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篇(1)

【關鍵詞】實體說；訴訟法說；新實體說

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）01-040-01

一、案例之提出

甲將名畫一幅借給乙觀賞，豈料乙以市價二百萬元將之轉賣于丙并即交付之，丙善意因而得該名畫之所有權，甲無奈只得向乙請求侵權之損害賠償和不當得利。此時甲得同時主張兩個獨立請求權抑或基于兩個請求權基礎而主張一個請求權？

二、訴訟標的理論之發展簡史

訴訟標的概念最早源自民法上之請求權，民法上之請求權即為訴訟標的。1856年德國法學家Windscheid第一次將請求權作為實體法概念適用。1887年德國民訴法系以實體法上的請求權概念為出發點，德國民訴法并未使用訴訟標的這個概念，而是使用“訴訟請求”。直至Hellwig時，民訴訴訟標的概念正式確立，其認為訴訟標的為原告表明之具體權利主張。從訴訟標的理論發展沿革史觀之，訴訟標的理論可分為三個階段：

（一）實體法說或舊訴訟標的理論

按照Hellwig的觀點，一個法律構成要件產生一個（實體）請求權，而有多少個（實體）請求權就有多少個訴訟標的。舊訴訟標的理論雖然在概念方面已經認清應與實體法上權利有所區別，但在識別訴訟標的的方法上仍然以實體法的規定為標準。但卻有如下缺陷：

1.舊訴訟標的理論因無法合理解釋和處理請求權競合問題而受到批評。即將一次紛爭分割為數個訴訟標的，使原告得提起數次訴訟，紛爭解決一次性要求不能滿足。于前例案例中，甲對乙僅能請求二百萬之一次給付，亦即其經濟上之目的僅有一個，然其在實體法上之請求權有侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權二者相競合，此時得構成二訴訟標的，甲得根據任何一個請求權，亦得以訴之客觀合并之方法主張二請求權。

2.無法解決之后發展出來的確認無效之訴，形成之訴無實體法上請求權之問題。消極確認之訴，并未主張任何民法上的請求權；在形成之訴中，主張的僅是形成權而非請求權。

（二）訴訟法說

訴訟法說不以實體法上的請求權來建構訴訟標的，而是完全從訴訟法立法去建構訴訟標的理論，即利用原告在訴狀中提出的訴之聲明和事實理由來闡述訴訟標的。該說又可區別為：一分支說和二分支說。

一分支說認為，訴訟標的僅指訴訟聲明。但是此說不能合理識別種類之債，因為同一當事人為多次種類物之給付，若不結合事實理由，無法識別具體的訴訟標的。主張該說如Schwab，其認為訴訟標的之重要在于訴之聲明以及原告所追求之目的。

二分支說認為，訴訟標的由訴之聲明和訴之理由構成。識別訴訟標的之標準須綜合兩者，兩訴的訴訟標的是否相同，應視兩訴的訴之聲明和訴之理由是否全部同一。主張此說者如羅森貝爾提出不以實體請求權作為識別訴訟標的的根據，而以訴的聲明和案件事實作為根據。按照羅森貝爾提供識別方法和標準，在實體請求權發生競合時，如果訴的事實理由和訴的聲明只要一個，則不管在實體上存在多少個請求權，其訴訟標的只有一個。

（三）新實體法說

Niksch認為一個具體生活事實符合債務不履行及侵權行為二個要件，并非產生兩個獨立之請求權，實僅產生一個請求權，但有個法律法律基礎，一為契約關系，一為侵權關系，即請求權基礎競合或請求權規范競合。就前例案例中，實體法上只有一個請求權，只不過該請求在實體法上受到多個規范支持，即存在兩個請求權基礎。甲所請求給付者既是二百萬之一次給付，故訴訟標的只有一個。

三、我國法上的訴訟標的理論

從立法觀之，我國的民事訴訟法（民事訴訟法第53、55、56、243條等）以及最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》中出現訴訟標的的地方有十余處，但體現的含義并不完全一致：其一，訴訟標的是指爭議的民事法律關系。其二，訴訟標的就是指訴訟請求。但對訴訟標的識別標準、具體應用時的條件等問題卻沒有解釋和規定。在我國學術界，對訴訟標的的解釋因受訴訟標的理論學術流派的影響而各有不同，但學說和實務中主流觀點借鑒了臺灣舊實體法學者的觀點，認為訴訟標的就是“當事人之間爭議的，并要求人民法院裁判的民事法律關系。”

篇(2)

民事訴訟請求對于民事訴訟法律關系的形成、變更具有不可忽視的影響，它不僅關系著訴訟當事人對法院所作出的請求能否實現，也會對法院有著相關的制約。本文將從“訴訟請求”的概念、類型、訴訟請求的價值定位等問題進行重點闡述。

關鍵詞:

訴訟請求;民事法律關系;價值定位

在民事訴訟中，“訴訟請求”這個概念是我們經常能夠讀到的概念，但是很少有人對訴訟請求的相關情況進行系統性研究，筆者在查閱了諸多資料后，對民事訴訟中的訴訟請求進行了一些思考。

一、民事訴訟請求的概念

關于“民事訴訟中的訴訟請求”相關問題的討論，筆者認為首先應當明確“訴訟請求”的含義。筆者主要是引用了張晉紅教授對于“訴訟請求”含義的概括，即“訴訟請求是一方當事人就其與對方當事人之間的民事糾紛如何處理而提交法院作為審判客體的訴訟主張①”。

二、民事訴訟請求的類型

(一)民事訴訟確認請求

“民事訴訟確認請求”的概念主要指在民事訴訟中由原告提出的請求人民法院確認民事法律關系是否存在權利主張。具體來說，主張民事法律關系存在的民事訴訟請求被稱為“積極的民事訴訟確認請求”;主張民事法律關系不存在的民事訴訟請求被稱為“消極的民事訴訟確認請求”。一般來說，如果民事訴訟當事人不對既往的民事訴訟法律關系要求確認，而期望對于現在的民事訴訟法律關系提出請求確認民事法律關系存在的要求，必須要從既往的民事法律關系去推斷出當事人之間的民事法律關系存在的情況。也就是說“由于單純的民事訴訟確認請求不具有強制執行性，如果當事人可以直接提出給付請求或者不作為請求，通常就認為不具有確認利益，不得提出民事訴訟確認請求。②

(二)民事訴訟給付請求

“民事訴訟給付請求”的概念主要是指在民事訴訟中由原告提出的請求被告履行相應義務的要求。具體來說，依據不同的標準對民事訴訟給付請求有不同的分類:第一，對于民事訴訟給付請求可以分為“現在民事訴訟給付請求”與“將來民事訴訟給付請求”。前者是指當事人對于現在所存在的民事訴訟給付請求向法院提出的請求給付的要求;后者是指當事人對于已經發生的民事訴訟給付請求向法院提出的請求給付的權利主張。第二，依據當事人請求法院確認給付的內容不相同，可以分為“民事訴訟請求實物給付”與“民事訴訟請求行為給付”，前者是指原告請求法院使本案被告按照約定履行交付物品的訴訟請求;后者是指原告請求法院要求被告履行為或者不為的相應要求的請求。

(三)民事訴訟變更請求

民事訴訟變更請求，是指由原告請求法院在訴訟中確認的因為形成權的行使而使其民事法律關系是否會有“發生、變更或消滅”的各種情況出現。變更請求的出現是“隨著德國民法關于私法上形成權理論之確立與國家司法權擴大判決之法創定力的出現而出現的”③。

三、民事訴訟請求的功能定位

在文章前兩部分的分析中我們可以認識到某種法律關系必須依托于民事訴訟請求才可能出現。正是如此，在原告、被告以及法院之間才能夠形成“三方關系”從而才能夠對案件進行判斷、處理。因此，民事訴訟請求對于整個訴訟程序的開始、進行以及終結具有十分重要的影響:第一，民事訴訟請求是當事人請求法院予以實現的訴訟目的載體。因為在訴訟中訴訟當事人想要予以達到的訴訟，當事人向法院請求對方當事人給予自己一定的利益時，他必須得通過一定的方式來表達使得對方當事人與法院明白自己的意思表示，而民事訴訟請求就正是承載這種意思表示的載體。第二，民事訴訟請求是民事案件爭議的焦點，進而從根本上表達了當事人進行民事訴訟的目的。因而在各國的民事訴訟法中都將“民事訴訟請求”作為訴狀的必要記載事項。④總之，本文主要是從三個方面對于民事訴訟中的訴訟請求進行了重點論述:民事訴訟請求的概念、民事訴訟請求的分類以及民事訴訟請求的功能定位這三個方面來論述的。在民事訴訟中民事訴訟請求權是當事人權利中不可缺少的一項重要權利，發揮著舉足輕重的作用。法官對于當事人的訴訟請求的確認從而能夠結束案件的審理工作，這標志著不僅僅是對于當事人請求的滿足，也能夠完成法院所負使命，再者說，不論是對于完善民事訴訟的程序過程還是對于有關司法實踐的理論指導，對于系統研究民事訴訟請求的構建都具有重要意義。

［參考文獻］

［1］張晉紅．民事之訴研究［M］．北京:法律出版社，1995:113．

［2］江偉．民事訴訟法學原理［M］．北京:中國人民大學出版社，1999．62．

［3］陳計男．民事訴訟法論上［M］．臺灣:三民書局，2002:201．

篇(3)

    所謂行政不作為的訴權范疇是指原告在行政訴訟中能夠對行政主體的不作為提起的訴訟主張以及是否能夠接受這個主張并納入司法審查的訴訟請求事項。一則,行政不作為的訴權范疇不能等同于行政不作為的受案范圍。行政不作為的受案范圍是針對于人民法院的司法審查行為而言的,它對人民法院及其行政審判工作具有實質意義,其立足點在司法系統而不在訴訟中的雙方當事人。與行政不作為受案范圍不同,行政不作為訴權范疇是針對行政訴訟當事人的,尤其針對行政訴訟中的原告,它甚至決定了某一行政法關系中的行政相對人在行政訴訟中是否能夠成為原告,這是我們理解和分析行政不作為訴權必須領會的第一個問題。二則,行政不作為的訴權范疇不等同于行政相對人在行政法關系中向行政主體主張的權利的范疇。在行政法關系中行政相對人可以向行政主體主張諸多權利,當行政相對人向行政主體主張某一權利時,行政主體就成為這一權利的義務主體。而在行政不作為的訴權范疇的概念中,行政主體不是該權利的義務主體。其原因在于行政不作為訴權發生在行政訴訟法律關系中,而行政相對人在行政上的主張則發生在行政法關系中,兩種不同的法律關系便決定了行政不作為訴權的義務主體不是行政主體,這是我們理解和分析行政不作為訴訟應當領會的第二個問題。

    一、行政不作為訴權范疇理論滯后的分析

    我國行政訴訟制度的建立是在我國行政訴訟萌芽階段進行的。在開始時期,我國的行政法只能稱之為行政法制而不能稱之為行政法治。行政法治的概念在《行政訴訟法》制定之時還只是一個帶有萌芽色彩的概念,之所以這樣說是因為作為行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我國出現是上世紀80年代中期的事情,而作為行政法治的相關概念,如自然公正、正當程序、行政行為的司法審查、公務員法治等等在當時我國的政府文件中還不曾出現。此點表明,我國行政訴訟制度在建立時就面臨著理論準備上的不足,這在后來《行政訴訟法》實施中表現得尤為突出,如行政訴訟中不審查抽象行政行為的制度、行政訴訟不調解的原則、行政訴訟僅審查合法性的原則、行政訴訟不停止具體行政行為執行的制度等等就沒有一個充分的理論支撐。在所有不能支撐行政訴訟制度的理論中,有關行政訴訟受案范圍的理論顯得更為突出。換句話說,學者們尋找不到一個非常恰當的理論對我國目前《行政訴訟法》確定的受案范圍作出合理解釋,一些學者在無法解釋的情況下只能說法律就是這樣規定的。與行政訴訟受案范圍的理論相比,我國行政訴訟理論中有關原告訴權的理論更加滯后,更加不成熟。甚至在進入21世紀后,學者們在大膽探討《行政訴訟法》修改的若干走向時,也沒有人從訴權的角度研究行政訴訟受案范圍問題和行政訴訟的其它相關問題。行政不作為訴權范疇的理論同樣非常滯后,這個滯后對于行政法中的行政不作為理論,對于《行政訴訟法》中不作為訴訟司法審查的理論和制度都造成了巨大影響,正因為如此,筆者認為在我們分析行政不作為訴權范疇時應當分析此方面理論滯后的具體表現。筆者試從下列方面予以分析。

    (一)不作為訴訟與作為訴訟關系的理論滯后

    我國學界關于作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的研究都以《行政訴訟法》第11條的規定為基礎,[1]即以該條列舉的行政訴訟受案范圍的8種情形確定作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的內容及其界限。依該條文的內容,學者們一般將不作為的行政訴訟歸納為三個方面:一是在行政許可中行政主體對行政相對人的請求不予答復或者拒絕頒發許可證的行政不作為訴訟;二是認為行政主體沒有依法向行政相對人發放撫恤金的行政不作為訴訟;三是申請行政主體履行保護人身權、財產權的法定職責,行政主體拒絕履行或者不予答復的。上列三種不作為訴訟的狀態與《行政訴訟法》列舉的諸如行政強制、行政處罰以及其它侵權的作為訴訟是有一定區別的,但它們之間的區別究竟在哪里,即行政不作為訴訟與行政作為訴訟質的區別究竟在哪里,我們并沒有一個理論上的闡釋,或者說沒有一個令人信服的理論將二者的基本狀態區別開來。事實上,《行政訴訟法》列舉的行政主體在行政許可中的拒絕頒發許可證和不予答復、在行政救助中的拒絕發放撫恤金、在權益保護中的拒絕履行和不予答復都不具有典型的不作為性,即其與作為的訴訟并沒有質的區別。因為二者都必須以行政相對人的特定性與行政主體的特定性為前提條件,而這兩個特定性在作為行政訴訟中亦是必備條件。因而在筆者看來,不作為訴訟的最大特點是行政相對人與行政主體在訴訟過程中關系啟動的不特定性,即行政相對人之所以有不作為的訴權其原因在于其對行政主體有著主觀上的正當預期,當這種正當預期讓他失望時他就產生了訴權。如果不是這樣,作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟就沒有質的區別。至少可以說,我國學界關于不作為的行政訴訟與作為的行政訴訟的關系并沒有完全理順,這是不作為的訴權范疇的第一個理論滯后。

    (二)不作為訴權性制質的理論滯后

    行政訴訟中的訴權在西方一些行政訴訟制度比較發達的國家是一個十分關鍵的制度問題和理論問題。 [2]諸多國家的行政訴訟制度并不在法律條文中列舉行政訴訟的受案范圍,而是通過確定當事人在行政訴訟中享有訴權范疇的方式確定受案范圍。這些國家之所以采用這樣的處理方式是由其在公權與私權傳統理論的支配下而為之的。即是說,在一些法治發達國家,其行政訴訟制度的價值定位在于對私權的救濟,而不是對公權行使的維護。既然行政訴訟制度的目的在于救濟私權,那么,訴訟的受案范圍就決定于私權的狀況而不決定于公權的狀況。訴訟作為行政相對人享有的個體權利是私權的基本內容,因此,通過確定訴權而解決行政訴訟受案范圍就成了這些國家行政訴訟的一個基本邏輯。這個邏輯的最終結果有利于司法審查機關在行政訴訟過程中合理處理與原告的關系。由于我國行政訴訟的價值是雙向的,即既救濟行政相對人的權利又維護行政機關依法行使職權。因此,我國《行政訴訟法》和行政訴訟理論沒有從訴權的角度解決受案范圍問題,這便使我國行政訴訟訴權的一系列理論都相對滯后,尤其行政不作為訴權的性質基本上無人揭示。在行政作為的訴訟中,行政相對人的訴權是以行政主體的處罰權、強制權以及其它處置權為前提的,正是行政主體的這些處置權導致了行政相對人訴權的產生,在這種情況下,行政相對人訴權就具有平衡和抗拒行政處置權的屬性。那么,不作為訴權的性質究竟是什么,到目前為止還是一個巨大的理論空白。行政作為訴權性質即便已經解決,其也不足以解決不作為訴訟的訴權性質問題,因為不作為行政訴訟中當事人起動訴訟程序并不象作為訴訟中那樣主動,并不象作為訴訟中起動過程那樣具有針對性和具體性。

    (三)行政不作為理論與行政訴權理論脫節的理論滯后

    行政不作為理論在行政法學理論中處于何種地位,學界同樣沒有一個明確的論點。但從我國關于行政不作為研究的狀況看,學者們基本上是在行政行為理論中研究行政不作為的問題,諸多學者將不作為視為行政行為的一種不當形式。當然,行政不作為理論應當成為行政法學中的一個獨立的理論,甚至可以獨立于行政訴訟。然而,行政不作為理論的相對獨立性并不是說這個理論與行政法中的其他理論關聯性不強,恰恰相反,行政不作為理論與不當行政行為校正的理論、與行政救濟制度的理論,尤其與行政訴訟制度的理論關系非常密切,以致于如果我們離開了這些理論去研究行政不作為理論就會失去研究的某種層面上的意義。我國學界對行政不作為理論與行政訴訟受案范圍理論的關系給予了一定的注意,行政不作為違法、行政不作為訴訟等問題有學者已經作過專門研究。但是,有關行政不作為理論與行政訴權的關系卻沒有專門研究。這是我國行政不作為訴權理論滯后的又一表現。此一理論滯后使我們無法將不作為理論與行政訴權統一起來,無法澄清不作為訴權的邏輯前提,無法在行政不作為研究中得出后續的結論。行政不作為必然會影響行政相對人的權益,行政相對人在不作為的影響中究竟在多大程度上和在多大范圍內產生訴權,這些問題對于不作為訴訟乃至于不作為行政救濟都是至關重要的。

    二、行政不作為訴權范疇的法律設定

    行政訴權是行政訴訟制度的一個基本概念,《行政訴訟法》在確定“受案范圍”時沒有使用訴權的概念。但是,該法在總則部分實質上認可了行政訴權的概念,第2條規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟。”此條從比較廣泛和概括的意義上確定了行政訴權的概念。而在后面的條文中再沒有使用這一概念。那么,《行政訴訟法》在有關操作條款回避訴權的處置方式究竟對我們框定行政訴權有怎樣的影響,筆者認為應當從兩方面看:一方面,《行政訴訟法》沒有以法律條文的形式列舉訴權肯定不利于學者們展開對訴權的研究,也不利于行政相對人在行政法治實踐中對訴權的有效行使;另一方面,《行政訴訟法》在總則部分對訴權一個概括的框定為我們研究行政不作為訴權乃至于整個訴權理論提供了法理基礎。我們可以依這個法理基礎對我國行政訴權的具體化進行推演。法治發達國家訴權的處理有兩種模式:一是普通法系國家以判例的形式確定訴權范圍,即在一個行政訴訟案件中當事人是否享有訴權要根據司法機關以前的相關判例而定,或者說主要依先前的判例而定。例如在1954年美國的一個行政訴訟案件中,司法機關就根據先前一個案例確定的“原則”確認了當事人的訴權, [3]應當說明的是整個案件的受理與否都是以訴權為核心展開的;二是大陸法系國家在行政訴訟法律典則中對訴權作出規定。而在大陸法系的模式中又有諸多種不同的處理方式,有些國家采取概括規定訴權的方式,有些國家則采取列舉規定訴權的方式,還有一些國家則采取將列舉規定與概括規定結合起來的方式。由于我國是成文法國家,因此,大陸法系國家行政訴訟制度中關于訴權的規定方式可以借鑒,即我國在《行政訴訟法》中列舉規定訴權,使訴權成為行政訴訟中原告的法定權利。筆者試對我國行政訴權的法律設定作出下列設想。

篇(4)

學者們公認：現行刑法第十三條是關于犯罪概念的規定，而我國的犯罪概念在立法上既定性又定量（這顯然不同于西方國家普遍存在的立法定性司法定量的模式）。這在理論上被認為體現了我國法不責眾的傳統治國理念，是中國特色和立法優點之所在。筆者完全同意這些看法。大家知道，在我國現行刑法典中，存在大量的像非法搜查罪、非法侵入住宅罪、信用證詐騙罪之類的罪名，其罪狀中并沒有“情節嚴重”、“數額較大”、“后果嚴重”等之類的通常被認為能體現定量因素的表述，但無論學界還是司法解釋均認為，即使實施了上述行為，如果未達到一定的嚴重程度，也不會認為該行為符合刑法規定的犯罪構成。換言之，我國犯罪構成要件中的客觀行為，僅指達到了應當追究刑事責任程度的社會危害性的行為。因此，所謂“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，并不是我們黨和國家對行為人寬大為懷的體現，而是這種行為根本就不符合犯罪構成，不構成犯罪。

我們注意到：1979年刑法第十條和現行刑法第十三條的所謂“但書”的表述完全一樣，即“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，同樣， 1979年刑事訴訟法第十一條第（一）項和現行刑事訴訟法第十五條第（一）項的表述亦完全一樣，即“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”。刑法和刑事訴訟法的表述僅在于有無“、”號及“的”的位置的區別，那么兩者的含義到底是不是一致呢？或者說，刑事訴訟法所表述的“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”行為，到底是不是犯罪行為呢？有官方意見認為，“國家賠償法第十七條第（三）項規定（國家賠償法第十七條規定，‘屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：……（三）依照刑事訴訟法第十一條規定不追究刑事責任被羈押的；……。’這里指1979年刑事訴訟法第十一條，即現行刑事訴訟法的第十五條 ——引者注），‘情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪’的行為，國家不承擔賠償責任。法律此項規定，應作如下認識，即這種行為本身業已觸犯刑法，具備犯罪構成要件，但因其‘情節顯著輕微，危害不大’，而‘不認為是犯罪’。這種行為與‘不構成犯罪’行為的主要區別在于前者屬刑法調整范圍，而后者則不具備犯罪構成要件，屬一般違法行為，由行政法規來加以調整。因此，‘情節顯著輕微，危害不大’與‘不構成犯罪’是兩個不同的概念，不能混為一談。” 但權威刑事訴訟法學者卻認為，“根據刑法的規定，任何行為只有具有社會危害性，而且危害性須達到一定的嚴重程度才構成犯罪。對于情節顯著輕微、危害不大的，刑法則不規定為犯罪，不應追究刑事責任。”

根據上述分析，筆者認為，盡管刑事訴訟法和刑法的表述略有不同，但實質上都是無罪的結論，或者說均指情節顯著輕微危害不大的行為，不構成犯罪。既然不構成犯罪，就至少有以下兩個問題值得我們思考：一是，現行刑事訴訟法第一百四十六條僅規定被不起訴人對人民檢察院依據刑事訴訟法第一百四十二條第二款規定（即“對于犯罪情節輕微，依照刑罰規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”）作出的酌定不起訴決定不服的，被不起訴人享有申訴權，卻沒有規定人民檢察院依據刑事訴訟法第一百四十二條第一款及第十五條第（一）項的規定作出的法定不起訴決定，被不起訴人有申訴權。其實，被不起訴人完全可能認為自己根本就沒有實施任何違法行為，而不是所謂“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”的情形。因此，從完善立法考慮，應當賦予上述情形下的被不起訴人的申訴權。

篇(5)

第一種觀點認為，所涉不動產糾紛統歸不動產所在地人民法院管轄。其理由是：我國民事訴訟法規定，便于法院進行調查、勘驗，及時查明案件，也為了便于案件得以順利執行，同時借鑒國際立法慣例，我國民事訴訟法規定，故不動產糾紛提起的訴訟均由不動產所在地人民法院管轄。

第二種觀點認為，并非所有不動產糾紛均為專屬管轄，僅就不動產物權之訴訟專屬于不動產所在地人民法院管轄。其理由為因不動產而引發的債權訴訟并不直接以不動產上的物權為訴訟標的，糾紛的結果并不侵犯國家領土權、民。很多時候不動產債權糾紛的不動產所在地與原、被告之住所地均不一致。為便于當事人在發生糾紛后能夠就近、就地、及時向人民法院以求得法律上的保護，和便于人民法院行使審判權，故不動產債權糾紛應遵循“兩便原則”，采取任意管轄主義，適用一般地域管轄。

對于不動產糾紛的專屬管轄，國外和我國臺灣的一些作法很值得我們借鑒。《法國新民事訴訟法典》第44條規定：“不動產物權訴訟案件，不動產所在地的法院唯一有管轄權。”法國訴訟法的訴權理論將訴權分為物權訴權、債權訴權與混合訴權，僅就其中的不動產物權訴訟的案件專屬管轄。

德國民事訴訟法將不動產糾紛的專屬管轄規定的更為詳盡，《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第24條[不動產的專屬審判籍]規定：“（1）主張所有權或主張物權的負擔或主張物權之解除訴訟、經界訴訟、分割的訴訟；以及占有之訴，以關于不動產的為限，專屬于不動產所在地的法院管轄。（2）關于地役權，物上負擔或先買權的訴訟，依供役地或承受負擔的土地的所在地定其管轄。”對于不動產上牽連事件的訴訟，該法第25條規定“在關于抵押權、土地債務或定期土地債務的訴訟中，附帶提起債務訴訟時，在關于抵押權、土地債務或定期土地債務的注銷登記或權利消滅訴訟中附帶提起對人義務免除的訴訟時，在關于確認物上負擔的訴訟中，附帶提起請求遲延給付的訴訟時，都可以向不動產的審判籍的法院提起，但以附帶的訴訟是對同一被告提起為限。”而其中因不動產上對人的訴訟該法第26條規定：“對于不動產的所有者或占有者，本于其所有的或占有者的資格，而提起對人的訴訟時，因侵害土地而提訟時，以及因征收土地而提起損害賠償之訴時，都可以向不動產的審判籍的法院提起。”在這里我們需要著重說明的是，對德國民事訴訟法第25、26條中不動產上的牽連事件的訴訟及對人訴訟上，條款中用的是“可以”，即德國民事訴訟法將不動產物權之訴規定為專屬管轄，而對其余牽連訴訟事件中的訴訟，賦予當事人之選擇的權利，即當事人可以選擇被告住所地法院管轄或不動產所在地法院管轄。

篇(6)

第一,從法律條文的表述來看,在民事訴訟中,訴訟時效是一個明確的法律制度,《民法通則》中第七章標題就是訴訟時效,在其他相關法律條文中也不鮮見“訴訟時效”這一法律概念,民事審判的裁判文書中可以直接適用這一法律制度。而翻開《行政訴訟法》及其司法解釋,在任何一條法律條文中都沒有引入“訴訟時效”這一詞,只有“法定期限”(《行政訴訟法》第40條、司法解釋44條)、“期限”(行政訴訟法司法解釋第41條、42條、43條)。由此可見,至少在行政訴訟立法方面暫未引入訴訟時效這一概念,部分律師甚至行政審判法官在法律文書中直接援引這一概念,實在有失考量。

第二,從制度設定的法理依據來看。民事訴訟時效體現了“法律不保護躺在權利上睡覺的人”這一原則,其直接體現是“保護被告免受有很久以前的事件引起的陳年舊賬般的權利主張的困擾。”而行政訴訟期限的規定更多的是把目光集中在行政行為的確定力之上,其重要目的是提高行政機關執法效率,維護行政管理秩序的穩定。立法者設定期限,兼顧了具體行政行為的公定力和對公民權利的保護,劃出一個確定的期間,讓當事人啟動改變或者撤銷具體行政行為的程序,如果沒有把握住這次機會,只有行政機關重新作出一個新的具體行政行為將它才能更改。

第三,從制度產生的法律效果來看。訴訟時效的適用針對的是依附于實體權利(通常為債權)上的請求權,如果對方不提出訴訟時效抗辯則毫無效力。它實際上指權利人于一定期限內不行使請求權即喪失請求法院保護其權利的權利(在學理上通常稱之為“勝訴權”)。而期限從根本上來說,可以歸類到是行政訴訟原告所必備的條件之中,超過期限的,法院不會受理,其權利基礎是訴權。至于之后人希望救濟的權利是否能夠得到保護,還有待于人民法院進一步的審理。

第四,從人民法院的審查來看。對于訴訟時效,人民法院并不主動審查。即使立案時發現訴訟時效屆滿也一樣受理,甚至有些時候直到結案了也沒人提出訴訟時效抗辯的,那么法院就一直不審查。然而,在行政訴訟中,人民法院在立案審查的時候就要對當事人提起行政訴訟的時間進行審查,無正當理由超過期限的,不予受理。對已經立案的行政案件期限的審查更是行政審判開庭審理的首要任務,無論被告或第三人答辯與否,一經發現超過法定期限的,無論一審還是二審都應當裁定駁回。

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文獻標識碼：B文章編號：1008-925X(2012)07-0021-02

作者簡介：李佳鴻，女，江蘇無錫人，1988?10月生，南京大學 法學院 訴訟法學專業 2011級碩士研究生，民事訴訟研究方向。

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摘要:

訴訟標的對于一事不再理原則的適用、既判力客觀范圍的厘定等問題有著重要的意義。舊實體法說、訴訟法說、新實體法說以及訴訟標的相對說都對訴訟標的的識別問題提出了自己的主張，但都非無懈可擊。筆者認為，解決訴訟標的識別問題的正確方法，應是根據不同訴訟類型的紛爭解決機能，就給付之訴、確認之訴、形成之訴分別分析其訴訟標的。

關鍵詞:訴訟標的; 請求權; 訴訟請求

1.訴訟標的概述

我國關于訴訟標的概念，是從日本的“訴訟物”翻譯而來。我國《民事訴訟法》在一些條文中直接使用了“訴訟標的”這一概念，包括第53條（共同訴訟）、第55條（人數不確定的代表人訴訟）、第56條（訴訟第三人）。民事訴訟標的，指的就是民事訴訟基本構成要素中的客觀要素。訴訟標的是當事人爭執的基本內容，也是當事人請求法院審理裁判的對象。

2.訴訟標的學說

2.1舊實體法說。

舊實體法說又稱舊訴訟標的理論，該說主張訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權利主張，即將實體法上的請求權解釋為訴訟標的。該說的缺陷在于無法解決請求權競合問題。以《合同法》第122條為例，受損害方享有兩項請求權：因對方違約而享有的損害賠償請求權和因侵權而享有的損害賠償請求權。兩個實體法上的請求權帶來了兩個訴訟標的，原告可以提起兩次訴訟而不受一事不再理原則的限制。顯然，這樣無疑增加了當事人的訴累和法院的負擔，對提高訴訟效率和實現訴訟經濟是有弊的。

2.2訴訟法說。

訴訟法說又稱新訴訟標的理論，是為了克服舊說的弊端而產生的，強調同一糾紛一次解決和公平保護當事人。

2.2.1二分肢說。 二分肢說是指以當事人提出的訴的聲明和為支持這一聲明所陳述的事實理由構筑訴訟標的，即訴的聲明與事實理由是訴訟標的的兩個分肢。前后兩個訴的訴訟標的是否相同，應視前后兩訴的訴的聲明和事實理由是否全部一致而定。訴的聲明和事實理由中任何一個是多數，訴訟標的即為多數而發生訴的合并；訴訟聲明和事實理由中任何一個發生變更或者均發生變更時，即發生訴的變更。該說的問題在于：當訴的聲明相同，而事實理由有多個時，會形成多個訴訟標的，法院也相應的應該做出多個判決。

2.2.2一分肢說。

一分肢說主張訴的聲明相同，事實理由多個時，仍為同一個訴訟標的。但是一分肢說依舊有問題。例如：原告先后與被告存在兩個買賣合同，價金均為20萬。原告如果先以前一個20萬的合同提訟得到了判決，如果再以后一個20萬的合同，按照一分肢說的觀點，訴訟標的相同（訴的聲明均為請求支付20萬價款），不應受理。顯然，當原告針對被告存在多個內容和數額相同的債權時，僅靠訴的聲明來界定訴訟標的是無法保障當事人的合法利益的。

2.3新實體法說。

針對訴訟法說與實體法脫節的缺陷，德國學者再次將視角轉回實體法上的請求權，回歸到用實體法上的請求權來說明訴訟標的。該說認為當基于同一生活事件有多個實體法規范賦予原告向被告主張請求權時，在實體法上并不是像舊實體法說認為的那樣存在多個請求權的競合，實際上只存在一個請求權，因為產生請求權的事實關系是單一的，并非真正的競合，實乃請求權基礎的競合。這多個實體法規范所規定的權利成為當事人可以使用的不同的攻擊方法。

2.4訴訟標的相對說。 針對上述學說均無法給出完滿的訴訟標的識別標準，訴訟標的相對說應運而生。訴訟標的相對說主張根據訴訟目的、訴訟的具體情形來靈活地識別訴訟標的。因而，訴訟標的不是統一的，一成不變的，其內容可以根據具體情況來構建。在某一訴訟中，哪一種學說更為適合，就采用哪一學說的觀點。在防止重復問題上，運用一分肢說來識別訴訟標的；在既判力問題上，運用二分肢說來識別訴訟標的。

3.訴訟標的識別標準

筆者認為解決訴訟標的識別標準問題的正確方法，應是根據不同訴訟類型的紛爭解決機能，就給付之訴、確認之訴、形成之訴分別分析其訴訟標的，而不能理想化的一概而論。

3.1給付之訴。

我國現行民事訴訟法采納的是舊實體法說，即給付之訴的訴訟標的就是實體法上的請求權或者法律關系。筆者認為，從保護原告的合法權益的角度出發仍然應該采取舊實體學說，以實體法律關系或者實體權利的主張作為訴訟標的；在請求權競合的場合，應當允許原告在法庭辯論終結前，隨時提出訴的變更或者追加，而無須征得被告的同意，同時還應當賦予法官寬泛的釋明權，對于有競合請求權存在而原告又沒有合并主張的情況下，法官應當及時加以釋明提醒原告合理主張。這樣就既避開舊實體法說的短處，又達到了糾紛一次解決的民事訴訟理念。

3.2確認之訴。

在確認之訴中，當事人爭執的焦點和法院裁判的對象就是實體法律關系或者實體權利，不涉及給付的問題，也就不存在請求權競合的問題。在確認之訴中，學者們通常都以訴的聲明作為識別訴訟標的的基準，至于構成訴的聲明的實體權利或法律關系存否的原因事實，只是原告主張一定權利或法律關系存在或不存在的攻擊、防御方法而已。例如，原告請求法院判決確認其對于某物有所有權時，并不因其陳述取得所有權的原因事實不同而使訴訟標的發生變更，在法院支持原告的訴的聲明而作出原告勝訴判決時，也只需要說明：“確認原告對某物有所有權”而已。

3.3形成之訴。

關于形成之訴的訴訟標的，實體法說與訴訟法說的觀點是有明顯區別的：實體法說認為形成之訴的訴訟標的就是形成權，即權利人可以依一方當事人的意思表示而形成法律關系的權利——形成權。這里的形成權與一般民法上的形成權不一樣。一般民法上的形成權，其權利的行使，通常只需以意思表示的方式向相對人作出即可；而作為形成之訴的訴訟標的的形成權，當事人必須提起形成之訴，并且經過法院作出形成判決確認其權利存在才會發生法律后果。訴訟法說認為，形成之訴的訴訟標的應以訴的聲明為準。這一理論，因忽視原因事實發生的時間關系，而在司法實踐中受到攻擊。

參考文獻

［1］江偉、段厚省：《請求權競合與訴訟標的理論之關系重述》，載《法學家》2003年第4期。

［2］李龍：《民事訴訟標的的基本概念與民事訴訟的基本理念》，載《現代法學》1999年第1期。