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篇(1)

[關鍵詞]反傾銷法；公共利益原則；立法；完善

[中圖分類號]F273.7　[文獻標識碼]A　[文章編號]1006-5024(2009)07-0173-05

[作者簡介]王祥修，上海政法學院國際法商系教授，研究方向為國際法學。(上海201701)

反傾銷措施是一種被WTO多邊法律體系所允許的貿易救濟措施，其宗旨是促進公平競爭、維護正常的國際貿易秩序，它體現了市場開放與適度保護的統一。由于反傾銷措施是以保護“國內產業”的利益作為基本出發點的，所以，隨著貿易自由化的不斷發展，它已經成為各國使用頻率最高的“合法”貿易救濟手段。但是，我們也應該看到，反傾銷措施是一把“雙刃劍”，用得不好或被濫用，不僅會變成貿易保護主義的工具，擾亂正常的國際貿易秩序，還可能損害國家的整體利益，甚至影響與出口國正常的貿易關系。為此，反傾銷立法中的公共利益原則便受到了國際社會的普遍關注。

一、反傾銷法的價值取向及其局限

反傾銷法是為維護正常的國際貿易秩序對出口貿易中的傾銷行為和進口國所采取的反傾銷措施進行限制和調整的國內法規范和國際法規范的總稱。保護國內產業免遭傾銷損害是反傾銷法的最直接目的。但隨著近年來國際上反傾銷案件的增多，其使用頻率日益提高，適用范圍日益擴大，其合理性卻越來越令人懷疑。因為它在保護國內相關產業的同時，卻可能損害了社會的整體福利水平和與被控傾銷出口商品所在國之間的經貿關系。這就有必要探討反傾銷法的價值取向。

法律的價值在于滿足人們的某種需要，對不同人需求的不同程度的滿足或拒絕承認即為法律的價值取向。一種法律制度能否為人們帶來利益和為哪些人帶來利益，是判斷其價值的出發點。對于國家來說，在創設每一項法律制度的時候，都必須考慮到各方面的社會利益的平衡，而當兩種社會利益之間的沖突無法協調時，它就必須做出取舍，這就表現出一項立法的價值取向。在決定是否采取反傾銷措施時，相關國內產業的保護與消費者及下游企業的利益就是一對矛盾。國家既需要消除國外傾銷這種不公平貿易行為的不利影響，以便為國內產業的健康發展創造良好的環境，又有為國內居民提供良好社會福利的責任。國外產品在本國的傾銷可使國內的消費者及下游企業獲利，但也會使本國的相關產業受到損害；而阻止國外產品傾銷可使本國的相關產業得到保護，但本國的消費者及下游企業卻要為此付出代價。在這二者之間國家必須擇其一。

鑒于國外產品傾銷不但會直接損害國內的相關產業，而且從長遠來看也會損害本國消費者及下游企業的利益，故多數國家選擇了以反傾銷法對本國的相關產業提供保護。盡管采取反傾銷措施損害了消費者的利益，但國內產業的長期健康發展與這種利益的短暫缺失相比是更迫切、更重要的需要，因而也是公平的。因為反傾銷法價值取向的選擇不在于考慮對單個個體是否公平，而在于考慮滿足哪些人的需要才更為公平。由此可見，反傾銷法的價值取向在于抵制國外產品的低價銷售對本國相關產業所帶來的損害。反傾銷法選擇的是保護相關國內產業，其優先考慮的是國內產業的利益，放棄了消費者及下游企業的利益。而這正是反傾銷法的局限之所在。

二、反傾銷法中確立公共利益原則的必要性

反傾銷法的最初目的是保護國內受損產業的利益，維護公平貿易。然而，反傾銷的濫用給各國經濟和社會福利帶來的消極影響更令人深思。許多國家認識到采取反傾銷措施的效果并不是孤立的，盡管本國的相關產業利益得到了保護，但同時，包括消費者、下游企業等在內的社會其他各方面利益卻被忽略了。因此，如果在采取反傾銷措施前能充分考慮各利害關系方的利益，經過綜合權衡之后再作出決定，一方面可以使反傾銷措施更符合經濟規律的要求，有利于進口國的整體利益。另一方面又可以使各國對于采取反傾銷措施的考量更加謹慎，一定程度上減少濫用反傾銷措施進行貿易保護的情況。

具體說來，促使各國將公共利益問題引入反傾銷立法中的原因主要有以下幾個方面：

1　產業分工的需要

在當今社會分工日益細化的背景下，許多產業都成為某個產業鏈中的一個環節。對于產品具有上下游關系的產業，反傾銷措施的采取會具有不同影響。對上游產品征收保護性的反傾銷稅，意味著下游產品生產成本的增加。根據美國的一項調查報告，美國的鋼鐵產業若通過反傾銷稅或保障措施能夠減少15％的進口，可以挽救6000個鋼鐵行業的就業機會，但作為代價，下游企業和消費者將為此多付出270億美元的成本，同時鋼鐵產品的下游用戶還將失掉1.8萬個就業機會。

2　保護消費者利益的需要

國外產品以傾銷價格進入國內，從一定程度上說有利于消費者，而且也能促進國內企業積極改進生產技術，提高產品的市場競爭力。如果傾銷產品被征收了反傾銷稅，進入市場的價格必然會升高，這種價格上漲通常會轉嫁到消費者身上，由消費者承擔，損害了消費者的利益。另外，反傾銷具有貿易保護的作用，容易助長國內產業或產品的壟斷地位，使其怠于進行技術更新與提高生產率。

3　國際貿易關系相互依賴的需要

從短期來看，首先實施反傾銷措施的國家(或地區)占有暫時的有利地位，但從長期看，考慮到國際貿易關系的相互依賴性，反傾銷所帶來的總收益未必就是正值。因為受指控國會利用各種條件進行貿易報復，受雙方綜合力量對比以及貿易關系的影響。這種報復未必是完全對的。

總之，公共利益原則的引入既是反傾銷濫用在貿易自由化背景下矯正的必然結果，也是社會各方面利益對合理實行反傾銷措施的客觀要求。

三、公共利益原則的涵義

對于“公共利益”的涵義，正如臺灣學者陳新民所稱：“公共利益概念的最特別之處，在于其概念內容的不確定性”。無論是經濟學界還是社會學界對于公共利益都沒有明確的界定。即便在法律范疇內，各國都將公共利益作為一項法律原則予以確定，但也無明確的定義。反傾銷法中的公共利益亦是如此。

不過，許多學者對公共利益做過獨到的解釋。英國學者邊沁認為共同體的利益是組成共同體若干成員的利益的總和。德國學者阿爾弗萊德?弗得羅斯則認為：公共利益既不是單個個人所欲求的利益總和，也不是人類整體的利益，而是一個社會通過個人的合作而生產出來的事物價值的總和。美國學者博登海默則從個人權利的外部界限角度定義了公共利益，即“意味著在分配和行使個人權利時決不可以超越的外部界限”，“外部界限的意思是：賦予個人權利以實質

性的范圍本身就是增進公共利益的一個基本條件”。美國學者E?R?克魯斯克和B?M?杰克遜在《公共政策詞典》中，將公共利益定義為社會或國家占絕對地位的集體利益，而非某個狹隘或專門行業的利益。

國內部分學者對公共利益問題也進行了大量研究，趙維田認為“公共利益是在傾銷認定、損傷標準以及采取反傾銷措施時，不能只考慮到受損傷的國內行業的利益，還要考慮或重視公眾的利益，尤其是消費者和用戶(包括中間生產人)的利益”。朱慶華認為公共利益是“包括國內生產商、進口商、工業用戶、消費者等利害關系方利益在內的國家(或地區)整體利益”。陸文認為“公共利益考慮則是出于一種保護本國上下游產業、工業用戶和消費者等的利益而向國內反傾銷受益者征收補償性關稅的措施，因此，可以說是對反傾銷利益的國內再分配”。劉重認為“公共利益從一般意義上講，就是大眾的利益、全社會的整體利益和國家利益”。

筆者認為，公共利益有廣狹之分。從狹義上說，反傾銷的公共利益直接涉及國內同類產品產業利益、貿易中間商的利益、該產業下游生產者利益、上游生產者的利益、最終消費者的利益、涉案以及相關產業勞動力的就業。從廣義來講，它還間接影響到一國產業結構調整、產業以及整體經濟的安全、貿易結構和水平、海外直接投資、貿易盈余與外匯儲備，甚至一國的經濟發展的速度、水平和整個發展戰略。反傾銷的公共利益也會涉及兩國的政治利益。當今世界，經濟利益和政治利益緊密相連，兩國之間經濟利益的糾紛和矛盾很難說不會影響兩國的政治利益和外交關系。相反，兩國經濟領域的較量往往是以政治和外交斗爭為后盾的，在國與國之間的關系中，經濟和政治往往互為手段和目的。因此，考慮反傾銷中公共利益問題時，經濟和政治利益都應該在考慮的范圍之內。

四、國際反傾銷法中的公共利益原則

公共利益原則已經成為反傾銷法的重要發展趨勢，各國紛紛在反傾銷法中加強了對公共利益的相關規定。其中，歐盟與加拿大的公共利益原則較為完善和發達，同WTO的相關規定一起體現了國際反傾銷法中公共利益原則的發展方向。比較和分析這3種主要的公共利益原則，對于完善我國相關立法有著重要的借鑒和啟發意義。

1　加拿大反傾銷法律中的公共利益原則

加拿大早在1904年就頒布了世界上最早的成為反傾銷法，但它關于公共利益的規定始見于1984年頒布，后經多次修改的《特別進口措施法》(Special Import Measures Act)。2000年修訂的《特別進口措施法》第45節中規定：在做出最終損害裁定后，如果有充分理由相信按確定的傾銷幅度征收反傾銷稅不符合公共利益，加拿大國際貿易法院可以自行或依據利害關系人的請求發起公共利益調查，并允許任何與調查有利害關系的當事人(包括下游用戶、消費者協會和競爭政策當局)向國際貿易法庭陳述相關的理由。該法律還明確規定了國際貿易法院在公共利益調查中應考慮的因素，包括：(1)是否可以從與該反傾銷訴訟無關的其他國家或出口商獲得相同產品?(2)如果對傾銷幅度全額征收反傾銷稅，則是否會大大降低國內相同產品的市場競爭?是否給以有關產品為投人品的本國生產商造成重大損害?是否因限制獲得生產或服務中使用的投入品或技術而嚴重損害產業競爭力?是否嚴重限制消費者按競爭性價格選擇或獲得產品的權利，或通過其他方式給消費者造成嚴重損害?(3)如果降低或取消反傾銷稅是否會給國內相似產品生產中使用的投入品的國內生產商造成重大損害?等等。如果國際貿易法院最終認定，沒有理由減幅征收反傾銷稅，該機構將公告，說明結論與理由；如果法院認定按傾銷幅度全額征收反傾銷稅不符合公共利益，該機構將向國家財政部提交報告，提出建議并說明理由。

加拿大反傾銷法中的公共利益原則具有以下特點：一是公共利益調查具有獨立的程序；二是公共利益調查與反傾銷稅率的確定結合在一起。加拿大反傾銷法中盡管列舉了一些在公共利益調查中應該考慮的因素，但是沒有對公共利益這個概念作實質定義。

2　歐盟反傾銷條例中的公共利益原則

在歐盟反傾銷法中，公共利益被稱為“共同體利益”(the Community Interest)。在反傾銷調查中，如果對傾銷、損害和因果關系都作出肯定性結論后，歐盟委員會還需要另行調查共同體利益，以確定實施反傾銷措施對歐共體整體造成的消極影響是否超過對申訴產業造成的積極影響。歐盟在第3283／94號《反傾銷條例》中指出“共同體利益”包括國內工業、消費者和使用者三方的利益，規定各方的代表機構在歐共體反傾銷調查中均有提供情報、要求聽證、發表意見的權利。歐盟在第384／96號《反傾銷條例》中對公共利益作出了更為明確而詳細的規定。該法第21條第1款規定：“關于是否應歐共體利益要求進行干預的裁定，應當建立在對所有的不同利益，包括國內產業的、用戶的和消費者的利益作為一個整體評價的基礎上。只有當所有當事人根據第2條都有機會發表意見，才能根據本條做出裁定。”這是歐盟反傾銷法中突出的特點之一。另外，歐盟在調查中不僅計算傾銷幅度，同時還計算損害幅度，在反傾銷稅計算和征收上執行的是“稅額從輕原則”，即以能否消除對國內工業的損害為征稅標準。也就是說，如果征收較低的稅就可以消除傾銷對國內工業造成的損害，則應當以較低稅額征收反傾銷稅。稅額從輕原則，也從一定意義上反映出歐盟反傾銷法試圖協調平衡各國國內生產廠商與消費者之間的利益，這也是公共利益原則的進一步體現。

3　WTO反傾銷協議中的公共利益原則

WTO《反傾銷協議》中沒有明確規定“公共利益標準”，但它鼓勵成員方在反傾銷調查時給予工業用戶和消費者組織提供相關信息的權利以及采取較少征稅規則以盡量減少對公共利益的損害。這為一國主管機關在實施反傾銷措施時，充分考慮公共利益問題提供了依據。《反傾銷協議》第6條第12款規定：主管機關應向被調查產品的工業用戶，或在該產品通常為零售的情況下，向具有代表性的消費者組織提供機會，使其能夠提供與關于傾銷、損害和因果關系的調查有關的信息。第9條第1款就“較少征稅規則”進行了規定：在所有征收反傾銷稅的要求均已滿足的情況下是否征稅，及征收的反傾銷稅金額是否應等于或小于傾銷幅度，均由進口成員的主管機關決定，如反傾銷稅小于傾銷幅度即足以消除對國內產業的損害，則征稅額最好小于傾銷幅度。

相比加拿大和歐盟，WTO《反傾銷協議》對公共利益的規定比較模糊，適用范圍不夠寬泛，僅要求成員方考慮下游用戶和消費者的利益，忽略了市場競爭等因素，同時“較少征稅規則”中對成員方沒有作出強制性規定，賦予了成員方太大的自由裁量權，使公共利益的實施效果大打折扣。

加拿大和歐盟有關公共利益原則的規定則較為完善，并不失各自的特色。從調查程序和調查后果來看，加拿大的反

傾銷制度比較靈活。歐盟則在反傾銷法中賦予公共利益原則較高的地位，其實施程序也比較嚴格，在一定程度上代表了國際反傾銷立法的發展方向，防止了反傾銷措施的濫用，有助于反傾銷結果的客觀性。

五、我國反傾銷法中的公共利益原則

1　我國在反傾銷法中公共利益原則的確立

我國反傾銷立法相對較遲，最早頒布的反傾銷法是國務院于1997年3月25日根據《對外貿易法》的《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》。但由于歷史和實踐的局限，該條例中沒有關于公共利益方面的規定。2001年10月31日，國務院通過的《中華人民共和國反傾銷條例》，雖仍然沒有公共利益的明確規定，但在對立法宗旨的修改以及具體的條款中，不僅體現了對公共利益的考慮，而且涉及公共利益審查的程序規定。如1997年的《反傾銷反補貼條例》第1條規定的立法宗旨是：“為了維護對外貿易和公平競爭，保護國內相關產業”；而2001年的《反傾銷條例》中刪去了“保護國內相關產業”，這說明我國反傾銷立法已經突破了只是片面保護國內相關產業的局限，已認識到全面權衡、統籌兼顧反傾銷所涉及的所有相關利害關系方利益的重要性。根據這一立法宗旨，該條例第20條規定：“調查機關應當為有利害關系方提供陳述意見和論據的機會”。第23條規定：“調查機關應允許申請人和利害關系方查閱本案有關資料。但是，屬于按保密資料處理的除外”。第27條第5項規定：“外經貿部和國家經貿委共同認為不適宜繼續進行反傾銷調查的，反傾銷調查應當終止，并由外貿部予以公告”，該規定實際賦予我國反傾銷主管機關考量公共利益的裁量權，允許其在綜合權衡我國政治、經濟、外交等方面利弊得失的基礎上，做出是否終止反傾銷調查的決定。此后，外經貿部和國家經貿委根據辦案實際需要，以行政規章的方式于2002、2003年頒布實行的有關反傾銷立案調查、聽證會、信息披露、問卷調查、實地核查、價格承諾等一系列暫行規則和規定，都在一定程度上對反傾銷適用公共利益原則提供了法律依據。

2004年3月31日國務院了修改后的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱為《條例》)，這次修改的一大特色是明確提出了公共利益原則。《條例》第33條第1款規定：“商務部認為出口經營者作出的價格承諾能夠接受并符合公共利益的，可以決定中止或者終止反傾銷調查，不采取臨時反傾銷措施或者征收反傾銷稅”。第37條規定：“終裁決定確定傾銷成立，并由此對國內產業造成損害的，可以征收反傾銷稅。征收反傾銷稅應當符合公共利益”。此外，在第17條提起申訴條件、第20條給予利害關系人陳述意見等反傾銷調查相關環節的規定中，均體現了對公共利益的考量。

2　我國在反傾銷法中體現公共利益原則的不足

(1)缺乏公共利益范圍的明確界定

反傾銷措施是否符合公共利益，意味著主管機關必須考察申訴產業之外的利益。因此，哪些利益與公共利益有關，誰能代表這些利益，如何確定參加方的資格，成為公共利益審查中至關重要的問題。《條例》第19條所定義的反傾銷案件的“利害關系方”，包括申請人、已知的出口經營者和進口經營者、出口國(地區)政府以及其他有利害關系的組織、個人。這一規定中“其他有利害關系的組織、個人”仍是一有待解釋的概念。這樣，反傾銷主管機關在確定哪些組織和個人可以參加反傾銷程序，可以就某些問題發表意見等方面享有較大的自由裁量權，主管機關完全有可能依據其自身對公共利益的理解來進行審查，從而使公共利益不能得到盡可能完整的體現。

(2)缺乏公共利益程序性權利的明確規定

利害關系方的程序性權利包括發表信息、提供信息和獲得信息的權利。利害關系方發表意見和提供信息的目的在于使主管機關更全面地掌握信息，以確定采取反傾銷措施的要件是否滿足。《條例》對公共利益審查的程序規定主要見于第20條和第23條。從實踐來看，我國下游企業參與反傾銷程序的主要方式是參加主管機關召集的座談會及主動向主管機關提出書面意見和材料，“座談會”是一種非正式的方式，很難保證下游企業和其他利害關系方有效參與反傾銷程序，充分表達其意見，也很難對調查結果起到嚴格的控制作用，降低了公共利益原則的實際操作性。

(3)缺乏公共利益調查時效的明確規定

《條例》第26條規定反傾銷調查應當自立案調查決定公告之日起12個月內結束(特殊情況下延長期不得超過6個月)，但公共利益調查從何時開始至何時終止，利害關系方何時提出書面申請，何時答辯，聽證會何時舉行，何時作出公共利益的裁決等問題我國都未作出規定。這就容易導致主管機關辦事效率低下，利害關系方的權益無法及時實現。此外，我國在時效規定上還具有不對等性，相對人違反時效的規定，將喪失本可獲得的權益；而行政機關違反時效規定，如舉行聽證會，事先沒有將聽證的時間、地點及聽證所涉及的法律問題、事實問題及時通知相對人，聽證機構在作出肯定性終裁前沒有給予相對人聽證機會，行政機關該如何承擔責任等問題，現行《條例》都未作出規定。

(4)缺乏“較少征稅規則”的規定

較高的反傾銷稅率雖能對國內產業提供更多的保護，但也會對下游企業和消費者利益造成更大的損害，較少征稅規則可以將反傾銷稅降低至消除國內產業損害的必要水平，減少對下游產業和消費者利益的損害，從而更好地維護公共利益。《條例》第42條卻只規定“反傾銷稅稅額不超過終裁決定確定的傾銷幅度”。從現有的反傾銷案例來看，我國在對傾銷和損害及其因果關系作出肯定性終裁的情況下，全部依據確定的傾銷幅度全額征收反傾銷稅的做法，忽略了在采取反傾銷措施時成本與收益的平衡。

3　完善我國反傾銷法公共利益原則的建議

(1)確立公共利益審查的獨立性地位

與反傾銷的其他程序相比，公共利益審查具有一定的獨立性。盡管我國規定了公共利益原則，但該原則被限制在價格承諾和征稅環節。要求“商務部在考慮是否接受價格承諾時，應當審查是否符合我國的公共利益”，“征收反傾銷稅應當符合公共利益”未能貫穿于整個反傾銷調查、認定、撤案、征稅、復審等環節，缺乏強制性保障和合理的程序規定，公共利益審查的獨立性未能得到體現，對于包括工業用戶和消費者在內的公共利益并未引起足夠重視。我國可借鑒歐盟的做法，將“公共利益”作為采取反傾銷措施必須考慮的條件之一加以規定，只有在符合傾銷、損害、因果關系和公共利益4個要件的條件下才可以實施反傾銷措施。同時，我國還可以進一步規定：由于經濟形勢的變化，出于公共利益的需要而暫停已采取的反傾銷措施。這樣，公共利益就可以成為貫穿整個反傾銷調查程序的原則，最大限度地保護國家的整體利益。

(2)明確界定“公共利益”范圍或應考慮的因素

在公共利益調查中，哪些當事方可以參與公共利益審查，參與方應享有哪些權利，都是不容回避的。而且，對這些

問題的回答又能反映出立法機關和反傾銷主管機關對公共利益的理解。如前所述，由于我國立法中并未明確利害關系方包括下游企業和消費者，因此，在我國以往反傾銷調查案中下游企業和消費者的利益往往得不到重視。對此WTO《反傾銷協議》、歐盟和加拿大都已形成一套較為成熟的做法，公共利益一般需要從3個方面加以考量：國內相關產業的利益、傾銷產品工業用戶(下游企業)的利益以及消費者的利益。為保證公共利益原則發揮應有的作用，我國應明確而具體地規定公共利益所指的當事方：申訴產業、被調查產品的下游企業、中間商，最終消費者及其組織，以及其他認為反傾銷措施將對其產生負面影響的個人和組織。我國也可以在評價公共利益時，把傾銷對競爭機制的影響考慮進去，如果傾銷行為實際上活躍了市場，促進了競爭，迫使相關產業加快結構調整，提高競爭實力，則不實施反傾銷措施。正如許多學者指出的，真正的公共利益條款，應當要求執法當局不僅傾聽和重視用戶和消費者的利益，而且應該采取“經濟得失評析”方法，以符合國家整體利益和有利于市場競爭為準繩，來權衡該不該反傾銷，究竟采取哪種反傾銷措施。

(3)明確公共利益調查的程序機制

完善程序機制是公共利益實體權益的有效保障。歐盟反傾銷制度賦予了利害關系方比較充分的程序性權利，使利害關系方在調查程序一開始就可以登記應訴、發表意見、申請聽證會、查閱非保密資料等等，使利害關系方有充分表達的機會，以便調查機關進行全面的評估。我國現有規定缺乏下游產業和消費者的主動介入機制。我國可以法律或行政法規形式明文規定向下游企業、消費者搜集材料，聽取意見的機制；應規定除調查機構依職權取證和召開聽證會外，下游企業代表、消費者代表可以主動提供證據材料及申請召開聽證會；只要是在合理的期限內提出的申請，調查機構都應該接受、考慮證據材料或召開聽證會，在期中復審和終期復審時也應給予他們提出意見、維護自身利益的機會。同時，還應明確規定各利害關系方在調查程序中的陳述與抗辯等核心權利，完善制定公共利益調查辯論式聽證程序，避免主管機關偏聽偏信而失之偏頗，使各利害關系方都有充分的機會表達意見。

(4)規定健全合理的時效制度

《條例》對反傾銷調查的時間作出了規定，但規定過于籠統，缺乏調查各階段應有的時間限制。相比較而言，加拿大反傾銷法對其規定則極為詳細和嚴格。如限定調查啟動后的35天利害關系方提出書面申請書，46天利害關系方提出書面答辯書，56天舉行公開的聽證會，100天法庭作出判決。加拿大的這種彈性極小、時限嚴格的規定，有利于行政機關及時行使職權，使國內工業的受損害程度降至最低。對此，我國可借鑒加拿大的做法，明確規定從反傾銷程序啟動開始，便搜集有關公共利益審查的意見和信息，并嚴格規定每個調查階段的時效，而且要對等地明確規定行政機關違反時效應負的責任。

(5)增加“較少征稅規則”的規定

“較少征稅規則”直接體現了在反傾銷中應考慮公共利益的思想。WTO《反傾銷協議》、歐盟《反傾銷條例》對此都作了規定。因此，我國的反傾銷立法應順應國際反傾銷立法的基本方向，增加該規則，以減少對工業用戶和消費者利益的損害，從立法上推動公共利益原則的有效實現。

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篇(2)

    條約的解釋是為了確定締約方間的權利義務，以與條約目的和宗旨相一致的方式解釋具體規則將有助于加強規則的確定性和可預期性。DSU第3.2條要求爭端解決機構“依照解釋國際公法的慣例澄清協定的現有規定”，因此，WTO協定的解釋應遵守《維也納條約法公約》第31條、第32條的規定，有國外學者甚至認為這兩條規定構成了條約解釋的習慣國際法原則的一般表述。筆者認為，根據公約關于條約遵守、解釋、失效之規定，TRIPS乃有效條約，對其各成員有法律拘束力，必須善意履行，且TRIPS目前并無公約第46條至第53條規定的條約失效情形，因此，TRIPS協議第7條具有法律約束力，并對其后條款的解釋具有約束和指導效力。作為WTO協定附件1C的TRIPS，其法律效力正如該協定第2.2條規定：“附件1、附件2和附件3所列協定及相關法律文件為本協定的組成部分，對所有成員具有約束力。”盡管學界對條約序言的效力尚無定論，但TRIPS第7條是該條約的主體部分——正文的一部分，應當具有法律效力。

    一、從文義解釋和國際條約立法結構看TRIPS協議第7條的含義與效力

    對TRIPS協議第7條的理解存在分歧的原因之一，是因為“條約是談判導致妥協以調解經常是廣泛的分歧的產物。就多邊條約而言，談判國的數目越多，滿足各方沖突利益的富于想象力的靈活起草的需要就越大。這一過程不可避免地產生了許多不清楚或模棱兩可的用詞。盡管在起草時非常小心并積累了很多經驗，但沒有任何條約是不可能產生一些解釋問題的”。①如同許多GATT的規則，這種含糊的規定看來也是經過深思熟慮的。②在WTO體制中，要找出締約方的共同目的有時并不容易。因為諸條約中經常有著不同的甚至是相互沖突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授認為，很多條約解釋問題絕不是狹隘的技術問題；安托尼·奧斯特也認為，條約的解釋在某種程度上是一種藝術，而不是一種嚴格的科學。因此，法律解釋問題在國際條約中更具重要性與復雜性。1969年《維也納條約法公約》第31條規定了條約解釋的通則之一：“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨具有之通常含義，善意解釋之。”“通常意義的確定不可能抽象地進行，只能根據條約的上下文及其目的與宗旨而予以確定。……在實踐中，考慮其目的與宗旨更多的是為了確認一項解釋。如果一項解釋與該目的和宗旨不相符合，它很可能是錯誤的。但第一項給予文本解釋以優先地位。”④條約用語的通常意義是全面考察該用語的上下文、條約的宗旨和目的后得出的。應當考察的內容包括：條約約文、序文和附件。⑤盡管對1969年《維也納條約法公約》第31條諸解釋要素間的關系學界存在較大分歧，對條約的目的是否獨立的解釋依據也似無定論，但許多學者并不否認條約目的在條約解釋中的重要作用。例如，Arthur Watts認為：“國際法委員會強調，第31條是一個‘完整不可分的合并的(解釋)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也認為，第31條名為“解釋之通則”(General rule of interpretation)。該單數名詞形式強調該條只包含在第一項中的一項規則。因此，我們必須考慮條約解釋中三個主要因素——條約約文、它的上下文和條約的目的和宗旨——的每一個因素。解釋條約時人們自然地是從約文開始，隨后是上下文，然后是其他事項，特別是嗣后的資料。⑦李浩培先生指出，國際法委員會認為條約解釋程序是一個統一體，從而《維也納條約法公約》第31條的各項規定組成一個單一的、互相緊密地連在一起的完整的規則。⑧第31條第1項規定的諸解釋要素之間“并沒有法律效力上的優劣或上下等級之分”。⑨此外，該公約第32條對約文解釋方法規定了謹慎的限制：如果依第31條規定的解釋方法“所獲結果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補充資料，包括條約之準備工作及締約之情況在內。”與依公約第32條規定的“解釋之補充資料”進行解釋相比，國際法委員會認為依該第31條進行解釋具備權威性。TRIPS協議第7條既明確規定了整個協議的“目標”，同時又與第8條共同構成了公共利益原則的重要內容，對其后條款的解釋具有法律約束力和指導效力，是緩解知識產權持有人的私人利益與發展中成員公共利益間沖突的“緩沖器和調節器”，是整個協議的基礎性條款之一，具有極大的重要性。這是因為TRIPS是發展中國家在美國等國強大壓力下無奈的妥協結果，協議更多體現了發達成員的利益，并不重視保護使用者的權利，因此，許多條款對發展中成員存在較大負面影響并具 有內在的沖突性。“面對發達國家要求在GATT/WTO中納入保護和實施知識產權的實體性標準，發展中國家曾極力抗爭，不久它們就認識到這無濟于事，于是轉而要求將知識產權的保護與促進社會經濟福利、技術轉讓、權利義務平衡等聯系起來。當歐共體和美國在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，發展中國家別無選擇，只好提出自己的草案文本。”⑩該文本借鑒了《國際技術轉讓行動守則》(草案)。發展中國家的主張最終被納入TIRPS協議第7條和第8條。建議中第2條第(1)、(3)款被TRIPS第7條吸收，其余條款被第8條納入。可見，發展中國家同意知識產權保護與國際貿易掛鉤是換取發達國家在其他領域擴大市場準入的無奈之舉。

    TRIPS協議第7條前三個目標——技術創新、技術轉讓和傳播、技術知識的生產和使用——主要著眼于技術發展，可能不會對知識產權的所有形式產生影響，而該條的后兩個目標就具有更廣闊的視野，實際上涵蓋了知識產權的所有形式。(11)第7條規定的5個目標為實施TRIPS提供了重要指南，為明確協議中發達成員對發展中成員的特殊與優惠待遇條款提供了支持。其第3個目標——促進技術知識的生產者和使用者的互利——強調了這兩個方面的同等重要性。(12)第7條與《WTO協定》序言關于給予發展中成員“特殊與差別待遇”的規定一脈相承。因此，“協議中的例外和限制應與協議規定的權利具有同等重要性”。(13)在某種程度上，第7條為未來例外和限制的發展鋪平了道路，這些未來的例外和限制能被用來修復國際知識產權制度中的失衡。該目標對欠發達國家尤為重要，因為它們是國外生產的技術的主要使用者。由于這些國家中的消費者遠多于生產者，當把使用者廣義地解釋為包括最終消費者和使用技術知識的商品和服務的生產者時，第7條將使得這些國家極大地獲益。(14)第7條的最后兩個目標則強調了促進社會經濟福利和保護知識產權持有人利益間實現利益平衡的必要性。

    TRIPS協議數個條款中以不同措辭涉及了“公共利益”的規定：公共政策(序言部分)；發展和技術目標(序言部分)；社會和經濟福利(第7條)；公共利益(第8條、第63.4條)；公共秩序(第27.2條)。“第7條是對序言中涉及公共政策內容的明確規定。……公共秩序的基本內容應當至少包括公共利益、基本政策、道德的基本準則和法律的基本原則等四個方面。對于TRIPS公共秩序原則的內涵應作全面理解。”(15)可見，公共利益一詞在不同國家中有著不同表達，是為了維護國家利益的彈性規定，起了“安全閥”的作用。實際上，公共利益與私人利益間的界限并非涇渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今為止對公共利益的內涵還沒有一個廣泛公認的明確而可操作的定義。然而有一點是可以明確的：那就是公共利益應該代表社會大眾的利益而不能被視為是個人欲望和要求的總和，也即公共利益不應是個別私營利益的累加。公共利益有很多具體的表現形式，比如消費者福利，發展權，技術的分享傳播。公共利益應該是立法的方向和準則。……在知識產權制度中個體利益和公共利益的理想平衡點應該保持在能夠激發知識產權人創造力的下限值上，并且始終要讓位于那些不可損抑的基本公共利益。”(16)該平衡應是動態、相對的平衡，應作個案分析，TRIPS協議第7條起到一個基軸線的作用。如何具體實現這種權利與義務的平衡在個案中值得進一步認識。

    國外一些學者從談判歷史、用語、序言的法律效力等方面對TRIPS協議第7條的效力和適用范圍進行了評析，其中的一些觀點曲解、限制或否認了TRIPS協議第7條的含義、效力，筆者并不贊同。

    (一)TRIPS協議第7條的談判歷史與該條的含義、法律效力

    有學者從TRIPS協議第7條的談判歷史來說明該條并不適用于所有知識產權領域，并認為應把該條置于協議序言之中：“與通常理解正相反，第7條并沒有規定協議的目標，而是規定了知識產權保護和實施的目標。實際上，僅有某些知識產權確實有助于推動技術創新，即那些具有技術性質的客體，例如專利、集成電路布圖設計、未披露信息和涉及技術創新的版權，諸如軟件和對數據的原創編輯。TRIPS的其余領域與‘促進技術創新’就沒有任何關系了。商標和地理標志旨在保證降低消費者在搜尋商品和服務中的成本。它們都會吸引生產者加強質量控制和提高質量標準，而不是產品或服務的創新。事實上，地理標志的本質是傳統，結果便是生產過程的標準化——這正與創新相悖。而且，明顯地，與專利保護形成對比，商業秘密保護對技術的傳播并無助益。第7條起源于12個發展中國家向與貿易有關的知識產權(包括假冒商品)烏拉圭談判小組提交的建議。該建議給予專利特別是對專利權的限制之關注反映了烏拉圭回合中發展中國家對主要知識產權的關切，以使其利用專利來促進技術和經濟的發展成為可能。第7條使用的語言最初是在專利的背景下使用的，所以，適用于其他知識產權領域并不適當。”(17)實際上，應把TRIPS協議第7條置于協議序言中，與協議中的其他發展目標(第5和第6小節)放在一起會更合適。盡管如此，把第7條保留在TRIPS現有位置的背后原因似乎是為了使這些目標成為可實施(operational)條款。可是，由于該條的不精確性這個唯一理由，第7條的語言并不允許其自身成為一個可實施的條款。如上所述，對地理標志的保護和實施“應當會有助于促進技術創新和轉讓以及技術的傳播”之說法毫無意義。另外，如果把第7條用作對協議的解釋工具，它將會對那些僅規定一個主要技術內容的知識產權條款產生影響。換言之，第7條規定的僅是知識產權的幾個領域的目標。協議序言第1段和第4段中其實對這些目標已有界定。(18)

    筆者認為，TRIPS協議第7條被規定在協議的正文第一部分中——總則與基本原則，與該協議第3條國民待遇和第4條最惠國待遇等規定一起共同構成TRIPS基石，即使學界對條約序言效力有分歧，但第7條的效力顯然與協議的序言不同，畢竟，序言主要是為了對“在締約方加入協議時的打算和目的進行最后記錄而設置的”。(19)并且，“補充的解釋資料包括條約準備工作以及締約情況”。(20)在加拿大——藥 品專利保護案中，專家組指出：“在解釋TRIPS具體條款時必須考慮相關背景——TRIPS的談判歷史時，其范圍可以超越TRIPS而擴大至被納入協議的其他知識產權文件。”(21)可見，TRIPS的談判歷史在解釋TRIPS協議第7條含義和效力方面的作用應僅在符合《維也納條約法公約》第32條規定的某些情形下方可采用。“補充性因素如條約的準備資料沒有包括在第31條之中，因為該條僅限于制定解釋條約的首要準則。解釋在于闡明約文的意義，而不是對當事國假定意圖的一種新近的考察。此外，條約的準備資料在性質上沒有其他要素那樣可靠，經常是不完全和容易引起誤導的。”(22)

    TRIPS協議第7條構成了國際知識產權法中公共利益原則的重要內容，具有直接適用性和法律約束力，與其他相關原則性規定一起，構成TRIPS整個規則體系的解釋、實施的基礎，并對之加以整合。正如Cornish所正確指出的，“對不同標的法律給予的保護不同。不向標的運行的規則也不同，這是因為它們需要在公共利益與私人利益之間達成不同的平衡。”知識產權法的所有領域——不限于技術領域——無不體現了公共政策目標，商標和地理標志的保護目標包括維護市場公平競爭秩序、保護消費者合法利益、創立與保護國內外知名品牌，發展農村經濟，提高農民收入，這些目標都是第7條規定的公共利益原則中的應有之義。

    此外，用語的高度概括性與抽象性正是法律基本原則的特征與優勢，非如此，則難以起到對各具體規則與價值的銜接與統領作用，既無助于排除具體條款的矛盾與模糊，也難以彌補法律漏洞。法律基本原則的可實施性主要體現在其相對于其他具體條款的基礎性、本源性，是具體規則與一般原則的穩定器，對法律解釋與法律推理的指導性、對執法者和WTO中的專家組的自由裁量權的限制性、對成員域內法的制約性等，這些正是TRIPS協議第7條可實施性的具體體現。要求體現國際知識產權法基本原則之一的協議第7條具備一般規則的確定性的觀點存在缺陷，因為較強的穩定性、更大的宏觀指導性、抽象性正是法律原則的特點，而適用的確定性才是法律規則的明顯優勢，法律規則是法律原則的具體體現，不能將二者混同或割裂。WTO法律規則中存在的局限性離不開依據條約目標、原則所體現的締約方共同認可的價值進行判斷、甄別、解釋；同時也不應忽視法律規則及其具體目的，不能顧此失彼。

    TRIPS協議第7條規定的五個目標是一個體系，彼此間既相互聯系又存在區別，僅通過條約的談判歷史以及論證某個領域的知識產權保護并不能促進技術創新，來限制、否定第7條的效力與適用范圍，在邏輯上講不通，同時也不符合條約法公約的規定。TRIPS協議第7條中的“知識產權保護”一語應理解為包括所有的知識產權領域，而非某個/些領域，這也符合《維也納條約法公約》第31條的解釋要求。Jeff Waincymer認為：“盡管在WTO爭端解決實踐中經常提及并關注爭端所涉特定條款的目的和宗旨，但《維也納條約法公約》第31條指的是條約本身的目的和宗旨，即整個條約作為一個整體的目的和宗旨。因此可以說，僅僅著眼于特定條款的目的和宗旨是與按照國際習慣法規則的適當解釋要求不相符的。”(23)

    (二)條約用語與TRIPS協議第7條的法律效力

    有學者認為，從條約解釋的角度看，與“必須”(shall)條款形成對照，TRIPS協議第7條是一個“應當”(should)條款，指出這一點是重要的。盡管該措辭的選擇已導致某些工業集團和評論者爭辯說，該條款“僅是勸告性的規定”，其解釋性價值與序言中的任何規定相當，但是，不應忽視該條款在協議中的位置。事實上，根據Gervais教授的觀點，具有該性質的TRIPS協議第7條被包含在協議正文中而非規定在序言中的事實似乎是為了提高其地位。其觀點在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中獲得上訴機構的進一步支持：條約解釋者應對所涵蓋協議中“實際使用的詞語給予充分考量”。(24)TRIPS協議第7條不可被用來減少其他條款中“必須”(shall)或與此相當規定的范圍，多哈文件并沒有提升第7條的法律地位。(25)第7條使用了“應當”(should)一詞進一步提醒成員，更高水平的知識產權保護并不一定帶來更多創新、知識的傳播或技術轉讓。(26)可見，圍繞情態動詞的差異與第7條的效力問題，學者間存在很大分歧。

    對于“應該”(should)一詞的理解，在不同地方的使用可能有不同的意義。在危地馬拉對墨西哥普通水泥的反傾銷措施案中，專家組承認該詞可以用于表示勸告性的、鼓勵性的意義，而在考察了更廣泛的上下文后，又認為AD協定附件一第2款中被意圖賦予強制性意義(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影響民用飛機出口的措施案中，上訴機構認為DSU第13.1條中的“應該”(should)一詞規定了成員方對專家組要求的信息迅速充分地作出答復的一種義務(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些專家組則認為“應該”(should)的通常意義是非強制性的。在印度專利(歐共體申訴)案中，專家組認為DSU第9.1條關于如一個以上成員就同一事項請求設立專家組、只要可行就“應該”(should)設立單一專家組的規定的“應該”(should)一詞，是指導性的或建議性的而非強制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美國“外國銷售公司”稅收待遇案中，針對專家組關于有法律約束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的觀點(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上訴機構表示不能茍同，并指出，許多有約束力的法律文件都使用“should”一詞，該詞的意義取決于上下文的不同情況，既可以暗示一種勸告性的意思也可以表示一種義務(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)爭端解決機構在司法實踐中對“should”與“shall”間的區分并不清晰。由此，一些國外學者得出第7條使用了“should”一詞便無約束力的結論，既無充分論據，也有失偏頗。

    其實，公共利益的具體內容在不同國家以及同一國家的不同發展階段會存在一定差異，特別在涉及基本人權保護、發展權保護時，國家應有權確定該國公共 利益的內涵與外延，而不應受TRIPS具體條款——特別是嚴重損害上述目標的條款——規定的嚴格限制，也不論使用什么情態動詞，因為對基本人權的保護屬于國際強行法的范疇。

    此外，即使將TRIPS協議第7條置于協議序言中，也并不能否定第7條的重要地位與作用。“協議序言中所規定的目標和原則可能會在協議條款的解釋和實施中起到根本性作用。”(28)盡管條約序言價值與條約的其它部分相比較不那么重要，但《維也納條約法公約》第31.2條明確規定：就條約解釋而言，上下文包括條約的序言和附件。而且事實上TRIPS協議第7條的位置并不在序言中，因此，其效力不應與序言等同。“美國—禁止進口蝦及蝦制品”一案涉及條約的目標和原則在條約具體規則解釋中的重要作用，專家組認為，對GATT1994第20條開頭語在根據該條語境(context)和GATT/WTO的目標和原則進行解釋時，該開頭語僅允許成員在不損害WTO多邊貿易體制安全性和可預見性的前提下背離GATT條款。(29)此外，《維也納條約法公約》第31條規定了條約之目的、宗旨和序言在條約解釋中的地位和作用。實際上，TRIPS協議第7條、第8條與序言一道有助于全面理解協議的目標與原則及具體條款的含義，如果存在差異的話，那就是第7條、第8條具有完全的法律約束力。“詞語的通常意義不應抽象地予以決定，而應按該詞語的上下文并參考該條約的目的和宗旨予以決定，這是常識和善意的要求，也是折中地采納了目的解釋。……善意履行條約以善意解釋條約為必要前提條件，因為不善意即歪曲解釋條約，必然導致不善意履行條約的結果。”(30)目的解釋學派強調條約解釋應符合條約的目的和宗旨。鄭成思教授認為：“TRIPS協議第7條指出了整個協議的總目標。……該條是講述締結協議的總的目的。就是說，知識產權保護本身，并不是目的。目的是促進技術進步與技術貿易，進而發展各國的經濟。”(31)據此，不應認為TRIPS協議第7條的適用范圍僅限于“知識產權保護和執法”，而應將其適用于知識產權一切領域。盡管第7條中“應當”(should)與“必須”(shall)之間在語法上可能存在某種差異，但應根據《維也納條約法公約》第31條規定以及WTO司法實踐，將其置于TRIPS協議的第一部分——總則和基本原則的整體框架之中進行考量，鑒于第7條規定的五個目標構成了整個TRIPS的法律基礎，是解釋、實施、發展TRIPS條款的路標，已構成國際知識產權法基本原則——公共利益原則的重要內容，已對所有成員具有約束力，適用于國際知識產權法的所有領域，而非個別領域的具體規則，WTO成員依據TRIPS協議所享有/承擔的具體權利義務是建立在TRIPS協議基本原則體系(包括第7條公共利益原則)基礎之上的，是其追求的價值目標的具體體現，是TRIPS具體條款的精神和靈魂。任何依據條約用語來限制、否認第7條效力而曲解其本義的做法，是與WTO司法實踐相悖的，因為“根據專家組和上訴機構在許多案件中的觀點，有兩點是值得注意。一是對條約的‘有效解釋’，即條約中的每一個術語都是有意義的，不能隨意忽略不予考慮；二是‘協調一致’，即同一個條約下的不同條款相互之間只能是互補關系，而不會互相沖突”。(32)因此，在解釋TRIPS協議第7條含義及效力時，不應貶低或無視第7條的公共政策目標，把處于協議基本原則地位的第7條與協議的其他具體規則的地位及效力相提并論，更不應因第7條本身的用語而否定其基本原則的地位與效力，甚至人為地、非善意地加以曲解，因為條約的善意解釋是善意履行的前提。有學者把《維也納條約法公約》第31條、第32條條約解釋規則諸要素間的關系概括為：“善意解釋是根本原則，約文解釋是基本方法，參照目的和宗旨解釋是條約解釋正當性的保證，使用準備資料是解釋的輔助、補充手段。……Jeff Waincymer認為，國際法委員會曾指出，規避WTO協定的實質意義的一種嚴格的文本解釋，是對善意原則的違反。”(33)

    值得強調的是，“關于條約的立法結構，國際法上沒有必須遵守的規則。比較正式的條約由五個部分組成：1、條約的名稱；2、序言；3、正文；4、最后條款；5、簽名。”(34)《維也納條約法公約》第26條規定，條約必須遵守。凡有效之條約對其當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。TRIPS協議乃生效條約，且其第7條屬于條約的正文部分，對成員方應當具有約束力。國家不履行生效條約義務，其法律后果可能是引起國家責任，責任的具體內容取決于具體條約規范。

    二、從WTO案例實踐看TRIPS協議第7條的含義與效力

    我們可以通過對“加拿大—藥品專利保護案”中在解釋TRIPS協議第30條時對TRIPS協議第7條的應用，來說明TRIPS協議第7條體現了知識產權制度的權利與義務的平衡，該條有制約后面條款的效力。

    在爭端解決程序中，TRIPS協議第7條顯然很可能會被經常適用，因為在不能證明存在對智力創新和/或技術的轉讓或傳播時，該條可能被援引來對保護或實施一項被授予的知識產權的義務進行限制。這種性質的條款被規定在協議的正文中而非規定在序言中之事實似乎就提升了其地位。當權利持有人沒能促進社會、經濟發展，或換句話說，行使了其權利而沒有履行其義務的時候，對社會福利和經濟福利的提及和對權利與義務平衡的提及或許能起到使對排他性權利規定的例外合理化的作用。有些評論者認為，對藥品的保護并不一定符合發展中國家的利益。應使用知識產權法中正確確立的原則來評估權利與義務的平衡。確實，“促進技術革新、技術的轉讓和傳播，符合技術知識的生產者與使用者間的互利”(35)是對這些最重要原則的概括。只有既能使創新者的付出、投資在合理期間內獲得補償與回報，又能保證公眾對這些創新成果的利用，才能維持TRIPS協議第7條所規定的權利與義務平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人創新的動力，減少作品、專利等的產生，這正是給予發明者一定期限的壟斷權的合理之處；天平如果偏向創新者，即意味著對知識產權的過度保護，就可能會形成壟斷，從而制約必要的競爭與創新，這正解釋了專利期間的有限性和不可續展的原因，其他的例子還包括TR IPS協議第27條基于公共利益對某些發明的可獲專利的排除。

    與《巴黎公約》等不同的是，TRIPS強調“權利與義務的平衡”。“成員有權在增強知識產權保護與TRIPS第7條、第8條產生的公共利益或避免知識產權濫用之間謀求平衡，這種權利的合理解釋是，只要成員采取措施時并不為追求這些目標而消除對知識產權的保護，所采取的額外措施就是合法的。相比之下，在防止知識產權濫用行為和確保TRIPS第7條、第8條規定的政策目標(如技術轉讓、公共健康或者營養)的措施上，沒有明確的目標，仍需要留給成員國去平衡保護、轉讓和傳播技術與通過防止知識產權濫用行為而維持合法貿易之間的關系，這仍屬于成員主權的范疇。”(36)問題是知識產權的保護與公共政策目標間經常發生沖突，無視或貶低TRIPS協議第7條的效力或曲解其含義，割裂TRIPS協議第1部分基本原則與其他部分具體規則間的內在聯系及制約關系，而片面強調具體規則中有利于知識產權持有人的規定，將阻礙TRIPS目標與基本原則的充分實現。“在美國海龜案中，上訴機構指出，條約解釋者必須從要解釋的特定條款的約文出發并集中于約文。締約方的目的和宗旨必須首先在構成該條款的、在上下文中解讀的用語中去尋求。在約文本身所表現的含義模糊或無法確定時，或者須對約文本身的解讀的正確性進行確認時，參照作為一個整體的條約的目的和宗旨是有益的。”(37)

    在“加拿大—藥品專利保護案”(WT/DS114)中，爭端各方并沒有否認TRIPS協議第7條的法律效力，主要分歧在于對TRIPS協議第7條、第27.1條、第30條和第33條解釋方面的差異。加拿大認為：“該案中的唯一問題是加拿大的措施是否屬于第30條所規定的含義中的‘有限例外’。對該問題的回答必須考慮‘第三方的合法利益’，該利益必定涉及對TRIPS中其它條款提及的社會價值(societal values)的考量，特別是第7條的規定。”歐共體主張TRIPS在社會價值方面保持中立，該觀點會使協議第7條、第8條、第30條變得毫無意義。這正是除瑞士外的該爭端的所有第三方都同意加拿大觀點的原因，即只能將TRIPS協議第30條理解為使成員方能在對重要的公共政策的關注和專利持有人權利之間獲得平衡的一個條款。獲得適當平衡是TRIPS的一個中心目標。通過對第三方利益的促進且不影響處于保護期中的專利持有人的商業利益，加拿大的措施有益于達到一個適當平衡。TRIPS協議第30條正是第7條規定的目標——包括社會和經濟福利、權利和義務的平衡——得以實現的機制。(38)加拿大還認為，TRIPS協議第7條要求權利與義務的平衡，并且第30條為實現專利領域的該平衡作了實體性規定。盡管如此，第30條僅規定了例外，而沒有明晰權利。(39)不像GATT第20條，TRIPS協議第30條的措辭并沒有提及特定的價值，但也非確認協議對社會價值是中立的，加拿大認為，第30條更可能是表明本條語言的重要特點是，該條并沒有把成員方限制于特定目的或政策目標，而是為成員方行使自由裁量權規定了寬泛的標準。作為爭端的第三方，美國并未贊同TRIPS沒有考慮社會利益的觀點，而是認為TRIPS協議第30條的寬泛用詞“回應了”(echo)第7條規定的諸目標，(40)第30條規定的第2個和第3個條件與TRIPS協議第7條規定的目標相一致。如果第30條規定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很難明白如何實現TRIPS任何目標，第7條規定的全面平衡也不能獲得。在這種情形下，至少會將TRIPS協議第7條和第30條置于“無用”的境地。條約解釋原則也不會允許出現這樣的結果。第30條是賦予第7條所承認的社會價值以效力的載體(vehicle)。總之，加拿大認為，TRIPS創設的知識產權與成員方政府的其他重要社會經濟政策之間的平衡是協議的關鍵目標之一。TRIPS協議第7條、第8條所規定的公共政策目標需要對第30條規定的三個條件進行自由解釋，目的是使得政府擁有必要的靈活性，以使專利權與國內其他重要政策目標間維持所需的平衡。加拿大指責歐共體主張孤立地理解TRIPS協議第30條的用語，試圖回避討論TRIPS為何規定了第7條的問題。

    對于知識產權與重要的國內政策之間獲得平衡的所述目標，歐共體并無異議，但對TRIPS協議第7條、第8條的含義、效力及與其他條款的關系卻有著不同理解。“歐共體認為，作為一個整體，TRIPS對社會價值是中立的，第8.1條的措辭支持了本觀點，因為在前半句中提及的公共政策考慮并不能被援引來證明那些與TRIPS不一致的措施的正當性。加拿大同意，政策考慮并不能證明與TRIPS不符的措施的正當性。”盡管如此，加拿大認為：“TRIPS條款包括了第30條。與第30條相符的措施也是如此，這要么是因為這些措施與專利的正常使用間并不存在沖突，要么是因為如果確實存在沖突，但考慮到第三方的合法利益，該沖突并非不合理。通過對TRIPS本身規定的社會利益的提及——包括序言、第7、8條中的規定，確定了第三方的合法利益。因此，對公共政策的考量就與確定什么與TRIPS條款相符密切相關。”(41)歐共體還認為，由于TRIPS協議第7條并未規定第28條所界定的知識產權的范圍，僅規定了知識產權的保護和實施，因此，第7條并未為第30條提供任何背景(context)，僅適用于TRIPS的第二部分(標準)和第三部分(實施)。歐共體認為，“第7、8條體現了在談判TRIPS最后文本中就已存在對目標平衡的描述；第7條的目的不是要WTO成員對TRIPS條款重新進行談判。將第30條視為對政府就TRIPS全面平衡進行‘再次談判’將是對該社會—經濟政策的重復考量。尤其是對第8.1條的最后一個短語，歐共體要求保護重要的社會—經濟政策的政府措施應與TRIPS義務相一致。TRIPS序言和第1.1條證明了TRIPS的基本目標是為知識產權的保護和實施規定最低要求。”(42)歐共體強調單個成員以及專家組都沒有獲得授權援引第7條作為變更TRIPS條款的正當理由。

    專家組認為，TRIPS協議第30條的存在相當于承認了第28條規定的專利權的定義需要某些調整。另外，第30條規定的三個限制性條件充分證明協議的談判者們當時并沒有打算讓第30條產生相當于對協議的基本平衡進行重新談判的效果。明顯地，第30條的準確權力范圍將依賴于其限制性條 件的具體含義。在這一點上，必須特別小心地對這些限制的措辭進行審查。在這么做的時候，必須將第7條、第8條以及表明目標的協議其他條款中規定的目標和限制牢記于心。(43)專家組還認為，TRIPS協議第8條并非旨在對協議的再平衡，僅是對事實的宣告。當存在沖突時，知識產權不應成為實現公共健康的障礙。

    該案的裁決受到一些學者的批評。Denis Borges Barbosa認為，WTO裁決機構不應推定涉及條約中的每個獨立部分的平衡已被打破，而應在適用于爭議中的特定法律問題時，對關于每個條約條款的原則重新予以平衡。Robert Howse批評WTO專家組無視TRIPS協議第7條所規定的關于平衡和相互受益的用語，并批評專家組主要從知識產權權利持有人的角度解釋協議專利條款，僅關注權利持有人可能喪失多少利益，而非關注社會可能獲得多少。Ruth L. Okediji表達了失望：盡管專家組的注意力集中于協議的目的和宗旨以及談判背景，但專家組幾乎是在僅依據私權利持有人的經濟預期來解釋協議條款。(44)還有學者認為，TRIPS協議第7條沒有授權成員將知識產權保護水平降至最低標準之下。盡管存在對專家組的上述指責，但可以認為，在解釋TRIPS條款含義時，不應否認、貶低或曲解第7條、第8條等基本原則的效力或含義。

    應強調的是，TRIPS協議是在綜合實力極為懸殊的兩類國家間締結的，發達國家成功地將知識產權國際保護與貿易制裁捆綁到一起，確立了能最大程度保護其利益的協議，而無視發展中國家的國情，增加了廣大發展中國家發展的成本和消費者的負擔，造成權利、義務間的不平衡。通過TRIPS協議第7條等相關條款的規定，來矯正利益天平的失衡，便顯得十分必要與緊迫。《關于TRIPS協議與公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康領域得到了一定程度的矯正，既是TRIPS協議第7條原則性規定的具體體現，也應是TRIPS未來發展方向。“知識產權法盡管在總體上屬于‘私法’性質，但都有公共利益目標，只是在不同的知識產權專門法律中有所不同而已。”(45)傳統的國際條約，通常以列舉的方式來對知識產權作出限制。如《巴黎公約》第5條規定的強制許可制度，《伯爾尼公約》第10條規定的版權合理使用制度。而在新近產生的國際條約中除了有上述規定外，還有更為概括性的規定，更加突出了保護公共利益的重要性。(46)TRIPS協議便是如此，這是廣大發展中成員努力爭取及與發達成員相互妥協的結果。

    有學者認為：“結論是，通過規定權利持有人必須遵守的義務和規定取消權利持有人對其他人說‘不’的權力，來獲得權利與義務間的平衡。但是旨在獲得平衡的措施不能減損權利——如果這些措施減損了權利的話，則這些措施將導致產生‘不平衡’的因素。創造平衡的義務并不減少權利——它們僅僅使得知識產權所有人不可能以立法者不希望的方式使用其說‘不’的權利。”(47)然而，“……這并不意味著法理學必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質的評價都是行不通的。例如，生命的利益應當被宣稱為高于財產方面的利益”。(48)公共利益應高于個人利益，片面強調不得通過減少知識產權所有人權利的方式來維持權利和義務間的平衡，既難以真正實現二者間的平衡，同時又極大地壓縮了TRIPS協議第7條的適用空間，是對第7條作用的部分否定。TRIPS本身就側重于保護知識產權所有人的利益，造成與知識產權使用者間權利與義務的失衡，因此，對協議條款的解釋應秉持協議的基本原則精神——特別是公共利益原則，同時也遵守DSU第3.2條對爭端解決機構的司法解釋權的限制性規定，使協議的目標和原則真正得到落實。此外，TRIPS協議第7條中提及的“權利”是否僅指實體性權利以及政府在“權利與義務平衡”中的作用如何也值得學界進一步探討。

    三、從國際技術轉讓與國內知識產權保護看TRIPS協議第7條的含義與效力

    從當前國際技術轉讓和知識產權保護的國內現實法律規范來看，TRIPS協議第7條的五大目標應能夠制約、指導其后的條款，否則會給公平、合理的國際技術貿易與正當的知識產權保護造成障礙，《國際技術轉讓行動守則》、TRIPS協議及我國相關國內法對此有明確規定。

    盡管由聯合國貿易和發展會議組織起草的1985年《國際技術轉讓行動守則》由于分歧巨大，迄今仍只是供各國政府審議的草案，但該守則對國際技術轉讓實務具有示范作用，其規定的一些基本原則和定義的解釋已在國際技術轉讓中產生一定影響。其第2章規定了國際技術轉讓的目標和原則，在發展中國家提出TRIPS草案文本時，借鑒了該守則的相關條款。

    TRIPS協議第7條、第8條規定了協議的目標和原則，在強調對協議遵守的前提下，吸收了上述守則的相關規定。特別是第7條規定的五大目標在其后某些條款中得到落實與肯定，例如，第27.2條規定了授予專利的公共秩序例外；第40條規定了合同許可中反競爭行為的控制，以避免妨礙技術的轉讓與傳播；第63.4條強調了提高透明度過程中的公共利益例外等等。由于兩類成員間在知識產權國際保護、國際技術轉讓領域中的一些重大問題存在難以彌合的分歧，TRIPS協議已成為該領域國際協調的最新成果。同時，協議條款也不可避免地存在諸多模糊、矛盾、漏洞，引起成員間新的紛爭，其實質主要在于知識產權持有人的私權與發達成員的公共政策目標間的沖突與協調問題。與守則不同的是，TRIPS協議對成員有法律約束力，而非任意選擇性內容。WTO爭端解決的實踐已證明，TIRPS協議第7條對其后的條款具有相應的法律約束力和解釋上的限制力。

    關于國際技術轉讓與知識產權國際保護中保護公共利益的條款，在國內法層面上，我國在《技術進出口管理條例》(第4條、第29條)，《合同法》(第329條、第344條)，《專利法》(第1條、第5條、第48－50條等)，《商標法》(第16條)，《版權法》(第4條、第22條等)，《對外貿易法》(第30條)等法律中都有明確規定。

    上述國際條約、國內法都試圖在知識產權持有人私人利益與社會公共利益間達到相對平衡，以實現保護私權和維護公共政策的雙重目標，通過對知識產權的保護來促進技術轉讓、增加社會福利、實現權利與義務的平衡。TRIPS條款的修改、解釋應秉承第7條、第8條的價值、理念，否則，私益與公益 間的失衡將損害國際知識產權保護和國際技術貿易的順利進行。

    發達成員中的許多學者主張高水平的知識產權保護有利于國際技術轉讓。“技術轉讓是知識產權保護的另一個目標。原則上，如果給予知識產權高水平保護，權利持有人在其他國家確定合作關系過程中就會更有信心，就會減輕權利持有人對在這些國家直接利用其無形資產必要性的擔憂，并避免面對他們并不了解、并不習慣的環境中的文化和政治限制。由于兩個因素的存在，較高水平的知識產權保護，特別是在專利和商業秘密領域，可能會在促進技術轉讓中具有相關作用。在實施專利和商業秘密過程中所增加的信心可能會有利于使權利持有人在其他國家向合作者轉讓秘密信息以及進行涉及管理、轉售和涉及新產品和服務銷售的所有其他方面的技術和培訓。此外，較高水平的知識產權保護所提供的被提升的法律確定性降低了權利持有人通常向被許可人要求的擔保的履行成本。這些擔保的常見形式有附條件合同、保險政策或在簽訂合同時支付款項，所有這些方式都是為了在被許可人不履行合同義務時減少權利持有人的損失。在給予知識產權較高水平保護之下，上述擔保方式就沒必要了，因此，降低了技術價格。盡管如此，應強調的是，與知識產權沒有任何關系的其他因素對促進或阻礙技術轉讓具有類似的重要性，比如匯率、稅收、其他的政策激勵，最重要的是，合同慣例方面的政府控制的存在。對合同中的專利權使用費以及其他一般性條件的政府干預，對于向發展中國家轉讓的技術的數量和質量都會產生很強的負面影響。”(49)許多人認為，協議的實施有助于發展中國家提高知識產權的保護水平，從而產生四個方面的好處：(1)由于跨國公司覺得它們的知識產權在發展中國家是安全的，其結果將會是增加投資(1996年聯合國貿易和發展大會也是這樣認為的)；(2)在安全的法律背景下，技術轉讓與許可將增多，并最終促進商業秘密與專有知識的轉讓以及當地經濟的發展：(3)知識產權保護將提高國內創新水平；(4)在WTO爭端解決機制下，在雙邊貿易中的侵害行為將減少。(50)實際上，成員方政府對國際技術轉讓的干預并非沒有任何制約。TRIPS協議成員應遵守TIRPS協議第7條、第8條、第40.2條、第66.2條的相關規定。

    專利保護確實促進了技術的傳播。作為TRIPS協議第29條和《巴黎公約》第12條規定的結果，這樣的傳播是專利法基本特征的一個自然結果。專利文件中對專利的描述之根本目的是通過對所主張的技術思想的邊界的劃定來產生法律確定性，從而告之第三方不可逾越這些邊界。盡管如此，應把這些關于邊界的信息與技術轉讓相區別。技術轉讓推定受讓方不僅將獲得對知識的通知，而且推定受讓方將會以能夠使知識得到再生產的方式吸收這些知識。所以，與僅收到知識相比較，對知識的吸收要更加復雜：它意味著供方和受方之間的真正合伙關系。因此，根據TRIPS協議第7條，盡管技術轉讓依賴許多因素，知識產權保護只是其中的一個因素，但通過使專利文件能為公眾所知悉的方式自動實現技術傳播，并通過世界各地的主要專利局網站以近乎零成本進行綜合性搜索。專利產品的廣泛獲得也能產生傳播技術的效果，因為消費者因此獲得了技術教育。(51)

    一些發展中國家則認為協議的規定構成了國際技術轉讓的障礙。以技術轉讓為例，“技術轉讓流于表面。協議達成10年以來，在技術轉讓方面沒有任何實質性變化，發達國家給予發展中國家一定的技術支持的義務，由于沒有任何具體的執行和懲罰機制，變成了一紙空文。”(52)“協議在發展中國家的實施將產生什么樣的影響，究竟是利大于弊、還是弊大于利呢？應當辯證地看待這一問題，具體問題具體分析，而不是一刀切，對不同國家、不同領域將產生不同影響。”(53)當然，公共利益與私益間的沖突并非不可調和，我們也反對“私益”打著“公共利益”的旗號濫用TRIPS協議第7條規定。“知識產權作為激勵創新的法律制度，在終極層面上代表著人類最根本的共同利益，在操作層面上則不僅與公共利益不沖突而且在諸多方面還維護著公共利益。應當特別警惕并防止某些私益冒社會公共利益之名以圖限制甚至取消他人合法私權的危險。”(54)

    四、結語

    TRIPS協議第7條、第8條勾畫出了協議目標和原則的輪廓，具有法律約束力，構成了“實施和解釋協議的一個中心”，(55)應比協議序言具有更大重要性。第7條的目標應是WTO全體成員的共同目標，而非特定締約方各自的目標。第7條規定的五個目標為實施和解釋協議提供本源，具有整合協議條款的重要地位，而《伯爾尼公約》和《巴黎公約》中均無類似TRIPS協議第7條、第8條的條款。在某種程度上，這兩條是對知識產權法中涉及公共利益保護的多邊標準的統一。協議中的例外和限制應與協議規定的權利具有同樣的重要性。

    一方面，協議是在發達國家高壓下發展中國家妥協的結果，是十二個私營企業家將私權國際公法化的結果。協議的簽訂并非公共利益的體現，而是特定產業利益的體現，導致了公共利益與私人利益之間的失衡；(56)另一方面，知識產權政策制定者們存在打破TRIPS機制中僅存的相對平衡的傾向，例如，美、歐等國通過TRIPS—plus/minus條款，規避TRIPS協議第7條的規定。應在堅持TRIPS協議第7條、第8條的同時，依據TRIPS序言的宣示，將協議目標和原則與WTO協定的目標一同考慮，以實現包括知識產權在內的WTO貿易體制的更廣泛平衡，因為知識產權保護也是國際經濟法規的一部分，知識產權與WTO其他領域中的權利間相互作用也將會更加頻繁，以最終尋求實現TRIPS規則體系中知識產權生產者和使用者間的權利義務平衡以及公共政策目標。《多哈部長宣言》第19段明確指出TRIPS協議第7條、第8條具有特殊重要性，進一步表明它們在協議解釋中具有重要地位。《維也納條約法公約》第31條規定條約的目的也是解釋條約所應考慮的一個因素。DSU第3.5條也規定不得妨礙適用協定任何目標的實現。2001年《關于TRIPS協議與公共健康宣言的多哈宣言》第5條規定：“根據上述第4款，在維護TRIPS規定的義務的同時，承認上述靈活措施包括：a)應用國際法的習慣解釋規則，TRIPS的每一條均應根據協議所表達的目標和意圖進行理解，特別是根據該協議規定的目標和原則來進行理解。”

    可以說協議本身條款的規 定，說明了協議本身應體現公共利益原則，盡管它與其內容和實際效果有些自相矛盾，但這正好也給發展中國家提供了一個巨大的契機，可以根據這些條款據理力爭，要求對TRIPS協議進行修訂或作出更有利的解釋。正如吳漢東教授所言，公共利益原則是知識產權國際保護制度不可或缺的重要原則，體現了知識產權制度的最高價值目標；這一原則的實現，也是推動當代知識產權國際保護制度改革的直接動因。(57)發展中國家應充分利用包括TRIPS協議第7條在內的國際知識產權保護規則中存在的彈性與空間，積極維護本國公共利益，推動協議的目標與原則得到真正落實與實現。即使發展中國家的某些公共利益措施可能與TRIPS具體規則中某些特定標準不符，也應考慮該措施與TRIPS的整體相符性。“與第8條一道，從法律上說，第7條在協議的實施和解釋中起到了重要作用：在經濟方面，第7條在促進社會和經濟福利以及發展目標的同時，也促進了創新、技術轉讓和知識生產；在政治方面，第7條為發達國家和發展中國家把協議作為一個合法的討價還價結果提供了一個亟須的平衡；在結構上，第7條縮小了協議和其他國際制度間的鴻溝；從全球來看，第7條已為協議制度內外新國際標準的發展播散了種子。盡管發展中國家建議中的大多數草案語言未能進入協議，但是，第7條的語言選擇遠非慰藉。事實上，它可能是一個假扮的祝福！盡管如此，第8條能否成為一個真正的祝福將依賴于WTO成員能否根據其自己的利益在最大程度上有效使用第7條。”(58)可見，進一步明晰與落實協議給予發達成員的特殊與優惠待遇，真正實現TRIPS協議第7條目標與第8條原則規定，應是TRIPS今后發展的方向。而學界對TRIPS協議第7條的深入研究，是其中不可忽略的一步。

    注釋：

    ①④⑦(22)安托尼·奧斯特：《現代條約法實踐》，江國青譯，中國人民大學出版社2005年版，第200頁，第205頁，第203頁，第203頁。

    ②［美］約翰·H.杰克遜：《世界貿易體制：國際經濟關系的法律與政策》，張乃根譯，復旦大學出版社2001年版，第270頁。

    ③⑥⑨(23)(27)(33)張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第147頁，第146頁，第23頁，第158－159頁，第81頁，第26頁、第145頁。

    ⑤(34)王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第315頁，第297頁。

    ⑧李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁。

    ⑩發展中國家草案文本第2條規定了四個原則：(1)成員方認識到，授予知識產權不僅是為了承認發明者和創造者的貢獻，而且是為了有助于技術知識在以有利于社會和經濟福利的方式從中獲益的國家中擴散和傳播，并且同意知識產權所有制度中的權利與義務的這種固有平衡應當得到遵守；(2)在制定或修改國內知識產權法律和規章時，為了保護公共道德、國家安全、公共健康和營養，或促進對其社會經濟和技術發展具有極大重要性領域中的公共利益，成員有權采取適當措施；(3)成員同意，對知識產權的保護和實施應有助于促進技術創新并加強技術的國際轉讓，以使得技術知識的生產者和使用者互利；(4)為防止濫用知識產權或防止借助國際技術轉讓中不合理限制貿易行為或有消極影響的行為，每個成員將采取其認為適當的措施。成員方應就此進行協商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。

    (11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.

    (14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (15)陳海峰：《TRIPS公共秩序原則的適用分析》，《湖北社會科學》2010年第2期。在世界各國的法律實踐中，對公共秩序的稱謂更是千差萬別，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良風俗”、“公共利益”、“社會、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎原則”、“法律的基本原則”等等。在措辭用語上的不同，反映了各國對公共秩序內涵理解的差異，但是他們的立法目的都是為了維護本國的公共秩序安全。值得特別關注的是，TRIPS協議在知識產權領域對公共秩序原則的內涵及其適用作出了統一規定，并要求各成員與之保持一致。

    (16)(52)(56)周超：《論TRIPS協定與公共利益》，中國政法大學2007年博士論文，第46－67頁，第25頁，第25頁。

    (17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.

    (18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于這個原因，當《關于TRIPS協議和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”時，該《宣言》就具有誤導性了。確實，第5段(d)似乎暗指第7條規定了TRIPS協議的目標(“in its objectives”)。借助第7條來解釋《關于TRIPS協議和公共健康的多哈宣言》這個單一的宣言或許有意義，因為該宣言主要涉及專利(宣言還提及了實驗數據以及宣言對商標可能具有某種偶然影響)。但是，將第7條中確定的目標作為TRIPS協議的目標則無論如何也是錯誤的并具有誤導性，因為這意味著授予了第7條整合協議條款的重要地位，不像序言中所規定的目標，第7條并無這樣的地位。

    (19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (20)伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2003年版，第690頁。

    (21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.

    (24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.

    (26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.

    (28)Id, at 12.

    (29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.

    (30)李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁，第272頁。

    (31)鄭成思：《WTO知識產權協議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第2頁、第42頁。

    (32)朱欖葉編著：《WTO國際貿易糾紛案例評析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3頁。

    (35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.

    (36)孔祥俊：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第471頁。

    (37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 轉引自張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第168頁。

    (38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.

    (39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.

    (40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.

    (41)WT/DS114/R, p. 71.

    (42)WT/DS114/R, para. 7.25.

    (43)WT/DS114/R, para. 7.26.

    (44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.

    (45)馮曉青：《利益平衡論：知識產權制度的理論基礎》，《知識產權》2003年第6期。

    (46)羅文正、古祖雪：《試析國際知識產權法的基本原則》，《湖南社會科學》2002年第4期。

    (47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.

    (48)［美］E. 博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第400頁。

    (49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.

    (50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 轉引自吳漢東：《知識產權國際保護制度研究》，知識產權出版社2007年版，第214頁。

    (51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.

    (53)吳漢東：《知識產權國際保護制度研究》，知識產權出版社2007年版，第214頁。

篇(3)

[關鍵字]公共利益；城市規劃；原則；方法

中圖分類號：TU984文獻標識碼： A 文章編號：

1.現代城市規劃中具體體現公共利益的原則

1.1協調發展原則

綜合協調、以人為本原則不僅是城市規劃的基本工作方法和基本原則，更是代表公共利益在城市規劃中的重要體現。在社會主義市場經濟體制下，沒有任何一個利益主體不想去追求最大化的自身利益，但是這些利益之間經常是相互沖突、相互矛盾的，并不都是協調統一的，某一個利益主體的利益得到了擴大，那么必然就會有利益主體的利益受到影響，相應的減少，這就產生了利益協調問題。從整個社會上來看，利益協調的方法和手段是多種多樣的，但不管是以什么樣的方法和手段去追求利益，都離不開空間發展以及土地利用，所以城市規劃正好是通過空間發展和土地利用，進入到整個社會的利益協調當中來的。

1.2維護法制原則

從某種意義上來說，公共利益的代表就是城市規劃。《城鄉規劃法》中明確規定：“城市規劃區內的土地利用和各項建設必須符合城市規劃，服從規劃管理。”所以，在城市規劃區的范圍之內，城市規劃享有非常重要的地位，哪些土地可以用作建設利用，怎樣利用，可以利用多大的土地面積，每個行為主體只要涉及到這個方面，都必須服從城市規劃的管理。任何土地利用和建設活動只有符合城市規劃的規定，才可以被認為是維護法制的，才能被認可，反之則是違法行為。

1.3社會公平原則

倡導社會公平原則是城市規劃展開工作的基本原則和基本出發點，是一種實現公共利益的有效機制。實行城市規劃的程序民主，是社會公平最有力的體現方式。城市規劃的程序公平公正，意味著每個人都有平等的政治參與權，可以參與到城市規劃中來，程序上是否公平公正決定著民主本質的真偽以及程序的高低。城市規劃這一政府職能關系到整個城市的整體性發展，關系到每位居民的切身利益，怎樣才能讓居民平等的參與到城市規劃的決策過程中來，而不僅僅是由社會中的行政權力以及極少部分的社會精英來掌控，是一個非常值得探討的課題。

2.在城市規劃中體現公共利益的方法

2.1在城市規劃中的確立利益訴求體制

利益訴求體制除了要在法律上明確規定，還應在實踐操作中得以確立。公共利益的協調問題就是城市規劃的核心問題，因此依舊按照原來一般的工程問題和技術問題來進行城市的規劃和決策是行不通的，應該要從根本的制度上給予不同的社會群體以保證，讓這些不同的社會群體有公平的機會來參與城市的規劃與決策。以往的城市規劃工作都是由特定的少數社會人才、精英來完成的，必須要徹底打破這種單一不變的形式，讓越來越多大眾人群參與到城市規劃中來，從公共利益出發來提出規劃的意見與建議，合理地保障自身利益。在合法利益受到損害時可以有法可依，有制可循。

2.2有效提高廣大人民群眾的自主意識

城市規劃具有一種天然的屬性，那就是代表了廣大人民的公共利益，可是城市規劃在進行操作的時候，往往因為各種各樣的原因，使得公共利益變成了各個利益集團之間相互爭奪的犧牲品。利益集團大多都只是會考慮自身的利益，至公共利益而不顧，這是民主意識不夠深刻應發的社會問題，只有從根本上去提高人民的民主意識，革新城市規劃制度，改善城市規劃的社會環境和經濟環境，才可以從根本上保證公共利益得以有效實現。

2.3摸清社會利益機制中所存在的問題

社會利益機制中的問題研究是城市規劃的必研課題，探究社會主義市場經濟體制下的產權問題是城市規劃過程中尤為重要的必經程序。城市規劃者只有及其充分的了解了社會及社會個體的需求，才有可能從中去發現達成社會公共利益的途徑，找到維護公眾利益，實現公共利益的方式方法。只有理清了社會利益問題，才能在進行城市規劃的時候做到從公共利益出發去考慮問題，解決問題，讓公共利益在城市規劃中得到充分的體現。

2.4積極強化城市規劃者的職業道德

應該要積極地、及時地強化城市規劃者的職業道德水平，讓城市規劃者積極主動的從公共利益出發，為公共利益服務，加深城市規劃者的職業道德底線。此同時，要研究出一系列對于城市規劃者在違反職業道德、造成公共利益受損時地懲罰機制和賠償機制。

3.總結

公共利益在城市規劃中的有效體現，是當代城市規劃趨于人性化和合理化的直觀體現之一。城市建設本身就是為公眾提供相對的便利條件，如果在規劃時不積極考慮公共利益，或者是與公共背道而馳的話，那么城市規劃與城市建設便失去了其最基本的意義。

[參考文獻]

[1] 謝華衛，論城市規劃中的公共利益 [J] 韶關學院學報(社會科學)，2006.04.30

[2] 石楠，試論城市規劃中的公共利益 [J] 城市規劃，2004.06.09

篇(4)

內容提要：“公共’原則有著特殊的公共政策分析中的內涵。從可持續發展的角度來透視公共政策分析的理念、過程、公平目標及其模型等方面還存在若干違背“公共”原則的現實缺陷。必須使“公共”原則在公共政策分析的理念上得到反映，主體上得到遵循，公平目標的“立體”性上得到體現，內容上得到落實，才能確保相應的公共政策有利于經濟、社會的可持續發展。

美國公共政策學者斯圖亞持·尼古認為，公共政策分析就是根據政策與目標之間的關系，在各種備選的公共政策中確定何種政策將最有效地實現一套既定目標的過程。這一分析過程，是政府“政策主張的先決條件”，亦即政府決策、主張及其實施的前提，從而決定了公共政策的性質。可持續發展，是指既滿足當代人需要，又不危害后代人滿足其自身需要能力的發展；是指既實現人類經濟發展的目標，又保護人類賴以生存的自然資源，并促進人與環境和諧地發展。筆者認為，盡管不是每個具體而微的政策問題都與可持續發展問題有關，但至少從宏觀而言，在公共政策分析過程中，必須遵循“公共”原則，才能使公共政策有利于經濟、社會的可持續發展。

一、“公共”原則的內涵

我國臺灣學者張世賢、陳恒均認為，公共政策是政府用來“處理或解決公共問題或公共目標”的。日本學者藥師寺泰藏也認為，公共政策就是為“公共”而制定的政策。可見，“公共”指向的目的性是公共政策的本質屬性。公共政策分析只有遵循“公共”原則，才能真正體現這一本質屬性。這里所謂“公共”原則，一是指政策問題取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以公共利益的實現為原則。公共利益是一個結構復雜的系統。各利益主體間的此得彼失，影響著公共利益的實現，甚至影響著正常的社會秩序。因此，政府作為“一個國家或社會的機構”，在借助政策手段行使公共權力、承擔公共責任、解決公共問題的過程中，必須謀取公共利益，而不能在私人領域侵犯私權，或為少數人甚至政府自己謀取私利。“公共”原則要求，要以公共利益的實現問題為綱領性的政策問題進行公共政策分析，使政府決策能夠更有效地約束、引導各社會主體，包括政府自己在公共領域內以其秩序化的活動增進公共利益，并“中立”地使之為現實和未來的各社會主體所平等分享。

二是指政策目標取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以代際目標的實現為原則。從一個歷史過程來看，“公共”原則要求，通過公共政策分析，使政府決策得以把政府的行為目標，規范、約束在既立足當代人的利益要求，又確保未來人可發展的基本條件的取向上。唯有如此，才能體現政府行為在代際之間的公共性、公平性，而不是偏執于當代的自私性、狹隘性。“發展才是硬道理”。從某種意義上講，只有當代和未來連續、不間斷的發展，即持續發展，才能真正確保全社會公共利益的實現。這種代內和代際的持續發展，是當代人和未來人公共利益的根本體現。因此，從另一角度也同樣可以說，以代際目標為取向的公共政策分析，同樣是在公共利益實現意義上的“公共”原則的體現。

三是指政策問題范圍取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以整個發展系統全面、協調的發展為原則。根據前面的結論，持續發展問題也應該是當代政府綱領性的政策問題。持續發展是整個發展系統內各因素的全面、協調發展。目前，全球范圍內形成的威脅著持續發展的資源短缺、環境污染、人口劇增、生態破壞等嚴峻問題，正是由于當代政府違背“公共”原則，默許甚至鼓勵人們對公共資源“各取所需”式的無節制開采與利用，才造成了發展系統內部各因素之間，尤其是人與資源、生態、環境之間關系的失調，使符合持續發展需要的公共資源的供給呈現出間隙性，甚至短缺或中斷。因此，從政策問題認定的范圍來看，“公共”原則就是要求政府就所有制約持續發展的問題，包括從自然界到人類社會、從當代人到未來人的各種有關發展問題的有序而系統的解決，既尊重人類的利益，又尊重自然界的利益；既尊重當代人的利益，又著重作為利益主體目前尚還缺位的未來人的利益。

還需提及，如上所述，公共政策分析中的“公并’原則，實際上已內在地與持續發展問題聯系在一起了。可持續發展既是一種持續發展的狀態，又是當代人類在發展問題上的一種價值取向。可持續發展問題與公共政策分析中的“公共”原則之間，是內在相連的。可持續發展理應成為人們透視公共政策分析的“公共”原則的基本角度。

二、當代公共政策分析對“公共”原則的偏離

從可持續發展這一基本角度看，當代公共政策分析在若干環節上的局限，使公共政策難以真正體現公共利益要求，實現代際發展目標，協調可持續發展的發展系統內各因素之間的關系，偏離甚至違背了“公共”原則。

（一）公共政策分析理念對“公共”原則的偏離

20世紀70年代以來，以美國哲學家約翰·羅爾斯為代表的新自由主義者提出的個人利益先于公共利益的思想，一直深深地影響著現代政府的決策理念，以致于發展為約瑟夫·雷茨自由主義的國家中立原則，認為縱使公民的所作所為為社會上絕大多數人所不贊成或違背了絕大多數人的愿望，只要不侵犯他人權利，國家也不得干預。美國諾貝爾經濟獎獲得者肯尼思·阿羅甚至專門論證了“不可能定理”，認為社會一般不可能形成某種一致的選擇，或對事物進行一致的優劣排序；即使這里的所謂“一致”僅理解為“多數決定”，也是不太可能的。按照這樣的邏輯，根本就不存在什么公共利益，至少，不存在一種能夠明確定義，在現實中能夠實際起作用的公共利益。這種否定公共利益的存在，片面強調國家中立，而不得干預所謂不損害他人利益的個人利益的決策理念，無法使公共政策分析體現“公共”原則，必然損害公共利益，當然也影響著體現了公共利益的經濟、社會的可持續發展。

（二）公共政策分析過程對“公共”原則的偏離

不少學者認為，“公共物品生產的資源配置問題不能通過經濟市場來解決，而要通過政治市場來解決”。因此，當代政府的政策分析過程，多是憑借政治市場進行博奕的過程。一方面，公共選擇理論認為，盡管政治市場在起點上具有一人一票的平等性，但在終點上受“少數服從多數”的主導，表現出了“多數”強制“少數”的不平等。并且，“國家在過去被看作是大公無私的，現在則被當成參與政治活動者進行交易的市場”。因此，作為有“經濟人”特征的選民與政治家，其政治市場上的價值取向，不能不受組織良好或力量強大的利益集團的影響，使政府常常不得不制定有違“公共”原則的政策，把公共資源的利用導向對公共利益的破壞，或者反過來，借公共利益之名，據公共資源為非“公共”之用。另一方面，受認知能力的局限，當代政府還不具備足夠的能力，按政治市場的要求去準確地收集信息，并形成與整個社會的公共要求相一致的偏好。這就使政府與其各個部門之間難以獲得有效的溝通，形成對公共利益的共識所需要的充分信息。其結果是，政府及其部門之間政出多門，難以協調發展系統內部諸因素間的矛盾，誤導出包括政府在內的各社會主體對公共資源的無序利用，最終使發展失去其可利用的資源而被迫中斷，無法實現經濟、社會的可持續發展。

（三）公共政策分析的公平目標對“公共”原則的偏離

公共政策分析的公平目標，是指“政策執行之后，政策的標的團體，所分配到的社會資源，所享受到的效益，所負擔的成本等公平分配的程度”。公平應該是代內公平與代際公平的統一，是政府維護經濟、社會發展秩序，滿足社會公共利益要求，提高自己的合法性及其政策權威的重要目標。它既是一種客觀狀態，又是一種主觀判斷。從倫理上講，公平是指未來各代人與當代人分享資源與環境利益的平等權利。然而，當代人的認知局限及其難免的功利主義傾向，使他們難以克服代內公平的目標偏好，很難理性、自覺地從未來人的角度，要求公共政策分析能著眼于在代內和代際之間公平地分配公共資源，并使之成為其政策訴求的主要取向，謀求從當代指向未來的持續發展。

不僅如此，當代政府還面對著解決有關代內公平的公共問題的現實壓力。斯圖亞持·尼古認為，“從政治上講，增加效益也許要比降低成本容易些”，效益的增長意味著政府及其政策“運作得更有效或會得到更高的評價”，“而降低成本或削減項目預算”，“也許會激起人們的反對”，因為這意味著在一定效率的條件下，人們可能獲得的效益將下降。因此，當代政府為了實現公平，在“使窮人的境況好起來，而不使富人的境況壞下去”的前提下，其“公共政策只有當它們提高最小人群組的福利時，才應該被采納執行”。可見，人們要求公共政策實現的代內公平目標，不是靠清教徒式的節儉，而是靠成本投入、靠自然資源利用量的不斷增加，來最大限度地提高社會平均效益，并擴大其在窮人當中的得益面與得益程度的。

顯然，嚴峻的問題是：公共政策分析的這種公平目標，存在著嚴重的結構缺陷。它忽視了代際公平而偏于代內公平；并且，在代內公平的現實壓力下，難以對超越資源與環境的承載能力、盲目追求當代人的利益要求進行有效限制，將斷送未來人發展的條件，使經濟、社會的發展呈現出間隙性。從人類歷史的動態過程來看，與其說當代公共政策分析由于公平目標的結構缺陷，不如說由于嚴重違背了“公共”原則，才使政府的職能范圍超出了其廣義的公共領域，使人類（包括本來人）的公共利益更多地滿足了當代人（或政府）的眼前私利，制約了經濟、社會的可持續發展。

（四）公共政策分析模型對“公共”原則的偏離

國內外學者都把公共政策分析的理論模型概括為多種決策模型。其中一些決策模型的固有局限，決定了相應公共政策偏離“公共”原則的傾向。國內也有相關著作對這些決策模型的局限性提出了批評。最典型的，一是團體決策模型的局限。該模型認為，作為政治過程產物的公共政策是利益團體間斗爭的產物，并反映占支配地位的利益團體的利益。隨著各利益團體力量和影響的消長，公共政策將變得有利于其影響增加的那些利益團體的利益。這就清楚地表明：該決策模型下產生的公共政策，反映的是占支配地位的利益團體的利益，而不是社會整體的公共利益。盡管在實際決策過程中，無論哪一個利益團體，在法理上，還是能力上，都無法取代政府的主導地位，公共政策不一定就反映影響力最大的利益團體的政策要求，但是，這種模型無視公共利益要求的傾向，無疑將是對政府及其政策背離“公共”原則的某種認可。二是精英決策模型的局限。該模型認為，公共政策是由掌握統治權的精英人物決定，并由行政官員和行政機關付諸實施的，公共政策反映的是精英階層的偏好、利益和價值選擇。很明顯，雖然該模型一定程度上反映了代議制民主下各國決策實際可能的情形，然而，與團體決策模型相比，該模型更多地強調了居社會少數的精英階層的利益，更是直接地背離了公共政策的“公共”原則，漠視了公眾的公共利益。總之，這些局限，將不同程度地帶來了公共政策分析對“公共”原則的偏離，弱化了政府的政策手段對人與公共資源間關系的協調能力，難以實現對公共資源掠奪性利用的控制，破壞了可持續發展賴以實現的條件。

三、公共政策分析應如何體現“公共”原則

公共政策從本質上是導向未來的。從可持續發展的角度看，在公共政策分析中體現“公共”原則，就是使公共政策能既立足當代，又面向未來；既面向人類自己，又兼顧資源、生態、環境，維護人（包括當代人和未來人）與自然共有的公共利益。只有這樣，人類才能真正在自然限度內合理地開發、利用和保護自然，并使其利益得到持續實現與尊重，進而使經濟、社會可持續發展具有可靠保障。

（一）公共政策分析的理念必須反映“公共”原則

人類的活動在自然界面前不是絕對自由的。為了保護更多的公共利益，政府在公共決策中，必須徹底拋棄視人類為自然界的中心的陳！日理念，形成以保護自然并協調其與人類的關系為主要內容的新理念，進而“建立一個以自然持續發展為基礎、經濟持續發展為任務、社會持續發展為目的”的人與自然和諧一致的新的發展觀。按可持續發展的要求，公共政策分析的理念反映“公共”原則，一方面，就是以新的倫理道德和價值標準，把人類利用自然的自由，限制在自然界本身作為人類生態體系總體利益中利益主體的一方，使其權利不被侵犯的范圍內，不再把自然界看作是被人類隨意盤剝和利用的對象，而看作是人類生命和價值的源泉；另一方面，就是要求當代政府必須將其關注的公共領域進一步拓展到自然界，使自然界中的每一個變化，無論是否人類活動所致，無論是否對人類有直接利害，都成為公共問題而進人政府的視野，進而進人政策議程。只有這樣，才能在更廣的范圍內，從根本上協調整個經濟、社會的發展系統，確保可持續發展的實現。

（二）公共政策分析的主體必須遵循“公共”原則

政府是公共政策分析最重要的主體。在公共政策分析過程中，能否滿足經濟、社會發展系統內各因素、各環節的利益要求，包括資源、生態、環境作為利益主體的利益要求，即能否遵循“公共”原則，既影響著政府自身的合法性，又造成人們對資源的種種不合理占用，進而使政府面臨著能否遵循“公共”原則，按可持續發展的要求協調人與自然之間關系的重大壓力，也就如著名政策科學家葉海卡·德羅爾所說的政策制定中的“逆境”。德羅爾認為，在決策主體處于“重大的兩難境地”時，應盡量“將這些政策堅持若干年”，“因為對大多數逆境來說，沒有持續和連貫的多年努力是不可能取得成效的”。這就提示人們，著眼于人與自然各自利益及其共同、長遠（包括本來人）的公共利益。公共政策分析主體理應在各種干擾面前“不為所動”，在人與自然組成的公共領域內，堅持“公共”原則，不徇政府私利，力戒價值偏好，協調整個發展系統內各利益主體的利益。否則，可持續發展將難以實現。

需要進一步指出，由于長期以來工業的盲目增長，已經導致了全球范圍內可持續發展的發展系統的失調。如若美國學者詹姆斯·安德森所說“政府的任務是服務和增進公共利益”，并且這種公共利益是“普遍而又連續不斷的為人們共同分享的利益”的話，那么，當代各國政府作為決策主體，就應該遵循全球范圍內的“公共”原則，加強國際合作，解決全球性的環境污染、生態惡化、人口膨脹等公共問題，在可持續發展的條件下使全人類“可持續”地享受其應得的公益。可以認為，把利益的可持續性分享看作公共利益的屬性，是安德森有關公共決策問題的深刻見解，他實際上已經把公共利益與可持續發展問題內在地聯系起來了。從這個意義上講，為了全球的公共利益，即可持續發展，就會如德羅爾所說的，將“減少了各個國家政策制定的自主程度”。各國政府作為公共政策分析的主體，甚至不能因本國的價值偏好而違背全球范圍內的“公共”原則，損害可持續發展的全球條件。

（三）公共政策分析的公平目標必須體現“立體”要求

篇(5)

美國公共政策學者斯圖亞持?尼古認為，公共政策分析就是根據政策與目標之間的關系，在各種備選的公共政策中確定何種政策將最有效地實現一套既定目標的過程。這一分析過程，是政府“政策主張的先決條件”，亦即政府決策、主張及其實施的前提，從而決定了公共政策的性質。可持續發展，是指既滿足當代人需要，又不危害后代人滿足其自身需要能力的發展；是指既實現人類經濟發展的目標，又保護人類賴以生存的自然資源，并促進人與環境和諧地發展。筆者認為，盡管不是每個具體而微的政策問題都與可持續發展問題有關，但至少從宏觀而言，在公共政策分析過程中，必須遵循“公共”原則，才能使公共政策有利于經濟、社會的可持續發展。

一、“公共”原則的內涵

我國臺灣學者張世賢、陳恒均認為，公共政策是政府用來“處理或解決公共問題或公共目標”的。日本學者藥師寺泰藏也認為，公共政策就是為“公共”而制定的政策。可見，“公共”指向的目的性是公共政策的本質屬性。公共政策分析只有遵循“公共”原則，才能真正體現這一本質屬性。這里所謂“公共”原則，一是指政策問題取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以公共利益的實現為原則。公共利益是一個結構復雜的系統。各利益主體間的此得彼失，影響著公共利益的實現，甚至影響著正常的社會秩序。因此，政府作為“一個國家或社會的機構”，在借助政策手段行使公共權力、承擔公共責任、解決公共問題的過程中，必須謀取公共利益，而不能在私人領域侵犯私權，或為少數人甚至政府自己謀取私利。“公共”原則要求，要以公共利益的實現問題為綱領性的政策問題進行公共政策分析，使政府決策能夠更有效地約束、引導各社會主體，包括政府自己在公共領域內以其秩序化的活動增進公共利益，并“中立”地使之為現實和未來的各社會主體所平等分享。

二是指政策目標取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以代際目標的實現為原則。從一個歷史過程來看，“公共”原則要求，通過公共政策分析，使政府決策得以把政府的行為目標，規范、約束在既立足當代人的利益要求，又確保未來人可發展的基本條件的取向上。唯有如此，才能體現政府行為在代際之間的公共性、公平性，而不是偏執于當代的自私性、狹隘性。“發展才是硬道理”。從某種意義上講，只有當代和未來連續、不間斷的發展，即持續發展，才能真正確保全社會公共利益的實現。這種代內和代際的持續發展，是當代人和未來人公共利益的根本體現。因此，從另一角度也同樣可以說，以代際目標為取向的公共政策分析，同樣是在公共利益實現意義上的“公共”原則的體現。

三是指政策問題范圍取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以整個發展系統全面、協調的發展為原則。根據前面的結論，持續發展問題也應該是當代政府綱領性的政策問題。持續發展是整個發展系統內各因素的全面、協調發展。目前，全球范圍內形成的威脅著持續發展的資源短缺、環境污染、人口劇增、生態破壞等嚴峻問題，正是由于當代政府違背“公共”原則，默許甚至鼓勵人們對公共資源“各取所需”式的無節制開采與利用，才造成了發展系統內部各因素之間，尤其是人與資源、生態、環境之間關系的失調，使符合持續發展需要的公共資源的供給呈現出間隙性，甚至短缺或中斷。因此，從政策問題認定的范圍來看，“公共”原則就是要求政府就所有制約持續發展的問題，包括從自然界到人類社會、從當代人到未來人的各種有關發展問題的有序而系統的解決，既尊重人類的利益，又尊重自然界的利益；既尊重當代人的利益，又著重作為利益主體目前尚還缺位的未來人的利益。

還需提及，如上所述，公共政策分析中的“公并’原則，實際上已內在地與持續發展問題聯系在一起了。可持續發展既是一種持續發展的狀態，又是當代人類在發展問題上的一種價值取向。可持續發展問題與公共政策分析中的“公共”原則之間，是內在相連的。可持續發展理應成為人們透視公共政策分析的“公共”原則的基本角度。

二、當代公共政策分析對“公共”原則的偏離

從可持續發展這一基本角度看，當代公共政策分析在若干環節上的局限，使公共政策難以真正體現公共利益要求，實現代際發展目標，協調可持續發展的發展系統內各因素之間的關系，偏離甚至違背了“公共”原則。

（一）公共政策分析理念對“公共”原則的偏離

20世紀70年代以來，以美國哲學家約翰?羅爾斯為代表的新自由主義者提出的個人利益先于公共利益的思想，一直深深地影響著現代政府的決策理念，以致于發展為約瑟夫?雷茨自由主義的國家中立原則，認為縱使公民的所作所為為社會上絕大多數人所不贊成或違背了絕大多數人的愿望，只要不侵犯他人權利，國家也不得干預。美國諾貝爾經濟獎獲得者肯尼思?阿羅甚至專門論證了“不可能定理”，認為社會一般不可能形成某種一致的選擇，或對事物進行一致的優劣排序；即使這里的所謂“一致”僅理解為“多數決定”，也是不太可能的。按照這樣的邏輯，根本就不存在什么公共利益，至少，不存在一種能夠明確定義，在現實中能夠實際起作用的公共利益。這種否定公共利益的存在，片面強調國家中立，而不得干預所謂不損害他人利益的個人利益的決策理念，無法使公共政策分析體現“公共”原則，必然損害公共利益，當然也影響著體現了公共利益的經濟、社會的可持續發展。

（二）公共政策分析過程對“公共”原則的偏離

不少學者認為，“公共物品生產的資源配置問題不能通過經濟市場來解決，而要通過政治市場來解決”。因此，當代政府的政策分析過程，多是憑借政治市場進行博奕的過程。一方面，公共選擇理論認為，盡管政治市場在起點上具有一人一票的平等性，但在終點上受“少數服從多數”的主導，表現出了“多數”強制“少數”的不平等。并且，“國家在過去被看作是大公無私的，現在則被當成參與政治活動者進行交易的市場”。因此，作為有“經濟人”特征的選民與政治家，其政治市場上的價值取向，不能不受組織良好或力量強大的利益集團的影響，使政府常常不得不制定有違“公共”原則的政策，把公共資源的利用導向對公共利益的破壞，或者反過來，借公共利益之名，據公共資源為非“公共”之用。另一方面，受認知能力的局限，當代政府還不具備足夠的能力，按政治市場的要求去準確地收集信息，并形成與整個社會的公共要求相一致的偏好。這就使政府與其各個部門之間難以獲得有效的溝通，形成對公共利益的共識所需要的充分信息。其結果是，政府及其部門之間政出多門，難以協調發展系統內部諸因素間的矛盾，誤導出包括政府在內的各社會主體對公共資源的無序利用，最終使發展失去其可利用的資源而被迫中斷，無法實現經濟、社會的可持續發展。

（三）公共政策分析的公平目標對“公共”原則的偏離

公共政策分析的公平目標，是指“政策執行之后，政策的標的團體，所分配到的社會資源，所享受到的效益，所負擔的成本等公平分配的程度”。公平應該是代內公平與代際公平的統一，是政府維護經濟、社會發展秩序，滿足社會公共利益要求，提高自己的合法性及其政策權威的重要目標。它既是一種客觀狀態，又是一種主觀判斷。從倫理上講，公平是指未來各代人與當代人分享資源與環境利益的平等權利。然而，當代人的認知局限及其難免的功利主義傾向，使他們難以克服代內公平的目標偏好，很難理性、自覺地從未來人的角度，要求公共政策分析能著眼于在代內和代際之間公平地分配公共資源，并使之成為其政策訴求的主要取向，謀求從當代指向未來的持續發展。

不僅如此，當代政府還面對著解決有關代內公平的公共問題的現實壓力。斯圖亞持?尼古認為，“從政治上講，增加效益也許要比降低成本容易些”，效益的增長意味著政府及其政策“運作得更有效或會得到更高的評價”，“而降低成本或削減項目預算”，“也許會激起人們的反對”，因為這意味著在一定效率的條件下，人們可能獲得的效益將下降。因此，當代政府為了實現公平，在“使窮人的境況好起來，而不使富人的境況壞下去”的前提下，其“公共政策只有當它們提高最小人群組的福利時，才應該被采納執行”。可見，人們要求公共政策實現的代內公平目標，不是靠清教徒式的節儉，而是靠成本投入、靠自然資源利用量的不斷增加，來最大限度地提高社會平均效益，并擴大其在窮人當中的得益面與得益程度的。

顯然，嚴峻的問題是：公共政策分析的這種公平目標，存在著嚴重的結構缺陷。它忽視了代際公平而偏于代內公平；并且，在代內公平的現實壓力下，難以對超越資源與環境的承載能力、盲目追求當代人的利益要求進行有效限制，將斷送未來人發展的條件，使經濟、社會的發展呈現出間隙性。從人類歷史的動態過程來看，與其說當代公共政策分析由于公平目標的結構缺陷，不如說由于嚴重違背了“公共”原則，才使政府的職能范圍超出了其廣義的公共領域，使人類（包括本來人）的公共利益更多地滿足了當代人（或政府）的眼前私利，制約了經濟、社會的可持續發展。

（四）公共政策分析模型對“公共”原則的偏離

國內外學者都把公共政策分析的理論模型概括為多種決策模型。其中一些決策模型的固有局限，決定了相應公共政策偏離“公共”原則的傾向。國內也有相關著作對這些決策模型的局限性提出了批評。最典型的，一是團體決策模型的局限。該模型認為，作為政治過程產物的公共政策是利益團體間斗爭的產物，并反映占支配地位的利益團體的利益。隨著各利益團體力量和影響的消長，公共政策將變得有利于其影響增加的那些利益團體的利益。這就清楚地表明：該決策模型下產生的公共政策，反映的是占支配地位的利益團體的利益，而不是社會整體的公共利益。盡管在實際決策過程中，無論哪一個利益團體，在法理上，還是能力上，都無法取代政府的主導地位，公共政策不一定就反映影響力最大的利益團體的政策要求，但是，這種模型無視公共利益要求的傾向，無疑將是對政府及其政策背離“公共”原則的某種認可。二是精英決策模型的局限。該模型認為，公共政策是由掌握統治權的精英人物決定，并由行政官員和行政機關付諸實施的，公共政策反映的是精英階層的偏好、利益和價值選擇。很明顯，雖然該模型一定程度上反映了代議制民主下各國決策實際可能的情形，然而，與團體決策模型相比，該模型更多地強調了居社會少數的精英階層的利益，更是直接地背離了公共政策的“公共”原則，漠視了公眾的公共利益。總之，這些局限，將不同程度地帶來了公共政策分析對“公共”原則的偏離，弱化了政府的政策手段對人與公共資源間關系的協調能力，難以實現對公共資源掠奪性利用的控制，破壞了可持續發展賴以實現的條件。

三、公共政策分析應如何體現“公共”原則

公共政策從本質上是導向未來的。從可持續發展的角度看，在公共政策分析中體現“公共”原則，就是使公共政策能既立足當代，又面向未來；既面向人類自己，又兼顧資源、生態、環境，維護人（包括當代人和未來人）與自然共有的公共利益。只有這樣，人類才能真正在自然限度內合理地開發、利用和保護自然，并使其利益得到持續實現與尊重，進而使經濟、社會可持續發展具有可靠保障。

（一）公共政策分析的理念必須反映“公共”原則

人類的活動在自然界面前不是絕對自由的。為了保護更多的公共利益，政府在公共決策中，必須徹底拋棄視人類為自然界的中心的陳！日理念，形成以保護自然并協調其與人類的關系為主要內容的新理念，進而“建立一個以自然持續發展為基礎、經濟持續發展為任務、社會持續發展為目的”的人與自然和諧一致的新的發展觀。按可持續發展的要求，公共政策分析的理念反映“公共”原則，一方面，就是以新的倫理道德和價值標準，把人類利用自然的自由，限制在自然界本身作為人類生態體系總體利益中利益主體的一方，使其權利不被侵犯的范圍內，不再把自然界看作是被人類隨意盤剝和利用的對象，而看作是人類生命和價值的源泉；另一方面，就是要求當代政府必須將其關注的公共領域進一步拓展到自然界，使自然界中的每一個變化，無論是否人類活動所致，無論是否對人類有直接利害，都成為公共問題而進人政府的視野，進而進人政策議程。只有這樣，才能在更廣的范圍內，從根本上協調整個經濟、社會的發展系統，確保可持續發展的實現。

（二）公共政策分析的主體必須遵循“公共”原則

政府是公共政策分析最重要的主體。在公共政策分析過程中，能否滿足經濟、社會發展系統內各因素、各環節的利益要求，包括資源、生態、環境作為利益主體的利益要求，即能否遵循“公共”原則，既影響著政府自身的合法性，又造成人們對資源的種種不合理占用，進而使政府面臨著能否遵循“公共”原則，按可持續發展的要求協調人與自然之間關系的重大壓力，也就如著名政策科學家葉海卡?德羅爾所說的政策制定中的“逆境”。德羅爾認為，在決策主體處于“重大的兩難境地”時，應盡量“將這些政策堅持若干年”，“因為對大多數逆境來說，沒有持續和連貫的多年努力是不可能取得成效的”。這就提示人們，著眼于人與自然各自利益及其共同、長遠（包括本來人）的公共利益。公共政策分析主體理應在各種干擾面前“不為所動”，在人與自然組成的公共領域內，堅持“公共”原則，不徇政府私利，力戒價值偏好，協調整個發展系統內各利益主體的利益。否則，可持續發展將難以實現。

需要進一步指出，由于長期以來工業的盲目增長，已經導致了全球范圍內可持續發展的發展系統的失調。如若美國學者詹姆斯?安德森所說“政府的任務是服務和增進公共利益”，并且這種公共利益是“普遍而又連續不斷的為人們共同分享的利益”的話，那么，當代各國政府作為決策主體，就應該遵循全球范圍內的“公共”原則，加強國際合作，解決全球性的環境污染、生態惡化、人口膨脹等公共問題，在可持續發展的條件下使全人類“可持續”地享受其應得的公益。可以認為，把利益的可持續性分享看作公共利益的屬性，是安德森有關公共決策問題的深刻見解，他實際上已經把公共利益與可持續發展問題內在地聯系起來了。從這個意義上講，為了全球的公共利益，即可持續發展，就會如德羅爾所說的，將“減少了各個國家政策制定的自主程度”。各國政府作為公共政策分析的主體，甚至不能因本國的價值偏好而違背全球范圍內的“公共”原則，損害可持續發展的全球條件。

（三）公共政策分析的公平目標必須體現“立體”要求

篇(6)

關鍵詞：反傾銷 公共利益 歐盟 加拿大

根據GATT/WTO規則，如果傾銷產品對進口國國內產業造成損害，進口國可以對進口產品實施反傾銷措施。為了平衡進口國不同利益主體的利益，一些WTO成員將公共利益評價引入反傾銷程序，其中歐盟和加拿大的做法具有典型意義。本文考察比較歐盟和加拿大反傾銷公共利益評價標準及其實施情況，在此基礎上提出對我國的幾點啟示。

歐盟反傾銷公共利益的評價標準及其應用

歐盟將反傾銷中的公共利益稱為共同體利益，其反傾銷法第二十一條專門對共同體利益做了規定。依據該條規定，共同體利益是否要求實施反傾銷措施，要在評價各方整體利益的基礎上做出決定，其中包括國內產業、用戶和消費者的利益，需特別考慮消除損害性傾銷的貿易扭曲效應和恢復有效競爭的需要。根據歐盟反傾銷法第二十一條的規定和歐盟反傾銷當局在反傾銷實踐中對公共利益的解釋，公共利益評價主要考慮以下因素：

（一）共同體產業利益

共同體產業是反傾銷措施的保護對象，共同體產業的利益在公共利益評價中占有最重要的地位。一旦認定共同體產業遭受到實質性損害，甚至共同體產業的生存受到威脅，通常會做出征收反傾銷稅的決定。例如，在2000年自印度和韓國進口PET薄膜反傾銷案中，歐盟當局認為如不對進口實施反傾銷措施，歐盟廠商無利可圖，可能被迫關閉。反傾銷措施將促進共同體產業的發展，被認為符合共同體利益。

（二）用戶的利益

產品用戶是使用涉案產品的廠商。征收反傾銷稅后，產品價格上升，用戶生產成本提高，對下游加工業產生不利影響。共同體當局通常通過計算有關投入成本在最終產品售價中的比重來評估價格上升對下游加工業的影響，以此與共同體產業的利益相比較，往往得出有利于共同體產業的結論。例如，用戶的利益在1992年自我國進口松香反傾銷案中被置于共同體產業利益之上。共同體產業的松香生產能力非常有限，而松香作為原料在燃料、造紙、油漆等多個行業使用。咨詢委員會認為征收反傾銷稅對松香用戶的負面影響與共同體松香產業獲得的利益嚴重不成比例，決定終止對我國松香的反傾銷調查。

（三）消費者利益

反傾銷稅最終會轉化為消費者的負擔，增加消費者的支出，同時反傾銷會限制從傾銷國的進口，減少消費者的選擇，對消費者利益產生不利影響。但反傾銷當局一直假定消費者的最高利益在于維持共同體產業的生存和保證供給來源的多元化和競爭格局，因此很少會因為消費者利益受損而不征收反傾銷稅。例如，在1998年自中、日、韓等進口激光閱讀系統反傾銷案中，反傾銷當局認為反傾銷稅將導致出口商退出共同體市場，消費者的選擇將受到嚴重限制，失去利用技術多元化和技術進步的好處，本案中消費者利益遠遠超過共同體產業的利益，因此終止了該反傾銷案件。

（四）進口商利益

征收反傾銷稅會提高涉案產品的進口價格，對傾銷產品進口商的利益會產生不利影響。但歐盟反傾銷當局通常認為這種不利影響不大，其理由涉及進口商進口產品和來源多元化、進口商承擔和轉嫁稅負的能力等。例如，在1996年自我國進口手袋反傾銷案中，由于在調查期內歐盟塑料與紡織手袋產業的市場份額只有2%，而自我國進口產品的市場份額占80%，共同體當局認為征收反傾銷稅對進口商和經銷商的不利影響與共同體產業短期內獲得的利益不成比例，最終裁定對此類手袋征收反傾銷稅不符合共同體利益，終止調查。

（五）供應商的利益

供應商指向共同體產業提供投入品的共同體廠商。國外傾銷使共同體產業受損，對原料供應商不利。反傾銷措施使歐盟產業得到恢復和發展，原料供應商也從中獲益。例如，在2000年自捷克等國進口鋼纜反傾銷案中，歐盟原材料供應商將2/3以上的原料銷售給歐盟內部生產商，歐盟當局認定原材料供應商可以從反傾銷導致的歐盟生產擴大中獲益。

此外，除了上述各方利益外，歐盟當局還會考慮反傾銷對市場競爭、就業、對外關系等方面的影響。征收反傾銷稅可能會加強共同體產業的市場控制地位，損害市場競爭。不過歐盟當局通常會推翻征收反傾銷稅會減少市場競爭的觀點。例如，在1994年自印尼等國進口谷氨酸單鈉反傾銷復審案中，唯一的共同體生產商占有70%的市場份額，針對征收反傾銷稅將進一步增強其市場地位和損害用戶利益的看法，歐盟當局認為市場上存在多個國家的進口產品，市場競爭是充分的。

加拿大反傾銷公共利益的評價標準及其應用

根據加拿大《特殊進口措施法》第45部分的規定，反傾銷公共利益評價的目的是判定征收反傾銷稅或者按認定的傾銷幅度全額征收反傾銷稅是否違背公共利益。加拿大國際貿易法院在公共利益調查中須考慮所有其認為有關的因素。 修訂后的《特殊進口措施條例》第40.1部分明確規定了國際貿易法院在公共利益調查中應予考慮的因素。

是否可以從與反傾銷裁定無關的其他國家或出口商獲得相同產品。該條標準主要考察是否存在替代進口來源，避免出現征收反傾銷稅后國內涉案產品供應不足的問題。在1999年自美國進口含碘造影劑反傾銷案中，國際貿易法院認為有證據顯示加拿大經銷商可以從歐洲獲得相關產品，但在價格以及供給能力上有很大的不確定性，全額征收反傾銷稅不符合公共利益。

全額征收反傾銷稅是否會消除或大大降低國內有關產品的市場競爭。該項標準主要關注全額征收反傾銷稅對國內市場競爭狀況的影響，防止出現市場壟斷。在1997年自美國進口泡沫隔熱板反傾銷案中，國際貿易法院認為征收反傾銷稅后，加拿大市場仍存在眾多供應商，市場競爭不會受到遏制，征收反傾銷稅不會損害公共利益。

轉貼于

全額征收反傾銷稅是否會嚴重損害使用有關產品作為投入品的生產商的利益。該項標準從下游用戶利益的角度考察反傾銷稅對公共利益的影響。征收反傾銷稅后，相關產品進口價格上升，下游生產商成本提高，利益受損。在1995年自美國等進口食糖反傾銷案中，反傾銷稅的征收使食糖價格上升，直接影響到以食糖作為原料生產其他產品的工業用戶的生產成本。但下游用戶可以通過改變生產過程、從其他來源進口產品等方式控制成本，國際貿易法院認為全額征收反傾銷稅不會對工業用戶的利益產生大的影響。

全額征收反傾銷稅是否會因限制獲取相關投入品或技術而嚴重損害產業競爭力。這條標準主要是從產業競爭力的角度來考察反傾銷稅對公共利益的影響。在2004年自韓國等進口不銹鋼纜線反傾銷案中，國際貿易法院認為，全額征收反傾銷稅不符合公共利益。該案涉案產品有多種類型，其中不銹鋼絲繩用于石油天然氣的開采，主要來自美國。盡管瑞典和英國能夠供應相同產品，但生產不銹鋼絲繩需要3-4個月時間，一旦美國進口產品在全額征收反傾銷稅后出現供應短缺，將會導致加拿大企業推遲生產，浪費有限的開采時間，再加上產品售后服務的不確定性，會損害加拿大石油天然氣行業生產商的競爭力。

全額征收反傾銷稅是否會通過限制消費者的選擇等方式嚴重損害消費者利益。該條標準從消費者利益的角度考察征收反傾銷稅對公共利益的影響，征收反傾銷稅以后，進口產品價格提高，進口數量減少，消費者支出增加，消費選擇受到限制，利益受損。1999年自美國進口含碘造影劑反傾銷案中，國際貿易法院認為含碘造影劑價格提高到一定程度，醫療機構放射醫師將失去對該產品的選擇機會，損害了病人作為消費者的利益，全額征收反傾銷稅不符合公共利益。

不征收反傾銷稅或不按所確定的傾銷幅度全額征稅是否會嚴重損害上游生產商的利益。該條標準從上游供應商利益的角度考察反傾銷稅對公共利益的影響。如果減征或不征反傾銷稅，國內產業會繼續受到進口傾銷產品的競爭，產出水平會下降，對其上游供應商產生不利影響。在1995年食糖反傾銷案中，國際貿易法院指出隨著反傾銷稅的征收，食糖的價格將會上升，相應地對甜菜的需求會增加，甜菜生產者的回報也會提高。減征或不征反傾銷稅，甜菜栽培者的收益自然會受到影響。但在綜合考慮各方利益基礎上，國際貿易法院并未得出征收反傾銷稅不符合公共利益的結論。

除了上述標準外，國際貿易法院還根據每個案件的具體情況考察其他一些因素對公共利益的影響。例如，在1997年自美國進口嬰兒食品反傾銷案中，國際貿易法院還考慮了征收反傾銷稅對嬰兒健康問題的影響。在1999年電冰箱、洗碗機和烘干機反傾銷案中，國際貿易法院還考慮了反傾銷稅對環境的影響。

反傾銷公共利益評價對我國的啟示

以法規形式對公共利益評價標準作出規定。歐盟在反傾銷基本法第二十一部分對公共利益的評價作了原則規定，加拿大則在《特殊進口措施法》第45部分和《特殊進口措施條例》第40.1部分對公共利益評價須考慮的因素做出規定。我國在2004年修訂的《反傾銷條例》中提出了征收反傾銷稅須符合公共利益的要求，但條例本身和其他法規并未對公共利益的判定標準作出任何具體規定。這種狀況導致反傾銷主管機關在反傾銷調查中考慮公共利益時無章可循，難免帶有隨意性。鑒于我國未制定統一的反傾銷條例實施細則，而是制定多個配套的具體規定，商務部應就反傾銷公共利益的評價標準與程序制定具體規定。

公共利益評價應綜合考慮國內產業、下游用戶和消費者等多方面的利益。歐盟反傾銷法規定公共利益評價要基于對包括國內產業、消費者和下游用戶在內的各方面利益的整體考慮。加拿大反傾銷公共利益評價主要考慮全額征收反傾銷稅對產品供應、市場競爭、下游用戶、消費者和上游供應商等方面的影響。加拿大雖未直接考慮國內產業的利益，但由于將公共利益與國內產業利益相對照，維護國內產業的利益仍是反傾銷措施的首要目標。我國在反傾銷程序中對公共利益的評價應綜合考慮國內產業、下游用戶和消費者等多方面的利益，并且要兼顧近期利益和長遠利益，保證反傾銷措施服務于維護公共利益。

篇(7)

關鍵詞：公共利益；定義；特征

我國新《民事訴訟法》第55條首次將公益訴訟納入民事訴訟制度，初步確認了我國公益訴訟的適用范圍和原告資格。雖然此前“公共利益”這一概念早已廣泛使用于我國多部法律之中，此次《民事訴訟法》的修正也為損害公共利益的行為提供了救濟途徑，但目前無論立法還是學說對“公益”的概念都沒有明確的界定。公共利益作為一個重要的法律概念，同時作為公益訴訟的客體，理清其內涵對公益訴訟制度的構建和完善至關重要。

一、我國學者對公共利益的界定

由于公共利益概念的不確定性，我國學界關于公共利益的界定也眾說紛紜，按現有的表述，大體上可以將現有對公益的界定歸納為下幾種：

1.公共利益包括國家利益和社會公共利益

根據該觀點，公共利益是指在法與道德等社會規范所調整的秩序中形成的帶有社會普遍性的利益，在目前市場經濟新時期，隨著“國家――社會”二元化結構的初步形成，社會利益逐漸從國家利益中分離出來，兩者共同構成公共利益的內容。

2.公共利益是以社會公共利益為主體的利益，不包括國家利益

該觀點認為，把國家利益并入社會公共利益是對市民社會與政治國家這兩個概念的混淆。所謂的社會公共利益是指以社會公眾為利益主體的，涉及整個社會最根本的法律原則、道德的一般原則及隱藏于它們之后的與時代相適應的公平正義觀念。

3.公共利益不僅包括了國家利益、社會利益，而且還包括了其它不特定法人和自然人的利益

有學者認為，公益訴訟是指特定的國家機關、組織和個人，根據法律的授權，對違反法律、法規，侵犯國家利益、社會利益或者其它不特定法人和自然人利益的行為，向法院，由法院依法追究其法律責任的活動。

4.公共利益就是個人利益的疊加

持這種觀點的學者認為，公共不是抽象的，而是由一個個實實在在的個體構成的。既然公共是由個體構成的，公共利益也是個人利益的某種組合，并最終體現于個人利益……社會功利主義提供了一種最簡單的表達方式，也就是個人利益的簡單疊加。

二、公共利益與其近似概念的辨析

1.公共利益與國家利益

國家作為最大的共同體，有絕對的公共性，因此有學者認為國家利益等同于公共利益。筆者認為，國家利益是統治階級利益的體現，主要表現為政治利益，并非所有的國家利益都可以等同于公共利益，公共利益的內涵也遠超過國家利益的范疇。國家利益有多個方面，包括國家的安全利益，軍事利益，外交利益等等；縱向來看，也被劃分為不同階級、階層、集團和個人的利益。在少數人作為統治階級的情況下，統治階級的利益即使被認為是國家利益，也不能完全代表公共利益。國家利益是一個政治概念，而公共利益不是，即使不存在國家也可能存在著公共利益。因此，國家利益和公共利益雖然有重疊的部分，但不能等同。

2.公共利益與社會利益

在我國，立法上普遍將公共利益與社會利益合并使用，即產生“社會公共利益”的概念，例如《民法通則》第7條規定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。因此不少學者也將公共利益與社會利益相混同。筆者認為，根據馬克思的市民社會理論，國家與社會經歷了一個由融合到分離的過程，社會分裂為市民社會和政治國家兩個領域。因此社會利益是伴隨著國家與社會分離所產生的，在國家與社會分離的情況下，社會利益主要表現為經濟和和文化方面的利益。對比社會利益和公共利益，社會利益的主體是某一個社會，往往與國家利益相對；而公共利益是一種涉及到國家、社會及個人的利益，國家也可能成為公共利益的主體。因此，社會利益也不完全等同于公共利益。

3.公共利益與個人利益

根據功利主義的觀點，社會制度的安排應該滿足最大多數人的最大利益，因此有學者認為“公共”并非抽象的，而是由個體組成的，公共利益就是多數人私益的疊加。若按此說法，公共利益與個人利益的性質相同，區別就僅在于人數之多少，多數人的個人利益是公益，少數人的個人利益是私益。但多數人與少數人的界限如何劃分？倘若二者發生沖突，兩種性質相同的利益，能否僅依據數量多寡而決定犧牲少數人的利益？筆者認為，個人利益應當受到公共利益的限制。雖然公共利益的外在表現往往是眾多人的個人利益之和，但公共利益與個人利益仍應存在位階上的差別，不能單純以數量而論。

三、公共利益的特征

通過以上論述，我們發現公共利益是一個復雜且運動發展著的概念，無論從哪一個角度進行闡釋，或者試圖用其他概念解釋其內涵，都無法對其下一個精確完整的定義。經過對我國學者不同觀點的歸納總結，筆者認為公共利益應當具備如下基本特征：

1.不確定性

首先，利益內容的不確定性。利益的中心要素是價值，對價值的判斷不可避免的受到主觀評價標準的影響，主觀價值標準因主體而異，含有不確定因素，因此利益內容也具有不確定性。另外，主體進行價值衡量時會受到當時社會環境因素的影響，社會環境不同，利益的內容也會產生差異。

第二，受益對象的不確定性。何為“公共”？公共利益中的“公共”顯然不等同于全體國民，用多數人來解釋“公共”亦面臨著人數標準不明確的問題。德國法中以“某圈子的人”作為公共的相對概念，從反面間接定義公共。所謂“某圈子之人”是指由一范圍狹窄之團體加以確定的隔離；或是以地方、職業、地位、等要素作為界限，而其成員之數目經常是少量的。由此，從反面推論，公共的判斷應當也至少具備兩個標準：（1）非隔離性；（2）數量上須達一定程度的多數。

2.不可分性和公共性

以約翰?羅爾斯為代表的新自由主義理論認為，“公共利益所具有的數量不能像私人利益那樣被劃分，不能由個人按照他們的偏愛多要一點或少要一點。……公共利益的極端情形對整個社會而言完全是不可分的。”公共利益可以分享但不能分割，即當把公共利益提供給某個人時，它必然也同時自動的為同一社群的其他成員享有。

3.開放性和發展性

公共利益本身是一個開放的概念，反映了特定社會時期公眾的訴求。公共利益的內涵不是既定的，也不是一成不變的，會隨著社會的發展和時間的流逝而發展和改變。如果法律對公共利益作出過于具體的規定，它就使得法律缺乏開放性，不能容納不斷發展的社會需要。對于公共利益的界定，需要根據不斷變遷的社會政治、經濟、文化等因素進行綜合的考量。在民主法治國家，更應以法律，特別是憲法確定的原則和精神來充實。

筆者認為，既然公共利益的概念不宜在立法中進行確定，那么可以將公共利益的判斷納入公益訴訟程序中進行。由于公共利益具有不確定性、公共性和開放性，其判斷必然要根據當前的社會經濟文化發展狀況，由特定的理性人對其進行主觀價值判斷，因此，可以在公益訴訟程序中由司法機關根據個案的實際情況對涉案的利益是否為公共利益進行界定。

參考文獻：

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