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[關鍵詞]訴訟保險制度；制度移植；制度設計

接近正義是20世紀下半葉以來訴訟領域興起的一股潮流，至今仍方興未艾。針對不少公民因為無力支付訴訟費用而被阻擋于法院大門之外的現狀，現代各國設立了各種援助制度，訴訟保險制度(legalexpensesinsurance)即為其中之一。那么，我國是否能夠并且應當移植該項制度呢?若然，具體制度又該如何設計?本文擬對此作一研究，以求教于同行。

一、訴訟保險制度概述

訴訟保險是指投保人事先購買確定的訴訟險種，當其就承保范圍內的事項與他人發生民事訴訟時，有權要求保險公司按照約定向被保險人支付一定訴訟費用的一項保險法律制度。訴訟保險制度最初產生于19世紀的法國，其雛形是1897年成立的“醫療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認捐一個“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當于1/20法郎)，而認捐“蘇“的行為相當于今天的購買訴訟保險行為，凡認捐的成員都可在日后與他人發生法律糾紛時，通過組織的力量獲得法律幫助和經濟援助。1917年法國魯曼地區出現的“汽車運動保衛制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現代意義上的訴訟保險制度誕生的標志。隨后，德國也設立了“德國汽車保險制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險的范圍逐步拓展到其他財產性民事糾紛領域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險制度，并在巴黎設立了歐洲保險委員會，其成員國包括奧地利、比利時、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。

訴訟保險在形式上可以分為三類，一是單獨式(Stand-alones)，是指與其他保險類別沒有聯系而獨立存在的訴訟保險；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險別上附加的訴訟保險，其投保對象主要是房地產和機動車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統保險業務的保險公司與專營訴訟保險業務的保險公司合作開辦的訴訟保險。

訴訟保險的保險范圍通常包括法院費用和律師費用，并以后者居多。保險公司承擔的訴訟風險包括合作風險(riskofcooperativeagreement)和異議風險(riskofdisagreement)。在合作風險中，訴訟風險主要是由訴訟進程時間不確定而產生的風險，在其承保范圍內，將來可能發生的理賠金額是能夠預測的，但在異議風險中，訴訟時間和訴訟費用都很難預測，其原因在于，投保異議風險的案件在發生時間上具有不確定性。例如，人們無法預測交通事故發生的確切時間，也很難預測為此進行民事訴訟所需的訴訟費用。正是由于異議風險的存在，才促使當事人希望通過訴訟保險方式來分散個體的訴訟風險負擔，這也是訴訟保險制度得以產生和發展根本動因。

訴訟保險是一種將訴訟風險進行社會分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產階層。有學者認為，當權利受到侵犯時，訴訟保險的被保險人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險具有促進潛在權利顯現化、形式權利實質化，進而實現法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險還具有副位功能，即通過向當事人介紹律師以及擴大有訴訟經濟能力人的范圍，以普及法律服務，進而促使律師業務更趨于合理化。

二、我國移植訴訟保險制度的分析

(一)經濟分析。保險學中的風險是指損失發生及其程度的不確定性，其構成要素有風險因素、風險事故和風險損失，三者的關系是：風險因素(如火災隱患)的客觀存在導致了風險事故(如火災)的產生，風險事故的產生引起了風險損失(如財產毀損)，風險則為三者的共同作用結果。面對訴訟風險，我們可以作如下解釋：人們進行經濟交往必然產生利益沖突，沖突的客觀存在必然導致發生民事訴訟，訴訟費用作為一種經濟損失隨之產生。由此可見，訴訟費用風險在構成上完全具備可保風險的基本要素，從而對訴訟費用予以保險是可能的。

有風險就要進行管理。訴訟費用具有可保性并不意味著非保險訴訟費用風險就無法進行管理，這里還有一個最優選擇問題。常見的風險管理方法有控制型(如回避、預防等)和財務型(如自留、轉移等)兩種，保險屬于財務型手段。每一種風險管理手段均有其適用范圍：當損失程度高但損失頻率低時，可選用風險回避；當損失程度低且損失頻率也低時，可選擇風險自留和損失預防；當損失頻率和損失程度都高時，就應選用風險轉移和損失抑制了，此時，保險為最佳選擇。

(二)法律分析。就訴訟費用導致的“權利貧困化”，學者們設想了各種解決方案，有的主張取消審判費用，完全由國家財政負擔，是為取消主義；有的主張由國家對確有經濟困難的人員實行司法救助，減免其審判費用，此為減免主義；還有的主張實行法律援助，減免當事人的律師費用。

先就取消主義來說，其理論基礎是：解決糾紛、保護私權是國家的責任，現代國家又都是租稅國家，故訴訟費用應當由國家財政負擔。但是，制度構建往往是相關制度原理相互競爭的產物。就訴訟費用的負擔在國家與當事人之間如何分配而言，還應當考慮國家財政負擔、民事訴訟的性質和原理、防止當事人濫用訴訟權以及制裁民事違法行為等因素。就此，學者們多持受益者負擔原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實行公共負擔原則，而是要求當事人也負擔一部分。由此可見，取消主義不可行。

再就減免主義而言，司法救助是對審判費用的負擔在國家與當事人之間進行的調整，將本應由當事人負擔的部分費用轉由國家暫時或最終負擔。但從上文可知，這種轉移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。

現代各國多將法律援助定位為國家責任，由此出發，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團體組織不能申請，但現實生活中并不乏經濟困難而又亟需法律救濟的團體組織。其次，申請人確因經濟困難，無力支付律師費用時才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項基本權利，但具體的制度構建和實踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現了強調國家利益和國家政策而忽視當事人權利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當事人權利之間內在的固有的聯系。因此，法律援助制度也有其不足。

司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實施的“他律性援助”，并且其主要適用于經濟困難群體，中產者是被排除在外的，于是就可能導致中產者雖難以支付訴訟費用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權利貧困者”。而受制于國家財力等因素，訴訟免費主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財政負擔，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險制度正是這樣一種制度，它具有以商業活動為基礎來達到公共目的的復合性格，為促進公益性調整與私益性調整相互結合提供了一個很好的切入口。

(三)其他條件分析。根據西方的實踐經驗，訴訟保險制度能否獲得成功，主要取決于三個條件。一是保險公司在接受當事人投保前，應當對將來可能發生的訴訟費用數額進行準確預測；二是存在一定的保險市場份額和一定數量的保險公司；三是有一批符合資質的訴訟保險法律專家。先就條件一來說，根據我國現有法律法規，審判費用是較容易預測的。律師費用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級司法行政部門和律協陸續出臺律師收費指導性規定，并要求律師履行收費告知義務，目前律師費用大體上是可以預測的，現實中發生的律師費用糾紛，主要是律師未能善盡職責或未能履行費用告知義務所致。因此，訴訟費用是可以預測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險方面的法律法規，訴訟保險制度還缺乏法律支持；法律界和保險界對訴訟保險的學理研究也不夠；許多公民的法律維權意識還不強，但是，這并不會妨礙訴訟保險市場的產生和發展。恰恰相反，法律規范和理論建樹往往是在實踐已經有了一定的發展以后才出現的。認為我國公民的維權意識不強可能影響訴訟保險市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發達地區，盡管法官們普遍超負荷工作，案件積壓仍較為嚴重，即使是在內地，案件也不在少數。傳統無訟價值觀對公民訴訟意識的影響并不像人們通常所認為的那樣大，許多人在權利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導致司法救濟低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險還要求具有一定數量的符合資質條件的法律專家，這個問題的解決應該也是不難的，現有法律從業人員經過一定時間的培訓就能勝任。

三、建構我國訴訟保險制度的具體設想

(一)模式之選擇

國外的訴訟保險模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據自己的實際需要自由決定購買何類險種，并且可以在保險條款約定的法律服務費用的額度范圍內自由選擇律師，保險公司則根據事先商定的法律服務明細表約定的金額支付保險金。二為政府指導模式。其最大特點是由政府確定訴訟保險制度的具體內容，險種的設置及其收費標準以及市場化程度等均須經政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質的訴訟，如勞動保護訴訟等。三是利益協同模式。其最大特點是將全面成功報酬制與保險制度有機結合起來，以促進律師業和保險業的利益最大化。在這種模式下，保險公司向被保險人理賠之后便取得了向律師收取一定費用的權利，訴訟保險制度依靠預收的保險費和律師業務的恢復額兩部分資金進行運營。

上述三種模式各有優缺點。市場模式雖然具有保險關系各方權利義務明確的優點，但可能發生“市場失靈”現象；政府指導模式雖然能夠發揮政府調整市場的作用，但可能影響保險公司的積極性；至于利益協同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動機可能導致保險公司和律師過于追求商業利益從而損及接近正義目標的達成。本著揚長避短的原則，筆者以為，應當區別不同險種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協同模式；對于公益性較強的勞動保護和醫療訴訟等，可以考慮采取政府指導模式；而對于環境侵權和消費者權益保護訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協同模式。

(二)具體制度設計

1.保險責任范圍和除外責任。總體而言，訴訟保險的責任范圍包括當事人在訴訟中支出的各種費用，包括審判費用、當事人費用和人費用。但因戰爭、自然災害等不可抗力因素產生的費用、因被保險人的不當行為而額外增加的費用以及權利義務關系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費用除外。

2.保險費率。保險費率的確定應當分別不同險種，根據各類險別的風險大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險人的具體情況對基本費率進行修正。為了減少管理費用，在經營了一段時間之后，可以采取經驗法，依據最近三年的平均保險費確定當年的保險費率。計算公式如下：

M=(A-E)C/E

在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預期損失，C代表依據經驗確定的可靠系數，M代表修正系數。

3.賠償限額和免賠額。訴訟保險的承保對象為訴訟費用，其數額大小往往很難準確預測。因此，訴訟保險沒有保險金額的規定，而是采用由保險雙方約定賠償限額的方式確定保險人的責任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計賠償限額及每次賠償限額和累計賠償限額相結合。由于訴訟保險的保險標的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點的免賠額進行規定。大型企業間的訴訟保險除外。

(三)法律規制措施

由于降低了當事人的訴訟成本，訴訟保險致使訴訟費用的預防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發生當事人濫權的現象，如缺乏準備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進行規范。措施之一是由保險公司聘請法律專家為當事人提供法律咨詢，幫助當事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險公司對當事人的進行訴前審查，但審查標準不應過于嚴格，只要當事人的訴訟請求不是沒有依據，均應允許其提訟。為了防止保險公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當事人的合法權益，法律應當賦予當事人救濟權利。對保險公司拒付保險金不服時，當事人可以自行委托律師對拒付理由進行調查直至提訟。

參考文獻：

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【關鍵詞】知識產權；訴訟保險；侵權救濟

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）08-110-02

一、知識產權保險制度概述

放眼國際，為了規避可能遭遇的知識產權訴訟風險，歐美一些發達國家自上世紀90年代以來相繼推出了一種有效的風險分散工具――知識產權保險。知識產權保險是以知識產權和知識產權侵權賠償責任為標的的保險，主要解決由于知識產權的侵權行為而造成的民事責任賠償和財產損失問題。按保障對象來劃分，知識產權保險可分為兩大類：知識產權侵權保險和知識產權財產保險。前者承保的范圍是被保險人因為承擔知識產權侵權損害賠償責任而造成的利益減損。后者承保的范圍是被保險人因為提起侵權指控支出訴訟費用而導致的現有財產利益的減損。

這種以知識產權作為標的的無形財產保險制度，將保險作為一種有效的風險分散手段，運用于知識產權風險的管理，集中表現為知識產權戰略和承保風險的互動關系之中，對于正在積極參與國際交往和全球競爭的各國而言都具有非常重要的現實意義。相比于知識產權保險制度在發達國家的成熟穩定以及完善規范的市場，在我國，這種以知識產權為標的的保險制度在立法層面尚屬空白，在理論上也只是處于起步階段。

二、國外知識產權保險制度立法現狀

借鑒歐美國家知識產權保險制度，結合我國企業知識產權糾紛實例，試圖對我國知識產權風險規避提出一些尚不成熟的建議，以期拋磚引玉。

（一）美國

美國的知識產權保險可分為知識產權執行保險和知識產權侵權保險兩種類型。

1.知識產權侵權保險。知識產權侵權保險，主要是針對可能侵犯他人IP權利的風險而進行的保險的。自動20世紀80年代開始，由于專利侵權訴訟案件不斷增多，為了分擔知識產權侵權人的風險，逐步將專利侵權訴訟納入保險事故的范疇而得以形成。

美國國際集團提供的保單為從事經營過程中的制造者、使用者和銷售者提供專利侵權責任保險，如果上述主體在從事經營過程中被指控侵犯他人的專利權，由保險人代替其應訴并承擔相應的賠償責任。

2.知識產權執行保險。知識產權執行保險，是針對知識產權招待過程中所可能遭遇的阻礙風險而保險的。與作為“防守之盾”的知識產權侵權保險相比，知識產權執行保險具有進攻的主動性，因此又被稱為“進攻之矛”。

3.對美國知識產權保險制度的評價。美國知識產權保險制度有其跨時代的進步作用。這主要體現在，知識產權保險保護的主體范圍非常廣泛，從而得以分散責任并推動專利技術的進步，保護中小公司免受大公司的訴訟壓迫。誠然，除卻優點之外，美國知識產權保險仍有其固有的弊端。首先，美國知識產權保險制度的保費偏高，一般的中小企業難以承受。其次，在知識產權保險的保護下，被保險人可能故意侵犯其他公司的權利，因為被保險人知道保險人會為其要支付的訴訟費用買單。最后，許多大企業濫用其雄厚的財力與資源，故意侵犯中小企業的知識產權，一旦爭端進入訴訟程序，即申請禁令或者故意拖延訴訟，中小企業即使購買了知識產權保險，但是由于保險金額有上限，且總有消耗殆盡的一天。這樣一來，知識產權保險制度就無法實現其預期目的。

（二）德國

在德國，除專門的知識產權保險，即知識產權執行保險和知識產權侵權保險之外，訴訟費用保險和訴訟費用貸款公司也在一定條件下為知識產權侵權風險提供了保障。

1.訴訟費用保險。典型的訴訟費用保險一般保障下列情況招致的訴訟費用：（1）為主張權利，向第三人提訟；（2）為抗辯侵權，應訴第三人的指控。訴訟費用保險對罰金或懲罰性損害賠償金不予保障，對被保險人的家庭成員向保險人提出的索賠也不予承保。

2.訴訟費用貸款公司。在德國，依據聯邦律師費用條例，辯護律師不允許與其當事人就成功酬金達成一致，也不可能不要求當事人支付報酬，因而當事人必須自己負擔所有的訴訟費用。為了減輕當事人可能承擔的訴訟風險，所謂的“訴訟費用貸款公司”應運而生。當請求人由于資金短缺不能提訟，并且無權獲得法律援助或沒有相關訴訟費用保險承保時，這類公司就為訴訟提供資金，承擔法律訴訟的所有費用。以承擔訴訟費用為交換，訴訟費用貸款公司可獲得當事人訴訟賠償額的20-30%。

3.對德國知識產權保險制度的評價。作為歐洲最大的技術轉讓國，德國對于建立有效的知識產權保護機制極為重視，以促進本國的技術進步和發明創造。因此，德國始終堅持利用專利權壟斷技術市場，從而促使本國產品在國內外市場上出獄競爭優勢，以保持和提高企業在國際市場中占有的份額。

三、國內理論與實踐探索

國內知識產權訴訟保險制度的立法雖尚處于空白狀態，但在理論與實踐上都已經有了部分成果。

近些年學術界不斷有研究知識產權保險的，但我國知識產權與保險制度理論研究本身并未做到充分、有效的銜接，從現有文獻來看，此方面專著更是鳳毛麟角，且總體上處于對國外知識產權保險的介紹分析即吸收借鑒階段，缺乏對我國保險制度與知識產權結合的實證考量，并未真正關注外國法律制度在移植過程中與我國國情的接軌，故難以創新性的形成獨立、完善的知識產權保險制度建構，無法為現有的實踐提供有力的法律指引。

2002年中國人民保險公司推出我國首家由保監會批準經營的高新技術成果轉讓保險，大膽跨出我國保險公司為知識產權交易風險承保的第一步。接著北京的中關村知識產權促進局與中國人民財產保險股份有限公司深圳市分公司于2004年4月成功簽署了一份《中關村知保合作框架協議》，率先在全國開展知識產權保險領域的研究與合作，探索中國知識產權與保險有機結合。2010年12月，廣東省佛山市禪城區專利保險合作社正式啟動，專利保險合作社得到了禪城企業的響應，首批100多家企事業單位加入了合作社，投保專利超過1000項，這些保單均由禪城區政府的專項資金“買單”。

構件我國知識產權保險制度的可行性分析：

（一）知識產權保險制度能夠有效的保護知識產權權利人的合法權益

如果沒有知識產權保險制度作為保障，企業為維護自身的權利，首先想到的是通過訴訟途徑來解決知識產權侵權糾紛。然而知識產權訴訟尤其是專利訴訟，通常會涉及復雜的技術問題，以至于費用高昂；并且侵權者往往會利用法律所規定的的各種訴訟程序進行拖延，導致訴訟周期進一步延長，權利人訴訟成本進一步增加；另外，長時間訴訟拖累，權利人也面臨著知識產權貶值以及市場份額喪失的風險。

反之，倘若采用事前的知識產權保險代替事后訴訟，在侵權行為發生之前，可以依據保險合同事實對潛在的侵權人構成威懾，使得潛在的侵權人得到事先規制，從而難以為所欲為。另外，即使發生了知識產權侵權糾紛，權利人作為被侵權方和被保險方，通過繳納保險費將風險轉嫁給保險公司，可直接通過保險獲得賠償，減少了訴至法院的機會，減輕訴訟拖累，促進司法資源的合理配置。

（二）有助于完善我國知識產權戰略管理方式，促進我國知識產權管理創新

首先，知識產權制度作為一種法律制度，其本質就在于鼓勵創新和保護自主智力成果。另外一方面，從經濟學角度，知識產權制度也是一種利益平衡機制，主要調整知識生產者以及社會公眾在知識成果收益中的分配，功能在于保障整個社會利益的平衡。

更重要的是，隨著中國經濟的國際化、市場化程度日益加深和自主創新戰略的確立，在更高要求、更重任務、更大難度的新形勢下，通過加強企業甚至全行業的知識產權風險管理，有助于完善整個國家的知識產權戰略管理方式，促進我國知識產權管理創新，彌補現有知識產權保險研究的不足，并為我國國家知識產權戰略的發展拓展了新的途徑。可見，我國想在知識經濟的浪潮中后來居上，借鑒國外的知識產權保險制度，毋庸置疑是一條捷徑。

（三）知識產權保險充實了保險市場，促進了保險事業發展

知識產權保險作為從原始的財產保險中衍生出來的一種新型保險，有別于一般的其他保險。其一，知識產權保險屬于綜合險，不同于其他保險的俠義保險，其保險范圍之廣，不僅包括責任保險中的知識產權侵權責任保險，也包括狹義的知識產權執行保險。其二，知識產權保險標的具有復合型，是無形財產以及侵權民事責任之總和，相比于其他保險標的的單一，或為物質財富、物質利益，或為有形財產或者民事責任，知識產權保險確實具有新穎性。

可以說，知識產權保險制度的誕生，從原始保險種類中衍生出來，更加充實了原本飽和的財產保險市場，對于保險業的完善和進步發揮著不可忽視的重要作用。加強對保險制度與知識產權制度特殊性的結合是未來保險業發展的必由之路。

（四）我國構建知識產權保險制度具有必然性

根據保險法原理，保險以風險損失的存在為前提的，“有風險才有保險”。我國目前的知識產權法律制度尚不足以充分保障知識產權權利人的權利，與有形資產的保險不同，知識產權保險的標的具有非物質性，權利保護范圍難以界定。故知識產權侵權的風險時有發生，不僅對權利人因知識產權可獲期待利益帶來影響，也因侵權人侵權行為必須承擔賠償責任而給企業的正常經營帶來震蕩。知識產權的風險性以及損失出現的可能性決定了知識產權保險的必要性。

（五）知識產權制度和保險制度的結合具有可能性

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【關鍵詞】代位求償；保險制度；法律適用

保險制度最早發源于英國，我國的保險事業起步較晚，很多保險制度和機制尚未健全。在理論界對于保險制度的研究處于相對滯后的狀態，對保險問題的研究多停留在主體資格、訴訟時效等基本層面上的研究，對于保險代位求償訴訟的研究較為鮮見。本文以保險代為求償權為切入點，深入探討保險代位求償訴訟中存在的問題和不足，通過一些建議措施的提出，從而實現對當前理論界關于保險制度研究領域的進一步擴充。因此，對于保險代位求償訴訟問題的研究有著極為重要的理論價值和意義。

一、保險代位求償權訴訟概述

保險代位求償權，是指當被保險人遭受保險事故時，保險人代替被保險人向第三人請求賠償的權利，其實質是一種債的請求權。而保險代位求償權訴訟，則是指保險人在其承保的責任范圍內，賠付被保險人全部或部分保險標的的損失后，依法向法院提起訴訟，要求法院保險事故責任方在賠償金額內，給予一定的給付行為。保險代位求償權的主體可以通過直接訴訟或參與訴訟兩種形式尋求權利救濟，通過司法途徑維護自身的合法利益。保險代位求償訴訟前提是保險人與保險事故責任人就追償問題發生糾紛，通過私力救濟難以有效解決，不得不通過法院判決以實現矛盾的化解。因此，保險代位求償權訴訟只是保險人與保險事故責任人糾紛解決機制中的一種模式，并且是最為有力的解紛止爭的手段。

二、保險代位求償權訴訟存在的問題

（一）保險代位求償權行使名義問題保險代位求償權行使名義即在保險實踐中，保險人以誰的名義行使求償權，有些保險人會以自己的名義，而有些保險人會以被保險人的名義行使求償權。保險代位求償權行使名義的不確定性已經成為保險人行使代位求償權的障礙，尤其是在缺乏明確法律規定的情況下，在司法實踐中一些法院對保險人以自己名義提起的訴訟不予承認，以不具有適格當事人的理由駁回起訴。而有些法院則認定以自己名義起訴的保險人具備適格當事人資格予以立案，這種法律適用的混亂，造成了保險人權利維護的不規范。

（二）保險代位求償權的行使對象保險代位求償權的行使對象，在保險代位求償權訴訟實踐中同樣存在的疑問。一般而言，保險代位求償權的行使對象是造成保險事故的第三人，但不包括第三人的家庭成員或組成人員，除非他們具有主觀故意性。但這條規定過于模糊，其中存在諸多疑點。首先，我國對“家庭成員或者其他組織人員”未進行明確的界定。其次，如果投保人和造成保險事故的第三人是同一人，那么又該如何確定保險代位求償行使的對象。對于這種角色競合的情況，如何進行索賠目前不得而知。

（三）保險代位求償權的索賠范圍根據我國《保險法》第六十條規定，保險人在支付了保險金之后，可以向造成保險事故的責任人在賠付范圍內進行追償。但是這一規定過于原則，存在范圍不清的情況。首先，在保險實務中，往往會出現保險賠償金額超出損失部分的情況，而對于超出的部分，保險人能否行使代位賠償請求權，現行法律法規并未作規定。其次，保險人在行使代位求償權時，必然會產生各種費用，如律師費、差旅費、通訊費等，對于這些費用保險人是否有權請求賠償。最后，當前我國的法律規范，并未對造成保險事故的責任人延期支付賠償金產生的利息是否應納入到保險人索賠范圍加以明確。

三、保險代位求償權訴訟的完善措施

（一）賦予保險人自己行使代位求償權的名義明確保險人行使代位求償權的名義，事關正當利益當事人的確定問題，因此，賦予保險人適格當事人的資格，有利于維護其合法權益。在不具有訴訟主體地位還需要經被保險人同意的雙重困境下，必然給保險人順利進行權利救濟造成不必要的麻煩，不利于保險代位求償權訴訟的有效開展。所以，賦予保險人以個人名義進行代位求償權訴訟的舉措，既符合訴訟實踐中的現實需求，同時，也有利于理順保險行業各方利益，促進保險行業健康持續發展。

（二）合理界定保險代位求償權的行使對象合理界定保險代位求償權行使對象的范圍，是有效開展代位求償權訴訟的內在要求，也只有將對象范圍進行清晰地劃定，才能規范保險代位求償權之訴的審判行為，做到同案同判。首先，針對“家庭成員和其他組成人員”的定義，應該作詳細的解釋。其次，針對投保人造成的保險事故進行代位求償的問題。對于這個問題要區別對待，在投保人既是保險事故責任人同時也是被保險人的情況下，不得將其作為保險代位求償權的行使對象。如果投保人不是被保險人，由于保險事故的責任人和受益人實現了分離，因此，可以將投保人作為代位求償權的行使主體。

（三）明確保險代位求償權的索賠范圍保險理賠金的多少不僅關乎著保險人與被保險人之間的支付問題，而且關乎著保險人的代位求償權行使問題。因此，進一步明確保險代位求償的索賠范圍，有利于協調三方之間的利益關系。首先，對于超出損失的保險理賠金，保險人不得向造成保險事故的第三人追償。理由在于保險人所從事的保險事業本身就承擔著巨大的商業風險，因此，對于超出損失部分的賠償金，保險人是承擔風險所應付出的代價，無權追償。其次，對于保險人在索賠過程中產生的必要費用，如律師費、司法鑒定費、差旅費等不應納入到代位求償權的范圍之內。理由在于保險公司作為專業化的組織，其開展保險業務必然會產生一定的運營成本，而這些成本是保險公司運營管理和開展業務所必須承擔的。最后，針對保險事故責任人延期支付賠償所產生的利息問題應區別對待，而區別對待的標準是以保險人是否履行了告知義務為界限。在保險人及時向保險事故責任人履行告知義務的情況下，出于懲罰惡意第三人的目的，可對其延遲交付賠償金期間產生的利息進行追償。如果保險人未能履行義務的通知保險事故的責任人，則保險事故責任人不存在過錯，所以不需要對其延遲支付賠償金產生的利息進行賠償。

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[關鍵詞] 社會保險權； 生存權； 社會權； 法律救濟

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2013 . 23. 054

[中圖分類號] D922.182.3 [文獻標識碼] A [文章編號] 1673 - 0194（2013）23- 0092- 02

1 社會保險權的界定

社會保險權又稱為勞動保險權或社會福利保險權，是指勞動者由于年老、疾病、失業、傷殘、生育等原因失去勞動能力或勞動機會因而沒有正常的勞動收入來源時，通過國家社會保險制度獲得物質幫助的權利。①這種界定體現了社會保險權的基本內容，已經被國際社會普遍接受。社會保險權是社會保障權的核心組成部分，是一項基本人權，以保障生存權為基礎。社會保險權的基本內容在我國《憲法》第45條第1款的規定中得到確認。

社會保險權同時還是一種社會權。“公民在遭遇社會風險（年老、傷害、疾病、失業、生育等）時，可以請求國家和社會提供物質幫助，以確保每一個公民有尊嚴地、體面地生活，共享社會經濟發展的成果。”② 這種界定更加具有前瞻性，體現了社會保險權的一種發展趨勢，體現了社會安全和社會公正的理念。

上述兩種界定都是基于“公民—國家”關系的角度進行的。但是，這兩種界定缺乏強有力的部門法律制度作為支撐。

從現實和司法實務的角度來看，社會保險權更多的是勞動法意義上的一種權利，屬于勞動爭議范疇，是勞動者為實現自身社會保險利益而享有的一種社會保障權。現實中的社會保險權是基于“勞動者—用人單位”的權利體系。在社會保險涵蓋范圍僅僅局限于勞動者與用人單位之間的情況下，對于農村居民和沒有就業的城市居民來說，社會保險權因為沒有救濟途徑而成為紙上的權利。雖然中國目前已經針對農村居民和城市居民初步建立了社會保險制度，但是，整個國家的社會保險制度總體上不平衡，社會保險制度欠缺公平性，尤其是農村居民的社會保險，無論是社會保險的保障范圍，還是保障力度等方面，都距離憲法上的社會保險權還有一定的距離。

從發展趨勢來看，2011年7月1日，《社會保險法》正式頒布實施，社會保險法正逐步從勞動法中脫離出來，回歸社會法的本質。社會保險權的義務主體是國家，是國家對全體公民而不僅僅是對有工作單位的勞動者承擔的國家責任。

2 社會保險權的法律救濟困境

為了更好地說明勞動者社會保險權的法律救濟困境，筆者舉例加以說明。

甲農民工系男性，應聘到乙事業單位從事燒鍋爐工作，乙單位自用工之日起就一直沒有為其繳納各項社會保險費。乙單位辭退甲時，甲在乙單位工作合計25年，已經年滿63周歲。甲向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求賠償社會保險各項損失。這樣的案例在目前的中國具有典型性和普遍性。

在實務中，勞動爭議仲裁委員會一般會以主體不適格為理由不予受理。按照我國《勞動法》的規定，適格勞動者的年齡為，年滿16周歲至法定退休年齡。根據《勞動合同法實施條例》第二十一條的規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止③。即男60周歲，女55周歲時，勞動合同終止。

勞動者收到勞動爭議仲裁委員會不予受理的通知書后，通常到法院提訟，法院受理后，乙單位通常以超過仲裁申請期限為由進行抗辯。根據《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條的規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。而現在甲應在勞動關系終止后的一年時間內即在61周歲前申請仲裁，現在甲已經63周歲，已經超過了仲裁時效。實務中，法院一般會通過調解結案或者駁回甲的訴訟請求。

這樣的處理結果，從法律規范適用的結果來看，并不存在大的問題，但是，從社會保險權法律救濟的角度看，卻存在著極大的問題。

（1） 上述案例中，在長達25年的時間里，作為強制性的社會保險制度，其對于個體的勞動者而言，最終實際上是失效的。在社會保險權法律救濟制度中，國家和政府的監管責任缺位明顯。雖然勞動者在造成無法得到社會保險救濟方面也存在著一定的過錯，例如，勞動者個人也需要繳納一定數額的社會保險費，在自身社會保險權救濟方面沒有及時主張權利等，但是，從社會保險權的社會權本質來看，用人單位是用工主體，應承擔社會保險法上的主要法律責任，政府應承擔監管不到位的責任。

（2） 社會保險權的仲裁或者訴訟時效不應直接按照勞動爭議的仲裁或者訴訟時效來進行簡單處理。因為，對社會保險權的侵害，不僅僅造成了勞動者個人損失，而是造成了全體社會成員的損失。社會保險權法律救濟的本質應定位在公法層面，而不能將其定位在私法層面，即國家應在社會保障方面承擔更多的義務和責任。因此，筆者建議，可以借鑒稅法制度中關于偷稅、抗稅、騙稅的無限追繳制度，如果投保人無正當理由不繳納社會保險費或拖欠社會保險費，社會保險征繳機構可以無限追繳。退一步來說，如果定位在私法層面，也應借鑒民法侵權的時效理論，侵權行為一直處于持續狀態中，應自侵權行為終了之時來計算仲裁時效。

（3） 從勞動者維權的角度來看，社會保險權的法律救濟不僅僅是勞動者個人的維權問題，國家和政府都應當承擔更多的監管責任。從我國現有的法律規定來看，法律更多地將社會保險權維權的重任交給了勞動者個人來承擔。而在勞動者與用人單位的現實對抗、博弈過程中，在中國工會維權職能明顯偏弱的現實情境下，勞動者個人維權明顯處于劣勢。

3 社會保險權法律救濟制度的完善

3.1 建立行政執法與勞動爭議處理的銜接機制

根據《社會保險法》第八十三條的規定，社會保險爭議的救濟途徑有二。

針對勞動者④與所在用人單位發生社會保險爭議，可以選擇或者并用兩種救濟措施。一是將其納入勞動爭議處理機制進行救濟，按照“調解、仲裁和訴訟”、“一調一裁兩審”、“先裁后審”的處理原則和程序進行救濟。二是采用行政手段進行救濟，用人單位侵害勞動者社會保險權益的，勞動者可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理，社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法進行行政執法。

行政執法與勞動爭議處理如何銜接，需要在立法上進一步明確。從法律條文所傳達出的意圖來看，勞動者對勞動爭議和行政處理具有選擇權。筆者建議，針對用人單位侵害勞動者社會保險權益的行為，行政處理在程序上應具有優先性，勞動者如果對行政處理決定不服，可以提起行政復議和行政訴訟，以保持司法的最終裁決性。因為社會保險行政部門或者社會保險費征收機構具體參與社會保險設定條件、享受社會保險待遇條件等事項，具有一定的專業性，行政處理程序優先可以有效維護勞動者的社會保險利益，如果勞動者對處理決定不服，再行提訟。

實務中，勞動者在采用勞動爭議處理機制進行救濟時，因為仲裁機構和法院對社會保險相關爭議事項中的事實問題并不是非常清楚，因此，仍然需要社會保險行政部門或者社會保險費征收機構進行配合，為查清案件事實，建議在勞動爭議仲裁或者訴訟中，建立勞動爭議仲裁、訴訟機構與社會保險行政部門或者社會保險費征收機構的銜接配合機制。

3.2 社會保險權法律救濟制度的發展趨勢

針對勞動者、用人單位與社會保險費征收機構和社會保險經辦機構之間發生的社會保險爭議，按照“行政復議—行政訴訟”的處理原則和程序進行救濟。

社會保險制度的重要特征之一便是強制性，從理論上來說，對于社會保險的全部投保人來說，都應當是強制性的。絕對一點來說，作為投保人的全體公民、社會組織，都應當受到強制性的社會保險制度的約束。而事實上并非如此。《社會保險法》規定的基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險五大險種，對存在勞動關系的職工來說，社會保險是強制性的。而對于無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員，基本養老保險、基本醫療保險并非強制的，而是自愿的。隨著經濟社會的逐步發展，社會保險的覆蓋面逐步擴大，社會保險權的法律救濟應主要采取公法救濟手段，即將“行政復議—行政訴訟”的處理原則和程序作為主要救濟途徑，使社會保險權最終回歸其社會權的本質屬性。

主要參考文獻

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[2] 常凱. 論社會保險權[J]. 工會理論與實踐，2002（3）.

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[6] 楊思斌. 中國工會參與社會保障制度建設所面臨的挑戰及應對[J]. 廣東社會科學，2011（6）.

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關鍵詞：董事義務；董事責任保險；保險利益

一、董事責任保險的歷史沿革

20世紀30年代，董事責任保險在美國得到了最早承認并被廣泛使用。20世紀30年代出現在美國的專門以公司經營者的賠償責任為對象的保險可以說是董事責任保險的最初形式。當時，歐洲各國還沒有類似的險種。美國的董事責任保險在20世紀60年代后得到了較快發展，法律實踐的重心也相應地由補償轉向保險。美國幾乎所有州的公司法均規定公司具有購買董事保險的權利。80年代以后，美國股東代表訴訟急增，訴訟額增大，給廣大保險市場造成了危機。許多保險公司從董事保險業務中撤出或者降低最大保險金額，提高保險費。此外，對申請加入董事保險的公司進行嚴格審查，對業績較差、董事責任風險較大的公司不予簽訂董事保險合同。

英國雖有高昂的律師收費，但針對董事和高級職員個人的訴訟遠沒有美國頻繁，因而英國的董事責任保險并不象美國那樣紅火。在德國、西班牙等國，由公司為董事和高級職員購買責任險的做法尚未得到法律的明確認可，這些國家的保險公司一般都不開設這一險種。日本于1980年由三井海上火災保險公司對董事保險進行專項研究。1990年三井海上保險公司首先取得日本政府的認可，開始發賣董事保險，次年其他保險公司也取得了政府認可，在日本全面開展了董事保險業務。

我國2002年1月頒布《上市公司治理準則》，允許上市公司為董事購買保險，以解除董事的后顧之憂。隨后，平安保險公司于2002年1月24日率先推出董事責任保險業務。由于我國企業公司制改革的時間較短，董事的民事責任制度、利益保護機制存在的立法缺陷，這些都成為董事責任保險開展的巨大制度障礙。

二、公司董事責任保險的概念

公司董事責任保險，又稱為“董事和高級職員責任保險”，其英語表述是Directors‘andofficers’liabilityinsurance，簡稱“D&Oinsurance”。關于董事責任保險的涵義，學界分歧不大。董事責任保險有狹義和廣義之分，狹義上是指由公司或者公司與董事、高級職員共同出資購買的，對被保險董事、高級職員在履行職責過程中因過失行為造成第三人損害而被追究其個人責任時，由保險人負責賠償該董事和高級職員進行責任抗辯所支出的有關法律費用并代為償付其應當承擔的民事賠償責任的保險。廣義上的董事責任保險除上述內容外，還規定保險人應當負責賠償公司根據董事責任和費用補償制度對有關董事和高級職員做出的補償。本文主要以后者為研究對象。

以責任保險的效力基礎或依據為標準，董事責任保險可以分為強制責任保險和自愿責任保險。強制責任保險，又稱為法定責任保險，是指依照國家的法律規定，投保人（被保險人）必須向保險人投保而成立的責任保險。自愿責任保險是指投保人和保險人在自愿、平等、互利的基礎上，經協商一致而訂立的責任保險合同。根據美國聯邦證券法，紐約證券交易所及納斯達克的所有上市公司都被要求投保董事責任險。這樣做有利于在董事個人的財產不足以賠償所導致的巨額損失時，維護受害人的利益。在我國，董事責任保險應主要采納強制型責任保險。

按保險人承擔保險責任的基礎不同，董事責任保險可劃分為索賠型責任保險和事故型責任保險。索賠型責任保險，是指第三人向被保險董事、高級職員請求索賠的事實首次發生在責任保險單的有效期間，則保險人應對被保險董事、高級職員承擔保險金給付責任的保險。此類型保險，可以更充分地發揮董事責任保險的填補損害功能。事故型責任保險，則指保險人承諾對被保險董事、高級職員因為約定事件的發生而產生的損失予以補償。但該約定的事件，僅以對第三人有所影響而在保險單約定的期間內所發生的事件為限。在我國董事責任保險制度中，事故型保險不宜過多采用，因為在這種類型的責任保險中，保險事故的發生與否，或在多長時間以內發生難以預測。

三、公司董事責任保險制度存在的必要性

（一）公司董事、經理等高級職員的責任、義務日趨增多，董事法律保護機制的構建勢在必行

世界各國在公司治理結構的選擇上逐漸由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉變，董事會成為公司運行機構的中心，其職權得以急劇膨脹。在此情況下，董事、經理的職權必須受到約束，否則股東、債權人及社會公共利益都無從保障。各國公司立法強化董事、經理的義務和職責的方法主要有：一方面，公司法及其他法律中明定董事對公司、股東及社會公眾的法定義務，如董事的忠實義務、董事的注意義務等，并對董事違反義務應承擔的法律責任予以規定；另一方面，法律賦予股東、債權人及社會公眾各種權利及相應的救濟措施，如股東提案權、質詢權、派生訴訟等，同時建立監事會、獨立的審計人、外部董事等制衡機制對董事的權力予以約束，以抑制經營者濫用權力的行為。

公司董事、經理的義務與責任的加重，積極方面在于，可以促使經營者更加審慎地經營管理公司，防止其濫用權力損害公司、股東及社會公眾的利益，從而增強企業管理者的事業心和責任感；其消極的方面在于，太重的責任有時會造成經營者權利、義務的失衡，從而挫傷其積極性，最終促成其以保守姿態經營公司，因此有必要引入公司董事責任保險制度。

（二）公司董事責任保險制度更有利于保護公司及其利益相關人

隨著我國經濟的迅猛發展，公司一旦卷入經濟糾紛，訴訟標的一般都數額巨大。對于公司來講，董事做為自然人，董事的個人財產對公司的損失彌補，只能是杯水車薪，無補于事，公司的經濟利益有受到嚴重損害的可能。董事在承擔責任后，可能得不到二次補償而陷入破產人的窘境。對于公司的利益相關人來講，多數情況下其承擔經營決策失誤賠償的能力是極為有限的，如果不通過保險公司轉移絕大部分賠償責任，則投資人、債權人、股東的權益難以得到保障。

（三）公司董事責任保險制度的確立，適應了當前經濟全球一體化的發展

世界各國經濟迅猛發展，跨國公司數量日益增多，經濟全球一體化的進一步發展，董事的權利和義務日益增多，公司特別是跨國性的大公司，對公司董事經理的要求越來越高，董事經理的責任、義務呈多樣化發展。我國作為發展中國家，也應當適應當前的發展趨勢，積極構建公司董事責任保險制度。

四、我國公司董事責任保險制度的完善

2001年8月頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中建議“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險”。這標志我國獨立董事責任保險不僅獲得理論界較為廣泛的認同，而且成為實務界的現實需要。2002年1月頒布實施的《上市公司治理準則》第39條規定，“經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律、法規和公司章程規定而導致的責任除外”。該規定把購買董事責任保險的公司擴大為所有的上市公司董事。2002年1月24日平安保險公司推出“董事及高級職員責任保險業務”，又把責任保險的范圍擴大到上市公司的高級職員，平安保險公司的這一業務事前得到中國保監會的批準。繼平安保險公司之后，其他保險公司也紛紛開始研發董事責任險。平安保險公司的保險單是國外董事責任保險制度移植到我國的最初成果，也是本文討論國內董事責任保險情況的主要依據。在平安保險公司推出董事責任保險業務時，咨詢者很多，但真正購買董事責任保險的公司不多。這與我國董事責任保險的理論與實踐上的不足不無關系，因此筆者對構建公司董事責任保險制度提出如下建議。

（一）保險范圍的完善

我國董事責任保險立法層次低，覆蓋面窄，董事責任保險的受益人應不僅包括控股公司，還應當包括被控股公司的董事及高級職員，因為公司的高級職員在履行職務中和董事面臨同樣的問題。投保公司不僅包括上市公司還應包括非上市公司，不管公司規模大小，其董事都有權利轉移自身的風險。董事責任保險不當行為的范圍應該是董事在執行職務過程中就其過失給公司和第三者造成的損失所承擔的民事賠償責任。至于其他與職務無關的行為或者故意行為給上述客體造成的損失，均不應列入保險范圍。

（二）保險品種的完善

各國的董事責任保險一般包括董事個人責任保險和公司補償保險兩種。而且，這兩種保險互相關聯，保險公司都加以提供，而由投保公司進行選擇，一般情況下，不能只選擇公司補償保險而不選擇董事個人責任保險，但相反卻可以存在。我國目前還不存在董事補償制度，公司補償保險沒有存在依據。因此筆者建議，將來法律規定董事補償制度時，保險公司應配套推出公司補償保險。

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    一、工傷保險制度的起源與功能

    工傷保險制度起源于民事侵權制度,其產生原因是單憑侵權法的內部改革,已經無法應對工業革命帶來的勞工傷害。18世紀工業革命后,生產機器的復雜性和專業性,讓不具有專業能力的受害者很難依侵權行為法舉證雇主過失,侵權訴訟時間長成本高,過失相抵原則也讓受害人獲得的賠償大打折扣。雖然19世紀80年代西方國家認定勞工傷害侵權行為適用嚴格責任,在雇主無力支付賠償數額時,也無法給工傷受害者提供足夠保護。為了彌補原有侵權損害賠償制度的不足,各國相繼建立了社會化的工傷保險制度。一方面,法定了工傷判斷標準、等級及相應待遇,并以具體的計算公式固定賠償數額,基本不考慮單位、第三人的主觀過錯因素。另一方面,由工傷保險基金承擔勞工傷害的部分甚至全部補償。這是一種責任公攤、風險分散的保險制度,使勞動者免于賠償無著的境遇,也讓雇主避免了過高賠償帶來的經營風險。

    因此,工傷保險制度建立的最直接功能,是保障勞工和用人單位雙方利益,最核心的功能在于對受害者的補償功能和對企業的免責功能。現代工傷保險法已經從傳統民法領域分離出來,成為了社會法的一個部分,具有“公私混合法”的獨立特性,其責任和裁判都區別于其他部門法。我國工傷保險法在責任設定上區別于現有的民法和行政法,但其并無獨立的審理法庭,這與其立法的特殊性設定并不協調,從而產生了一系列由法域交叉引起的邊緣問題。

    二、工傷認定的職權歸屬——法院有無認定工傷的權力

    根據國務院的《工傷保險條例》和勞動保障部的《工傷認定辦法》,認定工傷的權限機構是屬地勞動行政部門,工傷認定被設定為具體行政行為,對工傷認定有異議的可以提起行政復議和行政訴訟。當有些勞動者因各種原因而無法在期限內認定工傷,轉而以“工傷保險待遇糾紛”為案由提出民事訴訟時,困擾民庭法官已久的問題就產生了:工傷認定是否為法院民庭處理工傷案件的法定前置程序?法院是否有職權進行工傷認定?

    第一種觀點認為工傷確認是勞動行政部門的職權范圍,法院無權進行工傷認定,如果勞動者未持工傷確認書向法院起訴,法院只能以當事人未經工傷確認的法定程序為由駁回起訴,無需進行實體審理。第二種觀點則認為,行政部門的確認只是法院處理工傷案件的一般原則,并非唯一原則,法院不必以工傷確認書為受理相關案件的前提,可在查明事實的基礎上進行工傷認定,并依照《工傷保險條例》徑行判決。

    雖然建立社會法領域的獨立工傷認定機構是理想的解決辦法,但從現存的制度考量,法院并不適宜直接認定工傷:1、工傷認定的目的是確認工傷保險待遇,但是法院沒有專業能力做勞動能力鑒定,也就無法確認工傷保險待遇。2、法院習慣堅守法律為依據,部門規章為參考,而工傷認定行政部門則要遵守各種通知、復函等文件,工傷認定依據的不同,容易使司法和行政的工傷認定標準出現嚴重沖突。3、對錯過工傷認定期限的當事人,可以尋求侵權法中的人身損害賠償,這也將是下文所要討論到的問題。

    三、工傷保險制度與人身損害賠償制度的競合

    勞動法領域里的《工傷保險條例》,具體規范了工傷保險各項制度,但對于工傷保險待遇和人身損害賠償的關系并未作出明確規定。民法領域里的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱《人身損害賠償解釋》)第12條則規定,勞動者因工傷事故遭受人身損害請求用人單位承擔民事賠償責任的,告知其按《工傷保險條例》的規定處理;因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害,賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的,人民法院應予支持。這條規定將工傷事故分為了兩種,一種是用人單位實施侵權行為造成的,另一種是第三人侵權造成的。對于第一種情況下,“告知其按《工傷保險條例》的規定處理”究竟為何意,存在的爭論較大。第二種情況下一般認為受害者可向第三人請求侵權賠償,爭議在于兩種請求權有無先后順序,以及受害者可否得到雙份賠償。

    在用人單位侵權的情況下,有認為應以完全的工傷保險取代民事損害賠償,即受害者不能向用人單位提出侵權損害賠償的請求,但這個結論的依據并不是上述法條,而是認為成熟的工傷保險制度更為高效。但多數學者認為“告知其按《工傷保險條例》的規定處理”的提法,并沒有否定勞動者的侵權損害賠償請求權,勞動者有權按照不同實體法選擇按照工傷保險賠償或者人身損害賠償,實務中也有地方法院持這種觀點。從我國現有制度考量,后一種觀點比較科學:1、從請求權基礎進行分析,勞動者因為工傷事故導致民事權利(生命權、健康權等)受到侵害,有權利尋求侵權法上的救濟。工業事故本身就是特殊侵權行為,具有工傷保險和侵權責任雙重屬性,工傷保險僅僅是解決工業事故責任的方法之一,不能徑行否定或替代侵權責任賠償制度的功效。2、工傷保險待遇的取得需要工傷確認為前提,如果用人單位惡意不申報甚至阻撓當事人申報工傷,或是勞動者由于自身素質不足錯過工傷申請時效,法院再不接受勞動者以民事侵權為案由的起訴,將造成勞動者無從獲得司法救濟,讓本來以便利工傷受害者為目的的工傷保險制度反而成為受害者的桎梏。3、從我國工傷保險待遇和普通人身損害賠償標準來看,后者賠償范圍大一些(比如包括精神損害賠償)且賠償標準有較大的可選擇性,一些相同的賠償項目,依照后者標準計算出來的賠償數額較高,有案例表明同類情況工傷賠償僅占民事賠償的一半左右,待遇差別巨大。這種情況下,應該允許勞動者依不同制度作出更有利自身的選擇。4、《職業病防治法》第52條、《安全生產法》第48條、《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》第45條均規定,受害勞動者不論受害原因,均享有工傷保險待遇和侵權賠償兩種請求權,基于法律的一致性,《人身損害賠償解釋》第12條第一款,應該理解為優先條款而非排他條款。

    在第三人侵權造成工傷的情況下,《人身損害賠償解釋》第12條第二款規定,受害者可以請求侵權損害賠償,但可否同時請求侵權損害和工傷保險待遇雙份賠償?關于此問題主流的看法有兩個,其一認為受害者可以兼得雙份賠償,其理由為第三人的侵權賠償屬于“私法”領域的賠償,工傷保險待遇的賠償屬于“公法”(社會法)領域的賠償,二者性質不同,不可替代;兼賠并沒有加重用人單位的賠償責任,因為工傷保險待遇大部分由工傷保險基金支付;雙份賠償能保證受害人的損失得到足額彌補。另一種觀點則認為,在發生工傷事故后,受害雇員可以同時請求工傷保險給付和普通人身損害賠償,但其取得的賠償總額,不得超過其實際遭受的損害,這種賠償模式又被稱為“補充模式”。《社會保險法》第42條規定第三人侵權造成工傷的,工傷保險基金先行支付醫療費后可以向第三人追償,似乎也遵循了“補充模式”。

    從工傷保險的制度目的和審判實務來看,“補充模式”更為可取。它很好地平衡了工傷保險案件各主體間的利益,既分散了工傷風險,減輕用人單位工傷事故賠償負擔,又能保證受害者獲得完全賠償,還實現了對工傷保險基金的合理利用。“補充模式”下法院的壓力顯著減少:侵權第三人和單位所面臨的賠償都可能小于“兼得模式”下的賠償數額,多數受害者只希望損害得到填補,很少受害者堅持得到超額的雙份賠償,法院所面臨的執行壓力小,因此許多法院都選取了這種模式。1與此相比,“兼得模式”的不足較為明顯。其一,它打破了用人單位和勞動者之間的權利義務平衡。我國并非所有工傷保險待遇都由工傷保險基金承擔,用人單位自身仍需要承擔相當多的項目,“兼得模式”過于偏重對工傷受害者的保護,與工傷保險制度減輕用人單位負擔的目的相悖。更為嚴重的是,打破權利平衡的結果,反而可能損害希望加重保護的一方,立法與司法上有許多這樣的悖論。其二,“兼得模式”有引發道德風險的危機。如果工傷事故可以額外獲得收益,可能引起部分勞動者惡意制造工傷以獲利,更可怕的是可能會衍生一些專門唆使或“幫助”勞動者制造工傷的人群。其三,“兼得模式”違背了公平原則。同樣的工傷事故,只因加害行為有無第三者的介入導致不同救濟,若無第三者介入,受害者只能獲得工傷保險賠償,而有第三者介入則能夠獲得雙份賠償,這顯然極不公平。

篇(7)

企業環境污染保險，即“綠色保險”，指企業以企業可能發生的污染事故對他人人身或財產造成損害為保險標的，依據保險合同向保險人繳納保費，而當事故發生后保險人依據保險合同內容，直接向遭受損害的他人承擔賠償保險金責任。目前，這項制度只是在我國部分省份進行試點，并未在全國推行。

二、 企業環境污染責任保險制度在試點中存在的問題

（一）保險模式未能確定、統一

企業環境責任保險制度最早出現在西方發達國家，現在正趨于完善。因此我們有必要借鑒西方發達國家關于保險模式的有關規定。圍繞強制保險和任意保險，西方國家就保險模式也不盡相同，有的實行單一的強制保險模式，有的實行以強制保險為主，任意為輔還有的實行任意保險為主，強制保險為輔。由于我國區域在各方面差距明顯以及環境污染責任保險起步晚，很難馬上確定哪種模式更適合我國，這就是該制度在試點中面臨更多困境和挑戰。

（二）保險制度缺乏專業技術人才

由于環境污染保險不同于一般的財產保險，需要專業的技術性人才參與。首先，在投保之前，保險公司缺乏關于這方面的專業性人才，對企業環境污染難以做出合理的風險預測和評估，這直接關系到保費費率、是否承保以及保險公司后期賠付問題。其次，一旦企業投保，在發生污染事故導致損害時，也需要專門人員對損害的事故責任、損害范圍等方面進行綜合全面的評估。然而現有的這方面人才難以滿足現實的需求。

（三）當下的索賠時效不利于維護受害方權益

我國《環境保護法》規定，環境污染導致人身、財產損失的，訴訟時效期間為3年。據此規定，有關環境污染保險賠償糾紛也應當適用該規定。但是企業環境污染保險主要存在兩種：一種是針對突發性污染事故，一種是針對漸發性污染事故。由于漸發性污染事故對人身、財產的損害需要經過很長時間才能顯現，一旦經過保險承保期間，受害人只能向污染企業主張，而使損害往往難以得到完全賠償，同時這也使保險公司在某種程度上逃避保險責任，導致企業污染風險未能轉嫁，使其投保不積極。

三、 解決企業污染保險在試點中存在問題的對策

（一） 以強制責任保險為原則，任意責任保險為補充

相較于我國現存的一般保險，企業污染環境保險有其特殊性：它是以環境污染事故給他人造成人身和財產損害為保險標的、受益人只有在污染事故發生之后才能特定化。世界各國都根據本國國情探索出適合自己的保險模式，我國的保險模式也必須建立在我國區域經濟發 展的現實基礎之上，建立中國特色的企業環境污染保險模式。由于一般性投保以及保險合同雙方是建立在平等基礎之上的，遵循“契約自由”精神，而基于公共利益考量因素產生的企業環境污染保險需要國家政府介入。綜合企業規模及發展、企業的社會責任社會以及公共利益，對于國家規定的高危污染行業（危險化學、煤鋼、重金屬等）的企業實行強制責任保險（例如廣東省《關于開展環境污染責任保險試點工作的指導意見》），而對于其他的污染不太嚴重且規模較小的實行自愿原則，即任意保險制度。

（二） 培養環境污染保險有關的專業性人才，提高專業技術

在環境污染保險的全過程都需要專業的人才的參與。首先，投保之前需要專業人才對企業環境污染的風險進行綜合評估，這是保險公司是否愿意承保（自愿保險企業）的基礎，也是確定保險費率和承包范圍的基礎。其次，由于這種保險是將企業的污染風險專業給保險公司，因此保險公司基于自身利益的考量，在承保期間必然要對企業的排污設施和生產流程進行必要監督，這也需要有關專業技術人員才能完成。最后，投保企業一旦出現污染事故，對于污染事故的原因、損失范圍的認定也需要專業人員的介入，畢竟這關系到受損害第三人的賠償問題和保險公司支付保險賠償金的多少問題。而目前我國關于這方面的專業人才難以滿足當下和未來的需求，因此，應該加快培養這方面的技術型人才。