部相同。[8]

從再審的司法實踐、民事方式改革的發展、再審制度的目的以及再審制度的有效運行來看,現行民事訴訟法關于再審事由的規定尚欠不足。

其一:關于法定再審事由的表述不夠準確、合理,主要有以下幾點:

1、關于"有新的證據,足以原判決、裁定的"。

所謂新的證據應當理解為在原審程序沒有提出的證據。這包括三種情況:第一種情況,當事人在原審程序中沒有發現該證據,因而不可能提出該證據;第二種情況,當事人知道存在該證據,但因無法收集而沒有提出。此種情況也包括當事人雖然向法院提出證據線索,但法院沒有收集該證據或沒有收集到該證據;最后一種是當事人持有該證據,但因各種原因而沒有提出,例如,未能充分認識其證據的重要性和關聯性。因上述兩種情況當事人沒有提出的證據,在原判決、裁定生效以后提出的,經法院審查足以原判決、裁定的場合,當屬于再審事由,法院應提起再審。但還存在第三種情況,這種情況比較復雜。現在有不少法院在民事審判方式改革中推行證據失權制度,即在法院指定或確定的期間或期限內沒有提出的證據,不得在以后提出,即使提出也不具有法律效力,即法院將不予采納,作為裁判的依據。現在有的法院,例如廣東省高級法院規定在庭審前沒有提出的證據,在以后不得提出。即使在沒有明確規定證據失權制度的許多法院中,也存在法官在庭審的法庭調查時,確定當事人以后提出證據的時限,如必須在一周以內提出證據,如未提出,法院將不予采用。證據失權的合法性盡管在學術界尚存爭論,[9]由于證據失權制度有助于提高訴訟效率,實現訴訟時間上的經濟性,促進訴訟的進行,因此,有其存在的必要。如果證據失權制度合法化,則現行民事訴訟法所規定的這一再審事由就不夠準確。如果不對何謂"新的證據"加以界定,就可能與證據失權制度相沖突。在證據失權制度化后,對"新的證據"的限制可以是,當事人在法律規定的時間或訴訟階段無正當理由而沒有提出來的證據除外。也就是說,即使是原來沒有提出來的證據,而且也能夠原判決、裁定,但由于已經失權,而不能成為有效的證據,當事人就不能在申訴中以新的證據理由要求提起再審。當然,證據失權對我們原有的一些觀念造成沖突。因為從實體正義的角度來看,新的證據足以原判決、裁定的,就應該作為再審的理由。但如果程序正義的角度觀,既然程序已經規定了證據失權,即使該證據是真實的,也因為沒有證據效力,而不再具有法律上的意義。[10]

2、關于"原判決適用法律確有錯誤的"。

原判決、裁定在適用法律上確有錯誤,根據再審糾錯的基本目的,應當提起再審,原則上構成再審事由。問題在于原判決、裁定適用法律確有錯誤作為一項具體的再審事由就不夠明確。該事由的規定不過是"原判決、裁定確有錯誤"的簡單展開。"原判決、裁定確有錯誤"可以直接展開為"原判決、裁定認定事實確有錯誤"和"原判決、裁定適用法律確有錯誤"。然而這種簡面的展開并沒有給予我們更具體的,有助于判斷是否應當提起再審的標準或根據。

原判決、裁定適用法律確有錯誤仍然是比較原則和含糊的表述。"適用法律有錯誤"總體上可以解釋為法院適用的法律不正確或不準確。大體上有以下情形:1)應當適用此法,卻適用了彼法;2)應當適用此法的此款,卻適用了彼法的彼款或此法的彼款;3)應當適用新法,卻適用了舊法。4)應當適用舊法,卻適用了新法;5)存在應當適用的法律,卻沒有適用。6)適用了已經廢除或尚未生效的法律;7)斷章取意地適用該條法律規定等等。

法官適用法律,首先要理解法律。如何適用法律也就有一個如何理解法律規定的問題。我們并不否認法律規定的客觀真理性,作為判決、裁定的大前提,人們在立法時總是要求法律的規定是明晰,無歧義的,但法律規定有時并不是像數學公式或定理那樣非常明確(實際上有些復雜的數學公式或定理也會因人們的理解不同,而發生歧義,只是這種現象不像社會科學領域那樣突出。),由于人們對法律規定的語義往往會有不同的理解,因此法律規定的內容就因認識主體的不同而具有了相對性或不確定性。這一點在審判實踐當中是經常發生的。實際上法官們在接受法律教育時獲得的法學知識(包括方法)以及生活實踐的認知也都存在差異。不同的法官對法律的理解也自然會存在差異。這種差異往往與法學知識水平的高低沒有直接關聯。[11]因此,如果以法官個人的理解來判斷原判決、裁定是否存在錯誤就有可能導致再審提起的隨意性。筆者并非指責現行民事訴訟法對此規定的錯誤,只是指明這樣的規定不利于更好地把握再審的啟動。如果能夠十分明確、具體地規定再審的事由將能夠有效防止再審啟動的隨意性。

其二、忽視了違反了程序正義作為再審事由的獨立存在。

在再審事由方面,議論最多的莫過于民事訴訟法關于"人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的"的規定。這里涉及的問題是,在理論上,作為再審的事由是否一定要求有可能影響案件正確判決、裁定這樣的限制。按照現在民訴法的規定,雖然違反了法定程序,但如果沒有影響判決、裁定的正確性就不能提起再審。這樣限制的依據顯然是因為判決、裁定在實體上是正確的。這種理解也是基于民事訴訟法規定的"確有錯誤"中的錯誤是指實體上的錯誤,而不是指程序上的錯誤。否則,就不會將違反法定程序與判決、裁定的正確性加以分離。隨著人們對程序正義獨立價值認識的加深,這種限制就存在了問題。依照民事訴訟法關于再審事由規定可以發現,違反法定程序不能成為再審的事由,所有事由都是以實體正義為基準的,這樣一來程序正義的獨立價值實際上就不存在,所謂程序就只能仍然依附于實體,而只具有工具價值。從程序正義、實體正義與法律正義的關系來看,法律正義應當是程序正義與實體正義的統一。訴訟的任何結果都只能從該結果是否充分滿足程序正義和實體正義,只要有一個方面沒有得到滿足,這個結果就不是正義的,是不合法的。對結果的合法性,不能只看是否滿足實體正義,僅從實體上來加以考察。這正是程序正義論所要強調的。再審程序作為一種糾錯救濟程序,如果也只強調實體正義,而忽視程序正義,則必然動搖一審、二審程序的程序獨立價值。因此,筆者認為,違反法定程序應當獨立成為再審事由,具有自己的獨立地位。即不管是否會影響案件的正確判決、裁定都應當可以提起再審。判決、裁定形成過程中的瑕疵已經轉化為其自身的瑕疵。

其三、現行民事訴訟法的有關規定遺漏了應當作為再審事由的諸多事項。例如,無權審判的法官參加了審判;當事人在訴訟中被剝奪辯論權;作為判決、裁定根據的主要證據是虛假的等等。遺漏了重要的再審事由對于正確有效地運行再審制度,達成再審制度的目的自然是不利的。

三國外再審事由的比較

在大陸法系國家的民事訴訟法中大都設置了再審制度以保證在法院的錯誤判決已經發生法律效力后仍能得到糾正。同樣,基于再審程序的特殊性,各國對于再審程序的提起也設置了法定的再審事由。通過對一些國家法定再審事由的比較,將有助于我國再審制度的完善。

奧地利民事訴訟法典是大陸法系國家中比較具有代表性的民事訴訟法典。已經發生法律效力的判決,在奧地利有兩種方法,一種是通過提起判決無效之訴;另一種是提起再審之訴。在該法典的第5編就規定了無效及再審之訴。從我國再審的概念來認識,奧地利的無效之訴也應當屬于再審制度的范疇。

在奧地利民事訴訟法中,無效之訴和再審之訴提起的根據有所不同。無效之訴提起的根據有兩個:其一,作出該判決的法官,對該案件已經不能行使法律上的職務;其二,在訴訟程序中,人沒有進行,或者應當有法定人或法定代表人代為進行訴訟,但該法定人或法定代表人卻沒有進行訴訟,在他人實施訴訟行為后,又沒有得到法定人或法定代表人的合法追認。(奧地利民事訴訟法第529條)

依照奧地利民事訴訟法第530條的規定,盡管法院已經對本案作出了裁判,終結了訴訟程序,但如果有本條所規定的事項的,根據當事人的申請,可以再次審理。這些法定的事由在奧地利民事訴訟法中屬于"再審的要件",具體包括以下幾項:

1、作為裁判依據的文書是偽造或變造的;

2、證人、鑒定人或對方當事人在其詢問中作了虛假陳述(屬于刑法288條規定的有責虛假陳述),而法院的裁判又是根據這些陳述作出的;

3、法院的裁判是在當事人的人、對方當事人及人實施了下列應受處罰的行為情況下作出的,這些行為是,搶奪(刑法第134條)、欺詐(刑法第146條)、偽造文書(刑法第223條)、偽造特別保護的文書(刑法第224條)、偽造認證(刑法第225條)、間接制作違法文書或認證、藏匿文書(刑法第229條)、移動界標(刑法第230條);

4、法官在裁判時或以前作出某一個裁判時(該裁判成為本案裁判的依據)違反職務上的義務,并應受到刑法的處罰,而法官的這些行為因與本案訴訟的關系,會給當事人造成不利的影響;

5、作為裁判基礎的刑事裁判已被其他確定判決所取消;

6、當事人發現對同一請求或同一法律關系已經作出的確定裁判在再審程序的當事人之間創設了新的權利,并且當事人還可以利用這種新創設的權利。

7、當事人發現了新的事實和證據方法,如果過去的訴訟程序提出這些事實或證據方法的話,法院將會作出對自己有利的判決。[12]

德國的再審是通過兩種特殊的訴訟請求來實現的,一是取消之訴,一是回復原狀之訴。不同的訴,要求有不同的法定事由,這些事由均可以統稱為再審事由。取消之訴的事由為:

1、作出判決的法院不是根據法律的規定組成的;

2、依法不得執行法官職務的法官參與了裁判,但主張此種回避原因而提出回避的申請或上訴沒有得到許可的除外;

3、法官因有偏頗之慮應行回避,并且回避申請已經被宣告有理由,但該法官仍參與裁判;

4、當事人一方在訴訟中未經合法,但當事人對于訴訟進行已明示或默示地承認的除外。

提起回復原狀之訴的事由為:

1、對方當事人作出了宣誓陳述,判決又是以其陳述為基礎,而該當事人的此項陳述違反了真實義務屬于應受處罰的行為;[13]

2、作為裁判基礎的證書是偽造或變造的;

3、判決系以證言或鑒定結論為基礎,但該證人或鑒定人的行為(作證或鑒定過程中的行為)違反真實義務,屬于應受處罰的行為;

4、當事人的人或對方當事人或其人犯有與訴訟案件有關的罪行,而判決是基于這種行為作出的;

5、參與判決的法官犯有與訴訟案件有關的、不利于當事人的,違反其職務上義務的罪行;

6、判決是以某一普通法院、或原特別法院或某一行政法院的判決為基礎,而這些判決已由另一確定判決所撤消;

7、當事人發現以前就同一案件所作的確定判決,或者發現了對當事人有利的文書,依據該判決或文書當事人就能夠得對自己有利的判決。

日本民事再審制度與德國和奧地利有所不同,即沒有像德國那樣,將否定確定判決的訴訟分為取消之訴和回復原狀之訴,也沒有像奧地利那樣分為無效之訴和再審之訴,而是以再審之訴加以概括。日本民事再審制度的再審事由包括:

1、沒有按照法律規定組成判決法院;

2、根據法律規定不能參與該判決的法官參與了該判決;

3、欠缺法定權[14]、訴訟權或人在實施訴訟行為時沒有獲得必要的授權;

4、參與判決法官在該案件的審理過程中實施了職務上的犯罪行為;

5、因他人實施了應受刑事上懲罰的行為使當事人自認(強迫自認)或妨礙了當事人提出對判決產生影響的攻擊和防御方法;

6、作為判決證據的文書或其他證據材料是偽造或變造的:

7、證人、鑒定人、翻譯或已宣誓的當事人、法定人的虛假陳述成了判決的證據。

8、作為判決基礎的民事、刑事判決以及其他裁判或行政處分被以后的裁判或行政處分變更;

9、對判決有影響的重要事項在判斷時被遺漏;

10、被申訴的判決與以前的確定判決相抵觸。[15]

比較三國民事訴訟法關于再審事由的規定,可以將其再審事由的內容加以歸納為以下幾類:第一類,裁判主體本身構成的不合法;德日奧三國均規定,如果作出判決的法院或法官在主體資格上不合法的,可以提起再審之訴。這包括法官沒有作出該項判決的權力(這當中有包括應當在本案中回避的法官沒有回避)和作出判決法院是違反構成的。第二類,在原審訴訟中沒有實現合法的。例如,人沒有沒有進行或未經合法。第三類,判決所依據的證據不合法。例如,證據材料是偽造或變造的。證人、當事人等等的陳述是虛假的。第四類,判決的根據已經變更或被否定。例如,作為本判決依據的民事刑事判決或行政處分已經變更。第五類,原審訴訟中有可能影響判決公正性的其他因素。例如,外部因素影響了當事人提出攻擊或防御的方法,應當判決的事項被遺漏等等。通過三國再審事由的比較,可以發現再審事由主要以維護判決的實體正義為中心,只要會影響判決的實體正義的事由都應將其納入再審事由。輕微的單純違反程序性規定的事項似乎沒有作為再審事由。這與大陸法系的實體正義中心主義或追求實體真實的理念有直接的關系。

四我國民事再審事由的重構

在重構我國民事再審制度時,筆者認為法院對已經發生法律效力的判決不宜以其職權主動提起再審程序,而只能依據利害關系人的再審之訴,是利害關系人行使了再審之訴的訴訟權利,才使法院能夠根據訴訟請求開始對已經生效判決的審查,并在該再審之訴具有再審事由時,才進入再審程序。[16]因此,再審事由就成了再審之訴的理由。

筆者以為,在將再審事由法定化時應當注意以下幾點:

1、法定的再審事由應當是具體和明確的。現行民事訴訟法在規定法院提起再審的事由時,就沒有具體化,而是抽象地規定為"確有錯誤"。盡管在規定當事人申訴的場合時,具體規定了法院應當再審的根據,但這兩條的規定似乎表明,當法院以職權主動提起再審時,其提起再審的事由是法院依職權自由裁量,而不受民事訴訟法第179條關于當事人申訴事由規定的限制。因為判決裁定有"錯誤"當然比第179條規定的事由要寬泛。而且這里所指的"錯誤"又沒有指明是實體性錯誤,還是做出裁判的程序性錯誤。不管原審判決是否存在錯誤,提起再審對當事人都存在著直接的利害關系。在現實中,試圖通過"關系"提起再審的情況時常發生,即使是原審判決實際上確有錯誤,但要糾正這種錯誤也需要通過關系啟動再審,這樣就使不正當的手段也具有了目的上的正義性,使不正當的行為具有了道德上支持,于是不正當行為也就很難抑制和消除。寬泛、含糊地規定"確有錯誤"實際上是一種"無意創租",[17]從而導致"尋租"的發生。因此,明確再審事由,并將其法定化,就可以在在一定程度上抑止法院的工作人員不正當行使再審啟動裁量權,也就同樣抑制了利益關系人的"尋租"行為。

另外,能否在法律條文規定中將再審事由的原則表述為原判決、裁定"確有錯誤",同樣是值得商榷的。雖然大多數提起再審的判決或裁定都是因為確有錯誤,但有的判決、裁定應當提起再審卻還不能直接認為是有錯誤。例如,當事人在原審程序中沒有提出該證據,且有正當理由,在原判決、裁定生效后,當事人發現或找到了足以原判決、裁定的新證據,并申請再審的場合。當事人在原審程序中沒有提出該證據,法院在原審程序中依據雙方當事人提出的證據作出的判決、裁定就不能認為是錯誤的。《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第38條也規定,"第二審人民法院根據當事人提出的新證據對案件改判或者發回重審的,應當在判決書或者裁定書中寫明對新證據的確認,不應當認為是第一審裁判的錯誤。"依據同理,因有新的證據而提起的再審,也就不應當認為是原審裁判的錯誤。當然,也許有人會從認識論的角度認為,只要法院的原審裁判與案件的真實事實不一致,就是錯誤。但這種認識僅僅注意到了認識論的理論層面,而沒有注意到法律制度約束的層面。從法律制度約束層面,有時法院的裁判可能與案件事實存在不一致的情形,但如果存在權利失效或失權時(例如訴訟時效、主張和證據失權),在法律上就不能認為法院所做出的裁判是錯誤的。鑒于此,我認為沒有必要將再審事由作"原判決、裁定確有錯誤"這樣的抽象原則性規定,而直接規定具體的各項再審事由。在法律規定上可以用這樣的表述:"原判決、裁定有下列再審事由的,應當予以再審"。如果對原審裁判有錯誤的表述質疑成立,則應當進一步考慮再審是否應當稱為糾錯機制或制度的問題,筆者認為還是稱為"糾錯和救濟"機制或制度比較妥當。法律上的"救濟"包括了通過程序對權利人正當權利缺損的補救。權利人正當權利缺損的發生往往并不是由于某一主體的主觀過錯所致,因此,其原因難以歸結為一種主體上的錯誤。但基于法律的正義性要求,又必須對這種非人為過錯所造成的權利缺損進行補救。再審制度也就應當具有這種救濟功能。依照這種認識,當有新的證據,足以原裁判時,法院所提起的再審,在性質上就是一種法律上的救濟。

2、再審事由的規定與再審的客體有直接關系。按照現行民事訴訟法規定,再審的客體既包括判決,又包括裁定。這樣的規定是只得商榷的。根據民事訴訟法第140條的規定,明確適用于裁定的有10項。除此之外,在實踐中還有許多事項是適用裁定來解決的。顯然對這些事項的裁定是否都應當納入再審的客體范圍是存在疑義的。最高法院《關于民事訴訟法若干問題的意見》第208條規定,對不予受理、駁回的裁定,當事人可以申請再審。該條的表述有些含糊,既然民事訴訟法已經明確規定對裁定可以提起再審,那么最高法院再做這樣的解釋就有兩種可能,其一,意味著只有這兩種裁定才能提起再審。對其他裁定不能提起再審。但最高法院的解釋又沒有加以限制。其二,意味著對兩種裁定可再審性的肯定。澄清人們對兩種裁定是否具有再審性的模糊認識。筆者以為,應該在今后修改民事訴訟法時在民事訴訟法中明確加以規定只有不予受理和駁回的裁定才能提起再審,其他裁定不得提起再審。因為不予受理和駁回的司法行為涉及當事人的基本訴權問題,所以,應當給予當事人提起再審的機會。

3、違反程序性規定的判決、裁定是否都作為再審事由應當慎重考慮。再審制度作為一種糾錯機制,是程序正義的在法律上最后保障手段。因此,再審制度應當糾正的裁判錯誤,當然也應當包括對程序性錯誤。但程序正義的實現,包括消極的實現(通過糾正違反程序正義的錯誤,保障程序正義的實在化)都要受到各種條件和因素的限制。程序正義的實現是相對的。"有錯必糾"也是有條件的。程序正義實現的相對性主要體現在實現的成本與實現的價值平衡上。程序正義實現的合理性表現在實現成本與實現價值比是處于一種均衡態。從基本原理上講,程序正義的實現與訴訟的經濟性(包括物質上的經濟性和時間上的經濟性)存在著天然的緊張關系。因為任何目標、要求的實現過程都將是物質和時間的投入,是一種耗費。再審的糾錯必然是事后救濟,為了糾錯將有更大的物質和時間上的投入。加之確定判決、裁定多數已經經歷了一審二審程序,訴訟成本已"變本加厲"。所以必須謹慎考慮確定法定的再審事由,以便做到程序正義實現的相對合理性,即適當的實現成本與實現價值的均衡比例。從法經濟學的原理來看,啟動再審這種成本很高的程序來糾正并不嚴重的程序性違法是不值得的。實際上,不僅程序違法的場合如此,判決違反實體法時也是如此。在權利的內容表現為一定量的存在時,判決與實體法規定的不一致如果只是較小的差異,在實務中是不太容易提起再審的。另外,再審畢竟是一種訴訟終結后的特別救濟程序,人們對它的啟動必須要考慮裁判的安定性問題。如果,只要出現程序性違法就可以啟動再審程序,將必然影響正常訴訟程序和法院裁判的安定性和穩定性。根據再審制度設立的目的、再審制度的有效運作、再審的成本,借鑒國外法律中關于再審事由的規定,筆者認為我國再審事由應從以下幾個方面加以規定:

1、裁判主體的不合法。

裁判主體不合法又具體包括:1)裁判機構不合法。主要指合議庭組成不合法。2)法官對本案沒有審判權。既包括審理和判決的法官本身不是合議庭的法官或不能成為獨任法官,也包括應當回避的而沒有回避的法官。3)參與該案的法官在審理該案件的過程中實施了職務上的犯罪行為。包括接收當事人的賄賂等。從法理上講,人民有接受合法裁判的基本權利。這也是合法裁判的最基本的要求。所謂合法裁判也包含裁判者的合法性。

2、裁判根據不合法。

裁判根據不合法包括兩個方面:事實根據和法律根據。

事實根據方面具體包括:1)作為裁判基礎的證據材料是虛假或不真實的。虛假證言、偽造或變造的書證、勘驗筆錄、鑒定結論等等。對于作為裁判依據的有些證據在程序上存在不合法的,是否也構成再審的事由,應當加以分析。證據不合法主要包括證據材料取得的不合法和證據認定程序的不合法。例如違法收集的證據和沒有經過質證的證據材料等等。如果能夠判斷這些證據材料屬于主要事實的證據時,應當可以提起再審。根據最高人民法院的司法解釋,違反收集和沒有經過質證的證據(材料)不能作為判案的依據。法院在原審判決中以這些不能作為證據的材料作為判案的依據顯然是違法的。但如果只是證明間接事實的證據材料,從控制再審啟動的司法政策角度考慮不宜作為再審事由。2)原判決、裁定認定事實的主要證據不足的。3)應裁判的重要事項有遺漏。4)當事人的自認是在他人實施違法行為的情況下被迫作出的。

法律根據方面包括:1)作為原判決、裁定依據的判決和裁定已經被撤消或變更(該判決、裁定的這種變更使得原判決、裁定如果依變更后的判決、裁定為根據的話,其判決、裁定的內容將與原判決、裁定的結論不一致)。2)作為原判決、裁定依據的行政處分被撤消。3)原判決、裁定無明確的法律根據。

3、法院嚴重違反法定程序。

如前所述,現行民事訴訟法關于再審事由規定的一個缺陷是忽視了程序正義的獨立性,因此,在設置再審事由的規定,應當充分考慮這一點。從程序正義的獨立性視角考慮,應當把與實體正義的實現無關聯的程序性違法作為獨立的再審事由。問題是否只要違反法定程序的都可以成為再審的事由呢?如何理解"法定程序"這一概念呢?從字面上理解,所謂"法定程序",一般是指法律所規定的過程。"違反"在這里強調的是一種對法定行為過程的不可逆轉性和存在的否定。例如,沒有經過開庭審理、沒有合法傳喚被告到庭、沒有對重要的證據進行質證等等。但如果僅僅這樣理解違反程序仍然陷于局限性。因為民事訴訟法(廣義的)中的有關規定并不都是關于程序過程要求的規定。有相當一部分是關于程序性問題的規定。所謂程序性問題的規定不同于關于程序過程要求的規定。程序性問題是相對與實體問題而言的,不直接涉及實體權利義務。這些程序性問題的規定也體現了民事訴訟的程序正義性,例如,關于管轄的規定。因此,在將違反程序正義作為再審事由時,應當對違反程序正義的內容加以具體的規定,而不是抽象地設置一種不具有操作性的原則。具體規定盡管有可能遺漏一些在理論上應當作為再審的事由,但其好處在于便于司法操作。像民事訴訟法現在所規定的"違反法定程序,有可能影響案件正確判決、裁定的",在實踐中就給予了司法者相當的自由裁量余地,不便于對司法的合理性加以判斷。

作為一種基本的程序規范形式,民事訴訟法應當最集中地體現程序正義,并保障程序正義的實現。因此,以現實的態度來對待程序正義,就可以發現追求和實現程序正義的最佳途徑,就是貫徹執行民事訴訟法。實際上是否違反程序正義的認定就轉化或具體化為對違反民事訴訟法規定的認定。違反民事訴訟法就是違反程序正義。是否符合程序正義,如果從司法的角度看,判斷的基準只能是民事訴訟法的有關規定。那么,問題就轉化為,是否只要原審判決、裁定違反民事訴訟法的規定,就應當成為法院提起再審的事由呢?民事訴訟法作為一種規范體系,主要制約法院和當事人及其他訴訟參與人。通過許可或禁止行為主體作為或不作為。民事訴訟法對行為的規范當然要考慮如何實現和體現實體公正和程序公正。在設置行為規范時,為了保證行為規范能得以實施和具有實際約束力,立法者還必須考慮同時設置保障規范,明確違反行為規范的法律后果。但應當注意,法律不可能對行為主體的任何行為規范都設置相應的法律后果,其中包括對行為人的制裁、對行為人已實施行為結果的否定,后者在民事訴訟法當中占有相當大的比例。

從理論上講,行為主體的違反行為規范要求所應承擔的法律后果與行為主體行為的法律意義是一致的。從違反法律規范的角度看,法律后果的大小、輕重程度與違反規范行為所招致的影響有關。這里所指的法律后果的大小輕重程度,并不僅指某種行為主體所要承擔的法律責任的大小,包括對已實施行為法律效果的否定程度。即行為人違反了程序法的規定時,有權糾錯的主體應當在何種程度上對行為人的行為加以否定。假設程序法的規定完全體現了程序正義,那么,在訴訟中,訴訟當事人和裁判者違反程序法的規定,就是違反了程序正義。違反程序正義將導致兩方面的錯誤結果,即違反程序正義本身的錯誤和因為反程序正義所可能帶來的實體上錯誤,有時,違反程序正義的錯誤與實體上錯誤往往沒有必然的因果關系。違反程序正義的行為也是一種錯誤,那么按照"有錯必糾"的原則,必然應對這種程序上的"錯"加以糾正,也就是對行為的結果予以否定,以體現和維護程序正義。

在這里由于沒有實體正義這樣的參照系,因此,在探討將哪些違反程序法規定的事實作為再審事由時,就必然要考慮將違反程序法行為的嚴重程度加以排序,其理就是前述關于程序正義實現的相對性。[18]只有嚴重違反程序法規定的行為才能適用通過訴訟成本很高的再審程序來加以糾正。解決這一問題的難度在于如何界定哪一些違反程序法規定的行為(包括作為和不作為)是嚴重的,哪一些是比較輕的。如果人們的認識是從程序正義的獨立價值這一視角出發的話,則不會只考慮是否影響實體公正的程度問題。這里涉及從什么角度來考量的問題。大體上應該有三種理路:其一,從程序違法是否構成對基本程序權利和程序利益的侵害。當事人基本程序權利和基本程序利益所以稱為"基本",就已經說明了權利和利益的重要性。這又進一步將問題推進到何謂界定"基本程序權利和基本程序利益"這個層面。其二,從程序正義的基本要求來考量。[19]沒有滿足程序正義的基本要求,在邏輯上很自然地推出沒有滿足基本要求的就應該加以糾正,以便最終得到滿足。與第一種路徑一樣,也會將問題引導到何謂"基本要求"的探討上。當然,程序正義的基本要求要比基本程序權利和基本程序利益的涵蓋面要廣。幾乎所有的基本程序權利和基本程序利益都可以被程序正義的基本要求所包容。但程序正義的基本要求卻沒有基本程序權利和基本程序利益那樣容易明確。民事訴訟法中對基本程序權利和基本程序利益一般都有較明確的規定。而程序正義的基本要求比較抽象,不容易直接推出將其作為再審事由與法律根據的邏輯聯系。其三,將兩者結合起來加以考慮,綜合評價其作為再審事由的科學性。認為第三種思路是最可取的,如果將其具體化,則嚴重違反程序法的,應包括以下幾種情形:

1)違反民事訴訟法的規定,沒有給予當事人陳述或答辯的機會。包括應當開庭審理的案件卻沒有開庭。沒有通知當事人到庭參加訴訟。當事人參加訴訟,陳述和答辯自己的主張是民事訴訟程序中最基本的權利,法院違反民事訴訟法的規定,剝奪其基本訴訟權利的,應當提起再審。

2)違反專屬管轄。專屬管轄的特性是它的排他性。之所以規定排他性,在于一旦違反專屬管轄會將導致比違反其他管轄的規定有更嚴重的利益損失。既然肯定其排它性,就應該使這種排他性具有實在的作用。但由于我國民事訴訟法中沒有規定違反專屬管轄的法律后果(主要是指國內案件)。因此,無法區別專屬管轄與其他管轄在法律上的不同后果,導致專屬管轄實際上沒有專屬性。對于法院沒有管轄權的場合是否都可以提起再審,是值得研究的問題。在司法實踐中,原審法院違反民事訴訟法關于合同案件的管轄規定的,最高法院也曾經以此為由提起了再審。[20]而許多情況下即使管轄有錯誤也不會提起再審。

3)無訴訟行為能力的當事人沒有通過法定人直接進行訴訟。

4、當事人有新的證據,足以原判決、裁定的,但當事人在原審訴訟中以遲延訴訟為目的,故意不提出該證據的除外。現行民事訴訟法從實體正義角度雖然考慮到了在有新的證據,足以原判決、裁定的情形,但卻沒有考慮證據失權的情況給予限定。[1]清華大學法學院教授

[2]王懷安主編:《中國民事訴訟法教程》,人民法院出版社1992年版,第323頁,

[3]在大陸法系的民事訴訟理論中,民事再審事由也被認為是原裁判所存在的瑕疵,正是因為原裁判存在著無法治愈的瑕疵,所以才導致通過再審,宣告原裁判的無效。參見(日)上村明廣:《再審事由》(石川明、高橋宏志編集:《注釋民事訴訟法(9)》有斐閣1996年版,第18、19頁。

[4]參見(日)中野一郎等編:《民事訴訟法講義》,有斐閣1995年版,第474頁。

[5]參見(日)兼子一等:《條解民事訴訟法》,弘文堂,1995年版,第1267頁。

[6]參見(日)上村明廣:《再審事由》(石川明、高橋宏志編集:《注釋民事訴訟法(9)》有斐閣,1996年版,第21頁。)

[7]參見柴發邦主編:《民事訴訟法學》(修訂本),法律出版社,1987年版,第379頁。

[8]從合理性上講,檢察院抗訴事由與當事人申訴事由應當一致。既然當事人申訴時,有新的證據,足以原判決、裁定,法院應當提起再審,那么,當檢察院遇有此種情形時,也應當提起抗訴。因為按照我國的檢察理論檢察院抗訴目的就是糾正法院的錯誤判決,因此,當檢察院發現有的證據,足以原判決、裁定時就應當提起抗訴。

[9]關于證據失權的合法性問題,學術界存在爭論。持肯定論者認為,證據失權的合法性可以從民事訴訟法的誠實信用原則中找到根據。當行為人以遲延訴訟為目的不提出證據時,就違反了誠實信用原則。筆者認為,證據失權盡管沒有明確具體的法律規定,但從權利行使的正當性上也是可以找到根據的。法律所賦予的任何權利都要求其權利人予以正當行使,如果不正當行使權利,自然就發生權利失效。

[10]參見張衛平:《論民事訴訟中失權的正義性》,載《法學研究》,1999年第6期。

[11]按照四方法律形式主義或規則主義的觀點,法律具有確定性和結果的唯一性。整個法律運作就如同一臺加工機床,只要提供一定的材料,就會產生確定的產品。這種法律觀在現代法制形成過程中曾占據過主流的地位。韋伯就認為只有形式主義的法律才適合資本主義的發展。但這種觀點受到了來自社會學法學和現實主義法學的極大沖擊。這些學者提出了"法律不是邏輯,而是經驗","法律是不斷變化的規則"等觀點,指出了法律本身及適用的不確定性。見王晨光:《從"錯案追究制"看法律運行中的不確定性》(梁治平編:《法律解釋問題》,法律出版社,1998年版,第252-256頁。)

[12]奧地利民事訴訟法530條規定,如果當事人沒有發現新的事實和新的證據方法是由于自己的過錯所致,則不能構成再審事由。

[13]法律出版社1984年的《德意志聯邦共和國民事訴訟法》一書中將該法第580條第1款第1項譯為"對方當事人宣誓作證,判決即以其證言為基礎,而該當事人關于此項證言犯有故意或過失違反宣誓義務的罪行",有欠妥之處。(該書第166頁-167頁)該項中的"宣誓作證"應為"宣誓陳述",是指當事人在宣誓之后所做的陳述。在德國民事訴訟中,當事人在本訴中是不作為證人作證的。

[14]日本民事訴訟中法定人的含義與我國不同,其法定人的含義不僅指我國法律中的法定人,還包括我國法律中所規定的法定代表人。

[15]日本于1996年對實施長達百年的民事訴訟法進行了世紀性大修改,但關于再審事由的規定卻沒有任何改動,可見日本民事訴訟法關于再審事由的規定是經得起時間和實踐推敲的。

[16]筆者認為,法院不宜作為再審程序啟動的主體。其一,再審雖然是一種比較特殊的程序,但再審程序仍然是民事訴訟程序的一個組成部分,應當適用民事訴訟的當事人處分原則。再審程序的啟動是因為當事人積極地處分了自己的申訴權。只要這種權利的行使是符合條件的,法院就義務開始再審程序。法院的決定是對當事人申訴是否符合條件予以審查的處理。其二,法院在整個民事訴訟中的基本地位應當是中立的裁判者。中立本身就表明了中立者應當是消極被動的,法院以職權主動啟動再審程序將破壞這種中立的立場。裁判者的中立性是程序正義的基本要求。中立不僅應表現在裁判過程中的超脫,也體現在程序啟動的被動消極方面。積極以職權啟動,就不能使法院超然于當事人之上。法院如果以職權主動啟動再審程序,勢必將自己推到再審結果有利的一方,而無法保持與雙方當事人之間的等距。也難以吸收不利一方當事人的不滿,有損法院的中立形象。法院的公正形象中就包含著中立的形象。離開了中立就沒有了公正,法院裁判的社會說服力就在于法院的公正形象。從民事訴訟體制改革發展來看,如果承認我國民事訴訟的基本模式從職權主義向當事人主義轉化,就應當在再審程序的啟動上改革現有的方式,把啟動權交給當事人,以當事人的再審之訴啟動再審程序。現在存在的一種傾向是,意圖給法院加掛一些社會干預職能,使裁判機關變成具有多種職能的國家機關。即使有的職能很少發揮,但在觀念上也必須保留。這樣往往造成法院社會角色的沖突和緊張。裁判的中立與職權干預就是其表現之一。

民事訴訟法之所以賦予法院啟動再審程序的職權,在認識觀念上,"有錯必糾"是其主要根據。有錯必糾就意味著不管是通過當事人的申訴發現錯誤,還是法院自己發現其錯誤,法院都有義務或責任加以糾正。人們常常會問:如果沒有當事人的申訴或檢察院的抗訴,法院自己發現了判決的錯誤,也不能提起再審程序加以糾正嗎?問題在于我們在認識這一要求時,忽視了有錯必糾的實現所受到的制約。我們不能為追求一種價值觀念的實現,而破壞另一種價值觀念的存在。有錯必糾的具體實現方式和程度對應顧及民事訴訟中處分原則、法院在訴訟中的中立性、當事人在訴訟中的主體性。不能把某種十分理想的觀念絕對化。就像刑事訴訟中上訴不加刑的原則一樣,為了顧及被告的上訴權,就要犧牲對真實的追求。

[17]按照經濟學家的觀點,在"尋租社會"里,"租金"有三種:權力主體的"無意創租"、"被動創租"和"主動創租"。"無意創租"的基本喻義包含了不恰當權力干預和權力不當裁量所造成的勢差。參見賀衛等:《市場經濟與轉型期經濟中的尋租比較》,載《經濟科學》1999年第6期。

[18]應當注意,明確再審事由并非沒有缺陷,其缺陷在于由于再審事由以外的違反程序法的行為不能得到糾正,從而有可能放任違反程序法的行為。

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