序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇最新訴訟法范文，愿它們成為您寫作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學(xué)改革 教學(xué)模式

《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)所確定的14門核心課程之一，在我國(guó)法學(xué)教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國(guó)行政立法速度的加快和行政法治建設(shè)的快速發(fā)展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們?cè)诮虒W(xué)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)存在著許多問(wèn)題，因此尋求一條好的教學(xué)改革路徑就顯得尤為重要。

一、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革中存在的問(wèn)題

隨著社會(huì)對(duì)創(chuàng)新型、應(yīng)用型人才需求的呼聲越來(lái)越高，高等院校逐漸加大對(duì)教學(xué)改革的重視和投入，教學(xué)改革已成為當(dāng)前各高校各專業(yè)甚至各學(xué)科的一大趨勢(shì)。《行政法與行政訴訟法》作為一門綜合性、專業(yè)性較強(qiáng)的學(xué)科，尤為注意教學(xué)改革，但在傳統(tǒng)教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）內(nèi)容繁雜，沒(méi)有統(tǒng)一、完整的法典。

《行政法與行政訴訟法》課程內(nèi)容繁雜，是一個(gè)比較龐大的知識(shí)體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動(dòng)）法和行政監(jiān)督與救濟(jì)法等幾大部分內(nèi)容，涉及的社會(huì)領(lǐng)域也十分廣泛，且實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范常常交織在一起，包羅各個(gè)行政部門的行政行為，章節(jié)間的跳躍性和跨度較大。行政法律規(guī)范數(shù)量繁多，沒(méi)有統(tǒng)一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動(dòng)，難以系統(tǒng)化講授和學(xué)習(xí)。

（二）教材版本繁多，內(nèi)容體系差異較大且爭(zhēng)議較大。

《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國(guó)人民大學(xué)出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國(guó)人民大學(xué)出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國(guó)政法大學(xué)出版社），余衛(wèi)明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學(xué)出版社），羅豪才、湛中樂(lè)主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社），等等，這些教材之間內(nèi)容體系差異較大且爭(zhēng)議較大，如何進(jìn)行選擇和舍取是一個(gè)難題。

（三）教材更新緩慢、部分內(nèi)容陳舊。

《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內(nèi)容陳舊，就拿最近通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》和《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》（已修正）來(lái)說(shuō)，當(dāng)前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規(guī)的變化，存在一定的滯后性；同時(shí)還有部分教材內(nèi)容陳舊，不符合主流觀點(diǎn)的變化。

（四）技術(shù)方法落后，教學(xué)方法單一。

《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識(shí)，而是一門與我們的生活實(shí)踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來(lái)看，行政法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，是與憲法關(guān)系最為密切的普通法律部門，是最具有社會(huì)影響的部門法。從涉及的面來(lái)說(shuō)，它涉及我們生活的方方面面（政治、經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學(xué)過(guò)程成為學(xué)生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗(yàn)，而不是一種負(fù)擔(dān)，教師就要優(yōu)化、活化教學(xué)方法，而《行政法與行政訴訟法》教學(xué)中當(dāng)前存在的重要問(wèn)題就是教學(xué)方法比較單一，運(yùn)用比較多的仍然是傳統(tǒng)的“灌輸式”、“填鴨式”的教學(xué)方法，而啟發(fā)式、研討式、探究式等教學(xué)方法運(yùn)用較少，再加上輔助教學(xué)資料及設(shè)備十分匱乏，致使教學(xué)方法與手段落后，從而直接影響了教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)水平的提高。

（五）實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)薄弱。

實(shí)踐教學(xué)應(yīng)該來(lái)說(shuō)是《行政法與行政訴訟法》教學(xué)過(guò)程中必不可少的環(huán)節(jié)，但長(zhǎng)期以來(lái)，在該課程的教學(xué)過(guò)程中，一味強(qiáng)調(diào)課堂上的理論教學(xué)，而輕視了實(shí)踐教學(xué)的教學(xué)，這十分不利于培養(yǎng)學(xué)生將理論運(yùn)用于實(shí)際，運(yùn)用所學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問(wèn)題的能力，也十分不利于同學(xué)們思維方法、研究方法和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法這一門課程（應(yīng)該說(shuō)法學(xué)很多課程都具有較強(qiáng)的實(shí)踐性）的一個(gè)顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重，但是因近些年來(lái)物價(jià)上漲，各種費(fèi)用（如食宿、交通、交流等費(fèi)用）大幅度增加，而同時(shí)教學(xué)經(jīng)費(fèi)增速緩慢和增加幅度有限，所以實(shí)踐教學(xué)趨于簡(jiǎn)單化、經(jīng)濟(jì)化，時(shí)間和實(shí)踐內(nèi)容壓縮，導(dǎo)致行政法與行政訴訟法教學(xué)向?qū)嵺`性、應(yīng)用性方向的改革艱難。

二、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革的路徑

（一）明確本課程的教學(xué)目標(biāo)。

《行政法與行政訴訟法》是國(guó)家教育部確立的十四門法律專業(yè)核心課程之一，也是一門理論性較強(qiáng)的學(xué)科，其復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他法律課程。由于法學(xué)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的社會(huì)科學(xué)，不能脫離實(shí)際而進(jìn)行孤立的理論研究與教學(xué)，因此本課程教學(xué)要達(dá)到兩個(gè)目標(biāo)：一是使學(xué)生對(duì)行政法與行政訴訟法基本理論有相當(dāng)深刻的理解，對(duì)行政法在我國(guó)法律體系中的地位和作用有清晰的認(rèn)識(shí)；二是讓學(xué)生逐漸習(xí)慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，能夠初步解答和回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的行政法律問(wèn)題。

（二）及時(shí)更新教材，補(bǔ)充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發(fā)展趨勢(shì)。

《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)內(nèi)容不僅要精選我國(guó)學(xué)者的主要和主流觀點(diǎn)，以及與我們的社會(huì)生活聯(lián)系密切的熱點(diǎn)內(nèi)容，還要反映有關(guān)我國(guó)行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發(fā)展趨勢(shì)，并及時(shí)向同學(xué)們介紹該課程研究的前沿動(dòng)態(tài)和發(fā)展趨勢(shì)，及時(shí)更新一些基本知識(shí)和觀點(diǎn)。隨著知識(shí)和觀點(diǎn)的更新，以及新的法律法規(guī)的出臺(tái)或修正，我們很有必要對(duì)教材的相關(guān)內(nèi)容予以改變，及時(shí)更新教材內(nèi)容。這不僅有助于同學(xué)們?cè)趯W(xué)好基礎(chǔ)知識(shí)和更新基本知識(shí)的基礎(chǔ)上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養(yǎng)他們積極進(jìn)行科學(xué)探索的激情。

（三）更新傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為主體的教學(xué)改革。

《行政法與行政訴訟法》課程傳統(tǒng)的“教與學(xué)”基本上是教師處于主導(dǎo)地位，學(xué)生處于被動(dòng)地位。但隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來(lái)，社會(huì)對(duì)高等教育教學(xué)改革提出挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)要求對(duì)傳統(tǒng)的培養(yǎng)模式及教學(xué)關(guān)系模式進(jìn)行思考和調(diào)整。高等教育的教學(xué)改革必須建立在對(duì)未來(lái)人才素質(zhì)結(jié)構(gòu)要求的基礎(chǔ)上，以教學(xué)的客觀規(guī)律為依據(jù)，克服教學(xué)實(shí)踐中諸多不適應(yīng)當(dāng)前建設(shè)的弊端，樹立以學(xué)生為本的思想，煥發(fā)學(xué)生在教學(xué)過(guò)程中的主體意識(shí)，建立起以學(xué)生為中心的教學(xué)活動(dòng)模式，努力做到“教學(xué)相長(zhǎng)”。

（四）改進(jìn)研究方法和教學(xué)方法。

《行政法與行政訴訟法》課程的知識(shí)體系應(yīng)敢于跳出傳統(tǒng)的學(xué)科體系，應(yīng)加強(qiáng)與大家都緊密相關(guān)和感興趣的知識(shí)教學(xué)，應(yīng)以突出應(yīng)用性和綜合性為原則，并將科學(xué)研究，科研課題與最新的學(xué)科發(fā)展成就組織運(yùn)用到教學(xué)中，適時(shí)組織好教學(xué)。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結(jié)合的方法；（2）實(shí)證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經(jīng)典案例和一般案例）；（4）重點(diǎn)內(nèi)容比較、討論法；（5）模擬法庭實(shí)際案例審判法，等等。這樣不僅能培養(yǎng)教師的教學(xué)能力，同時(shí)也能增強(qiáng)學(xué)生運(yùn)用知識(shí)解決實(shí)際問(wèn)題的信心和能力。

（五）加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)。

實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法乃至法學(xué)的一個(gè)顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重（以我校開設(shè)的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學(xué)總學(xué)時(shí)為80個(gè)，實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)就有15個(gè)左右），但是因各種原因，基本的實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)得不到保證，學(xué)生的實(shí)踐動(dòng)手能力得不到很好的提高，因此加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)顯得尤為重要。我們可以根據(jù)教學(xué)大綱的要求建立校外實(shí)習(xí)基地，結(jié)合該課程教學(xué)內(nèi)容及特點(diǎn)組織學(xué)生到社會(huì)上進(jìn)行考察與調(diào)研，等等。

參考文獻(xiàn)：

［1］馮林林.論高校非法學(xué)專業(yè)行政法學(xué)課程教學(xué)的目標(biāo)定位.南方論刊，2009，（7）.

［2］謝天長(zhǎng)，吳青.對(duì)行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容設(shè)置的探討.福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（1）.

［3］李全慶.案例教學(xué)法――行政法學(xué)教學(xué)改革的新趨勢(shì).雞西大學(xué)學(xué)報(bào)，2009.4，VOL9，（2）.

［4］滕明榮，降龍.“行政法與行政訴訟法”教學(xué)難點(diǎn)分析及對(duì)策研究.寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2007.11，VOL29，（6）.

［5］梁明，馮翔.行政法與行政訴訟法教學(xué)法探析.廣東交通職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2008.6，VOL7，（2）.

篇(2)

關(guān)鍵詞：程序正義；刑事訴訟法；保障人權(quán)；程序失靈

何為“程序正義”？程序正義就是一種法律理念，即任何的法律決定必須經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)某绦颍@種程序的正當(dāng)性體現(xiàn)為特定的主體根據(jù)法律規(guī)定和法律授權(quán)所作出的與程序有關(guān)的行為。①而刑事訴訟法本身就是一部程序法，程序是法治和恣意而治的一條分水嶺，它對(duì)于保障人權(quán)起著關(guān)鍵作用。然而，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人，被告人與指控方本身就存在諸多的不平等，因而，程序正義對(duì)于保障犯罪嫌疑人，被告人的合法權(quán)益無(wú)疑起著至關(guān)重要的地位，它是法律正義價(jià)值的一個(gè)重要方面，更是司法應(yīng)該孜孜以求的主要目標(biāo)。

古羅馬法中很早就提到“任何人都不得做自己案件的法官”。孟德斯鳩也提到“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”②但一般地，人們把1215年《英國(guó)大》作為“正當(dāng)程序的源頭”③而后的辛普森案更是在世界司法體系中把程序正義提到一個(gè)至高無(wú)上的地位，正是由于洛杉磯市警在調(diào)查案情的過(guò)程中，未能嚴(yán)格遵循正當(dāng)程序而導(dǎo)致其出現(xiàn)一系列嚴(yán)重的失誤，當(dāng)時(shí)該案的主審法官伊藤悲愴泣下，卻也依舊無(wú)力，只能服從法律。也許這個(gè)時(shí)候很多人會(huì)說(shuō)程序正義也不過(guò)如此，最終還不是讓真正的罪惡逃離法律的制裁。但是，我想強(qiáng)調(diào)的是程序正義它也許不能保證完全的實(shí)體正義，但是它確實(shí)可以最大化地減少人為的錯(cuò)誤，最大程度地實(shí)現(xiàn)法治，保障人權(quán)。再看我們?cè)僖彩煜げ贿^(guò)的米蘭達(dá)規(guī)則，它強(qiáng)調(diào)程序違法導(dǎo)致實(shí)體無(wú)效，要實(shí)施程序性保障，具體地，必須做到以下幾點(diǎn)：在任何訊問(wèn)之前，必須告知被告人有權(quán)保持沉默，他所做出的任何陳訴都有可能用作對(duì)他不利的證據(jù)，他有權(quán)要求律師到場(chǎng)，不論是聘請(qǐng)的律師還是指定的律師，被告人可以放棄行使這些權(quán)利，但是放棄的決定必須是在本人明知的情況下理智、自愿地做出的。但是，如果被告人在程序的任何階段以任何方式表示希望在開口前像律師咨詢，那么此時(shí)不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行訊問(wèn)，同樣，如果他是單獨(dú)一人并且不論以任何方式表示他不希望被訊問(wèn)，那么警察就不能訊問(wèn)。僅憑他已經(jīng)回答了一些問(wèn)題或者自愿做出了一些陳述這一事實(shí)，不能剝奪他拒絕回答更多問(wèn)題的權(quán)利，直到他與律師商談并且同意接受訊問(wèn)。④這一系列的規(guī)定顯然就是在為程序服務(wù)，而我們完全有理由相信，這樣的程序性保障對(duì)于刑事訴訟法，對(duì)于整個(gè)司法領(lǐng)域的正義性與合法性意義重大。

面對(duì)國(guó)外一系列的程序性司法發(fā)展，再回看我們國(guó)家，我們不免甚感心酸。我們中國(guó)模式的程序性規(guī)定存在著嚴(yán)重的失靈情況，它體現(xiàn)為以下三條定律⑤：

一、 刑事程序法只要沒(méi)有確立旨在宣告違反法律程序的行為無(wú)效的機(jī)制，只要沒(méi)有為這種宣告無(wú)效機(jī)制的實(shí)施確立基本的司法裁判機(jī)制，那么，有關(guān)刑事程序規(guī)則就是不可實(shí)施的，也就是具有天然失靈的可能性。簡(jiǎn)單舉個(gè)例子，比如說(shuō)中國(guó)立法機(jī)關(guān)1996年確立的律師在偵查階段“會(huì)見在押嫌疑人的權(quán)利”，卻沒(méi)有建立任何旨在保障這一權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)的機(jī)制。可見這一定律在中國(guó)刑事程序失靈中的很多例子是具有普遍的適用性。

二、 任何一種法律程序在設(shè)計(jì)上如果會(huì)帶來(lái)訴訟成本的增加和訴訟效率的降低，并且這種增加和降低已經(jīng)超出了刑事司法制度的最大承受力，那么刑事程序失靈的問(wèn)題就會(huì)發(fā)生。當(dāng)今社會(huì)，一些法律學(xué)者總是很不切實(shí)際地提出“協(xié)調(diào)公正與效率值沖突的各種理論設(shè)想”。殊不知，這樣的理論設(shè)想一旦缺乏基本經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的支持，就會(huì)變成一種純粹的“形而上”的思辨，而在司法活動(dòng)中難以具有最起碼的可操作性。例如，立法機(jī)關(guān)在1996年對(duì)“刑事審判方式”的改革，當(dāng)時(shí)為解決原有審判方式賦予法官過(guò)大的司法調(diào)查權(quán)，于是大大限制了法官庭審前查閱案卷的范圍；改變了法庭調(diào)查的順序和方式；削弱了法官在證據(jù)調(diào)查方面的主導(dǎo)地位等等，但是這一系列的機(jī)制結(jié)果卻導(dǎo)致了刑事案件嚴(yán)重積壓的問(wèn)題。

三、 只要辦案人員不僅不會(huì)從遵守法律程序之中獲得實(shí)際的收益，反而要承受某種利益的損失，那么，他們就不可能具有確保法律程序得到實(shí)施的內(nèi)在動(dòng)力；同樣，如果辦案人員僅僅因?yàn)樗龅奶幚頉Q定被，就要承受不利的考核結(jié)果，那么，他們?yōu)榱艘?guī)避這種考核結(jié)果，就會(huì)采取各種為法律所不容的變通做法，甚至不惜規(guī)避刑事程序法本身。目前，在各級(jí)地方法院所制定的“目標(biāo)量化管理規(guī)定”與“年度考核辦法”中，“審結(jié)案件數(shù)”、“結(jié)案數(shù)”、“上訴率”、“投訴申訴率”、“上級(jí)法院發(fā)改（重回重審和改制）率”、“調(diào)解率”、“超期結(jié)案數(shù)”等，這一系列考核標(biāo)準(zhǔn)雖然在一定程度上會(huì)使審判效率的提高和結(jié)案率的上升，可是，它更大層面上會(huì)帶來(lái)審判質(zhì)量的下降，更有可能促使法官不再嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的訴訟程序。

我們可以從諸多案例中看到程序性失靈的情況，且不談其他，單就最新的李莊案一審就是個(gè)程序性硬傷，其中存在顯著的幾點(diǎn)程序不當(dāng)?shù)那樾危热缭诎讣徟羞^(guò)程中，警方羈押下的七名辨方證人無(wú)一人出庭；辯護(hù)人亦無(wú)法接觸證人以證實(shí)證言；被告方關(guān)于庭審回避和異地審理的要求統(tǒng)統(tǒng)被駁回；甚至于連律師的閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)、調(diào)查權(quán)等都未能正常行使。在中國(guó)的刑事發(fā)展征途中，在中國(guó)法治發(fā)展情況下，這樣的程序性硬傷終究不免讓人心寒，我們又何談?wù)x，又何談人權(quán)呢？

……

有人以“小憲法”來(lái)形容刑事訴訟法，緣由即在于它的人權(quán)保障性，而說(shuō)到底，關(guān)鍵的還是程序性正義問(wèn)題。因而新刑事訴訟法提出的幾點(diǎn)關(guān)鍵變革，我且淺談改革偵查程序和健全審判程序⑥這兩個(gè)方面吧！

首先，改革偵查程序的主要內(nèi)容在于：根據(jù)偵查權(quán)取證工作的實(shí)際需要，增加規(guī)定了口頭傳喚犯罪嫌疑人的程序，適當(dāng)延長(zhǎng)了特別重大復(fù)雜案件傳喚、拘傳的時(shí)間，增加規(guī)定了詢問(wèn)證人的地點(diǎn)，完善人身檢查的程序，在查詢、凍結(jié)的范圍中增加規(guī)定債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)，并根據(jù)偵查犯罪的實(shí)際需要，增加了嚴(yán)格規(guī)范技術(shù)偵查措施的規(guī)定。畢竟，偵查活動(dòng)的開展本身就以限制甚至剝奪有關(guān)公民的法定權(quán)利為代價(jià)，偵查權(quán)力的不當(dāng)行使或異化濫用，均為公民合法權(quán)益造成嚴(yán)重侵犯。倘若不加強(qiáng)保護(hù)，何來(lái)人權(quán)保障？又何來(lái)維護(hù)合法權(quán)益不變侵害？

再看健全審判程序，它的主要內(nèi)容有：1、調(diào)整簡(jiǎn)易程序適用范圍，完善一審程序；2、明確二審應(yīng)該開庭審理的案件范圍，對(duì)發(fā)回重審作出限制性規(guī)定；3、完善附帶民事訴訟程序；4、對(duì)死刑復(fù)核程序作具體規(guī)定；5、對(duì)審判監(jiān)督程序進(jìn)行補(bǔ)充完善。……

以上我們都可以看出我國(guó)的刑事訴訟法在不斷完善，正逐步形成一部以程序?yàn)橐劳械娜藱?quán)保障法。另外我們完全可以把程序正義提至刑事訴訟法的頂端，單就法理的角度，法律程序就是約束適用法律者的權(quán)力的重要機(jī)制，是進(jìn)行理性選擇的有效措施，還是法律適用結(jié)論妥當(dāng)性的前提⑦。顯然地，在刑事訴訟法中，正當(dāng)?shù)某绦蚴巩?dāng)事人在適用完全后，才會(huì)相信自己在這樣程序下作出的結(jié)論對(duì)于他而言是公正的，而對(duì)于民眾而言，也是一種“看得見的正義”，是可被廣泛接受的。另外，正當(dāng)程序也是中國(guó)法律走向現(xiàn)代化的根本元素之一，對(duì)于刑事訴訟法更是如此，刑事上的程序正義可以保障權(quán)利平等，可以制約權(quán)力，同時(shí)也是解紛效率的保證。

常言道：“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”我們何不如說(shuō)成：“以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，以程序?yàn)橐劳小！背绦蛘x先于實(shí)體正義在刑事訴訟中毋庸置疑！（作者單位：莆田學(xué)院土木建筑工程學(xué)系）

參考文獻(xiàn)：

[1]孟德斯鳩《論法的精神》[M]北京，商務(wù)印書館重印本上冊(cè)1982年版

[2]《法理學(xué)》 張文顯主編高等教育出版社，北京大學(xué)出版社

[3][美]弗洛伊德·菲尼岳禮玲選編《美國(guó)刑事訴訟法經(jīng)典文選與判例》 中國(guó)法制出版社

[4]陳瑞華《刑事訴訟的中國(guó)模式》 法律出版社第二版

[5]《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》 中國(guó)法制出版社 2012年最新版

注解

①西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)趙旭東

②孟德斯鳩《論法的精神》[M]北京，商務(wù)印書館重印本上冊(cè)1982年版第160頁(yè)

③《法理學(xué)》張文顯主編高等教育出版社，北京大學(xué)出版社

④[美]弗洛伊德菲尼岳禮玲選編《美國(guó)刑事訴訟法經(jīng)典文選與判例》 中國(guó)法制出版社

⑤陳瑞華《刑事訴訟的中國(guó)模式》 法律出版社第二版

篇(3)

（一）訴權(quán)制度化是保護(hù)實(shí)體性人權(quán)的需要現(xiàn)代法治社會(huì)中，人權(quán)保障不僅是的終極目標(biāo)，也是法律得以存在及維護(hù)自身正當(dāng)性的終極目標(biāo)。通過(guò)法律規(guī)范的形式將人權(quán)的內(nèi)容明確地肯定下來(lái)，是法律在保護(hù)人權(quán)方面的重要體現(xiàn)，也是人權(quán)獲得法律保護(hù)的重要形式。但是，所有憲法和法律賦予公民的各種實(shí)體政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)權(quán)利等實(shí)體性人權(quán)，都必須要有一定的保障措施才能使權(quán)利獲得實(shí)現(xiàn)，做到“有權(quán)利，必有救濟(jì)”，否則無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利。而能夠?qū)椃ㄎ谋旧系娜藱?quán)加以實(shí)在化，將當(dāng)事人爭(zhēng)議與司法審判權(quán)聯(lián)系在一起的只有訴權(quán)。從這個(gè)意義上理解，可將訴權(quán)稱之為一種救濟(jì)型或者說(shuō)是保障型的基本人權(quán)。但時(shí)至今日，我國(guó)憲法仍沒(méi)有對(duì)訴權(quán)進(jìn)行明示，違憲審查制度遲遲得不到建立，這就導(dǎo)致公民所應(yīng)享有的各種實(shí)體性基本權(quán)利，在遭到侵犯時(shí)，無(wú)法通過(guò)有效行使訴權(quán)加以救濟(jì)，從而使訴權(quán)的憲法保障力極其微弱。所以，必須要在法律意義上實(shí)現(xiàn)訴權(quán)的制度化，在憲法中對(duì)訴權(quán)加以明示。如果沒(méi)有訴權(quán)，沒(méi)有在個(gè)人權(quán)利受到侵犯之后將自己權(quán)利受到侵犯的事實(shí)通過(guò)法定途徑向?qū)ｉT救濟(jì)機(jī)關(guān)予以表述的權(quán)利，其他所有法律文本上的權(quán)利都將難以得到落實(shí)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，“訴權(quán)”是現(xiàn)代法治社會(huì)中第一制度性人權(quán)，只有訴權(quán)是可以要求政府承擔(dān)無(wú)限的保護(hù)責(zé)任的，這種保證責(zé)任不僅是可能的，也是現(xiàn)實(shí)的③。

（二）訴權(quán)制度化也是保障訴權(quán)自身不受非法侵害的需要訴權(quán)從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)固然是一種保障型的基本權(quán)利，但從另一方面來(lái)看，訴權(quán)本身作為一種基本人權(quán)，也極有可能受到侵害。那么，在這種時(shí)候，訴權(quán)也應(yīng)享有訴諸司法，請(qǐng)求司法保護(hù)的權(quán)利。我國(guó)2004年憲法修正案將人權(quán)概念引入憲法，把尊重和保障人權(quán)確定為一項(xiàng)憲法原則，不僅可以保證價(jià)值法則在向政治法則和程序法則轉(zhuǎn)化的過(guò)程中不出有礙法治和的偏差，而且便于立法和司法機(jī)關(guān)在面對(duì)不同利益的權(quán)衡時(shí)，能夠做出有利于保護(hù)人權(quán)和公民權(quán)利的解釋和推理①。除此之外，人權(quán)正式寫入憲法條款也使人權(quán)保護(hù)從政治概念正式轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，對(duì)加大我國(guó)人權(quán)保護(hù)范圍和力度具有深遠(yuǎn)意義，這一憲法原則為人權(quán)法治化提供了基礎(chǔ)。而訴權(quán)作為基本人權(quán)中的重要組成部分，在人權(quán)作為一個(gè)“總稱性”的概念入憲之后，訴權(quán)入憲就隨之有了憲法上的制度依據(jù)。2012年最新修訂的《民事訴訟法》在進(jìn)一步保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)方面作出了許多新的改進(jìn)，這種改進(jìn)充分說(shuō)明立法機(jī)關(guān)對(duì)訴權(quán)保障的重視程度不斷提高，反映出在立法領(lǐng)域內(nèi)人權(quán)保障事業(yè)已經(jīng)取得了重要的發(fā)展和進(jìn)步。

二、民事受案范圍的界定與當(dāng)事人訴權(quán)保障的良性互動(dòng)

（一）訴權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀分析訴權(quán)保護(hù)是一項(xiàng)系統(tǒng)復(fù)雜的綜合性工程，需要在立法司法執(zhí)法各個(gè)層面全方位加以探討并予以保護(hù)。目前，我國(guó)對(duì)于訴權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定仍很不完善，甚至現(xiàn)有的部分法律法規(guī)不僅沒(méi)有起到保護(hù)訴權(quán)的功能，反而在實(shí)質(zhì)上妨礙甚至侵犯了當(dāng)事人的訴權(quán)實(shí)現(xiàn)。考察我國(guó)的司法現(xiàn)狀，主要存在以下幾個(gè)問(wèn)題：首先，迄今為止我國(guó)憲法并沒(méi)有真正進(jìn)入司法適用，憲法訴訟仍處于缺位的狀態(tài)，不存在專門的和憲法訴訟，這導(dǎo)致作為基本人權(quán)的訴權(quán)在受到侵犯的時(shí)候，當(dāng)事人無(wú)法通過(guò)憲法訴訟使權(quán)利得到救濟(jì)。其次，雖然近幾年我國(guó)取消了一部分行政機(jī)關(guān)的終局裁決權(quán)，但仍有某些行政糾紛是由行政機(jī)關(guān)作出終局裁決的，這實(shí)際上是以行政權(quán)代替司法權(quán)，剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。最后，回到民事訴訟制度中，由于法律規(guī)定的不完備以及民事法律關(guān)系的復(fù)雜性，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人訴諸法院的權(quán)利沒(méi)有得到充分的保障，總體來(lái)看，最終能夠進(jìn)入司法程序的法律糾紛范圍較為狹窄，尚有許多糾紛當(dāng)事人不能訴諸法院，面對(duì)新型的法律糾紛，法院通常不予受理。

（二）實(shí)現(xiàn)民事受案范圍與當(dāng)事人訴權(quán)保障的良性互動(dòng)如前所述，受案范圍與訴權(quán)保障在功能之間存在一種相互影響的密切關(guān)系。因此，為了實(shí)現(xiàn)受案范圍與當(dāng)事人訴權(quán)保障之間的良性互動(dòng)，必須認(rèn)識(shí)到以下兩點(diǎn)：第一，由于民事受案范圍的根本價(jià)值在于對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)，因此拓展現(xiàn)有的民事受案范圍毫無(wú)疑問(wèn)是對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)的重要推進(jìn)。在民事訴訟理論上，訴權(quán)一直被視為是當(dāng)事人啟動(dòng)訴訟程序的權(quán)力基礎(chǔ)，無(wú)訴權(quán)則無(wú)訴訟，民事訴訟也由此被認(rèn)為是法院審判權(quán)與當(dāng)事人訴權(quán)的結(jié)合。簡(jiǎn)單來(lái)講，訴權(quán)是當(dāng)事人在其權(quán)利受到侵犯或者發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，能夠向法院的權(quán)利。憲法上的基本人權(quán)保障原則在民事訴訟領(lǐng)域中的一個(gè)重要體現(xiàn)，就是首先要保障當(dāng)事人訴權(quán)的有效行使，保障其權(quán)利爭(zhēng)議或受損時(shí)能夠最大限度的接近司法，利用司法途徑加以解決。訴權(quán)的保護(hù)有很多種途徑和方式，而科學(xué)界定受案范圍則是保護(hù)訴權(quán)的第一步。現(xiàn)行的《民事訴訟法》第3條對(duì)受案范圍作出如下規(guī)定：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟。通過(guò)這個(gè)法條我們可以看到法律預(yù)設(shè)的兩個(gè)受案標(biāo)準(zhǔn)，即主體標(biāo)準(zhǔn)和法律關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。只有同時(shí)符合上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，才有可能進(jìn)入訴訟獲得司法救濟(jì)。這種受案范圍的規(guī)定，從表面上理解似乎清晰，是專門在立法上對(duì)其進(jìn)行明確的劃定，但實(shí)際上卻粗疏而模糊，法律的開放性嚴(yán)重不足，僅僅保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛，這就大大限制了公民權(quán)利保護(hù)的種類，使形成中的權(quán)利和公益訴訟等現(xiàn)代型訴訟無(wú)法得到有效保護(hù)。

為改變這種狀況，擴(kuò)大當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)的范圍，就必須首先拓展民事受案范圍。對(duì)于拓展的方式和途徑，學(xué)者提出了各種建議，形成了一些新的理論。主流觀點(diǎn)主要是提出以訴的利益為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)重新界定民事受案范圍。所謂訴的利益，是指當(dāng)民事權(quán)利受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時(shí)，需要運(yùn)用民事訴訟予以救濟(jì)的必要性與實(shí)效性①。該理論認(rèn)為民事訴訟受案范圍除包括由民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法調(diào)整的民事爭(zhēng)議案件以及由法律特別加以規(guī)定的案件外，還應(yīng)包括其他所有具有訴的利益的民事案件。

理由在于，判斷一國(guó)訴訟制度設(shè)置的合理性標(biāo)準(zhǔn)之一就是具有訴的利益的案件能否全部得到有效的司法保護(hù)。如果受案范圍小于當(dāng)事人訴的利益的范圍，則訴權(quán)無(wú)法得到保護(hù)。如果相反，那么就會(huì)導(dǎo)致審判權(quán)與其他權(quán)力之間的沖突。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的劇烈變動(dòng)，民事領(lǐng)域中大量現(xiàn)代型訴訟和新型的糾紛不斷出現(xiàn)，根據(jù)現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)，這些糾紛和訴訟很難劃入現(xiàn)有的受案范圍獲得司法保護(hù)，而如果根據(jù)訴的利益來(lái)衡量。那么，無(wú)論法律有無(wú)規(guī)定，只要具備訴的利益，即可以通過(guò)民事訴訟獲得救濟(jì)。這對(duì)于打破傳統(tǒng)的民事訴訟主管的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大民事訴訟的受案范圍，以及時(shí)回應(yīng)社會(huì)變化的要求無(wú)疑具有極其深遠(yuǎn)的意義②。第二，正確認(rèn)識(shí)訴權(quán)的憲法性地位，推進(jìn)訴權(quán)入憲，為民事受案范圍的修正提供憲法依據(jù)。如前所述，只有以訴權(quán)為中介，才能將憲法上的實(shí)體人權(quán)與民事審判權(quán)相連，進(jìn)而將憲法與訴訟法相連。通過(guò)訴訟制度的設(shè)置對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)進(jìn)行保護(hù)是落實(shí)基本人權(quán)的一項(xiàng)重要做法。但是，如果僅依靠訴訟法來(lái)保護(hù)具體訴權(quán)，在理論上將使根本法與基本法本末倒置，在實(shí)踐中也很難實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)體性人權(quán)的全面保護(hù)。并且，從現(xiàn)行的民事訴訟法規(guī)定來(lái)看，雖然最新修改的一些法條對(duì)訴權(quán)也進(jìn)行了一定的保護(hù)，但并沒(méi)有涉及受案范圍的拓展，有關(guān)受案范圍規(guī)定仍然狹窄，導(dǎo)致很多案件無(wú)法進(jìn)入司法程序得到司法救濟(jì)的情況依然存在，“難”這一訴訟難題也一直無(wú)法得到有效解決，這表明如果沒(méi)有充分意識(shí)到訴權(quán)的基本人權(quán)屬性，沒(méi)有確立權(quán)的憲法地位，那么受案范圍的擴(kuò)張就沒(méi)有根本法依據(jù)，單純依靠訴訟法將很難充分使當(dāng)事人訴權(quán)得到有效保護(hù)。因此，必須要在人權(quán)入憲的背景下，繼續(xù)推行訴權(quán)入憲，在憲法中為訴訟法制度設(shè)置提供最高立法原則，為作為基本法律的訴訟法找到明確的根本法依歸，實(shí)現(xiàn)法律體系內(nèi)部的完整統(tǒng)一，并最終解決訴訟門檻、受案范圍的問(wèn)題。

首先，“訴權(quán)入憲”將極大擴(kuò)展民事訴訟受案范圍。有沒(méi)有正式的憲法依據(jù)，對(duì)于修訂現(xiàn)有的受案范圍條款至關(guān)重要。訴權(quán)入憲后，民事訴訟法就有了訴權(quán)保障的憲法依據(jù)，在立法上可以直接據(jù)此修改現(xiàn)有的民事訴訟受案范圍條款，將其擴(kuò)大，從而將目前無(wú)法受理的很多新型糾紛納入到司法軌道進(jìn)行處理。其次，“訴權(quán)入憲”將極大促進(jìn)訴訟法地位的提升，實(shí)現(xiàn)實(shí)體法和程序法的平衡。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)存在重實(shí)體輕程序的觀念和實(shí)踐，在憲法中規(guī)定的人權(quán)也都是實(shí)體性人權(quán)，作為程序性人權(quán)的訴權(quán)則沒(méi)有明文規(guī)定。我國(guó)三大訴訟法都宣稱以憲法為根據(jù)的，但如果缺乏訴權(quán)規(guī)范，其實(shí)就是缺乏具體的可以依據(jù)的最高憲法條款，這種宣稱就會(huì)顯得空洞而沒(méi)有說(shuō)服力。從某種程度上說(shuō)，訴訟法其實(shí)也是訴權(quán)條款在民事訴訟領(lǐng)域的具體化，因而訴權(quán)入憲，對(duì)于目前實(shí)體法與程序法地位失衡的現(xiàn)狀，將有重大改進(jìn)。總之，訴權(quán)保障是一項(xiàng)系統(tǒng)而復(fù)雜的工程，并不是簡(jiǎn)單將其寫入憲法便可以完成對(duì)訴權(quán)的保障，也不是簡(jiǎn)單在訴訟法中擴(kuò)大受案范圍便可以立即實(shí)現(xiàn)，而是要以憲法為依據(jù)，展開對(duì)訴權(quán)的理念、立法、司法和社會(huì)力量保障，各種措施相互結(jié)合完成有效的構(gòu)建。但是，所有的制度建構(gòu)都必須從憲法確認(rèn)訴權(quán)開始，因?yàn)閼椃▽?duì)訴權(quán)的保障具有前提性和基礎(chǔ)性的意義，在憲法文本上確認(rèn)了訴權(quán)的基本權(quán)利屬性，將有利于借助憲法的實(shí)施來(lái)推動(dòng)其他環(huán)節(jié)，從而不斷完善訴權(quán)的保障和實(shí)現(xiàn)。

三、結(jié)語(yǔ)

篇(4)

關(guān)鍵詞：警察出庭作證；證人制度

中圖分類號(hào)：D915.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1009-9166（2011）011(C)-0254-01

一、警察出庭作證的立法障礙

我國(guó)《刑事訴訟法》第28條對(duì)偵查人員應(yīng)當(dāng)回避的情形作出了規(guī)定，其中包括偵查人員曾經(jīng)擔(dān)任本案證人而應(yīng)當(dāng)回避的情形。第28條的立法本意是在警察作為偵查人員的身份和作為證人的身份相沖突時(shí)做出單一的選擇，但部分學(xué)者卻誤讀了這種選擇，認(rèn)為第28條否定了承擔(dān)偵查任務(wù)的偵查人員作為本案證人的資格。[1]筆者認(rèn)為，對(duì)第28條相關(guān)內(nèi)容的正確理解應(yīng)當(dāng)是：由于作為普通證人的需要，警察不得再以偵查人員身份參與案件，故謂之“回避”。

當(dāng)警察的偵查人員身份和證人身份相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以證人身份優(yōu)先。一旦作為證人參與到某一刑事案件之中，警察就不可再繼續(xù)從事相關(guān)的案件偵破工作。所謂“回避”，并不是指將知曉案件情況的個(gè)人完全排除在刑事案件的偵查、與審判程序之外，而是指為了保證程序的公正、防止偏見的產(chǎn)生，以普通人身份而獲得案件相關(guān)信息的公職人員應(yīng)當(dāng)在此案中被拒絕以公職人員的身份參與案件的進(jìn)程。

第28條在警察出庭方面規(guī)定的瑕疵在于缺乏操作性和明確授權(quán)，而不在于絕對(duì)禁止警察出庭作證。筆者認(rèn)為“警察出庭作證的全面執(zhí)行，必須以廢止《刑事訴訟法》第28條規(guī)定為前提”[2]這樣的觀點(diǎn)有失偏頗。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤不僅在于擴(kuò)大了28條的缺陷，更重要的是在于將“出庭”和“回避”作為兩個(gè)完全對(duì)立的概念予以解讀。“出庭”的主要考慮是基于我國(guó)實(shí)踐中必要證人出庭率僅為25%的現(xiàn)狀，確認(rèn)被告人與不利于自己的證人當(dāng)庭質(zhì)證的權(quán)利。[3]“回避”的主要目的是防止司法工作人員先入為主，保證程序公正，其對(duì)立面是訴訟參與人的復(fù)雜身份。

二、警察出庭作證的立法依據(jù)

上文中對(duì)第28條的分析結(jié)果僅僅表明警察出庭作證并未被排斥，那么，我國(guó)《刑事訴訟法》和其他相關(guān)法律中是否可以找到較為直接、明確的立法規(guī)定呢？我國(guó)《刑事訴訟法》第48條對(duì)證人的資格問(wèn)題做出了一般規(guī)定，我國(guó)同很多大陸法以國(guó)家一樣，對(duì)證人的理解是當(dāng)事人以外的第三者，雖然可以將證人進(jìn)行擴(kuò)大解釋，但是由于我國(guó)在證據(jù)種類的立法分類上，證人證言與被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解以及勘驗(yàn)、檢查筆錄等被并列規(guī)定，因此，通過(guò)案件的立案、偵查工作而知曉相關(guān)情況的警察，并不能被擴(kuò)大解釋到“證人”的范疇之內(nèi)。[4]

筆者認(rèn)為，學(xué)者的普遍結(jié)論并不是我國(guó)立法上明確規(guī)定警察應(yīng)當(dāng)出庭作證，而是我國(guó)在立法上并不排斥警察出庭作證。從對(duì)《刑事訴訟法》第28條和48條的分析中可以看出，我國(guó)警察出庭作證的法律依據(jù)需要從其他法律文件中尋找。學(xué)者的分析對(duì)象主要是《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中的相關(guān)條款。也有學(xué)者認(rèn)為，最新出臺(tái)的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》“就訊問(wèn)人員出庭作證問(wèn)題做了比較明確的規(guī)定”，“既避免了動(dòng)輒要求訊問(wèn)人員到場(chǎng)，也保證了訊問(wèn)人員必要時(shí)就其執(zhí)行職務(wù)情況出庭作證”。[5]

《解釋》第138條規(guī)定規(guī)定了特定情況下證人出庭作證的情形。《規(guī)則》第340條規(guī)定：“公訴人向法庭出示物證、宣讀書證，應(yīng)當(dāng)對(duì)該物證、書證所要證明的內(nèi)容、獲取情況作概括說(shuō)明，并向當(dāng)事人、證人等說(shuō)明物證、書證的主要特征，讓其辨認(rèn)”。《排除非法證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定：“經(jīng)審查，法庭對(duì)被告人審判前供述取得的合法性有疑問(wèn)的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問(wèn)筆錄、原始的訊問(wèn)過(guò)程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請(qǐng)法庭通知訊問(wèn)時(shí)其他在場(chǎng)人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請(qǐng)法庭通知訊問(wèn)人員出庭作證，對(duì)該供述取得的合法性予以證明……”

因此，就我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀而言，并沒(méi)有警察出庭作證制度的直接法律依據(jù)，也沒(méi)有此項(xiàng)制度的直接法律障礙，所以實(shí)踐中才會(huì)產(chǎn)生各地做法不一的想象。為了法律適用的統(tǒng)一性，順應(yīng)刑事訴訟發(fā)展的潮流，我國(guó)還是應(yīng)當(dāng)建立明確的警察出庭作證制度，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

篇(5)

[關(guān)鍵詞]本科 民事訴訟法 教學(xué)改革

[中圖分類號(hào)] G642 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事訴訟法是法學(xué)專業(yè)本科階段的一門必修課程，是為培養(yǎng)和檢驗(yàn)學(xué)生的民事訴訟法理論知識(shí)和運(yùn)用民事訴訟法進(jìn)行訴訟的實(shí)踐能力而設(shè)置的專業(yè)基礎(chǔ)課。教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”的提出，要求我們必須加快法學(xué)教學(xué)的改革。換言之，如何切實(shí)提高和保障本科民事訴訟法課程的教學(xué)質(zhì)量，是民事訴訟法教學(xué)改革中亟需解決的問(wèn)題。實(shí)踐中，我們堅(jiān)持以教育培養(yǎng)“應(yīng)用型、復(fù)合型”法律職業(yè)人才為核心，遵循本科法律專業(yè)課程教學(xué)之基本要求，結(jié)合我院課程設(shè)置的實(shí)際情況，從教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容到教學(xué)方法等方面對(duì)民事訴訟法課程進(jìn)行了一系列的嘗試與改革。

一、本科民事訴訟法課程的特點(diǎn)

1.課程實(shí)踐性較強(qiáng)。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強(qiáng)，分論部分主要包括審判程序和執(zhí)行程序，實(shí)踐性較強(qiáng)。但課程內(nèi)容還是側(cè)重于程序規(guī)則的實(shí)際應(yīng)用。其次，在研究方法上注重對(duì)法律規(guī)范的理解和闡釋，與司法實(shí)務(wù)結(jié)合較為緊密。在教學(xué)目標(biāo)上，該課程要求學(xué)生能初步運(yùn)用民事訴訟法學(xué)知識(shí)和理論解決立法和司法實(shí)踐中的實(shí)際問(wèn)題，提高程序法素養(yǎng)，增強(qiáng)法治觀念，樹立公正民主的法律意識(shí)。

2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實(shí)踐，而民法等實(shí)體法教學(xué)，重在對(duì)法律權(quán)利義務(wù)的制度性研究，使得實(shí)體法教學(xué)和程序法教學(xué)在理論深度上不可同日而語(yǔ)。由此造成的教學(xué)效果就是：民法等實(shí)體法的教學(xué)理論性很強(qiáng)，具有專業(yè)知識(shí)的廣度和深度，能讓學(xué)生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學(xué)法條注釋所占比例較大，使學(xué)生感覺(jué)枯燥乏味，難以產(chǎn)生興趣，學(xué)習(xí)動(dòng)力不足。

3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級(jí)。這個(gè)階段的本科生無(wú)論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強(qiáng)，具有培養(yǎng)的潛質(zhì)。通常表現(xiàn)為具備一定的專業(yè)基礎(chǔ)，對(duì)法律具有初步的感性認(rèn)識(shí)；學(xué)習(xí)習(xí)慣和思維方式逐步轉(zhuǎn)變，具有一定的獨(dú)立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強(qiáng)，學(xué)習(xí)更加自覺(jué)，課堂經(jīng)常提問(wèn)，能夠與老師交流和互動(dòng)。基于課程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學(xué)的老師可以加強(qiáng)他們的系統(tǒng)理論知識(shí)水平，注重課程的學(xué)習(xí)，理論的熏陶，同時(shí)又能聯(lián)系實(shí)際，啟發(fā)思想，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。

二、民事訴訟法課程教學(xué)存在的問(wèn)題

1.教學(xué)目標(biāo)模糊。民事訴訟法的教學(xué)目標(biāo)是通過(guò)課程教學(xué)，不僅要增強(qiáng)學(xué)生的公正理念和規(guī)則意識(shí)，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)者，促進(jìn)公正司法和公正執(zhí)法，而且基于本課程所具有的操作性和應(yīng)用性較強(qiáng)的特點(diǎn)，還要培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力、協(xié)調(diào)能力和適應(yīng)能力。但事實(shí)上，許多高校的民事訴訟法教學(xué)目標(biāo)不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應(yīng)用性長(zhǎng)期被忽略，學(xué)生難以理解和掌握程序的本質(zhì)，致使理論與實(shí)踐相結(jié)合的教學(xué)目標(biāo)形同虛設(shè)。

2.教學(xué)內(nèi)容滯后。目前全國(guó)高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀(jì)統(tǒng)編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應(yīng)該講，這些教材體系完整、資料翔實(shí)，具有一定的學(xué)術(shù)價(jià)值。但是如果嚴(yán)格按照這些教材授課，在教學(xué)質(zhì)量上至少存在兩大弊端：首先，觀點(diǎn)缺乏創(chuàng)新。縱觀現(xiàn)有的教材，每當(dāng)論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時(shí)會(huì)引用大量的參考文獻(xiàn)，稍加比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)文獻(xiàn)資料的重復(fù)和類同。文獻(xiàn)引用的大同小異導(dǎo)致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權(quán)的時(shí)候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創(chuàng)見。其次，內(nèi)容未與時(shí)俱進(jìn)，書本和現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。當(dāng)前國(guó)內(nèi)的教材在資料時(shí)效性方面還有待改進(jìn)，很多教材因循守舊，沒(méi)能及時(shí)反映當(dāng)前國(guó)內(nèi)外民事司法實(shí)踐中最新的實(shí)務(wù)熱點(diǎn)和研究成果。

3.教學(xué)方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學(xué)方法已經(jīng)不能適應(yīng)時(shí)代的要求，并且不利于調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性、主動(dòng)性和對(duì)教學(xué)過(guò)程的參與性。即便現(xiàn)在大部分的教師在教學(xué)中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實(shí)質(zhì)沒(méi)有根本性的改變。通過(guò)調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)此種現(xiàn)象在國(guó)內(nèi)其他高校的課程教學(xué)中也普遍存在。究其根源：是因?yàn)楝F(xiàn)代信息技術(shù)在我國(guó)高等院校的應(yīng)用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學(xué)活動(dòng)的各個(gè)方面、各個(gè)環(huán)節(jié)，并逐漸顯示出對(duì)教師要素的替代作用。體現(xiàn)在學(xué)生可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現(xiàn)。所以，在現(xiàn)代信息技術(shù)時(shí)期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規(guī)化、富有創(chuàng)造性的教學(xué)活動(dòng)。而這一教學(xué)活動(dòng)無(wú)疑對(duì)教師的要求更高。

4.教學(xué)資源匱乏。影響民事訴訟法課程發(fā)展的另一重要原因是教學(xué)資源的匱乏，體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是指導(dǎo)思想尚未轉(zhuǎn)變。目前在法學(xué)本科的教學(xué)中，重實(shí)體、輕程序的現(xiàn)象仍然存在，許多高校的法學(xué)院均重視與實(shí)體法相關(guān)學(xué)科的建設(shè)和發(fā)展，并投入了大量的人力、物力和財(cái)力，而對(duì)于訴訟法，尤其是民事訴訟法學(xué)科的發(fā)展少有給予關(guān)注，相應(yīng)的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業(yè)性和技術(shù)性極強(qiáng)，而受過(guò)系統(tǒng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)的訴訟法學(xué)專任教師總體上還不夠，許多學(xué)校都是由其他法學(xué)專業(yè)的任課教師兼任。這直接導(dǎo)致授課水平參差不齊，教學(xué)效果差強(qiáng)人意。

三、民事訴訟法課程的教學(xué)改革

1.明確教學(xué)目標(biāo)。培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才是我國(guó)高校民事訴訟法課程的教學(xué)目標(biāo)，我們認(rèn)為，可以從下述三方面加以實(shí)施：

第一，加快民事訴訟法的課程改革。當(dāng)下，全球化已經(jīng)成為今天不可回避的事實(shí)，這對(duì)我國(guó)高校的法學(xué)課程改革既是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)。誠(chéng)然，全球化加速了其蘊(yùn)含的主導(dǎo)價(jià)值觀或文化霸權(quán)，而國(guó)家之間、地區(qū)之間在法學(xué)教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國(guó)為例，卡內(nèi)基基金會(huì)于2007年的法律教育報(bào)告顯示，法學(xué)院一般重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)分析訓(xùn)練甚于對(duì)倫理、人際交往和其他技巧的強(qiáng)調(diào)，而后者有助于畢業(yè)后的學(xué)生參與法律實(shí)踐。為此，包括哈佛大學(xué)法學(xué)院在內(nèi)的全美法律院系已經(jīng)開始采取措施在課程設(shè)置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴(kuò)展法律實(shí)踐課程，從來(lái)年增加選修課程到鼓勵(lì)法學(xué)院的學(xué)生選修其他科目的大學(xué)課程，而促使變革的推動(dòng)力基于這種判斷：大學(xué)所教授的課程以及教授課程的方式與社會(huì)實(shí)踐脫節(jié)。改革的目的只有一個(gè)，即美國(guó)的法學(xué)教育應(yīng)該更加職業(yè)化。相比之下，我們因地制宜，根據(jù)學(xué)院的實(shí)際情況，在民事訴訟法課程之外單獨(dú)設(shè)立仲裁法學(xué)、證據(jù)法學(xué)和司法實(shí)務(wù)基礎(chǔ)三門選修課程，通過(guò)開設(shè)實(shí)踐教學(xué)課程，賦予學(xué)生更多的選擇權(quán)，以彌補(bǔ)理論教學(xué)課程的不足。

第二，強(qiáng)化民事訴訟法教學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)。經(jīng)驗(yàn)表明，大學(xué)本科階段應(yīng)該重視專業(yè)學(xué)習(xí)，但卻不能忽視基礎(chǔ)知識(shí)。錢學(xué)森曾經(jīng)提出大成智慧教育的設(shè)想，就是教育、引導(dǎo)人們?nèi)绾翁找备呱械钠返潞颓椴佟⒈M快獲得聰明才智與創(chuàng)新能力的學(xué)問(wèn)。其目的是著重于人的培養(yǎng)，著重于學(xué)生在大學(xué)期間不僅要獲得某種專業(yè)知識(shí)，還要能夠積極參與社會(huì)生活、富有社會(huì)責(zé)任感、成為全面發(fā)展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識(shí)、技能和態(tài)度，即所謂的“通識(shí)教育”。目前，我國(guó)經(jīng)濟(jì)正處速發(fā)展階段，各種專業(yè)領(lǐng)域也無(wú)時(shí)無(wú)刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎(chǔ)的重要性更加凸顯出來(lái)。我們認(rèn)為，高校在卓越法律人才培養(yǎng)機(jī)制的過(guò)程中，應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)學(xué)生基礎(chǔ)的夯實(shí)，數(shù)學(xué)、英語(yǔ)、中文、計(jì)算機(jī)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等基礎(chǔ)課程應(yīng)該更加受到重視，最好能夠在學(xué)校學(xué)科范圍內(nèi)建立共同的基礎(chǔ)課程模塊，使學(xué)生能有扎實(shí)的基礎(chǔ)和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業(yè)課的教學(xué)中，必須首先做好對(duì)相關(guān)專業(yè)的回顧和復(fù)習(xí)，比如在民事訴訟法的課程教學(xué)中，通常會(huì)涉及民法、侵權(quán)責(zé)任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。

第三，推動(dòng)民事訴訟法的學(xué)科建設(shè)。在高校法律院系的發(fā)展中，學(xué)科建設(shè)是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國(guó)法律院系的發(fā)展中，幾乎都提出將學(xué)科建設(shè)作為各自發(fā)展的主線。換言之，學(xué)科建設(shè)不僅事關(guān)各法律院系碩士點(diǎn)和博士點(diǎn)的申報(bào)，也事關(guān)重點(diǎn)學(xué)校的申報(bào)；同時(shí)，學(xué)科建設(shè)也是各法律院系“平臺(tái)”和“基地”建設(shè)的依托。其次，一流學(xué)科是一流大學(xué)最根本的基礎(chǔ)，沒(méi)有世界一流的學(xué)科就不可能成為世界一流大學(xué)。在民事訴訟法的教學(xué)實(shí)踐中，通過(guò)我們不斷的改進(jìn)，逐步實(shí)現(xiàn)了教學(xué)方式的民主化、教學(xué)方法的多元化和教學(xué)手段的現(xiàn)代化，以期達(dá)致本學(xué)科精品課程的建設(shè)目標(biāo)。教學(xué)水平的提升自然帶動(dòng)學(xué)科建設(shè)的發(fā)展，并且在學(xué)院申碩創(chuàng)特的過(guò)程中充分發(fā)揮了引領(lǐng)和示范效應(yīng)。

2.充實(shí)教學(xué)內(nèi)容。在本課程的教學(xué)中，緊扣應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的培養(yǎng)要求，突出實(shí)踐教學(xué)在人才培養(yǎng)中的地位，重視對(duì)學(xué)生實(shí)際操作能力的培養(yǎng)，以課程實(shí)用性為主線，以能力培養(yǎng)為訴求，繼而確立理論知識(shí)的學(xué)習(xí)內(nèi)容，做到本科法學(xué)教育的專業(yè)化、制度化和規(guī)范化，以利于本科生規(guī)模的擴(kuò)大和科學(xué)化管理。在課程設(shè)置和學(xué)時(shí)分配上，我們以中國(guó)政法大學(xué)、西南政法大學(xué)等國(guó)內(nèi)知名法律院校或重點(diǎn)大學(xué)法學(xué)院的專業(yè)培養(yǎng)方案為參照系，結(jié)合我院法律專業(yè)之定位，安排課堂教學(xué)48學(xué)時(shí)，實(shí)踐教學(xué)8學(xué)時(shí)，共計(jì)56學(xué)時(shí)。首先，對(duì)課程教學(xué)大綱進(jìn)行重新修訂，綜合考慮教學(xué)的時(shí)間、考試的時(shí)間以及學(xué)生的學(xué)習(xí)狀況等因素，將該課程分為八個(gè)專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執(zhí)行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發(fā)展、實(shí)務(wù)熱點(diǎn)和案例分析。同時(shí)，將民事證據(jù)規(guī)則列入《證據(jù)法學(xué)》的授課內(nèi)容。其次，在課堂教學(xué)中，我們沒(méi)有完全拘泥于現(xiàn)行教材中所講述的內(nèi)容，而是著眼于國(guó)家對(duì)高素質(zhì)法律人才的需求，密切跟蹤當(dāng)下國(guó)內(nèi)外民事訴訟法學(xué)理論和實(shí)踐動(dòng)態(tài)，及時(shí)補(bǔ)充、修訂課堂教學(xué)內(nèi)容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調(diào)解協(xié)議效力等熱點(diǎn)議題，及時(shí)調(diào)整、充實(shí)課堂教學(xué)內(nèi)容。旨在擴(kuò)大學(xué)生的知識(shí)面，培養(yǎng)他們具有前瞻性的思維。

3.改進(jìn)教學(xué)方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學(xué)方法。我們認(rèn)為，面對(duì)本科生愈來(lái)愈大的就業(yè)壓力和考研壓力，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變本科人才的培養(yǎng)模式，提倡探究性學(xué)習(xí)。詳言之，學(xué)生可以在教師的指導(dǎo)下，對(duì)教學(xué)大綱設(shè)定的內(nèi)容開展探究，培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、提出問(wèn)題、分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的能力。例如，我們?cè)谥v授民事訴訟目的論、價(jià)值論等理論性較強(qiáng)的內(nèi)容時(shí)，并沒(méi)有照本宣科，要求學(xué)生記住知識(shí)點(diǎn)，而是布置問(wèn)答作業(yè)，包含以下內(nèi)容：列出我國(guó)民事訴訟法歷次的立法時(shí)間表、對(duì)民事訴訟法學(xué)家的訪談、對(duì)近年典型民事訴訟案件的評(píng)論、涉及民事訴訟法的專業(yè)著述、你最關(guān)注的民事訴訟法熱點(diǎn)問(wèn)題等。作業(yè)要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報(bào)告，一周內(nèi)完成。有同學(xué)在作業(yè)中選擇的是我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業(yè)充分體現(xiàn)出學(xué)生的選擇，同時(shí)培養(yǎng)了學(xué)生查閱資料、采集信息、探究等學(xué)習(xí)方法，而不是對(duì)知識(shí)點(diǎn)死記硬背。這樣獲取的知識(shí)，學(xué)生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學(xué)方法不僅突破了傳統(tǒng)“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實(shí)踐相結(jié)合，而且使師生關(guān)系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長(zhǎng)，拓寬視野與思路，提高教學(xué)質(zhì)量。

第二，在課堂教學(xué)中實(shí)施“因材施教”的方案。人才培養(yǎng)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，尤其是興趣愛好從小就要培養(yǎng)，到本科階段就不止是培養(yǎng)興趣了，而是要鞏固學(xué)生的興趣，培養(yǎng)專業(yè)志向，培養(yǎng)他們堅(jiān)持志向的毅力和不怕困難的精神。同時(shí)為了提前讓他們進(jìn)入法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域，大學(xué)教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經(jīng)常與學(xué)生進(jìn)行溝通和交流，這是在大學(xué)里及早發(fā)現(xiàn)人才、培養(yǎng)人才的一個(gè)非常好的辦法。實(shí)踐中，我們借助課堂教學(xué)平臺(tái)，在完成教學(xué)任務(wù)之余，還隨時(shí)與學(xué)生交流和談心。不僅能了解學(xué)生的思想、學(xué)習(xí)、家庭等情況，同時(shí)可以把法學(xué)專業(yè)的具體要求介紹給學(xué)生， 讓他們加深對(duì)法律的理解和適用，以便將來(lái)能夠較快地適應(yīng)社會(huì)。通過(guò)交流，我們發(fā)現(xiàn)有的學(xué)生邏輯思維比較強(qiáng)，有的學(xué)生形象思維比較好，有的學(xué)生動(dòng)手能力比較強(qiáng)，這就需要我們老師在平時(shí)的授課中既要考慮到學(xué)生的共性，也要兼顧到學(xué)生的個(gè)性，向?qū)W生提供最適合的教育。但是要做到這一點(diǎn)，就要觀察、研究每一個(gè)學(xué)生，發(fā)現(xiàn)他們的特點(diǎn)和特長(zhǎng)，因材施教。

第三，要求學(xué)生撰寫課程論文。目前法學(xué)本科生科研能力普遍不足，缺乏獨(dú)立思考和規(guī)范寫作的訓(xùn)練。在我們看來(lái)，課程論文的寫作能夠促進(jìn)學(xué)生的理論素養(yǎng)，提高書面寫作的水平。為此，我們?cè)诿袷略V訟法課程教學(xué)中增加了撰寫學(xué)術(shù)論文的要求。具言之，在新學(xué)期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務(wù)：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關(guān)系”、“論小額訴訟程序的構(gòu)建”；要求文獻(xiàn)綜述，通過(guò)給學(xué)生提供資料收集的途徑，如專業(yè)的法律網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫(kù)，使學(xué)生能夠在有限時(shí)間內(nèi)進(jìn)行文獻(xiàn)資料的整理，做到言之有據(jù)；字?jǐn)?shù)要求在六千字以內(nèi)，觀點(diǎn)鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語(yǔ)，應(yīng)用專業(yè)的法律術(shù)語(yǔ)對(duì)理論進(jìn)行闡釋，做到形式上的規(guī)范化。其次，民事訴訟法屬于專業(yè)必修課，要求學(xué)生在期中提交課程論文，教師在期末結(jié)束以前對(duì)論文作出公開評(píng)閱。同時(shí)，將課程論文作為平時(shí)成績(jī)，占期末考試成績(jī)的百分之四十。最后，依據(jù)公開評(píng)閱的成績(jī)，對(duì)某些優(yōu)秀的學(xué)生進(jìn)行個(gè)別輔導(dǎo)，鼓勵(lì)和支持他們完善并發(fā)表其研究成果。

第四，指導(dǎo)學(xué)生參與校內(nèi)外社會(huì)實(shí)踐。在民事訴訟法的課程設(shè)計(jì)中，我們降低了理論教學(xué)的學(xué)時(shí)數(shù)，相應(yīng)增加了實(shí)踐教學(xué)的比重，確保學(xué)生有充分的時(shí)間參與校內(nèi)外的社會(huì)實(shí)踐。首先，我們加強(qiáng)了校內(nèi)實(shí)踐環(huán)節(jié)，通過(guò)讓各專業(yè)課教師參加法律實(shí)務(wù)課程的培訓(xùn)，并借助于本學(xué)院的模擬法庭和法律診所，積極對(duì)本科生開展案例教學(xué)，以應(yīng)對(duì)國(guó)家統(tǒng)一司法考試以及法學(xué)碩士研究生的入學(xué)考試；其次，充分利用地方法律實(shí)務(wù)部門的司法資源，通過(guò)探索校內(nèi)和校外的聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制，加強(qiáng)學(xué)院與實(shí)務(wù)部門的合作，在當(dāng)?shù)氐姆ㄔ汉蜋z察院建設(shè)了一批校外法學(xué)實(shí)踐教學(xué)基地。借助于基地平臺(tái)，通過(guò)司法實(shí)務(wù)人員的傳、幫、帶，讓學(xué)生擔(dān)當(dāng)書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實(shí)踐當(dāng)中，切實(shí)做到理論和實(shí)際相結(jié)合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實(shí)的能力，最后達(dá)致卓越法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1] 尹弘飚.全球化時(shí)代的中國(guó)課程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 錢學(xué)敏錢學(xué)森大成智慧教育的設(shè)想[N].光明日?qǐng)?bào)，2008-10-16.

[3] 江必新.民事訴訟的制度邏輯與理性構(gòu)建[M]，北京：中國(guó)法制出版社，2012.

篇(6)

關(guān)鍵詞：證人保護(hù)；出庭；證人制度

本文以修改后的刑訴法為視角，立足審判實(shí)際，結(jié)合新刑訴法中證人保護(hù)法規(guī)，提出證人保護(hù)制度的一些構(gòu)想，希望對(duì)完善證人出庭作證制度有所參考。

一、新舊刑訴法證人制度的比較

新《刑事訴訟法》較舊《刑事訴訟法》做出了很多改進(jìn)。筆者認(rèn)為主要有以下幾方面：

（一）確立了強(qiáng)制證人出庭的制度

新刑訴法增加的 188 條，對(duì)于經(jīng)人民法院通知后證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，規(guī)定人民法院可以強(qiáng)制其到庭。同時(shí)對(duì)被告人的配偶、父母、子女作出了例外的規(guī)定。這將有助于解決長(zhǎng)期以來(lái)證人出庭率過(guò)低這一困擾。同時(shí)規(guī)定了被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作證，有利于維系家庭關(guān)系。

（二）對(duì)證人拒絕出庭作證的處罰進(jìn)行了修改對(duì)證人拒絕出庭作證的處罰，由舊刑訴法中的“情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留，”改為“拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。”從立法技術(shù)上來(lái)說(shuō)，處罰條款在次序上有個(gè)加重的關(guān)系，先懲戒后拘留是合理的。

（三）增加了證人保護(hù)制度

新刑訴法增加的 第62 條對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、犯罪等特殊案件中，證人因在訴訟中作證，使本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)時(shí)，采用作證技術(shù)上的特殊處理，及對(duì)人身和住宅進(jìn)行保護(hù)等措施保障其安全。彌補(bǔ)了舊刑訴法對(duì)證人保護(hù)制度的不足。

（四）對(duì)出庭證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作出了規(guī)定

新刑訴法增加的第 63 條對(duì)證人由于作證所支出的費(fèi)用給予補(bǔ)助，且規(guī)定證人作證期間所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇。保證了出庭證人的經(jīng)濟(jì)利益，填補(bǔ)了舊刑訴法對(duì)出庭證人經(jīng)濟(jì)利益保障的空缺

二、新刑訴法在證人保護(hù)方面的新舉措與不足

新刑訴法的出臺(tái)，使得在證人保護(hù)制度上不在是空白，這是我國(guó)刑事立法的又一進(jìn)步。

（一）細(xì)化證人保護(hù)措施。修改后的刑訴法第62條“對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施。此項(xiàng)法律條款細(xì)化了證人的保護(hù)措施，讓當(dāng)事人的權(quán)益更能得到及時(shí)維護(hù)。

（二）明確證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。修改后的刑訴法第63條規(guī)定：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇。”

（三）強(qiáng)制出庭及直系親屬有權(quán)拒證。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”第188條“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。”此二項(xiàng)法律條款規(guī)定了證人不出庭作證的強(qiáng)制措施，并對(duì)被告人的近親屬不出庭做了規(guī)定，從法律層面加強(qiáng)了親情維護(hù)。

（四）規(guī)范證人詢問(wèn)程序。偵查人員詢問(wèn)證人，可以在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點(diǎn)進(jìn)行，在必要的時(shí)候，可以通知證人到 人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)提供證言。在現(xiàn)場(chǎng)詢問(wèn)證人，應(yīng)當(dāng)出示工作證件，到證人所在單位、住處或者證人提出的地點(diǎn)詢問(wèn)證人，應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件。此款從制度層面，細(xì)化了證人詢問(wèn)制度，杜絕了其他人對(duì)證人的干擾。

綜上，我們知道刑事訴訟法此次修訂，對(duì)于我國(guó)刑事訴訟中的證人保護(hù)制度有了很大的完善。但是，其中依然存在一些缺陷。

首先，就保護(hù)主體而言，在新刑訴法中沒(méi)有規(guī)定公、檢、法三機(jī)關(guān)具體職責(zé)如何，如何避免三機(jī)關(guān)互相推諉的現(xiàn)象出現(xiàn)？而且，現(xiàn)在公、檢、法三機(jī)關(guān)既無(wú)專門的機(jī)構(gòu)又無(wú)專門的人員和經(jīng)費(fèi)來(lái)執(zhí)行保護(hù)證人的任務(wù)。同樣，在新刑訴法中也沒(méi)有規(guī)定，當(dāng)司法人民沒(méi)有實(shí)行證人保護(hù)制度，會(huì)有什么責(zé)任后果，這些都嚴(yán)重影響證人保護(hù)制度的落實(shí)。

其次，證人保護(hù)對(duì)象的單一。在新刑訴法中，將證人及其近親屬都納入了證人的保護(hù)對(duì)象范圍，值得肯定。但是，依據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于打擊報(bào)復(fù)證人罪和妨害作證罪的規(guī)定，保護(hù)對(duì)象只限于證人，對(duì)證人近親屬以及被害人及其近親屬的保護(hù)沒(méi)有規(guī)定，形成了證人近親屬保護(hù)的刑法真空。

第三，證人的財(cái)產(chǎn)損失補(bǔ)償。雖然在新刑事訴訟法第63條規(guī)定證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障，但是證人出庭作證支出費(fèi)用的補(bǔ)助應(yīng)該向公、檢、法哪一個(gè)司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)？什么時(shí)間申請(qǐng)？司法機(jī)關(guān)以什么標(biāo)準(zhǔn)給付？立法上還是一個(gè)空白。另外在司法實(shí)踐中，如果證人向公、檢、法三機(jī)關(guān)任一機(jī)關(guān)申請(qǐng)保護(hù)后，被申請(qǐng)機(jī)關(guān)無(wú)不正當(dāng)理由，沒(méi)有及時(shí)有效的保護(hù)證人而致使證人及其近親屬遭受財(cái)產(chǎn)損失，司法機(jī)關(guān)應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，法律沒(méi)有規(guī)定。

三、完善刑訴中證人保護(hù)制度的幾點(diǎn)構(gòu)想

英、美、法等許多國(guó)家都設(shè)立了相應(yīng)的證人保護(hù)制度，現(xiàn)就如何完善我國(guó)刑事案件證人保護(hù)制度，談幾點(diǎn)自己粗淺的想法。

（一）設(shè)立專門的證人保護(hù)機(jī)關(guān)。國(guó)外一些國(guó)家專門設(shè)立了證人保護(hù)機(jī)關(guān)，美國(guó)在司法部專門設(shè)立了證人安全處，專門負(fù)責(zé)實(shí)施《證人安全方案》。我國(guó)刑事訴訟法中規(guī)定的證人保護(hù)職責(zé)不明，應(yīng)效仿國(guó)外通行的做法，設(shè)立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，由中央財(cái)政統(tǒng)一支出，同時(shí)又能緩解我國(guó)司法資源不足的現(xiàn)狀。

（二）規(guī)定證人保護(hù)的啟動(dòng)程序。法律應(yīng)規(guī)定證人保護(hù)制度的啟動(dòng)程序，這是證人權(quán)利得到有效保護(hù)的基礎(chǔ)。證人保護(hù)程序的啟動(dòng)可依證人主動(dòng)申請(qǐng)，也可由司法機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)采取保護(hù)措施。證人申請(qǐng)可以是書面的或者口頭的。在保護(hù)程序啟動(dòng)后，司法機(jī)關(guān)實(shí)施保護(hù)行為，直到危險(xiǎn)解除。

（三）適當(dāng)擴(kuò)大證人保護(hù)的案件范圍，分類保護(hù)刑事訴訟中的證人。新刑事訴訟法第63條規(guī)定中對(duì)證人保護(hù)案件范圍明顯過(guò)窄。為此，筆者認(rèn)為，應(yīng)在新刑事訴訟法第63條規(guī)定的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)大證人保護(hù)的案件范圍。具體來(lái)說(shuō)，可以按照刑事案件性質(zhì)結(jié)合案件具體情況，將需要保護(hù)證人的刑事案件分為一般刑事案件和特殊刑事案件，一般案件采取一般的保護(hù)措施，特殊案件采取特殊的保護(hù)措施。具體而言，對(duì)于實(shí)施人身傷害可能性較大的案件，司法機(jī)關(guān)采取比較嚴(yán)密的人身保護(hù)措施如禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬等措施；對(duì)于涉黑、涉惡、涉毒等案件的證人采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等作證措施如隱名作證、遠(yuǎn)程作證，對(duì)證人人身和住宅采取專門性保護(hù)措施等。同時(shí)，公、檢、法三機(jī)關(guān)應(yīng)注意對(duì)所有證人的個(gè)人信息保密。

在此，還需論及的是，我國(guó)三大訴訟法對(duì)于近親屬的解釋不一，對(duì)近親屬的界定，應(yīng)從何種解釋？行政訴訟中的近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。筆者認(rèn)為，從保護(hù)證人的角度考慮，刑事訴訟法、民事訴訟法對(duì)于近親屬的界定都顯得過(guò)窄，對(duì)于近親屬的界定應(yīng)從行政訴訟法的解釋。

（五）細(xì)化經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于刑事訴訟中的證人因作證產(chǎn)生的費(fèi)用可以按其作證所在的訴訟階段由其分別向該機(jī)關(guān)申請(qǐng)，建立證人作證經(jīng)濟(jì)損失補(bǔ)償制度，對(duì)于履行出庭作證義務(wù)的證人，根據(jù)公平、合理的原則對(duì)因作證支出的費(fèi)用和誤工費(fèi)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。對(duì)出庭作證的證人，設(shè)立證人出庭作證基金，從補(bǔ)償對(duì)象、范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)等方面作出具體規(guī)定。同時(shí)，還可對(duì)一些經(jīng)濟(jì)困難的證人提前預(yù)付交通、食宿等必要費(fèi)用。

參考文獻(xiàn)：

[1]《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》，法律出版社2012最新修訂版。

篇(7)

關(guān)鍵詞：撤回 法律依據(jù) 立法建議

刑事公訴案件撤回（以下簡(jiǎn)稱"撤回"），是指檢察機(jī)關(guān)提起公訴后，發(fā)現(xiàn)該實(shí)際并不符合條件、不應(yīng)當(dāng)?shù)模坊貙?duì)該案件的①。在司法實(shí)踐中，刑事公訴案件撤回是檢察機(jī)關(guān)處理刑事案件常用的一種方式，是庭審過(guò)程中的一種訴訟行為。我國(guó)96年刑訴法以及2012年最新修改的刑訴法也未對(duì)對(duì)此沒(méi)有明確確定，但是，兩高"關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》司法解釋"（以下簡(jiǎn)稱"司法解釋"）中對(duì)撤回進(jìn)行了規(guī)定。因此，對(duì)撤回制度法律性質(zhì)進(jìn)行分析，并對(duì)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行梳理，厘清撤回在整個(gè)刑事訴訟法律制度中的定位十分重要。因此，筆者根據(jù)自己多年工作的經(jīng)驗(yàn)和理論學(xué)習(xí)，就以下幾個(gè)問(wèn)題談?wù)勛约捍譁\的看法。

一、撤回權(quán)的性質(zhì)分析

公訴權(quán)是法定的專門機(jī)關(guān)代表國(guó)家主動(dòng)追訴犯罪，請(qǐng)求審判機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人予以定罪并處以刑罰的一種權(quán)力。公訴權(quán)的核心就是追究被告人的刑事責(zé)任，懲罰犯罪，它有四項(xiàng)基本權(quán)能：公訴提起、公訴支持、公訴變更（包括公訴的改變、撤回和追加）、抗訴。無(wú)論是提起公訴、支持公訴、提起抗訴還是變更、追加，都是公訴機(jī)關(guān)請(qǐng)求（要求）審判機(jī)關(guān)對(duì)被告人作出有罪判決，實(shí)現(xiàn)公訴的最終目的。所謂公訴變更制度就是指在刑事訴訟中，在提起公訴后的審判階段檢察機(jī)關(guān)是否可以變更、追加或者撤回，變更、追加或者撤回的具體條件及相關(guān)的程序性規(guī)定。依據(jù)"不告不理原則"，檢察機(jī)關(guān)的""在訴訟中具有絕對(duì)的主動(dòng)性。受刑事司法主、客觀因素的影響，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)審查后提起的公訴，仍然可能存在著錯(cuò)漏，即濫訴、漏訴、錯(cuò)訴。為了追求實(shí)體真實(shí)，懲罰犯罪，各國(guó)在刑事訴訟法中均規(guī)定了公訴變更制度，以便及時(shí)矯正指控中存在的錯(cuò)誤。撤回制度實(shí)質(zhì)上是刑事訴訟中的一種錯(cuò)誤矯正機(jī)制。可見，撤回權(quán)是公訴權(quán)的組成部分，是公訴權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是在公訴機(jī)關(guān)提起公訴后，發(fā)現(xiàn)本不應(yīng)該或不必要時(shí)，撤回已經(jīng)提起的控訴。顯然，撤回的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與公訴權(quán)的內(nèi)涵是相一致的。

二、公訴案件撤回的法律依據(jù)

新的刑事訴訟法沒(méi)有對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤回制度作出明確規(guī)定，但最高院和最高檢已通過(guò)司法解釋的形式填補(bǔ)這一立法空白，給實(shí)踐中撤回提供了法律依據(jù)。司法解釋第157條第3款規(guī)定："法庭宣布延期審理后，人民檢察院在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)沒(méi)有提請(qǐng)人民法院恢復(fù)法庭審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)決定按檢察院撤訴處理"；第177條規(guī)定："在宣告判決前，人民檢察院要求撤回的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查檢察院撤回的理由，并作出是否準(zhǔn)許的裁定"；第241條規(guī)定："檢察院在抗訴期限內(nèi)撤回抗訴的，第一審法院不再向上一級(jí)法院移送案件；如果是在抗訴期滿后二審法院宣告裁判前撤回抗訴的，二審法院可以裁定準(zhǔn)許，并通知一審法院和當(dāng)事人"。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第349條規(guī)定："法院宣布延期審理后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)提請(qǐng)法院恢復(fù)法庭審理或撤回"；第351條規(guī)定："……發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實(shí)、犯罪事實(shí)并非被告人所為或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，可以要求撤回"；第353條規(guī)定："變更或撤回應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或檢委會(huì)決定，并以書面方式在法院宣告判決前向法院提出。撤回后，沒(méi)有新的事實(shí)或新的證據(jù)不得再行。"正是由于有上述司法解釋的規(guī)定，在實(shí)踐中公訴案件撤回才具有法律依據(jù)和具有可操作性。

三、撤回的必要性

有學(xué)者認(rèn)為，既然刑事訴訟法沒(méi)有明確規(guī)定公訴案件撤回制度，司法機(jī)關(guān)就不得運(yùn)用撤回制度。但筆者認(rèn)為，上述原則是針對(duì)犯罪嫌疑人或被告人的實(shí)體權(quán)利，必須依照刑法的條款規(guī)定確定某人有罪并處以刑罰。而撤回，是訴訟意義上的刑事程序規(guī)則，基本法律無(wú)明文規(guī)定，可能是因?yàn)槭韬龌蚱渌脑颍痉ń忉屢呀?jīng)對(duì)此作出補(bǔ)充規(guī)定，說(shuō)明其有存在的價(jià)值和意義，縱觀世界各國(guó)刑事訴訟制度中的有關(guān)規(guī)定，如日本、德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等，也都對(duì)撤回的范圍、條件、時(shí)間作出了明確的界定。表明世界各國(guó)均承認(rèn)了撤回制度存在的必要性，且將撤回權(quán)納入公訴權(quán)的范圍內(nèi)。從被告人的角度講，檢察機(jī)關(guān)撤回已經(jīng)提起的公訴，意味著國(guó)家對(duì)被告人追訴活動(dòng)的終止，被告人可以避免因?qū)徟薪Y(jié)果的不確定性而可能對(duì)其錯(cuò)誤定罪的風(fēng)險(xiǎn)，是有利于被告人的。從檢察機(jī)關(guān)的角度講，公訴人在將案件移送到法院以后，發(fā)現(xiàn)了不應(yīng)當(dāng)?shù)脑颍鶕?jù)有錯(cuò)必糾的原則，繼續(xù)審理已無(wú)必要，應(yīng)立即向法院申請(qǐng)撤回，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，節(jié)約訴訟資源，減少訴訟時(shí)間和環(huán)節(jié)，撤回后再視具體情況作出處理。