序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法理學的要素范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

近年來，國內(nèi)部分法學院系，尤其是一些開設(shè)時間較短、師資薄弱、學術(shù)積累淺的院系，對基礎(chǔ)理論課程在本科教學中的重要性認識不足，將法學的“基礎(chǔ)理論”視為“概論”，不重視該二級學科內(nèi)各科目的教學，壓縮法理學、法史學等基礎(chǔ)理論課程的門數(shù)和學時量；同時，出于將法學教育與司法考試直接接軌的目的，增開民商法等實用性課程，將教學重心定位于講解現(xiàn)行成文法的法律條文，而不重視引導學生掌握與法律條文相關(guān)的知識。如何以學科建設(shè)為中心，兼顧教學與科研團隊建設(shè)，無疑將是法學院系制定下一步發(fā)展規(guī)劃和人才培養(yǎng)計劃時要解決的首要問題。這里必然要思考理論法學作為一個二級學科的建設(shè)規(guī)劃，其中包括最為重要的一門課程———法理學的設(shè)置問題。

一僅在本科一年級開設(shè)法理學的若干不適

高教出版社統(tǒng)編的《法理學》乃是教育部面向21世紀課程教材、全國高等學校法學專業(yè)核心課程教材和國家“十五”規(guī)劃重點教材，國內(nèi)多數(shù)其他版本的法理學教材在編撰體例、章節(jié)設(shè)置上與該教材大同小異。高教版《法理學》是目前各法學院系最為普遍選用的教材版本。作為任課教師之一，筆者認為該教材因編章冗繁、知識點眾多、部分內(nèi)容深奧，僅在本科一年級開設(shè)一個學期很難達到教學目的，具體問題如下：

近年來，隨著該教材的三次再版，體積由“較厚”到“更厚”，內(nèi)容不斷擴充，第三版共設(shè)30章，總計58萬字，僅在大一第一學期開設(shè)（部分學院確定為80個課時，部分學院為64學時）法理學，遠遠不能較為全面地講授該門課程的基礎(chǔ)知識。所以，任課教師多根據(jù)學生的理解能力和與部門法學習的相關(guān)性，選擇較為重要的章節(jié)講述，普遍將授課重心定位于第二編法的本體（即法學的基本范疇）部分。

另一個最為重要的結(jié)構(gòu)性問題是，該教材的知識性內(nèi)容（第一編法學導論、第二編法的本體、第四編法的運行）和思想性內(nèi)容（第三編法的歷史、第五編法的價值、第六編法與社會）之間的銜接不夠緊密。根據(jù)大一新生的思維習慣和理解能力，知識性內(nèi)容比較適合在第一學年講授，而思想性內(nèi)容常常使得大一新生難以消化，不解其義。

該教材還有一個不足在于法律思維、法律方法部分僅設(shè)置了一章內(nèi)容（第19章，篇幅在2萬字左右），這與法理學課程的基本目標之一———法律方法（法律思維、解釋、推理和論證能力）的訓練和優(yōu)良法律頭腦的培養(yǎng)———是極不相稱的。法學思維方式引導的欠缺會使得“大學課程缺乏教育力；對內(nèi)容上的要求太多，而在培養(yǎng)學生的認識能力上又做得太少”。[1]

該教材未設(shè)計案例內(nèi)容（不過，近年來法理學的案例書籍已陸續(xù)出版）。許多使用這一教材的教師一方面受學時所限，要略去學生難以理解的章節(jié)，一方面又不得不廣泛收集時事、案例，以便注解、充實需要講解的各章節(jié)內(nèi)容。

對理論法學在本科教學中比重的調(diào)整和法理學課程內(nèi)容的科學分化、合理組合及重新設(shè)置是本學科建設(shè)的關(guān)鍵。

二法理學的兩個授課階段劃分

總結(jié)數(shù)年來的本科教學經(jīng)驗，采納各任課教師的授課意見和歷屆學生的知識需求，并參考國內(nèi)知名法學院的教學模式，筆者建議把法理學劃分為兩個授課階段：

法理學（一），包括導論（法學史、法學教育、法律職業(yè)）、法學基本范疇（法、法的要素、法律淵源、法律行為、法律關(guān)系、權(quán)利與義務、法律責任等）、法律方法（包括法律思維、法律解釋、法律推理和法律論證）、法的運行體制（立法、行政、司法）等四個版塊的教學內(nèi)容。法理學（一）偏重于知識性，旨在幫助學生了解并掌握法學的基本范疇、法學方法、法律實踐和基本的法律技術(shù)；培養(yǎng)大一新生使用法言法語的能力和規(guī)范性思維的能力。該部分課程在大一第一學期開設(shè)，用18周講，每周3或4學時，共計54或72學時，3或4學分。

法理學（二），包括法律的歷史（西方法律思想流變的概況、英美法系與大陸法系的發(fā)展、中華法系向現(xiàn)代國家法律體系的轉(zhuǎn)變等）、法治社會的價值理念（秩序、自由、平等、正義、人權(quán)保護等）、法律與相關(guān)領(lǐng)域的關(guān)系（經(jīng)濟、政治、道德、文化等）等三個版塊的教學內(nèi)容。讓學生在完成部分部門法學習的基礎(chǔ)上對法律問題進行更為抽象和理性的思考，以增強高年級法科學生的法學素養(yǎng)和理論深度。法理學（二）偏重于思想性，側(cè)重訓練學生的理論思辨能力，培養(yǎng)學生的問題意識和洞察力。該部分課程適于在大三第一學期開設(shè)，用18周講，每周3或4學時，共計54或72學時，3或4學分。

三兩階段授課的理由

上述課程調(diào)整方案主要基于以下三方面的考慮：

第一，法理學不僅僅是大一開設(shè)的一門入門課程。“法理學”學科有狹義和廣義的理解：狹義的法理學是以法學的基本范疇和一般理論為授課內(nèi)容的一門課程；廣義的法理學包括狹義的法理學和法史學（制度史與思想史），即是與應用法學相對稱的“理論法學”這一二級學科的另一個名稱，所以法理學并非僅僅是固定的、大學本科第一學年第一學期開設(shè)的一本導論性的入門課程。將法理學分為兩部分教學內(nèi)容既是出于更好地實現(xiàn)法學本科培養(yǎng)目標的考慮，也與法理學作為核心課程的地位、其課程難度及教學內(nèi)容寬泛等特點相適應。

第二，將法理學設(shè)置為兩部分教學內(nèi)容是國內(nèi)知名法學院的成功教學經(jīng)驗。西南政法大學于1997年率先對法學基礎(chǔ)理論課程設(shè)置進行了改革，即實行在大學一年級開設(shè)法學導論，在大學三年級開設(shè)法理學的課程模式。2005年，該校確定了法理學初階和法理學進階課程。[2]該模式成為國內(nèi)具有代表性的課程設(shè)置模式，為多所一流的法學院所采納，包括教育部人文社會科學重點研究基地———吉林大學理論法學研究中心[3]、華東政法大學、浙江大學法學院、蘇州大學法學院等。北京大學法學院在本科一年級第一學期開設(shè)法學原理作為入門課程（每周2學時，共36學時，2學分），而法學原理修完之后開設(shè)法理學（每周4學時，共72學時，4學分），在更高年級圍繞法理學這門核心課程開設(shè)了多門相關(guān)課程，包括西方法律思想史、立法學、法學流派與思潮、法律社會學等[4]。筆者建議的法理學（一）、法理學（二）的授課內(nèi)容和教學目標與上述知名院校的教學實踐大體相一致。

第三，法理學的“兩階段教學模式”與該課程自身內(nèi)容的遞進性，以及與部門法學習的銜接性相適應。無論是西南政法大學開設(shè)的法理學初階和法理學進階課程，華東政法大學開設(shè)的法理學導論和法理學專論，浙江大學法學院開設(shè)的法理學導論和法理學研究，吉林大學法學院開設(shè)的法理學一和法理學二，還是北京大學法學院開設(shè)的法學原理和法理學，其一致之處在于，將前一部分作為法學基礎(chǔ)知識來介紹；而在高年級結(jié)合刑法、經(jīng)濟法、民商法和訴訟法等課程的學習，開設(shè)后一部分內(nèi)容的課程；并且，因該課程內(nèi)容的合理劃分，而在教學方式上采取“拼盤式”的組合授課模式———由具有不同知識背景、在知識結(jié)構(gòu)上具有互補性的教師合作授課；這一課程設(shè)計更是基于法學本科培養(yǎng)目標的定位，即如何引導學生一方面“發(fā)乎問題，關(guān)注實踐”，同時又保障“法理學不應被降格為技術(shù)”。[5]

參考文獻

[1]魏德士.法理學[M].丁小春，吳越，譯.法律出版社，2003.

[2]西南政法大學法理學精品課程[OL].國家精品課程網(wǎng)站.http：///course/details/introduc tion？uuid=8a83399b-19cc4aab-0119-cc4aacbd-

0111&courseID=B070002&column=brief，2011-4-2.

[3]吉林大學法學院本科生培養(yǎng)方案及法理學精品課程[OL].吉林大學法學院網(wǎng)站.http：//. cn/benke.aspx；中國理論法學信息網(wǎng).http：///，2011-4-10.

篇(2)

一、 語義分析視域下的律學、法學和法理學

關(guān)于法學。這是一個在法學概念大廈中運用得最混亂的一個概念。據(jù)考，“法學”一詞從語源上來自古拉丁語Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式j(luò)uris和另一個詞根providere(知識)構(gòu)成，故其原意應為“法的知識”，而不是通常認為的“法律知識”。在實際研究和運用過程中，我們時而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學是法律的科學而不是法律的哲學，法學研究的是‘實際上是這樣的法律’而不是‘應當是這樣的法律’”。但時而又把它運用得十分寬泛，幾乎是包羅萬象，律學與法理學系統(tǒng)中的知識也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對“法”這一概念的認識不統(tǒng)一或者說是我們的話語系統(tǒng)太單一（過于統(tǒng)一）所致。我們通常所采用的是的理論知識系統(tǒng)中所給出的定義，即“法是由國家制定和認可，并由國家強制力保證實施的‘國法’”①。而我們認為，這個所給出的恰恰是“律學”的定義（后面將要細述）。今天，西方法學各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準”的傳統(tǒng)法學理論和話語系統(tǒng)，使得我們的概念系統(tǒng)在這多元理論的撞擊下越發(fā)變得脆弱、模糊和混亂。因此，當務之急必須理清各研究領(lǐng)域的范圍，把律學（國法）留給律學，把法學還給法學，找回法理學自己的“家”。律學研究的是實然法領(lǐng)域，法學研究的才是應然法領(lǐng)域，法理（哲）學恰恰是研究實然法與應然法的關(guān)系問題，三者分別代表和維系著法的實證維度、價值維度和批判維度，各司其職，區(qū)別明顯，當然不能混淆。

關(guān)于律學。律學是研究實然法（國法）的知識系統(tǒng)，從純粹語義學角度看，它有韻（音）律之學的含義，此系藝術(shù)語詞。同時，它又有同“法”在同一層面上的內(nèi)涵，我們中國古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區(qū)分，管子說：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后來他又說，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若從中國法制史上看，中國律學的發(fā)展也有著久遠的歷史和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個律學、法學與法理學都得到空前發(fā)展的“百家爭鳴”時代：法理學家們在不斷地探尋著實然法（律，國法）與應然法（法，道德）的關(guān)系問題，儒家從社會實證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統(tǒng)一”等，道家則在法的本質(zhì)主義追問過程中提出“道法自然”，拓寬了對“法”的認識，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻，推動了中國法學，尤其是律學空前發(fā)展，從《法經(jīng)》到《秦律》的發(fā)展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學因政治專制與禮教束縛而受到嚴重壓抑，但以注釋法律為業(yè)的“律學”卻一花獨放②。可悲的是，從此法理學與法學幾乎沒有了聲音，變得“萬馬齊喑”，即便是這一花獨放的“律學”也同樣被壓制而退縮到了對帝王律令的“注釋”這一業(yè)之中，其后雖有魏晉律學、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥，孤芳自賞罷了。

在這里要必須提及的是，僅以注釋為業(yè)的“律學”之花雖然一枝獨放長盛不衰，但在期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國門打開，西方法文化大肆入侵，“引進西法，修改舊律，會同中西”便成了那個時代的潮流，中西方兩種截然不同的法學理論從對立沖突到調(diào)和融合，最后，傳統(tǒng)的中國法學理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現(xiàn)在語言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進的“法學”與中國強勢的“律學”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個偏正詞，而且是一個前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學從此從立法、解釋法律、執(zhí)法、司法、守法直到法律監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)都得到了大力而全面(這里未說“健康合理”)地發(fā)展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過程中，國人只豐富了“律”之技術(shù)卻不知不覺地、繼續(xù)無形地消解著“法”之本有的價值認知和反思批判維度，即法學之思和法理學之反思。

關(guān)于法理學。我們時常在運用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學”）相混淆，并時常將之歸入到“科學”的種概念之中（這也許成了目前學界下定義時常犯的一個通病：“科學主義”后遺癥），所以，當代英國法學家哈里斯十分形象地描述到：法理學不過是一個雜貨袋，有關(guān)法的各種各樣學問、一般思考都可以投入到這個袋中④。其實，“法理學”是“智慧”而不應當是“科學”，它是對法學之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語義分析的角度著手來分析這一概念，“法理學”一詞來自日語，據(jù)考證，1881年日本法學家穗積陳重在東京帝國大學法學部講述“法論”時，認為當時流行日本的“法哲學”（德文Rechtsphilosophie ）名稱之“主觀性”的形而上學氣味太重而提出“法理學”這個譯名⑤。這顯然是受當時經(jīng)驗主義、實證主義思潮的影響。可惜的是，“法理學”經(jīng)過這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國）從此迷失了自己的“家”（法哲學），最終表現(xiàn)為“學界（包括法學刊物）片面強調(diào)法理學的實務化或?qū)嵺`職能，而較淡化其批判認識功能。求真、求實、求善、求美的知識價值被忽略了，大家紛紛轉(zhuǎn)向探討法的社會學問題、法的政治學問題、法的經(jīng)濟學問題，而對法理學的專門理論、法學方法論、法哲學、人類學、文化學問題則不愿過多地用力”，“而本應當構(gòu)成法理學主要研究對象的法的哲學和專門理論問題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說到這里，我們已經(jīng)不難看出，“法理學”實為“法的哲學”。它既不是我們通常所指的直接對法律規(guī)范(律法條文)或技術(shù)的研究，也不是我們那種為特殊階級(或階層)利益或某種社會理想而進行的法學知識研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學”批判和專門理論問題研究。

二、律學、法學與法理學的概念與圖表分析

既然我們已經(jīng)認識到了“法理學”實為“法的哲學”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來表述律學、法學、法理學的相關(guān)項對比：

律　學……E實然法（規(guī)范、技術(shù)）……E現(xiàn)實主義、分析實證

法　學……E應然法（原則、理想）……E自然法

法理學……E實然法與應然法的關(guān)系……E價值批判與反思

通過上圖，我們可以看出，律學是社會控制的工具之學，在中國古代被稱為“刑名法術(shù)之學”，它是用分析、實證的方法對實然法（主要指規(guī)范、技術(shù)等）進行研究的知識總稱，其往往只體現(xiàn)社會中一部分人的利益（主要是統(tǒng)治階級的利益），所以在“律學”的視域中，“惡法亦法”(實應表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學則是塑造和維護社會共同理想的知識體系，主要是以道德的視角對律學的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也”。（《管子.七臣七主》）但法學最終仍然只是以曲折不同的方式為現(xiàn)存的“律法”（實然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據(jù)，因為法學很難(實際上也不可能)做到“價值無涉”（Value-free）。也正是在法學的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現(xiàn)象。實際上，唯有法理（哲）學才是從對人的終極關(guān)懷出發(fā)，對實然法與應然法的關(guān)系問題進探尋和批判，對法學的反思進行再反思，完成一個“肯定DD否定DD否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個意義上講，法理學就是“人學”。

作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學、法學與法理學這三者確實有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實際上是一對矛盾體而不是我們?nèi)粘ＫJ為的那樣(認為它們是同一個東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學不是一門“技術(shù)活”，而是一門“智慧”之學，是人類本有的批判與反思能力在法的領(lǐng)域中的必不可少的一個向度。它還讓我們認識到法學(這里是廣義的法學)的發(fā)展是一個矛盾不斷辯證運動的“過程的集合體”，在法學領(lǐng)域中充滿了矛盾和矛盾的運動，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統(tǒng)“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學理論領(lǐng)域中一元化并對“異已”理論或文化不斷貼“標簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認識的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當前“綜合法學”潮興起的原因和價值，才能客觀地、實事求是地尋找到我們中國法理(哲)學的出路和未來。

三、 法理學的范圍和功能

關(guān)于法理（哲）學的基本問題。恩格斯指出：“哲學的基本問題是思維與存在的關(guān)系問題”。⑦而不是其中的任何一個。同樣，法理（哲）學的基本問題也是實然法與應然法的關(guān)系問題，表現(xiàn)在實際生活中是道德與法律的關(guān)系問題，而不是其中的任何一個。

最早對這個問題系統(tǒng)地理論闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀時，“智者”學派已經(jīng)引發(fā)出了“法律應該是什么”和“法律實際是什么”的兩個沖突命題，但對二者的“關(guān)系問題”進行系統(tǒng)理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應然法（道德正義）與實然法（法律正義）的關(guān)系問題，以此試圖構(gòu)建社會治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人政治、哲學王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國之夢破滅以后，他走出兩極思維，開始重視法律（法治）一極存在的價值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應然法）DD法律正義（實然法）二者之間關(guān)系是什么”的法理學基本問題框架和研究路徑，打開了法理學研究的真正大門。

歷史上所有的學派都必須正確面對這個問題并作出回答。據(jù)此我們也可以分出三大類別：其一是二元對立派，它在兩極思維中將實然法與應然法對立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。

此后對法理（哲）學的基本問題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、自然法、人法和神法，試圖重新構(gòu)建法的知識大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來統(tǒng)攝人法（律、實然示）和自然法（法、應然法）的關(guān)系問題，成為那個時代法學精神的精華。隨著“3R”運動（文藝復興運動、宗教改革運動、羅馬法繼受）的興起，哲學終于走出神學的桎梏而不再是神學的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺，理性主義大旗被高高揚起，西方哲學從此開始了唯理論與經(jīng)驗論之爭戰(zhàn)歷程。這一切體現(xiàn)在法學領(lǐng)域中便是神學法學的終結(jié)和諸多新興學派林立，如哲理法學、歷史法學、實證分析法學、社會法學、現(xiàn)實主義法學等等，其中大多學派是在從事著律學和法學的研究，而真正沿著法理學基本問題開展法理學研究的是哲理法學，代表人物是康德。他通過設(shè)定一個先驗的“道德律令”而給出一個具有倫理主義含義的獨特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識的行為，按照普遍自由原則，確實能與他人有意識行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學后來為黑格爾發(fā)展到了頂峰，完成了一個建立在先驗論基礎(chǔ)之上的龐大的概念辯證法大廈，使后人望塵莫及。

最終把人們從法學辯證法沉思中喚醒的是偉大的美國現(xiàn)實主義法學家杰羅姆.弗蘭克，他以最極端的方式振聾發(fā)聵地說：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價值。”很多人難以接受弗蘭克給出的這樣的一個“法律”的定義，甚至誤認為這只是一種為推進法制改革而故意采取的“極端行為”。實際則不然，因為律學意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽說過有哪個階級成為統(tǒng)治階級后竟然拿不出一部用以統(tǒng)治天下的“確實的”“法律”來，而這么簡單的道理對于大師級的弗蘭克不會認識不到，那么弗蘭克為什么說法律是“不確定的”，而這個“不確定性本身”還“具有重大價值”呢？如果我們沒有理解錯的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學視域中的“法律”，它是一個“應然法（法）DD實然法（律）”的關(guān)系問題的集中和轉(zhuǎn)化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者（法與律）在互動中所形成的那種“張力”，或者說是矛盾對立面之間的辯證運動過程，這個過程本身確實是“不確定的”，而這個“不確定性”本身確實“具有重大價值”，因為它為法理學家們提供了反思的余地和批判的向度。它也許不會向人們提供實用的“科學知識”，但它是一種“智慧”（愛智）的維度，是對人的終極的關(guān)懷，是推動這個被層級化了的世界不至于過于專制的元動力。

如果說哲學是人文科學的“黃昏的貓頭鷹”，那么法理（哲）學便是法學知識大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見”的影響進入研究，任何法學研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會語境化的⑧。法理學的任務也許正是要對這些“判斷”的邏輯“前提”開展批判，通過不斷的“前提判斷”推動對人的關(guān)懷與反思，推動這個世界最大可能地去實現(xiàn)自由和正義，朝著實現(xiàn)人在這個世界上“詩意地生存”之目標不斷努力。埃利亞斯在《文明的進程》中說過，社會發(fā)展的進程本身是沒有計劃的，或者說文明和國家的形成并非以任何“合理的”方式進行的，由于進程沒有目標，所以也不可將“發(fā)展的進程”直接視同“進步的進程”。但發(fā)展的進程是有序的，有方向性的，就法律這一現(xiàn)象而言，能夠直接勝任此“導航員”職責的，唯有法理學。

關(guān)于法理學的范圍和功能。既然法理學的基本問題是實然法與應然法的關(guān)系問題而不是其中的任何一個，那么就把那些本屬于實然法（律學）的領(lǐng)域（如法律的特征、法律的要素、法律的運行等）交給律學，把那些本屬于應然法（法學）的領(lǐng)域（如法的本質(zhì)、法的作用、法與其他社會現(xiàn)象等）還給法學。至此，法理學似乎已“無家可歸”了，恰恰相反，此時的法理學恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理（哲）學才找到屬于她自己的任務和范圍，在探索、求證“實然法與應然法的關(guān)系問題”的過程中，全心全意地關(guān)注“人”。正如舒國瀅老師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學的核心是對人的關(guān)注。關(guān)注當下人的生存狀況，以及法律如何想象人，采用何種方式對待人的問題。法哲學本身并不能直接像法律政策學那樣起作用，它不告訴你如何決定的具體答案，并提供解決的辦法，但它能夠幫助人去深刻領(lǐng)悟法的精神，反省法律職業(yè)本身存在的問題，強化我們的懷疑意識和認識能力，追尋法律的終極意義，培養(yǎng)法律職業(yè)人的職業(yè)良知。” ⑨

最后，我想用鄧正來教授的一段話來暫時結(jié)束本文的討論：“我認為，盡管中國法學重建的任務極其繁重而且需要解決的問題甚多，但最為艱難且最為基礎(chǔ)的工作便是建構(gòu)起我們這個時代所的法律哲學”。⑩最終使法學在與其它場域發(fā)生互動關(guān)系的過程中擺脫“不思的”依附狀況，維護其自身的自主性和批判性。

(未經(jīng)許可 謝絕轉(zhuǎn)載)

注釋：

①參見目前多數(shù)教科書；

②張國華 著，《中國法律思想史新編》，P405；

③劉金國　劉雙舟，《中國法理體系的演進及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；

④J.W.Harris，Legal Philosophies,Butterworths,London 1980,P1；

⑤劉金國　舒國瀅主編，《法理學教科書》，P1 ；

⑥舒國瀅，《面臨機遇與選擇的中國法理學》，電子版

⑦見《馬克思恩格斯全集》第三卷，P219；

⑧參見劉星，《法理學的基本使命和作用—一個疑問和重述》，電子版

⑨徐利英 陳虹偉 舒國瀅，《徜徉于法學與美學之間—舒國瀅教授訪談》，電子版；

⑩鄧正來，《中國法學的重建：批判與建構(gòu)》；

篇(3)

[關(guān)鍵詞]分析實證主義 純粹法學 新分析法學

實證主義的思想方法和認識方法的一般特點是：研究“確實存在的”東西，在價值問題上實證主義或者認為價值不可知，或者堅持價值中立或價值多元主義。

一、分析實證主義法學傳統(tǒng)

分析實證主義形成于19世紀上半葉，邊沁和奧斯汀是分析實證主義法學的鼻祖。邊沁的最大影響在于奠定了分析實證主義法學的理論和方法論的基礎(chǔ)。這一理論和方法論基礎(chǔ)是由功利主義哲學、法學方法二元論和法的命令概念三部分構(gòu)成的。

邊沁是現(xiàn)代功利主義的創(chuàng)始人。他的兩句名言代表了現(xiàn)代功利主義的基本思想：“自然將人類置于快樂和痛苦這兩個至尊主人的支配之下，只有這兩個主人會指示我們應當做什么，并決定我們將要做什么。”“評判正確與錯誤的，正是最大多數(shù)人的最大快樂。”

邊沁還發(fā)揮了霍布斯的法的概念，把法視為“一國之中權(quán)威者的意志表達”，并明確提出了法的命令概念――法是國家權(quán)力處罰犯罪的威嚇性命令。邊沁的思想對英美法理學和整個西方法學有重要的影響。其中實際的法和應當?shù)姆ǖ姆蛛x以及注釋法學和評論法學的劃分具有最重要的意義。

首創(chuàng)分析實證主義法理學體系的，是他的信徒奧斯汀。關(guān)于法理學的范圍，奧斯汀主張：“法理學研究實在法或嚴格稱謂的法，而不考慮其好壞。”應當?shù)姆ㄖ皇橇⒎▽W――倫理學之分支的研究對象。他還指出，法理學的主要方法是分析，而不是評論或批判。

關(guān)于法與道德的關(guān)系，雖然奧斯汀承認許多法律規(guī)范源自道德，但他堅持認為法與道德不存在必然聯(lián)系，在確定法的性質(zhì)時，決不能引入道德因素。關(guān)于法的定義，奧斯汀接受并發(fā)揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無限者的命令。”

二、純粹法學

凱爾森作為純粹法學的代表人物，他要把一切“非法律的因素”從法學理論中排除出去，建立一個真正純粹的法學理論。

1.純粹法學的方法論

凱爾森解釋純粹法學是關(guān)于實在法的理論。它是一般實在法的理論，而不是某一特定的法律秩序的理論。它是關(guān)于法的一般理論，而不是去解釋特定國家的或國際的法律規(guī)范。作為一種理論，它的絕對目的是認識和描述對象。純粹法理論試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應當如何。

2.純粹法學的規(guī)范論

凱爾森強調(diào)指出，法學是關(guān)于規(guī)范的科學，即以“具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范”為對象的科學。作為規(guī)范，法屬于“應當”的范疇。自然科學關(guān)注實然的問題，規(guī)范科學關(guān)注的是應然的問題。

法律的應當是實在的應當，它是由國家者實際制定和事實上存在的。而道德應當則是道德家向人們提出來的，不具有那樣的客觀性。

三、新分析法學

新分析法學不同于舊分析法學的三個特征：

第一，新分析法學放棄了舊分析法學試圖把法理學的研究范圍嚴格限于注解法律觀念和法律概念的做法以及與此相應的方法論上的排他性，承認社會學和自然科學的方法的某些合理性，并把這些方法或多或少的運用于法律制度和法律思想研究。

第二，運用了新實證主義哲學方法，其中最突出的是語義分析哲學的方法。

第三，新分析法學對司法程序進行了比舊分析法學更多更精致的研究。

哈特的法哲學中最引人注目的是法學方法論，“最低限度內(nèi)容的自然法”命題，法的概念或法的規(guī)則模式、責任與懲罰理論。

語義分析，亦稱語言分析，是通過分析語言的要素、結(jié)構(gòu)、語源、語境，而澄清語義混亂，求得真知的一種實證研究方法，這種方法來源于語義分析哲學。

除了語義分析方法，哈特針對純粹法學拒絕考慮包括社會事實在內(nèi)的“超法律的因素”的極端主張，強調(diào)運用社會學的方法。

哈特所代表的新分析法學的一個重要特征，是在堅持法律實證主義基本立場的同時，向自然法學說靠攏。這一特征集中體現(xiàn)在哈特“最低限度內(nèi)容的自然法”中。哈特指出，人類社會有一個自然目的和五個自然事實。與這些自然目的和自然事實相適應，人類社會必須有禁止使用暴力殺人或施加肉體傷害的規(guī)則，要求相互克制和妥協(xié)的規(guī)則，保護財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)則等等，這些規(guī)則就是“最低限度內(nèi)容的自然法。”也是“和平和正義的法則。”

在法學研究中，語義分析法有其獨特的作用和特點：

第一，語義分析法是以分析語言的要素、結(jié)構(gòu)，考察詞語、概念的語源和語境，來確認、選擇或者給定語義和意義，而不是直接采用定義的方法或從定義出發(fā)。這有助于克服法學研究中的“定義偏好”現(xiàn)象。

第二，在法學概念、范疇研究以至重大的法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧義引起的。所以澄清這些概念的含義和用法，能夠更好地解決爭論。

語義分析方法也存在很多局限：

第一，純粹的語義分析方法只是一種純形式、純語言的分析技術(shù)，而實際上語言也是思想和文化傳統(tǒng)，是文化的組成部分、標志和象征。只有將其置于思想和文化傳統(tǒng)中，進行多方面全方位的分析，才能精準把握其含義。

第二，語義分析一般說來只能發(fā)現(xiàn)問題，找出這些問題之所在，只能使問題的某一方面消失，而不能解決全部問題。何況在法學中，并非所有的問題都因誤解語言而產(chǎn)生。

所以在肯定語義分析方法的同時，也要注意語義分析方法的一些不足之處。

參考文獻：

[1]左軍.試論分析實證主義法學的方法論特色及其借鑒意義[J].理論觀察，2007，(02).

[2]趙海燕.分析實證主義法學的演進及對我國法學的啟示[J].甘肅政法成人教育學院學報，2007，(02).

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[4]陳銳.論法律實證主義[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版)，2005，(01).

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[6]鄧春梅.論古典自然法學與分析實證主義法學[J].求索，2007，(09)：114-116.

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[8]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究.法律出版社，2006，1.

[9](美)博登海默.鄧正來譯.法理學法律哲學與法律方法.中國政法大學出版社，2004，1.

[10]郭義貴，徐瑾.新分析實證主義法學的經(jīng)典之作-哈特《法律的概念》之評析.華中科技大學法學院，2006，01.

篇(4)

法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經(jīng)濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認為法律責任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。法律責任的種類為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任。

筆者在研究經(jīng)濟法責任的過程中，發(fā)現(xiàn)法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經(jīng)濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。

一、法律責任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

法律責任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責任包括了法律義務，狹義的法律責任僅僅指違反了法律義務的后果。關(guān)于狹義的法律責任的含義，法理學界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務說。該說認為法律責任是由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責任的本質(zhì)，不能有效地將責任和義務區(qū)別開來。

（2）后果說。該說認為法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責任產(chǎn)生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規(guī)定，當事人要按照約定履行自己的義務，否則，就違反了合同法。該說認為“法律規(guī)定成為產(chǎn)生法律責任的原因，是指從表面上看，責任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現(xiàn)了法律所規(guī)定的法律事實，就要承擔某種賠償責任，如產(chǎn)品致人損害。它可以導致民事法律責任和行政法律責任的產(chǎn)生。”[3]其實，法律規(guī)定導致責任的產(chǎn)生還是違法行為導致的。產(chǎn)品致人損害時，生產(chǎn)者或銷售者要承擔責任，是由于生產(chǎn)者或銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務，即生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品不能存在不合理的危險。

（3）責任說。該說認為法律責任是由違法者的違法行為所引起的，應該由違法者依法承擔的責任。[4]該說缺陷是沒有突出責任是違反義務的結(jié)果，也沒有明確地指出責任是不利的后果。

（4）手段說。該說認為法律責任是對違反法律上的義務關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權(quán)益，恢復被破壞的社會關(guān)系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復。違反法律上的義務關(guān)系包括了侵犯法定權(quán)利，否定性評價就是譴責，社會關(guān)系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關(guān)系的描述。

（5）狀態(tài)說。該說認為法律責任是由于違反了法定義務及契約義務或不當行使權(quán)利（力），法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態(tài)。[6]該說的缺陷是在界定責任產(chǎn)生原因時存在交叉。不當行使權(quán)利（權(quán)力）在有約定的情況下是違反了契約義務，在沒有約定的情況下是違反了法定義務。

（6）負擔說。該說認為法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關(guān)依法確認并強制或承受的合理的負擔。[7]該說缺陷是認為法律責任只能由專門國家機關(guān)確認是不符合實踐的，在義務人違反義務后就產(chǎn)生了責任，如果是私法責任，可以由雙方當事人來協(xié)商確認。

（7）責任能力說。該說認為法律責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。[8]該說缺陷是將主觀責任與客觀責任割裂開來了。法律責任不僅是行為人的主觀心理狀態(tài)和社會對其進行的價值評斷,而且包括違反義務的客觀要素,是主觀責任與客觀責任的統(tǒng)一。

筆者認為，上述觀點雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責任的本質(zhì)。我們可以總結(jié)法律責任的本質(zhì)為：第一，產(chǎn)生法律責任的前提是存在法律義務；第二，行為人沒有按法律義務的規(guī)定進行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應當承擔不利的后果；第四，行為人承擔不利后果的目的是為了保護相對人的權(quán)利。據(jù)此，可以將法律責任界定為：法律責任是為了保護權(quán)利人的權(quán)利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

二、法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

按照不同標準，可以對法律責任分成不同的種類。根據(jù)責任承擔的內(nèi)容是否涉及有財產(chǎn)賠償為標準，可分為財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任。這種責任劃分無法明確地給義務違反人提供一個結(jié)果預期，不知在什么樣的情況下會遇到什么結(jié)果，從而給義務違反人的行為提供一個運行軌道。根據(jù)承擔責任的程度不同，可以分為有限責任和無限責任，這種責任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據(jù)行為主體的身份和名義不同，可以分為職務責任與個人責任。這種責任劃分只在分析因人的行為而產(chǎn)生的責任的時候才有價值。

另外一種劃分，就是民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務違反人提供一個明確的后果預期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標準是什么？其二，劃分出來的責任有哪些？第一種觀點認為是按照違反法律的性質(zhì)不同進行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任、違憲責任五種公法責任和民事責任一種私法責任。[10]第二種觀點認為是按照引起責任的行為性質(zhì)不同進行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任和違憲責任。[12]第三種觀點認為是按照法律責任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質(zhì)和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任、經(jīng)濟責任（是經(jīng)濟法律責任的簡稱）和違憲責任。[17]

筆者認為這些標準都存在缺陷，不能清晰地反映責任之間的關(guān)系，對責任進行周延地劃分。

第一種觀點存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學的，人大常委會認定的經(jīng)濟法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執(zhí)行公務中違法使用槍械導致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發(fā)導致李某死亡的國家賠償責任和自己違法使用槍械的行政責任。其三，同樣的責任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責任并不是違反國家賠償法而引起的責任，在我國現(xiàn)階段是國家的行政機關(guān)、檢查機關(guān)和審判機關(guān)違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責任并沒有自己獨特的責任形式。有學者認為“民事訴訟原告不提交證據(jù)被審判機關(guān)推定為撤訴，承擔撤訴責任；被告無故不到庭，則承擔缺席判決的不利后果。”[18]就是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當事人的權(quán)利，這時原告或被告承擔的不利后果并不是責任。另有學者認為“我國《行政訴訟法》中所規(guī)定的訓誡、責令具結(jié)悔過、罰款、拘留等法律責任形式”[19]是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規(guī)定和民事訴訟法第10章的規(guī)定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”，而沒有將其規(guī)定為法律責任。退一步講，即使像有學者認為的那樣，這些強制措施其實就是法律責任[20]，它們應當是什么性質(zhì)的法律責任呢？筆者認為應當是行政責任。因為法院是審判機關(guān)，掌握的是裁判權(quán)，不能主動追究行為人的責任。現(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定是有缺陷的，違背了權(quán)力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執(zhí)行，不受其它機關(guān)制約。其五，刑事責任并不是違反刑法而應承擔的責任。“刑法并不創(chuàng)設(shè)新的義務，不存在不履行刑法規(guī)定的法律義務的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規(guī)條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責任’的條文，看到的均是因為違反其它法律‘情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責任’的規(guī)定。刑法并不創(chuàng)立新的義務，義務規(guī)范不是刑法規(guī)范，而是其它法律的規(guī)范。”[21]因此，人們習慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規(guī)范為基礎(chǔ)的，不是僅僅以刑法規(guī)范為根據(jù)的。”[22]日本學者也認為，刑法是對不服從第一次規(guī)范如民法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規(guī)范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質(zhì)或刑法的第二次原則。[23]

第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構(gòu)成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應當是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發(fā)多種責任。例如，某公安局的局長濫用權(quán)力，將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發(fā)的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權(quán)力的公安局的局長，追究行政責任的主體是有權(quán)對其進行行政處分的行政機關(guān)；而國家賠償責任的主體是國家，追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準，不同的學者有不同的結(jié)論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經(jīng)濟違法行為五種。[25]

第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。

第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環(huán)保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩(wěn)定，而不是固定不變的，隨著社會關(guān)系領(lǐng)域的日益廣泛和復雜，隨著人們認識的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化。”[28]其三，法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責任只有4個。

第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作

出這樣的判斷。“我們誰也不能說一個違背法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

筆者認為應按照責任關(guān)系的不同，將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同，可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定，刑事責任是由司法機關(guān)法院確定，違憲責任由特設(shè)的機關(guān)來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關(guān)于法律責任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

【注釋】

[1]、[13]張文顯．法理學[M]．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孫國華．法理學教程［M］．北京：中國人民大學出版社，1994．509．

[5]、[19]趙震江、付子堂．現(xiàn)代法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理學——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

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[9]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[16]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．

[17]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責任角度重新認識法學基本理論問題八議［J］．現(xiàn)代法學，1999．5．

[22]張智輝．刑事責任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[27]、[28]李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學出版社，2003．372．

[29]葛洪義．法理學教程［M］．中國法制出版社，2000．281．

篇(5)

【關(guān)鍵詞】法理學；公證；秩序；正義

2014年7月，筆者有幸閱讀了博登海默著、鄧正來譯的1987年版《法理學：法律哲學與法律方法》，因受限于本人目前知識的局限性，尚不能很好地理解這本書，很難在每個問題上都進行深入的思考，更不能將這本書所介紹的法律方法和司法技術(shù)很好地消化并運用于實際法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通過閱讀這本書，為我初步了解立法者和法律解釋人員所面臨的基本問題上打開了一扇門，而在這之前，這是我之前從未思考過的法律問題。

從語言風格來看，《法理學：法律哲學與法律方法》的譯者鄧正來多用長句作譯，語句顯得艱澀、綿長、修飾限制成份太多，有些語句若不重讀三五遍，很難理解其所表達的含義。如果譯者的中文翻譯能簡潔明了，或者說在翻譯中將艱澀的語言能更流暢的進行轉(zhuǎn)化，相信會增加讀者對本書的閱讀和受益程度。從內(nèi)容上來看，這本書瑕不掩瑜，給我最大的感覺就是：綜合、客觀；這是一本法學理論很強的書，時間跨越了古希臘到現(xiàn)代法學，內(nèi)容上包括了法理學、法律哲學、歷史法學、社會法學、法律的性質(zhì)和作法律的淵源和技術(shù)，以及法理學的發(fā)展演進中形成的各流派學說。

結(jié)合自身的職業(yè)，我重點閱讀了本書的第二部分內(nèi)容：法律的性質(zhì)和作用，通過閱讀，對公證制度的秩序和正義方面進行了一些分析和思考。在本書中作者主要是通過“秩序”與“正義”這兩個基本概念來分析法律制度，認為“它們是理解法律制度的形式結(jié)構(gòu)及其實質(zhì)性目的所不可或缺的”（第227頁），從秩序入手，以秩序和正義為中心，對法律的性質(zhì)和作用進行了詳盡而深刻的闡述。作者將秩序（order）這一術(shù)語“用來描述法律制度的形式結(jié)構(gòu)，特別是在履行其調(diào)整人類事務的任務時運用一般性規(guī)則、標準和原則的法律傾向”，“意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”（第227-228頁）。經(jīng)過觀察表明，作者認為在自然界中“秩序似乎壓倒了無序、常規(guī)性壓倒了脫軌現(xiàn)象，規(guī)則壓倒了例外”（第228頁）；在人類社會中“有序生活方式比雜亂生活方式占優(yōu)勢。在正常情形下，傳統(tǒng)、習慣、業(yè)經(jīng)確立的慣例、文化模式、社會規(guī)范和法律規(guī)范，都有助于將集體生活的發(fā)展趨勢控制在合理穩(wěn)定的范圍之內(nèi)”。

在作者看來，“法律的秩序要素所關(guān)注的乃是一個群體或政治社會對某些組織規(guī)范和行為標準的采納問題……秩序概念所關(guān)涉的乃是社會生活的形式而非社會生活的實質(zhì)”（第260頁）。公證作為一項在現(xiàn)代國家確保自由、安全和公正的基本法律制度，是鍛造社會秩序的裝置，具有預防和化解糾紛的能力，有的學者甚至將公證定性為一種預防性的司法證明制度。公證制度主要從主體和內(nèi)容兩個角度體現(xiàn)公證對秩序性價值的倡導和維護作用：在主體方面，公民、法人和其他組織申請適用公證制度本身就意味著將主體的私人事務納入到公共的司法領(lǐng)域來，意味著一個有獨立性、自律的所謂‘法的空間’得以形成和維持”，于此同時，公證的主體無一例外地均置身于一定的制度化空間中，并因此受到來自制度的程序制約。在內(nèi)容方面，公證的證明對象如契約或行為往往是一種排除一種外部法律適用的直接私人意思表達，如果缺失公證制度約束，這些內(nèi)容就可能游離于法治之外，導致社會秩序混亂；而公證能夠?qū)崿F(xiàn)幫助、指導公民、法人和其他組織依法設(shè)立、變更法律行為，平衡當事人之間的關(guān)系，剔除糾紛隱患和不真實、不合法的因素的目的，顯然就把法治所倡導的秩序內(nèi)容契合于當事人之中，并且進入了本來應當提倡“司法謙抑”的私權(quán)領(lǐng)域，使得公證制度能夠在諸多公權(quán)手段如訴訟、勞動仲裁、行政救濟等難以介入的領(lǐng)域發(fā)揮秩序建構(gòu)的作用。

博登海墨認為：“法律秩序中的規(guī)范與事實這兩個方面，互為條件且互相作用。這兩者要素缺一不可，否則就不會有什么真正意義上的法律制度。如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實。”（第255頁）因此，立法者將公證制度設(shè)置為一種法律制度，使其有足夠的能力建立一種社會秩序，則必須同時具備規(guī)范和事實這兩個方面，缺一不可。我們發(fā)現(xiàn)，一般社會經(jīng)驗下的公證制度及其運行，往往能夠獲得公民、法人和其他組織的信任感、滿足其對秩序的內(nèi)心需求進而繼續(xù)獲得申請公證的激勵和效用，并以此循環(huán)往復。正如馬斯洛所指出的“我們社會中的大多數(shù)成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的和有組織的世界，這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險事情都不會發(fā)生。”（第239頁）

“人們在生活安排方面對連續(xù)性的訴求與他們要求在相互關(guān)系中遵守規(guī)則的傾向之間是存在著聯(lián)系的。無論何時只要人的行為受到法律規(guī)范的控制，重復規(guī)則性這一要素就會被引入社會關(guān)系之中。一種源于過去的權(quán)威性淵源，會以一種重復的方式被用來指導私人的或官方的行為。遵循規(guī)則化的行為方式，為社會生活提供了很高程度的有序性和穩(wěn)定性。”（第239頁）由于公證是基于私人個體為獲取公共信用證明而產(chǎn)生的，這就意味著如果能夠借助公證制度獲得所追求的公共信用，將會使得個體擁有進行持續(xù)性公證的主動需求，而公證的公正、真實、合法行原則恰好可以保障這種公共信用的實現(xiàn)，由此使得公證建立的社會公共信用體系和社會秩序能夠獲得長久存續(xù)的土壤。

博登海墨認為“從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關(guān)注點可以被認為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現(xiàn)其基本的目標……滿足個人的合理需求和主張，并于此同時促進生產(chǎn)進步和提高社會內(nèi)聚性的程度――這是維續(xù)文明的社會生活所必需的――就是正義的目標”。（第261頁）。正義在公證制度上體現(xiàn)為公正原則（《公證法》第三條規(guī)定：“公證機構(gòu)辦理公證，應當遵守法律，堅持客觀、公正的原則。”），公正是公證的最本質(zhì)要求，是維護社會主義法治和社會秩序的需要，是保證公證質(zhì)量、實現(xiàn)公證職能的保障。公正包括實體公正和程序公正，實體公正是指公證證明內(nèi)容即對公證申請人所申辦的法律行為、有法律意義的文書和事實的公證結(jié)果是公正的；程序公正是指公證活動的過程對公證申請人及相關(guān)人員來說是公正的，也即是說公證參與人員在公證過程中受到的對待是公證的，國家保障公民、法人和其他組織依法獲得公證證明的權(quán)利。簡而言之，實體公正是指“產(chǎn)品”是否合格，程序公正是指該“產(chǎn)品”的生產(chǎn)過程是否公正。

公證制度是國家公證機關(guān)進行司法證明活動的一種法律制度，它是國家司法制度的重要組成部分，而公證機構(gòu)則是代表國家行使證明權(quán)，其所出具的公證書被法律賦予特定的公信力。公證法第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以該項公證的除外。”由此可見，公證的效力可以直接成為法院判決的依據(jù)，甚至直接影響司法訴訟的結(jié)果，決定著當事人的重大利益。正因為如此，公證應當嚴格貫徹公正原則，要求公證人必須做到：一方面對申辦公證的民事法律行為有法律意義的文書和事實的公證結(jié)果是公正的；另一方面，公證參與人在公證過程中應享有的程序權(quán)利得到了充分的尊重和平等對待。遺憾的是某些公證機構(gòu)在堅持公正原則方面表現(xiàn)頗讓人心寒，最為典型的例子是2004年發(fā)生的“西安寶馬彩票案”。因公證本身存在體制弊端，有些公證機構(gòu)甚至把辦理公證業(yè)務當作“生財之道”，搞成了“公證經(jīng)濟”，將法律賦予的“證明權(quán)”視為壟斷公證業(yè)務的“道具”和“資本”，在這種情形下，為了追求經(jīng)濟效益最大化，公證機構(gòu)及公證人人為簡化法定程序，迎合客戶的各種不正當要求以爭取公證業(yè)務，導致錯證、假證事件迭出不窮，嚴重損害了當事人的合法權(quán)益。

公證機構(gòu)行使國家證明權(quán)，代表的是國家最高的證明行使，如果其中涉及營利因素和利潤問題，那么必然產(chǎn)生競爭，以致其未能按照制度設(shè)計的軌道正常運轉(zhuǎn)而可能出現(xiàn)偏軌行使的情形，更有可能淡忘公證職責，偏離執(zhí)業(yè)宗旨。公正是公證的基本原則，是公證業(yè)的靈魂，是公信力的基礎(chǔ)。皮之不存，毛將焉附？歸根到底，我國的公證制度必須進行徹底的深化改革。

作為一名公證人，深知公證過程中秩序和正義的重要性，在以后的工作中定會對公證的本質(zhì)多作思考，探求公證應該是怎樣的，設(shè)計公證制度的初衷是什么，怎樣才能實現(xiàn)追求社會和諧秩序、實現(xiàn)公平正義之目的等等。

以上觀點為本人閱讀博登海默先生的《法理學-法律哲學與法律方法》之后的粗淺感悟。讀了此書后，本人更深刻認識到僅僅停留在課本上的目光始終是短淺的，而且束縛了人的思想。法律工作者只有廣泛涉獵、不斷積累才能拓寬視野、獨立思考，才能成為具有專門技能、專門知識和專門職業(yè)道德修養(yǎng)的法律人才。

【參考文獻】

[1]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學出版社.

篇(6)

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國內(nèi)學者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學者們研究的側(cè)重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學整體之基本理論，應該是這個術(shù)語的一場革命。學者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎(chǔ)理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎(chǔ)理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側(cè)重點不同的結(jié)果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學教學和法律實踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點

理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規(guī)律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據(jù)理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領(lǐng)域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經(jīng)過反復權(quán)衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規(guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實的出現(xiàn)，而在當事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關(guān)，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關(guān)的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關(guān)的法律事實。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務關(guān)系，這種說法是不嚴謹?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機關(guān)的檢察行為、公安機關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。 轉(zhuǎn)貼于

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學中的系統(tǒng)化

筆者認為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經(jīng)是一個不爭的事實，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應該做一下調(diào)整，應當從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

篇(7)

語義分析方法源于語義分析哲學，后經(jīng)哈特教授引入法學研究當中，并創(chuàng)立了在20 世紀中葉盛行一時語義分析法學。哈特成功地點燃了人們對法理學的興奮和興趣，他并不是像20 世紀30 年代的美國法律現(xiàn)實主義者那樣通過放棄概念的研究這一傳統(tǒng)領(lǐng)域而復興法理學，而是通過新哲學的風格和精神重新界定、考察傳統(tǒng)的法理學問題 。從尼爾麥考密克教授的這番贊許的話語當中，我們不難想象到哈特教授在那個時代對法理學所作的貢獻，特別是其著作《法律的概念》更是被西方法哲學界奉為權(quán)威之作，在我國也被眾多學者研究。

二、語義分析方法的運行機制

雖然哈特教授對于何為語義分析方法，并沒有作出了一個明確的界定，這或許因為其本人不是一個定義偏好者的緣故。不過，從其最著名的著作《法律的概念》的有關(guān)論述中，我們或許可以對語義分析方法有一個大致的把握。哈特教授在《法律的概念》中談到，在探究詞的意義時，就詞論詞的做法不足為訓，在各種類型的社會情境之間或者社會關(guān)系之間，有許多重大的差別通常不是直接顯現(xiàn)出來，通過考察相應詞語的標準用法，考察這些詞語如何取決于具體的社會關(guān)系，就可以最清晰的把握這些重大的區(qū)別，然而這些考察經(jīng)常受到忽視。在我國，相較于《法律的概念》中的第一性規(guī)則、第二性規(guī)則，人們對語義分析方法這個研究方法的熟悉程度可能稍欠，因而也鮮有學者對語義分析方法進行界定。關(guān)于語義分析方法的定性，張文顯教授認為，語義分析方法是一種通過分析語言的要素、結(jié)構(gòu)、語源、語境，而澄清語義混亂，求得真知的一種實證研究方法。

筆者認為，張文顯教授這個定義是比較符合哈特教授在其著作中對語義分析方法的論述的，可以視為對哈特教授所論述內(nèi)容的具體化。如以分析語言的要素、結(jié)構(gòu)可以看作是考察相應詞語的標準用法的具體化;考察詞語、概念的語源和語境可看作是考察這些詞語如何取決于具體的社會關(guān)系的具體化。從表面來看，張文顯教授對語義分析方法定義中的實證研究方法似乎有別于我們今天所說的實證研究方法。因為，我們今天所說的實證研究方法的外延一般包括定性研究和定量研究。定性研究一般包括觀察和訪談等，而定量研究一般包括統(tǒng)計分析和回歸分析等。但是，從深層來看，筆者認為，前者中的實證研究方法相較于后者中的實證研究方法要更具體，因為前者是可能具體到一個概念上，而后者往往只是針對一定的法律現(xiàn)象。實證分析作為一種研究方法，其主要由程序、經(jīng)驗、量化這三個基本要素構(gòu)成。從這個角度來看，把語義分析方法定性為實證研究方法是比較恰當?shù)摹ＵZ義分析方法側(cè)重于對語境和具體社會關(guān)系的考察。由上可見，我們不難看出，語義分析方法在面對法律語言時具有這樣的優(yōu)點：第一，重視對語境的考察。英國的學者科特瑞爾認為，在理解法律詞匯的時候，應該將其放到所在句子的整個語境中去考察，因為法律語言被用于特定語境中，其背后所代表的預期、責任和關(guān)系都改變了。

而語義分析方法本身就有這樣的特點，其并非單純的強調(diào)分析法律語言的要素和結(jié)構(gòu)，其還強調(diào)分析法律語言的語源和語境，從而澄清予以的混亂。第二，也是更重要的重視對具體社會關(guān)系的考察。語義分析方法在關(guān)注對語境的考察的同時，更加關(guān)注對詞語所對應的具體社會關(guān)系的考察，把法__律語言放在相應的社會關(guān)系中進行分析。當然，語義分析方法同樣也存在局限。隨著時代的進步，新事物的層出不窮，考察具體社會關(guān)系的難度也越來越大，特別是隨著科學技術(shù)的發(fā)展，尤其因為是電子計算機和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)在虛擬空間上的新事物使語義分析方法的適用也面臨尷尬。人類語言本身所存在的問題有時也會導致其適用面臨尷尬。人類語言本身的缺陷導致人們對于法律概念爭論有可能是永無休止的，而且其中還涉及到認識標準和認識標準的邊際問題。然而，我們不能因此而一概否定語義分析方法的優(yōu)點，將其拋棄。綜上可知，語義分析方法在對考察法律語言方面具有一定的優(yōu)越性，其對法學研究和法學實踐是具有一定的借鑒意義的。然而，具體到行政法學研究和行政法治實踐，其能發(fā)揮怎樣的功用呢?

三、語義分析方法對行政法學研究和行政法治實踐的意義

行政法學這門學科本身就是實踐性很強的一門學科，這就決定了行政法學的研究不能僅拘泥于傳統(tǒng)的法教義學，而要以更開放的胸懷去吸納其他研究方法，特別是實證研究方法，從而繁榮行政法學的研究。而語義分析方法側(cè)重對語境和具體社會關(guān)系考察，因此而具有實踐性的品格，無論是對行政法學研究和行政法治實踐都有一定的借鑒意義。語義分析方法比傳統(tǒng)的文義解釋方法具有一定的優(yōu)越性，更容易開展行政法學研究和行政法治實踐。文義解釋又被稱之為語義解釋，是指按照法律條文用語之文義及通常使用方式,以闡釋法律之意義內(nèi)容 。語義分析方法和文義解釋方法兩者表面上都是對法律語言的解釋。但是，語義分析方法要比文義解釋方法具有優(yōu)越性。因為如果僅僅適用文義解釋的方法，往往很難確定法律條文的真正意義，而且容易拘泥于法律條文用語，導致對法律真正意義的誤解。