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關鍵詞:民事訴訟 證據規則 不足 完善

2002年4月1日,《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）開始實施，但是在司法實踐具體實施過程中的情況不容樂觀，隨著民事審判方式改革的不斷深入和審判實踐的不斷發展，這一證據體系在實踐運作過程中表現出許多的問題。本文試對《證據規則》在司法實踐中暴露出的一些問題進行粗淺分析，提出自己的建議對策，以期推動民事證據立法的進一步完善。

一、民事訴訟證據規則概述

證據規則，是指關于證據資格、證據效力等的原則和規范，是證據制度的重要組成部分，它決定著證據能力的有無，證明力的大小。[1]所謂民事訴訟證據規則，是指反映民事訴訟證據運作規律，調整民事訴訟證據運用過程的法律規范。[2]

二、當前我國民事訴訟證據規則存在的不足

（一）未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則

《證據規則》第五條對合同案件舉證責任的分配作出了具體規定。第一款確立了舉證責任分配的原則“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”。第二款明確了“負有履行義務的一方當事人應對履行合同的事實負舉證責任?！钡谌顒t規定“對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任”?！蹲C據規則》關于舉證責任分配原則的規定存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題，僅對合同案件舉證責任的分配原則作出規定，未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則，是其不足之處。

（二）新證據的認定存在標準偏差

《證據規則》第41一46條所規定的“新證據”是指“新發現的證據”，目的是為防止當事人“突襲”舉證。然而《證據規則》對何為新發現的證據沒有具體的解釋，未解決什么是新證據這個在司法實踐中的實際操作問題，只是在發現證據的時間上作出劃分并以此來判斷“新證據”，導致在司法實踐中存在認定偏差。

（三）證人出庭作證的規定很難實現

《證據規則》第55條規定：“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢”，這實際上采取了直言證據規則，但規則并沒有進一步規定證人不出庭的法律后果，現實中大量的案件證人不到庭，客觀上加大了當事人舉證的困難，也給案件的及時審理、案件事實的查明以及公正裁判造成困難。

三、完善民事訴訟證據規則的對策建議

（一）制定統一的民事訴訟分配舉證責任的標準

筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責任的原則，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此原則不能獲得公正結果的少數例外情形實行舉證責任倒置。按照法律要件分類說，我國民事訴中分配舉證責任的原則應當是：1、凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、遺囑存在構成侵權責任的要件事實）負舉證責任，阻礙權利或法律關系發生的事實（如欺詐、脅迫及損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張己發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅權利的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，妨礙權利或法律關系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。

（二）明確新證據的認定標準

民事證據規則確認的“新證據”應該是指庭審過程發現的新證據，即新發現的證據是指原來己經存在的而后來才發現的證據，一是當事人客觀上沒有發現；二是證據雖然出現，但在通常情況下當事人無法知道其出現的。當事人提供的證據是否屬于新證據，應由法官在庭審時根據案情的具體情況確認。

關于新證據的確定應當采用客觀判斷的排除法。只要是基于有義務提供證據，一方當事人在正常的情況下能提供而不提供的證據不能視為新發現證據。[3]因為只有主觀意志之外的原因導致不能提供的證據可以認為是新發現的證據?！蹲C據規則》第42條規定“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供且不審理該證據可能導致裁判明顯不當的，其提供的證據可視為新的證據”。在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據的內容，而要求對該證據進行鑒定，或者對該證據進行反駁提供新的證據。按《證據規則》的要求，此時舉證雖然已經超過期限，但這種情況下逾期舉證的責任往往并不在當事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。對未經庭前證據交換的案件，在庭審中反駁對方主張的新證據的，應當予以準許。凡屬于對案件處理有重要影響的證據，應當予以采納。

（三）完善證人出庭作證制度

為解決司法實踐中證人很少出庭的問題，應當以法律的形式明確出庭作證是證人的一項公共義務，法院有權力要求任何證人出庭作證。提高證人出庭作證率，還應從以下兩方面著手：首先，要解決證人出庭費用的承擔問題，保障證人及與證人有特殊關系的人的人身、財產安全；其次，規范證人出庭作證的程序，設定證人證言效力確認規則，建立證人傳喚制度，對非因客觀事由拒不出庭作證的證人，實行強制性的傳喚。再者，如果證人不出庭履行作證的義務，則應當采取相應的強制措施，如記錄個人誠信檔案、罰款等。

四、結語

民事訴訟證據關系到民事訴訟中案件事實認定，最終決定當事人在訴訟中的權利能否實現?！蹲C據規則》的實施有一定的進步意義，是我國民事訴訟公平、透明價值實現的關鍵一步。但其在司法實踐中暴露出的種種問題是不容忽視的，我們要進一步在法學理論研究與司法實踐中將基加以完善，建立更加科學的證據制度。

參考文獻：

[1] 劉善春、畢玉謙、鄭旭.訴訟證據規則研究[M].北京:中國法制出版社,2000

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一、主要由制定法完成分配舉證

從比較法的角度看，法治國家主要由制定法完成舉證責任的分配：

1、舉證責任分配主要由實體法規定。一些國家在實體法中就舉證責任作出具體規定，而在訴訟法中不設或少設舉證責任分配的規定。如《德國民法典》。

2、由實體法和訴訟法共同規定舉證的責任分配。很多國家除在實體法中就某些問題的舉證責任分配作出規定外，還在民事訴訟法中對如何分配舉證責任作出了原則性規定。美國、俄羅斯和我國臺灣地區就采用的此立法例。

我國采用了第二種立法例。我國民事訴訟法第64條第1款確立了舉證責任分配的一般原則，即：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”但這一規定著重從行為責任角度分配舉證責任，嚴格而言，非真正意義上的舉證責任分配。不過，在最高人民法院頒布的若干司法解釋中又規定了舉證責任分配的一般規則和特別規則。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責任分配的規定。

二、個案舉證責任分配由法官裁量的必要性

法官對個案舉證責任的分配進行裁量，是與法律制定的滯后性和立法者認識能力的局限性密不可分的。一般來說，舉證責任分配是由民事訴訟法和民事實體法共同決定的，民事訴訟法確定指導性分配規則，引導司法者尋找相應的實體法規范，通過對實體法規范的分析來最終確立舉證責任的承擔。而具體落實每一個民事、經濟糾紛案件中如何使用該方法的關鍵則在于審判人員對我國的法制狀況和實際情況的熟悉程度。由于我國目前沒有完備的民法典，在審判實踐中難免會遇到很多困難。而人民法院在民事訴訟中又居于主導地位，操縱著整個審判過程，因此，民事訴訟法賦予人民法院在個案中的舉證責任分配裁量權也就有其應有的必要性了。

三、舉證責任分配的司法裁量應考慮的問題

（一）誠實信用原則

誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當的行為。其要求民事主體在民事活動中要以誠實、善意的態度行使權利，履行義務，維護雙方當事人的利益與社會利益的平衡。

誠信原則對于民事舉證責任分配的司法裁量發揮著兩個方面的作用。首先，它是對當事人進行民事活動和民事訴訟行為時必須具備誠實、善意的內心狀態的要求，對當事人進行民事活動和訴訟行為起著指導作用。當事人實施行為時是否抱有誠實、善意的內心狀態，可以成為法官分配舉證責任的一個依據。其次，誠信原則是對法官自由裁量權的授予，為法官裁量舉證責任分配提供了支持。

（二）公平正義原則

舉證責任分配在一定意義上是個價值考量的問題。舉證責任分配又以公平正義為最基本的價值準則。在公平原則由近代到現代的發展過程中，我們可以看出，法官要站在立法者的立場上，想立法者之所想，做立法者之所做，保持著與當時當地立法者相同或相擬的公平正義觀念，在實現實體法宗旨的同時，體現其時代精神。

(三)當事人的舉證能力

為保證舉證責任分配反映實體法的公平正義精神，法官對當事人付之舉證責任時，應當將舉證的責任分配給占有或者是接近證據材料、有條件并有能力收集證據的一方當事人。否則，由遠離證據材料、又缺乏必要的收集證據的條件與手段的當事人負舉證責任就顯得不公平了。

以司法實踐看，當事人舉證能力取決于：

第一、雙方當事人距離證據的遠近，接近證據的難易程度。在雙方當事人與證據的距離上，對于待證事實所必要的證據較接近的人，就該事實進行舉證，更為公正。

第二、收集證據能力的強弱。訴訟證據是民事訴訟當事人保護自己民事合法權益的重要手段。訴訟實踐表明，當事人對于待證事實的舉證條件和舉證能力往往各有差異。在證據的收集能力上，法人和其他組織因其社會經濟地位和影響一般優于自然人，所以他們理應承擔更多的舉證責任。

(四)待證事實發生的概然性

待證事實發生的概然性的高低、統計上的原則和例外情況，可以作為舉證責任分配的依據。具體來說，當案件事實處于真偽不明的狀態時，若根據統計資料或人們的生活經驗，該事實發生的概然性高，則主張該事實發生的一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對不發生該事實承擔舉證責任。

四、需要注意的問題

雖然“證據規則”肯定了法官在一定情況下對舉證責任分配的裁量權，并且在司法實踐中舉證責任分配的司法裁量也早已為實踐所承認，但如何將司法裁量舉證責任分配在審判程序中具體化仍有許多問題值得探討。

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內容提要: 舉證責任的分配是民事舉證責任制度的核心問題，也是民事舉證責任理論研究中最富有爭議的問題。國內外理論界對民事舉證責任的分配有多種學說。我國民事訴訟中，舉證責任的分配實行“誰主張，誰舉證”的一般原則和對特別案件實行的舉證責任倒置原則，人民法院調查收集證據的補充原則以及無法確定舉證責任的承擔時，由人民法院根據公平和誠信原則，綜合當事人的舉證能力等因素來確定舉證責任的承擔原則。我國對民事舉證責任的分配尚存在一些問題，有待在立法上進一步完善。

引言

民事舉證責任的分配制度是民事證據規則的核心問題，負有舉證責任的當事人對自己的訴訟主張必須提供證據證明，否則將承擔敗訴后果。在這種情況下，舉證責任的分配是否公正、科學，將直接影響到當事人訴訟的成敗，也直接影響到當事人對我國訴訟制度的信任，從而影響到整個司法制度的威信。舉證責任的分配，是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的舉證責任，在雙方當事人之間預先進行分配，使原告對其中的一部分事實負舉證責任，被告對另一部分事實負舉證責任。從廣義上講，舉證責任的分配既包括立法者在立法時對舉證責任的分配，也包括法官在審理案件時根據案件的具體情況在當事人之間進行的舉證責任分配。

民事訴訟不同于刑事訴訟，民事訴訟中作為證明活動主要對象的法律要件事實復雜多樣，包括引起法律關系發生、變更、消滅等事實。原告是提起訴訟的一方，理應首先負擔起舉證責任，但如果將所有要件事實的舉證責任都加諸原告，讓原告承擔全部舉證責任，將勢必會帶來原告、被告訴訟地位的嚴重失衡問題。因此，從公正和效率考慮，需要對舉證責任的分配制度進行研究。舉證責任的分配，關系到原告與被告在起訴和答辯時各需要主張哪些要件事實，以及在事實發生爭議時應當由哪一方首先舉證證明。所以，在訴訟發生前，就必須從理論上尋找一定的標準，將舉證責任按此標準分配給雙方當事人。要在民事訴訟中公正科學地在當事人之間進行舉證責任分配，需要立法者和法學學者進行全方位的思考，作出更加理性的判斷和選擇。

一、國外關于舉證責任分配的主要學說

如何合理地分配舉證責任，既關系到法律的實體公正能否在訴訟中得到實現，又關系到能否構建一個富有效率的訴訟程序，這就使舉證責任的分配成為民事訴訟證據制度中具有高度理論和實務價值的問題，同時，它又是一個極為復雜的富有挑戰性的問題。自羅馬法以來，它一直受各國學者和法官的關注，對它的研究從未中斷。持續不斷的探究形成了各種分配舉證責任的學說。其中主要有以下三種學說：

一是待證事實分類說。該說著眼于以事實本身的性質，即待證事實是否可能得到證明以及證明時的難易程度來分擔舉證責任。該說又分為消極事實說和外界事實說兩種，前者認為主張積極事實（指主張事實存在，事實已發生）的當事人應負舉證責任，而主張消極事實（指主張事實不存在，事實未發生）的當事人不負舉證責任。后者依事實能否通過人的五官從外部加以觀察、把握，將待證事實分為外界事實和內界事實，認為外界事實易于證明，故主張的人應負舉證責任，內界事實無法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負舉證責任。

二是法規分類說。該說著眼于實體法條文，從對實體法條文的分析中歸納出分配舉證責任的原則。該說認為實體法條文中通常都有原則與例外規定，凡要求適用原則規定的人，僅應就原則規定要件事實的存在負舉證責任，無須證明例外規定要件事實的不存在，例外規定要件事實由對方當事人主張并負舉證責任。

三是法律要件分類說。該說是依據實體法規定的法律要件事實的不同類別分擔舉證責任。該說著眼于事實與實體法的關系，以事實在實體法上引起的不同效果作為分擔舉證責任的標準。法律要件分類說又有多種學說，其中主流學說為羅森貝克的規范說和特別要件說。

進入20世紀60年代后，德國的一些學者對居通說地位的法律要件分類說進行了反思和批判，他們提出了一些新的學說，試圖取代或者修正法律要件分類說。這些新學說是：

(1)危險領域說。該說依據待證事實屬哪一方當事人控制的危險領域為標準，決定舉證責任的分配，即當事人應當對其所能控制的危險領域中的事實負舉證責任。如在侵權賠償訴訟中，損害原因、主觀過錯均屬侵害人所能控制的危險領域，所以應當由侵害人就不存在因果關系、主觀上無過錯負舉證責任。

(2）蓋然性說。蓋然性即可能性。該說主張以待證事實發生的蓋然性的高低，作為分擔舉證責任的依據。即當事實處于真偽不明狀態時，如根據統計資料或人們的生活經驗，該事實發生的蓋然性高，主張該事實發生的當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發生負舉證責任。

(3）損害歸屬說。該說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬原則作為分配舉證責任的標準。即通過對實體法各條文進行對比、分析，尋找出實體法關于某一問題的損害歸屬原則，然后由依實體法應當承擔責任的一方負舉證責任。

以上學說，筆者比較贊同已在德國、日本以及我國臺灣地區長期居通說地位并為上述國家和地區的法院所實際采用的法律要件分類說作為分配舉證責任的主要標準。

二、我國現行民事訴訟中舉證責任分配的原則及其存在的問題

1.“誰主張，誰舉證”的原則。這是我國民事訴訟中舉證責任分配的一般原則。我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！崩碚摻绺鶕摽钜幎?，將舉證責任的分配界說為“誰主張，誰舉證”，即原告對自己提出的主張，有責任舉證證明；被告對自己提出的主張，有責任舉證證明；第三人對自己提出的主張，也有責任舉證證明。筆者認為，這樣界說并不能真正解決舉證責任的分配問題，因為它未觸及到雙方當事人各自應當對哪些事實負舉證責任以及在訴訟中各自應當主張哪些事實這一實質性問題。并且，這樣的界說也無法解決事實真偽不明時法官如何裁判的問題。舉證責任的分配，是民事訴訟證據制度中的高難度問題，迄今為止，各國學者對此問題作了大量的研究，雖眾說紛紜，但對舉證責任分配的指導思想卻是共同的，都把原告、被告負擔舉證責任應基本平衡，有利于實現法律的公平與正義，符合訴訟經濟原則作為指導思想。

2.“舉證責任的倒置”原則。這是我國民事訴訟中舉證責任分配的特殊原則，由被告負擔舉證責任。需要說明的是：我國現行《民事訴訟法》中并沒有規定這一原則，只是在最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》和我國《民法通則》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中，對幾種特殊侵權案件設置了這一舉證責任倒置的分配規則。舉證責任的倒置，是對舉證責任一般原則的例外規定和必要補充，在適用時應注意以下幾個問題：

第一，要掌握舉證責任倒置的范圍，必須有明確的法律規定和最高人民法院具體的司法解釋方可適用，不能任意擴大適用范圍。

第二，要正確掌握舉證責任倒置的內容。在適用舉證責任倒置的案件中，當事人所負的舉證責任以證明自己沒有過錯或受害者有過錯為內容。

第三，如果損害的發生是由數個責任人造成的，有關責任人想要免除其民事責任，都應當證明自己沒有過錯或受害人有過錯，適用舉證責任倒置的主體有時是一人，有時是共同訴訟人。

3．法院分擔當事人的舉證責任。提供證據是當事人的責任，根據“誰主張，誰舉證”的一般舉證規則，提供證據的責任應當由主張案件事實的當事人提供，但有時由于客觀原因，譬如說，有些案件當事人需要到國家機關、公司企業、個人等處調查、收集證據，因涉及到國家秘密、商業秘密、個人隱私等情況，當事人很難調查、收集到相關證據，在這種情況下，人民法院需要根據當事人的申請和審理案件的需要主動調查、收集證據，分擔當事人的舉證責任。我國《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應調查收集。人民法院在特定情況下可以調查收集證據，這在一定程度上等于分擔了當事人的舉證責任。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條、十七條對人民法院調查收集證據的范圍作出了規定。問題是有些法官對當事人的申請置之不理，常以無時間調查推脫。

4．法官自由裁量分配舉證責任。對個別案情比較復雜，舉證責任不明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神與司法正義的理念，并且根據司法經驗與理性邏輯來對這些特殊的個案自由裁量分配舉證責任。這是對法定的舉證責任分配規則的一種例外和必要的補充?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第七條規定：在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。問題是有些法官素質不高，不能夠公正科學地在當事人之間分配舉證責任，導致有些當事人雖然有理，但因舉證不能而敗訴。

三、關于完善我國民事訴訟中舉證責任分配制度的思考

舉證責任制度在我國的經歷是相當坎坷的。在相當長的時期內舉證責任又被誤解為僅僅是當事人向法院提供證據的責任，這使我國學術界對舉證責任的研究遠遠落后于德、日等國。筆者認為，對舉證責任的分配這一在各國民事訴訟中具有共同性和規律性的問題，在我國的民事訴訟中，應當引進外國成熟的理論，吸收外國成功的經驗。

筆者認為，我國民事訴訟中舉證責任的分配主要標準應是：

1．凡主張權利或法律關系存在的當事人，只須對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、立有遺囑、存在構成侵權責任的事實等）負舉證責任；阻礙權利或法律關系發生的事實（如行為人無相應的民事行為能力、欺詐、脅迫等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。

2．凡主張已發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任；一般要件事實的存在由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。

按照以上標準分配舉證責任在大多數情況下均能獲得公平合理的結果，具有一般的妥當性，但也難免會出現少數與公平正義要求相背離的例外情形。筆者認為，對上述標準需要進一步完善。

第一，當實體法或最高法院的司法解釋對舉證責任的分配已作出明確規定，而這些規定與按上述標準分配舉證責任的結果不一致時，按法律或司法解釋的規定確定舉證責任的分配。例如，在因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟中，按法律要件分類說的標準分配舉證責任，被告使用了原告的專利方法，屬產生侵權法律關系的特別要件事實，應由原告負舉證責任。但立法機關考慮到證據偏在的特殊情形，即使用何種方法生產的證據完全處于被告控制之下，原告則處于無證據狀態，故規定應當由被告對不是用專利方法制造負舉證責任。這是依據實體法規定對舉證責任分配標準進行完善的典型例證。

第二，當按上述標準分配舉證責任的結果與公平正義的價值準則發生嚴重抵觸時，應參照其他學說提出的標準進行完善。例如，在因污染環境引起的損害賠償訴訟中，按法律要件分類說分配舉證責任的結果，原告需對損害事實、違反環保法行為以及兩者之間存在因果關系負舉證責任，但在現有技術條件下，因果關系的存在常常是難以確切證明的問題，加之原告通常無法獲得由被告占有的與污染有關的技術資料，因此，應參照危險領域說、蓋然性說和損害歸屬說中的保護原則，對因果關系舉證責任歸屬進行完善，由被告對不存在因果關系負舉證責任。再如，如果一方當事人故意實施妨礙對方舉證的行為，使負有舉證責任的對方當事人無法有效地收集和提供證據，那么就應當根據誠實信用原則將舉證責任分配給妨礙舉證的一方當事人。

第三，依據舉證責任契約予以完善。舉證責任契約是指雙方當事人在訴訟發生前訂立的關于特定法律行為中要件事實的舉證責任負擔問題的協議。舉證責任具有實體法和程序法雙重屬性，依照私法自治原則和處分原則，只要契約的內容不與法律或司法解釋中舉證責任的規定相抵觸，法院就應當尊重當事人的安排。所以，在舉證責任契約約定的舉證責任負擔與法律要件說分配的結果不一致時，應按契約的約定分配舉證責任。

現代意義上的舉證責任分配規則可以追溯到羅馬法時代。當時，關于舉證責任的分配有兩大原則可供遵循，其一為“原告應負舉證義務”，其二為“舉證義務存于主張之人，不存于否認之人”。后世學者就舉證責任的分配創立了多種學說，就我國的舉證責任分配制度而言，從總體上來講，由于我國是深受大陸法系傳統體制影響的國家，加之，法律要件分類學說在各主要大陸法系國家已經過相當時間的實踐檢驗，雖在某些方面有一些缺陷，但它畢竟是羅馬法舉證分配法則在現代社會發展中的必然產物，我們應當結合我國的具體國情，對舉證責任的分配制度不斷研究創新，使其日臻完善，更有效地實現法律所追求的公平正義。

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舉證責任的分配，是指法院按照一定的標準，將事實真偽不明風險，在雙方當事人之間進行分配，使原告負擔一些事實真偽不明的風險，被告負擔另一些事實真偽不明的風險。舉證責任是因為事實真偽不明而引起的訴訟上的風險，如果僅讓一方當事人負擔所有的舉證責任，顯然有悖于當事人訴訟地位的平等和程序的公正，因此有必要將舉證責任在雙方當事人之間進行分配。

舉證責任分配的核心問題是應當按照什么樣的標準來分配舉證責任，如何分配舉證責任才能既符合公平、正義的要求，又能使訴訟較為迅速地得到解決。

二、舉證責任分配應遵循的原則

舉證責任分配原則問題是一個世界性的難題。對此，我們應借鑒國外的經驗，結合我國實際提出許多有益的見解，并在立法與司法實踐中得到確認。但隨著審判方式改革的深入，審判中抗辯色彩的加強，在三大訴訟中，尤其是民事訴訟中，正確認定當事人舉證責任的問題顯得愈加重要。

（一）公平原則

舉證責任分配重在公平，舉證責任分配不公，必然導致裁判上的不公。公平分配舉證責任的總的原則，即為“誰主張，誰舉證”，但對此應當加以具體限定，即：“當事人無論屬于何方對自己所提出的主張事實，也無論其為何種事實，只要不存在阻卻其舉證的一般情況而被免除舉證責任的，則一律承擔舉證責任”。公平原則應體現以下四個方面內容：

其一，從主體上來說，當事人無論屬于何方，凡對主張事實無免除舉證的情況的，則須一律舉證。但作為一般情況，原告應在訴訟中優先舉證，只有在舉證責任應予倒置的情況下才可由被告優先舉證。這就防止了把舉證責任片面分配給原告或被告的不公。

其二，從主張事實的內容來說，無論當事人主張的是積極事實，還是消極事實，是外界事實，還是內界事實，是由哪一方當事人控制的危險領域、主張的待證事實蓋然性高低，以及損害歸屬為誰，只要不屬于應予免除舉證責任的特殊情況，即對主張的該事實應負舉證責任。這就防止了當事人只對主張的某一方面事實負舉證責任的不公。

其三，凡對主張事實存在著應予免除舉證責任的情況的，對該事實則無須舉證證明。

其四，對應予免除舉證責任的情況要嚴格進行控制，一般應由證據法作出具體明確的規定。

（二）利益原則

當事人僅對主張有利于自己的事實負舉證責任，而對主張不利于自己的事實不負舉證責任。利益原則應為“誰主張，誰舉證”的總原則的應有之義。因為當事人主張的事實，應是對當事人有利的事實。在任何情況下不得將對當事人不利的事實上的舉證責任，強加到當事人身上。例如不得在刑事訴訟中強迫被告人自證其有罪，不得在行政訴訟中將證明被告具體行政行為合法的舉證責任強加到原告身上，在民事訴訟中不能將令當事人敗訴的不利事實讓該當事人負舉證責任。在訴訟中當事人有時承認對自己不利的事實，但他對此無須負舉證責任，反倒能免除對方當事人主張該事實的舉證責任。例如，在民事訴訟中的當事人承認，不僅當事人自己無須舉證，而且有免除對方當事人舉證責任的效力。在民事訴訟中，當事人有確鑿證據證明對自己有利的證據掌握在對方當事人手中，可申請法院責令其提供，對方當事人拒絕提供的，可推定對其不利。在這種情況下，法院并非要掌握證據的一方負舉證責任，而是依據職權原則，為不掌握該證據的一方當事人履行舉證責任提供法律保障，這與利益原則并不相悖。

（三）便利原則

這是根據當事人舉證的一般便利情況，分配當事人舉證責任的原則。當事人對自己所主張的事實，只要不存在阻卻其舉證的一般不便利的情況，應予免除舉證責任的，則必須對該事實負舉證責任，但舉證有一般便利條件的，應側重舉證，而且一般應優先舉證。而這種應予免除舉證責任一般不便利的情況，通常應由證據法予以具體規定，特殊情況下，亦可由法官根據經驗法則予以判定，但后者應當特別慎重。如在民事訴訟中，對當事人有利的證據有確鑿證據掌握在對方當事人手中或為對方當事人所獨占，而對方當事人拒不交出，在這種情況下，即可因該當事人舉證不便，而免除該當事人舉證責任。

根據這一原則，我們對當事人主張的積極事實與消極事實，不能根據消極事實說而將消極事實主張者，一律排除于舉證責任之外。因為如前所述消極事實并非一般無法證明，但消極事實較積極事實而言，卻一般較難證明。為此，我們主張，雙方當事人對主張的積極事實與消極事實只要不存在應予免除舉證責任的特殊情況的，則應一律負舉證責任，但主張積極事實的，應當側重證明，且一般應當優先證明。

（四）平衡原則

舉證責任的分配，要充分考慮當事人雙方的舉證地位和舉證處境，要根據當事人雙方所處的舉證地位、舉證處境在當事人之間均衡的分配舉證責任；當事人雙方的地位、處境不平衡的，分配舉證時，要向舉證地位、處境占優勢或主張的待證事實蓋然性低的一方傾斜，在舉證責任分配上應當有相應的側重；當事人雙方舉證地位、處境，主張的待證事實蓋然性高低完全失衡的，應當將舉證責任分配給占絕對優勢或主張待證事實蓋然性極低的當事人，而對占絕對劣勢或主張待證事實蓋然性極高的當事人，則應免除其舉證責任。之所以如此分配舉證責任，不僅在于充分調動各方當事人舉證的積極性，而且有利于對案件舉證責任效果做出正確的判斷，并據此對案件做出公正處理。

三、舉證責任分擔的具體規則

（一）舉證責任分擔的一般規則

我國的民事訴訟舉證責任分配的一般規則未能合理的分配當事人之間的舉證責任。舉證責任分配的價值之一就是在于合理的分配當事人之間的舉證責任，使當事人的舉證責任處于平衡的狀態，這也符合舉證責任分擔的原則中的平衡原則。因為，從某種意義上說，給當事人分配舉證責任的多或少，會涉及當事人所處的訴訟地位的有利與否，當然也就直接關系到當事人所承受的風險的大小。因此， 只有合理的分配當事人之間的舉證責任，才能保證當事人訴訟地位的平等，一般規則為“誰主張，誰舉證”。它包含以下具體內容：原告對自己提出的主張有責任提供證據并加以證明；被告對自己提出的主張有責任提供證據并加以證明；第三人或共同訴訟人對自己的主張有責任提供證據加以證明。

（二）舉證責任分擔的特殊規則

“誰主張，誰舉證”是民事訴訟舉證責任分擔的一般規則，但有時主張方舉證并不能達到便于法院查清案情的目的。正如行政訴訟法規定舉證責任由作出具體行政行為的被告——國家行政機關及法律、法規授權的組織承擔一樣，民事訴訟中也應考慮雙方當事人舉證的難易程度，從舉證責任分擔的原則出發，考慮雙方當事人搜集證據能力的強弱等因素，有時也由被告承擔舉證責任，或者免除原告的舉證責任，這便是舉證責任分擔的例外，舉證責任的倒置和免除。

1.舉證責任的倒置。所謂的舉證責任的倒置，是舉證責任分配一般規則的補充，是指某些特殊類型的案件中，把本應屬于原告承擔的舉證責任轉移給被告承擔。我國民法通則及有關法律明確規定了舉證責任倒置的情形有：專利侵權案件、醫療過失致人損害案件、推定有過錯的侵權案件、產品責任案件、環境污染案件等實行無過錯責任承擔的損害賠償案件等。在這類案件中，原告的合法民事權益遭到了侵害，而他們舉證很困難甚至是不可能的。對于這類特殊類型的案件，把舉證責任轉移到被告方承擔，有利于人民法院查清事實，解決糾紛。

2.舉證責任的免除。所謂舉證責任的免除，是指在民事訴訟中，當事人所主張的某種事實是理所當然的或符合自然規律的，當事人對此無須舉證。舉證責任的免除的情形一般有：眾所周知的事實，免于舉證；根據已知事實必然推定的事實，免于舉證；經過公證的事實，免于舉證；當事人沒有爭議的事實，免于舉證。在這種情形下，當事人主張所依據的事實，或者是公認的，或是雙方真實意思表示所公認的，當事人不舉證，人民法院也可以查明事實，這既有利于糾紛的合理解決，又符合訴訟經濟原則。

上述關于舉證責任分擔的例外，無論是舉證責任的倒置還是舉證責任的免除，畢竟都是舉證責任分擔的特殊情形，必須要有法律上的規定，當事人和人民法院都應該嚴謹的使用，不應隨意改變舉證責任分擔的一般規則。

四、結語

篇(5)

關鍵詞　民事訴訟　自認規則　現狀分析　完善

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A

一、民事訴訟自認規則概述

（一）自認規則的概念。

自認是一項古老的法則。自認規則作為一項證據規則或訴訟規則，是有關自認的成立和效力的規范。自認規則對訴訟主體在證明案件事實方面具有法律約束力，創設和規范各種訴訟主體在訴訟過程中相互之間的關系　。自認規則其全稱應當為“民事訴訟特定自認免證規則”，是指在民事訴訟進行過程中，當事人一方的自認符合一定條件的，法律賦予其當然的絕對的直接的證據能力和證明力，從而具有免除對方當事人舉證責任效力的程序規則。

（二）自認規則的功能與價值。

自認規則具有十分重要的功能與價值：第一，自認規則對作出自認的當事人有拘束力。該拘束力表現在當事人一旦作出自認，該當事人便不能隨意撤回自認。第二，自認對法院具有約束力。根據自認規則，一方當事人自己承認對方主張的事實后，法院不問所自認事實的真假而直接將其作為裁判案件的依據。第三，自認規則降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的訴訟成本支出，達到了提高訴訟效率的目的。第四，自認規則能促使裁判更大限度地實現公平和正義。因為自認可以平息雙方當事人對自認案件事實的爭議，法院以此為基礎的裁判也更容易為雙方當事人所接受。

二、我國民事訴訟自認規則現狀分析

（一）我國民事訴訟自認規則的立法概況。

我國1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》中并沒有關于自認規則的相關規定。最高人民法院于1992年頒布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條規定：“一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認的，當事人無需舉證?！痹摋l可以說是我國立法上構筑自認規則的初步探索。而1998年6月19日公布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中對于自認規則雖也有涉及，但卻較為零散和混亂。直到2001年最高人民法院的《關于民事訴訟證據的若干規定》中8條、13條、15條、74條、76條才對自認問題作出了比較明確的規定，基本涵蓋了自認規則的內容，但仍有不足之處。

（二）我國民事訴訟自認規則的主要缺陷。

1、自認的概念界定不清。

我國目前關于自認規則的規定沒有確立“自認”的概念。由于受前蘇聯法律制度的影響，我國目前民事訴訟立法中沒有使用“自認”一詞，而把包括自認（即對事實的承認）和認諾（即對訴訟請求的承認）兩個概念均由“當事人的承認”代替。兩大法系國家普遍使用“自認”概念，我國自認概念的缺失嚴重制約了我國自認規則的深入發展，也使得我國與各國在學術上的交流和借鑒存在障礙，并且可能在涉外民事訴訟中導致不便和混亂。

2、自認的效力殘缺。

根據自認規則的要求，一方當事人一旦作出自認，便對法院發生約束力，法院應認定自認的事實為真實，并以之作為判案的依據，對自認的事實不再進行證據調查。我國現行《民事訴訟法》和最高人民法院頒行的有關司法解釋，關于自認效力的規定，總是片面的強調自認對對方當事人所產生的免除其舉證責任的效力，而這只是自認效力的一個方面，對自認人和法院的約束力則從未有過明確、清晰的規定。

3、自認規則的立法混亂。

完善、科學而又系統的法律規定對訴訟實踐和司法操作能夠產生積極的指導作用是眾所周知的。雖然，我國現行《民事訴訟法》和其后的歷次相關司法解釋對自認規則都以不同數量的條文予以規定，可是這些條文規定卻都是只言片語，模糊、片面的，而且出現對相同內容重復規定的現象，缺乏系統和條理性，從整體上難以把握，無法有效的對訴訟活動予以指引。

三、完善我國民事訴訟自認規則的建議

（一）界定自認的概念。

概念是理論的出發點和基石，我國民事訴訟立法應當盡快修正用“當事人的承認”的提法，將“自認”與“認諾”分開，確立“自認”的概念，以期與各國通行概念接軌，并在此基礎上實現我國自認規則的架構和完善。

（二）明確自認的效力。

自認的效力包括兩個方面:一是對當事人的拘束力。當事人一方作出自認可以免除相對方的舉證責任；自認方在自認后不得隨意撤回自認，也不得在同一訴訟中再就自認的事實進行爭辯。二是對法院的拘束力。法院的裁判必須受當事人自認事實的約束。除法律另有規定外，法院不能對當事人自認的事實進行自由心證，也不能對此事實組織證明，法院應該以此事實作為判決的依據。

（三）確保自認規則相關立法協調一致。

自認規則的重要性，使我們有必要在民事訴訟法的修改中統一自認規則的規定，將散見于司法解釋中的自認規則進行體系化、科學化的整合，使得有關自認規則的相關規定得以統一、完整，形成一個有序的整體。這有利于促進學者對自認規則的進一步研究，也能更好地指導司法實踐。

注釋：

篇(6)

一、舉證責任的概念和含義

舉證責任是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，有提供證據，加以證明的責任和無法證明時，要承擔的責任2。當事人的舉證責任是根據案件的具體情況而分擔的，當事人對其所承擔的舉證責任如果不能加以證明，應當承擔敗訴的責任。我國《民事訴訟法》第64條第（一）款規定了當事人對自己提出的主張有責任提供證據。這是舉證責任分擔的基本原則，即通常所說的“誰主張，誰舉證”原則。我國對于舉證責任的分擔規則，以“誰主張，誰舉證”為一般原則。對于一些特殊侵權案件，則采取所謂“舉證責任倒置”規則3。

民事訴訟舉證責任問題，是民事訴訟理論中的核心問題之一。在英美法系和大陸法系中，關于舉證責任都有不同的含義。因此，有必要首先明確舉證責任的含義。

（一）英美法系

在英美證據法上，舉證責任包括提出證據責任（burden of producing evidence）和說服責任（burden of persuasion）。雖然英國或美國均有許多學者對訴訟中的舉證責任作過論述，并對提出證據責任和說服責任有不同的稱謂，但對這兩種責任的含義基本是明確的。其中，加拿大證據法對這兩種責任的定義明確扼要，被認為是集英美法系權威證據法理論之大成的佳作。該法第12條規定：“說服責任”是指當事人承擔說服事實審理者，使之相信事實確實存在的義務。第13條規定：“提供證據責任”是指當事人就某一事實存在據以提供足夠證據，使事實審理者加以審理的義務。4

（二） 大陸法系

在大陸法系中，德國的證據法理論研究比較系統、細致。在德國法上關于舉證責任的一整套理論也是首先以明確舉證責任所包含的兩種責任為基礎的。即舉證責任包括行為上的責任和結果上的責任兩種責任。所謂行為上的舉證責任是指將當事人為避免敗訴的風險而負有提供證據證明其主張的事實存在的責任（也稱主觀的舉證責任）；而對于事實真偽不明時，主張該事實的人承擔不利后果的責任稱為結果上的舉證責任（也稱客觀的舉證責任）。

比較兩大法系舉證責任的兩種含義可以看出，大陸法系的行為責任也就是英美法上的提出證據的責任，而結果責任雖然與說服責任不同，但在功能和效果上卻是一樣的5。因此，無論是大陸法系還是英美法系，其舉證責任的定義都包括了行為上和結果上的兩層含義。這一點在實踐中對于掌握舉證責任的轉移是有重要意義的。

按照舉證責任的上述概念，如果當事人舉證不能證明案件事實，將承擔敗訴的結果。那么，法律如何規定當事人舉證責任的分擔，就有可能直接影響案件的審理結果。因此，合理地確定舉證責任的分擔規則，是實現公正審判的前提和基礎。

二、 舉證責任的分擔規則

當代英美法通說認為舉證責任分擔并不存在一般性標準，而是在綜合若干要素的基礎上由法官對具體案件具體對待。舉證責任分擔時應考慮的要素有：1、政策； 2、公平； 3、證據距離 ；4、方便 ；5、蓋然性 ；6、經驗法則 ；7、請求變更現狀的當事人理應等等。6

而在德國法上，關于舉證責任分擔有著多種不同的理論學說，其中長期占主導和支配地位的是由羅森伯格（Roseberg）創立的法律要件分類說。該說將民事實體法律規范分為權利根據規范，權利妨礙規范，權利消滅規范和權利制約規范四種。法官在審判中如遇事實不明，且雙方均不能證明時。羅氏認為：凡主張權利的當事人，應就權利發生法律要件存在的事實負舉證責任；否定權利存在的當事人，應就權利的妨害、消滅或制約的法律要件存在事實負舉證責任。法官可逕行對該待證事實所依據民事實體法中的法律規范進行歸類，從而確定應負舉證責任的當事人，再根據舉證責任履行的效果，作出相應的裁判，將敗訴的結果判給經舉證責任分配后產生不利影響的一方當事人7。具體到一件訴訟中，即一方當事人如果聲稱只要適用某民事實體法律條款，就可勝訴，在這種情況下，該當事人就該法律條款提出的主張，應當就需要適用該法律條款的那些實際已存在的事實承擔舉證責任。

但是，依法律要件分類說分配舉證責任，在知識產權訴訟中并不能完全體現公平。譬如某發明專利是一項產品的制造方法，專利權人指控制造同樣產品的單位或個人侵犯其專利權，被控侵權人是否在產品制造過程中使用了專利方法，只有親臨被控侵權人的生產現場才能了解。而對于專利權人來講，既無法通過解剖被控侵權人的產品又無法接近被控侵權人的生產現場來取證。因此，如按法律要件分類說要求被侵權人（即專利權人）舉證證明被控侵權人侵犯了其方法專利權非常困難，而以此作為舉證不能將敗訴結果判給被侵權人（專利權人）又顯失公平。

后來，德國學者保勒斯（Prolss）提出的“危險領域說”彌補了這一缺陷。該說認為當事人應對其所能控制的“危險領域”內的事實負舉證責任，即在加害人所能控制的“危險領域”內，受害人對于損害發生的客觀與主觀要件均不負舉證責任，而由加害人就該客觀和主觀要件不存在的事實舉證。該說繼而認為：實際上實體法已根據公平正義原則，為預防損害的發生，明文規定了危險領域內事項的舉證責任--即舉證責任倒置的情況8。

三、舉證責任倒置

“危險領域說”是在德國傳統的證據法理論（即舉證責任分擔的法律要件分類說）基礎上，面對現代型訴訟不能體現訴訟的公平而出現的新理論。它所提出的舉證責任“倒置”是相對于法律要件分類說的“正置”而言的，兩者之間的關系是一般和特殊的關系。與“正置”一樣，“倒置”也需要在實體法上有明文規定。

我國的《民事訴訟法》中并沒有規定舉證責任倒置的情況，但最高人民法院卻在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條中列舉了5種“舉證責任倒置”的情況，其中第一種情況就是“因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟”。施行該《適用意見》時雖然《專利法》已經頒布，但《反不正當競爭法》尚未提上議事日程。所以在知識產權訴訟中的其他類似情況是不可能規定到該《適用意見》中去的。例如，與方法專利侵權訴訟完全類似的情況有：如果某一新產品的制造方法是一項商業秘密，被控侵權人的產品和制造方法又與原告的相同，此時要求權利人舉證證明被控侵權人不正當地使用了自己的商業秘密顯然極為困難。那么，被控侵權人是否有責任舉證證明其產品的制造方法的合法來源，法律（包括司法解釋）此時卻沒有明文規定要實行舉證責任倒置。相反，上述司法解釋卻規定適用舉證責任倒置必須要有法律的明文規定9。這種情況下，對于舉證責任倒置規則能否適用，始終有不同爭論。一種觀點認為：舉證責任倒置須嚴格掌握，法律法規沒有明文規定的，不能由法官任意擴大舉證責任倒置的適用范圍，目前（在知識產權訴訟中）由法律規定實行舉證責任倒置的只有《專利法》第57條，其他情況都應由原告舉證10。另一種觀點認為：知識產權糾紛有特殊性，片面強調適用一般舉證責任原則（即原告舉證）會使侵權人憑此取得推卸賠償責任的法律依據。只有實行舉證責任倒置（即被告舉證），才能體現公平原則11。此時，是拘泥于法條的規定卻不能實現訴訟公平，還是根據事物的一般規律，參照方法專利侵權中舉證責任的分擔規則來確定商業秘密案件中被告的舉證責任，的確是法官需要靈活掌握和以內心確信的。

比較美國和德國關于舉證責任分擔的規定可以看出，德國是以概念法學的形式建立了嚴格的理論體系，并將例外的情況也逐步納入該體系中，形成了以實體法律要件為指引的一般和特殊的舉證責任分擔規則；而美國法中由于訴訟觀念與大陸法系三段論式的裁判截然不同，它以發現法的方式解決糾紛，以恢復法的正義和秩序。因此，對舉證責任的分擔實際上是在綜合各種訴訟利益的基礎上，以實證的方式分配舉證責任，具有更靈活的特點。我國接近大陸法系，但在舉證責任的分擔理論上卻未完全以法律要件分類說為基礎，也未完全在立法（民事實體法）中明確法律要件分類說中對舉證責任的“正置”規定，所以很難說清“倒置” 12。這種情況下，片面強調舉證責任倒置要嚴格按法律規定，既沒有明確的理論依據，也沒有考慮到包括知識產權訴訟在內的一些新類型訴訟的新特點。

四、舉證責任轉移

知識產權訴訟中，舉證責任在分擔后并不是固定不變的，而是隨著當事人對其主張事實的證明程度不斷轉移的。通常，一方當事人對自己的主張提出證據加以證明之后，另一方當事人如果否認這一主張就負有反駁這一主張的舉證責任，如果其反駁的證據足夠、充分，就可以不再舉證，而由提出主張的當事人繼續舉證予以反駁。這就是舉證責任的轉移。

舉證責任轉移表明了舉證責任分擔后當事人進行舉證活動的效果。它通過保證訴訟中證明活動的進行來達到證明要求的目的。因此，無論舉證責任正置還是舉證責任倒置，都需要在證明過程中不斷轉移舉證責任。但是，舉證責任的轉移并不是任意的，而是需要具備以下兩個條件13：

1、 當事人對其主張提出的證據在數量上足夠、質量上充分，可以滿足證明待證事實的要求。

2、 法院認定負有舉證責任的當事人提供的證據已經能夠證明待證事實了。

上述兩個條件中，前者是必要條件，后者是充分條件。只有在法院作出認定后，當事人的舉證責任才發生轉移，而法院作出這種認定的前提是當事人的舉證足夠、充分，達到了證明待證事實的部分或全部要求。

由于知識產權訴訟特殊性，使同一案件中常常出現既有舉證責任倒置又有舉證責任轉移的情況，在實踐中有效地區分兩者，具有重要意義。

舉證責任“正置”和“倒置”，是舉證責任的分擔規則。訴訟中，原、被告對舉證責任的分擔一旦確定后，其所承擔最終的結果意義上的舉證責任（或英美法上的說服責任）便不再轉移；但在訴訟的進行中，原、被告卻在不斷地提出事實、主張權利，對這些主張進行證明或反駁而承擔的行為意義上的舉證責任（或英美法上的提出證據的責任）也不斷地從原告轉移到被告，再從被告轉移到原告。值得注意的是，舉證責任轉移的只是行為上的舉證責任，而結果上的舉證責任在舉證責任分擔以后就已經被“正置”給原告或“倒置”給被告了，它在訴訟一開始就被固定下來，不再轉移。

例如：在方法專利侵權訴訟中，按照專利法第57條第（二）款的規定，被告應當承擔提供其產品制造方法的舉證責任。在訴訟中，原告首先要證實被告制造的是同樣的新產品，依該條款，就適用舉證責任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，證明與專利方法并不相同，那么被告所承擔的（行為上的）舉證責任就完成了。此時，就發生了舉證責任轉移。隨后，原告會繼續就“被告提供的制造方法與原告的專利方法相同”這一主張繼續舉證。而被告也應對“自己提供的制造方法與原告的專利方法不相同”這一主張繼續承擔舉證責任。

被告之所以要承擔對這一爭點的證明責任，是由開始即分配給他的舉證責任所確定的。在整個訴訟過程中，被告對這一爭點所承擔的最終的（結果上的）舉證責任始終未變。換句話說，當原告充分證明了被告的制造方法與專利方法相同，而被告卻沒有充分的證據來反駁原告的這一主張的話，被告就應當承擔敗訴的風險。容易引起混淆的地方在于，如果原告對被告的制造方法與專利方法相同的主張的舉證并不充分，而被告反駁這一主張的證據也不充分，此時，仍應由被告承擔敗訴的風險。因為，在一開始倒置了舉證責任后，被告就最終地（從結果上）承擔了證明其制造方法與專利方法不同的責任。不管是原告證實了兩者相同，還是原告將兩者不同的主張推向了事實不清的境地，只要被告未能充分證明自己的制造方法與專利方法不同，最終的敗訴責任都要由被告承擔。

但是，在具體審判中，當事人的舉證達到了什么標準才算足夠、充分，法律不可能作出明確規定。因為訴訟實踐中，具體案件各不相同，各種證據對同一待證事實的作用也各不相同，舉證責任何時轉移，難以規定整齊劃一的標準，只能取決于法官的“心證”。

五、推定法則

法官對證明標準的“心證”所遵循的規則實際上是對待證事實進行的推定（Presumption）。

推定是指根據某一事實的存在而作出與之相關的另一事實的存在（或不存在）的假定14。推定是由推論演化而來，是人類根據事物之間的客觀規律進行邏輯思維和經驗積累的產物，其結論是蓋然的。但推定作為訴訟的一種技術性手段，在人類長期的訴訟實踐中，之所以被廣泛采用，是由于它能解開訴訟中的一個“死結”--即當訴訟雙方主張相對、案件事實真偽不明，法官又根本無法查出證據加以證明時，運用推定法則，可以避免使訴訟陷入僵局。尤其是在現代型訴訟中，一方面，復雜的民事侵權案件往往使主張者舉證困難；另一方面，受害人與侵權人的地位不平等，由此產生傳統的以過錯為歸責原則的侵權責任法在適用上的困境。此時，推定法則的引入，合理地解決了這些特殊侵權問題，保障了訴訟的公平。此外，推定法則對于簡化訴訟程序，加速案件審理也發揮著極為重要的作用。

大陸法系國家一般將推定分為事實上的推定和法律上的推定。如日本學者認為，法律上的推定是指法律規定“如果是甲，就推定乙”的情況；事實上的推定則是指，在具體訴訟中法官根據自由心證原則依一定的證據推定系爭事實的情況15。事實上的推定，具有免除或減輕當事人舉證責任的效果。

我國《專利法》第57條（二）款對于方法專利侵權的舉證責任倒置規定，就是運用推定法則而產生的。實際上，許多國家專利法對此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德國專利法和日本專利法規定，如果依照專利方法直接獲得的產品在專利申請日（要求優先權日，或優先權日）前是新的，那么（推定-筆者注）第三人所制造的同樣產品是用專利方法獲得的16。

由于推定具有蓋然的性質，是根據人類的經驗法則和邏輯思維而形成的。因此，無論是法律上的推定還是事實上的推定，都是可以反駁的，可以被推翻的。只是法律上的推定由于具有較高的蓋然性被立法所確定，事實上的推定由于在具體案件中難以把握其蓋然性高低而被賦予了法官的裁量。

知識產權訴訟本身的特點，使得具體的訴訟當中常常會有一些權利人難以舉證的情況。因此，在法律尚未有明確規定，或者作為普遍情形蓋然性不大但在個案中的蓋然性極大時，應當允許法官采用事實推定，合理地分配舉證責任，減輕或者免除知識產權人的舉證責任。這樣做，既符合事物是相互聯系的一般規律，也符合訴訟公平的原則。

侵犯知識產權有不同于侵犯有形物權或人身權的特殊性，因此在知識產權訴訟中應當考慮原告（權利人）舉證上的困難。但具體訴訟中的實際情況又不可能隨時修改法律來彌補，因此，筆者認為，在未來的《民事訴訟法》的修改中應明確舉證責任的正置規則（一般原則），同時規定除正置規則（一般原則）外的其余情況均可以倒置17。這樣，便可以使法官在具體的知識產權案件中，合理地分配舉證責任，以保證訴訟的公平。

在目前現行法律對知識產權訴訟中的舉證責任分擔沒有明確規定的情況下，知識產權人的利益也必須得到保護。因此，筆者認為，在修改《民事訴訟法》之前，依推定法則，對知識產權訴訟中應由被告承擔舉證責任的情況可用另一種方式來分配舉證責任。依我國民事訴訟法律規定，當事人（原告）因客觀原因不能自行收集證據時，人民法院可以依職權調查收集證據。那么，在審判實踐中，法官即可以綜合各種訴訟利益，以實體正義和程序公平為原則，以經驗、學識和論理邏輯來衡量案件事實的蓋然性高低，依職權向被告進行證據調查，從而變相將舉證責任分配給了被告。此時被告必須承擔相應的證明責任，只是這種依職權分配舉證責任的方式，較之于法定舉證責任的分擔方式，具有更大的隨意性。當事實不清、無法證明時，決定當事人命運的審判規則沒有法律的明確限制，這既容易滋生司法專斷又有悖于程序正義原則，在司法實踐中的確應嚴格掌握。

1 尹新天著《專利權的保護》專利文獻出版社1998年11月第一版，第72頁。

2 楊榮新主編《民事訴訟法學》中國政法大學出版社1997年11月第一版，第284頁。

3 關于“舉證責任倒置”的提法，學界有不同觀點。詳見《民事證據制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。

4 轉引自畢玉謙《民事證據判例實務研究》法律出版社1999年6月第一版，第468頁。

5 美國模范證據法典起草委員會首席顧問，著名學者威格莫爾（wigmore）稱說服責任為“說不服的危險”（rise of non persuasion）。詳見畢玉謙《民事證據判例實務研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467頁。筆者認為這種說法與結果責任的定義是殊途同歸。

6 陳剛：《美國證明責任法理序說》載《訴訟法論叢》(第2卷)，1998年11月第一版，第657頁。

7 畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162頁。

8 見德國民法第282條、第285條、第518條、第694條、第831條，德國商法第390條、第407 條、第606條等，轉引自葉自強《民事證據研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165頁。

9 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第74條規定了適用舉證責任倒置的五種情況，同時規定這五種情況之外應由法律規定才能由被告承擔舉證責任。

10 參見李國光主編《知識產權訴訟》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111頁。

11 參見戴建志 陳旭主編《知識產權損害賠償研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31頁。

12見《民事證據制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。

13 參見程永順：《方法專利侵權舉證責任的幾個問題》載《電子知識產權》2000年第5期。

14 李浩著《民事舉證責任研究》中國政法大學出版社1993年6月第一版，第183頁。

15 參見[日]兼子一 竹下守夫著白綠鉉譯《民事訴訟法》(新版)， 法律出版社1995年3月第一版，第113頁。

篇(7)

    一、沉默權的起源與發展

    沉默權制度的發展從12世紀一直延續到20世紀,是英國資產階級反抗封建司法制度的產物。學界一般認為,沉默權制度始于英國的李爾本案。1912年,英國制定《法官規則》,明確要求警察在詢問犯罪嫌疑人之前,必須先告知其享有沉默權。《法官規則》以法律文件的形式使得“沉默權”在英國得以正式確立。英國的沉默權制度,對于同一法系的美國產生了重要影響。1971年,美國以憲法修正案的形式規定:“任何人在刑事案件中,都不得被強迫成為不利于自己的證人?！?966年,美國聯邦最高法院在米蘭達訴亞利桑那州一案的判決中,確立了“米蘭達規則”,使得憲法修正案中的規定更加具體化,為沉默權的適用提供了進一步的保障。在英、美的影響下,英美法系的加拿大、澳大利亞,大陸法系的法國、德國、日本等國家都在法律中規定了沉默權或不被強迫自證其罪的制度。沉默權也被納入了《世界人權公約》和《歐洲人權公約》等國際性的人權公約中,成為保護當事人基本人權和保障程序公正的重要條件。

    二、沉默權引入民事訴訟的合理性分析

    沉默權的發展,主要是在刑事訴訟領域中提及,但是在民事訴訟中,關于沉默權卻罕有定義,且廣大學者大多不接受將沉默權制度引入民事訴訟之中。筆者認為,民事訴訟之中的當事人,同樣應當擁有不自證其責的沉默權。我們可以從以下幾個方面來探究沉默權制度引入民事訴訟的合理性和可行性:

    (一)沉默權與民事訴訟的本質

    民事訴訟的本質在于對抗與自主,其以解決私權糾紛為目的,糾紛主體具有平等性。民事訴訟的私權性質決定了當事人在訴訟程序中享有較強的自主性。按照辯論主義本質的要求,當事人對是否主張某一事實享有決定權。當事人在訴訟中保持沉默,無疑是對這種自由權利的自由行使,對方當事人和法官都是不能干涉的。認可當事人在訴訟中保持沉默的權利,也是對當事人訴訟主體地位的一種尊重。當事人不僅具有實體上的處分權,也享有程序上處分權,在訴訟中,當事人無論選擇積極陳述還是沉默不語,都是其行使處分權的體現。當事人保持沉默可以看做是對訴訟權利的消極行使。因此,從民事訴訟的本質出發,當事人應當享有沉默權

    (二)沉默權與當事人的真實義務

    日本學者內田武吉在《真實義務》一書中闡述了“真實義務”一詞的涵義:“真實義務是要求當事人在訴訟上,不能主張已知的不真實事實或者自己認為不真實的事實,而且不能在明知對方提出的主張與事實相符,或認為與事實相符時,仍然進行爭執。”在民事訴訟法中確立誠實信用原則,要求當事人真實陳述,從表面上看,是對沉默權的違背和否認,然而,深入分析我們可以發現,兩者其實并不矛盾,而是辯證統一的。第一,真實義務中的“真實”包括主觀真實和客觀真實。主觀真實是指當事人就其內心所認為真者加以陳述;客觀真實是指當事人所作的陳述應當符合客觀事實。通說認為,真實義務只包括主觀真實,即要求當事人不得故意違背自己對事實的主觀認識而做出虛假陳述或爭執。我們不能將當事人的沉默視為是陳述,也就更無所謂違背主觀認識做出虛假陳述。因此當事人的真實義務是排除了當事人保持沉默這種形式的,沉默權制度并不違背當事人的真實義務。第二,真實義務規范的目的和功能在于對抗訴訟欺詐,避免濫訴,禁止利用訴訟獲利。賦予民事訴訟當事人以沉默權,并不違背真實義務所要保護的利益。且沉默權制度作為一種對當事人利益的保護制度,其與真實義務在一定程度上有相同的價值追求。沉默權與當事人的真實義務是平衡且辯證統一的。

    (三)沉默權與舉證責任分配

    舉證責任,包含兩重含義,一是行為責任,也稱主觀上的舉證責任,是指當事人負有提供證明其主張的事實存在的責任;二是結果責任,也稱客觀意義上的舉證責任,是指最后事實仍處于真偽不明狀態時,主張該事實的人應承擔的不利后果。舉證責任的分配,采取“誰主張誰舉證”原則,一般是原告對于其主要的訴訟請求承擔舉證責任,被告對其積極抗辯的事實承擔舉證責任。如果法律不允許當事人享有沉默權,要求當事人對對方所陳述的事實進行自認,那么舉證責任機制便沒有了存在的意義。另外,賦予當事人沉默權,會使舉證規則進行的更加順利,對方當事人從主張到舉證,成為一個連續的過程,而不會被法官與當事人之間的一再詢問和釋明所打斷。(四)沉默權與當事人的經濟性民事訴訟的證人,是以自己所感知的案件情況向法院提供有關案件事實的陳述的人。在部分國家的民事訴訟法中,規定了當事人在一定情形下可以作為證人,如德國、日本。當事人作為民事訴訟關系的主體,與案件有著直接的利害關系,具有維護自身私權的特質。因此當事人在陳述中有可能將利己之辭夸大,將不利之辭加以掩蓋和縮小,使得當事人陳述作為證據缺乏真實性。因此這種當事人的證人化并不會是民事訴訟發展的潮流。當事人和證人在訴訟之中有著不同的地位和利益,要求當事人像證人一樣的全部坦露實情,是不必要也是不可能的。

    三、沉默權在我國民事訴訟中的構建

    (一)沉默權制度引進我國的理論基礎

    1.當今社會是一個走向權利的社會,權利實現的廣泛程度以及權利的保障程度已成為衡量一國司法和政治文明的重要標志之一。改革開放三十年來,我國經濟社會不斷發展,對建設法治社會提出了更高的要求。沉默權的引進,是法治進步的表現。

    2.沉默權是一種不說話的權利,屬于言論自由的范疇,我國憲法雖然沒有明確的關于沉默權的規定,但《憲法》35條規定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行示威的自由?！币幎斯裣碛醒哉撟杂傻臋嗬?也間接的對屬于言論自由的沉默權進行了保護。

    3.近年來,我國積極推動人權的保護,并于1998年簽署了《公民權利和政治權利國際公約》。但是我國法制在一些方面與該公約的要求還存在相當的差距。引進沉默權,符合公約的規定,同時能夠推動我國人權保護事業的發展。

    (二)我國引進沉默權制度的具體設計

    對于沉默權制度在我國民事訴訟的具體構建方式,筆者提出如下設想:引入沉默權制度,應當分為“應當享有”和“可以享有”兩種情況。

    1.應當享有沉默權的情況:在下列情形下,我國民事訴訟的當事人應當享有沉默權:(1)涉及國家秘密和個人隱私的。我國《民事訴訟法》第120條第1款規定“人民法院審理民事案件,除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外,應當公開進行。”此款規定體現了對于國家秘密和個人隱私的保護。因此,同理可推,在庭審中,當對方當事人或者法官所問之問題涉及國家秘密或者個人隱私的時候,當事人有權保持沉默、拒絕回答。(2)涉及商業秘密的。在知識經濟時代,商業秘密的價值日益升高,地位上升,我國已經建立了一個包括民法保護、行政法保護和刑事保護的商業秘密法律保護體系。在涉及商業秘密的情況下,應當賦予當事人以沉默權,從民事訴訟程序方面完善商業秘密的法律保護。(3)與本案無關的問題。對于與本案無關的問題,當事人沒有作答義務。(4)重復提問的問題。

    2.可以享有沉默權的情況:在其他情形下,當事人可以自主選擇是否保持沉默。即,除上述四種情形外,當事人可以享有沉默權,此時,沉默權的行使應當受到我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第8條第2款的限制,選擇保持沉默的當事人,自己承擔沉默權所帶來的不利后果。

    《證據規定》第8條第2款規定:“對一方當事人陳述的事實,另一方當事人既未表示承認也未否認,經審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或者否定的,視為對該項事實的承認?！贝藯l款對限制沉默權的法律責任規定的過于苛刻,成為了對沉默權的否定。這一司法解釋在出臺后也受到了一些質疑。筆者認為,將沉默權制度引入我國民事訴訟時,可以對此條司法解釋進行一定的立法完善,減輕其法律責任。以不得濫用權利為出發點,我們可以利用罰款以及在沉默方敗訴時承擔更多的訴訟費用等方式,對沉默權加以限制,也可彌補當事人因此產生的成本。

    以“應當享有”和“可以享有”兩種情形在民事訴訟中引入沉默權制度,既能夠實現對當事人權利的保護,又不致產生權利的濫用,筆者認為,這種靈活的引入方式,在我國民事訴訟的實踐中具有較高的可行性。