序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民間借貸的概念和特征范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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關鍵詞：暴利取向 風險傳遞 人格化交易 虛擬經濟

民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進行的貨幣借貸行為。一般而言，民間借貸能夠滿足人民群眾日常生活、調劑小額資金的需要，具有及時、簡便、靈活的特點，對銀行信用起著一定的補充作用。根據中國人民銀行的統計數據，截至2011年6月，全國小額貸款公司機構數量增加3366家，貸款余額2874.66億元，同比增長42%和57%，同時全國共有典當行5238家，實現典當收入總額1180億元，同比增長38%，全國民間借貸發展迅猛。2011年10月4日，總理在溫州考察時強調，要加強對民間借貸的監管，發揮其積極作用。不可否認，沒有民間借貸，不可能有今天如此發達的中國民營經濟。同時也必須看到，僅從溫州、鄂爾多斯等地來看，我國的民間借貸已經出現了不容置疑的困境。對此，本文擬從現階段我國民間借貸的新特征及其困境分析兩個層面加以理解，希冀能夠對化解困境提供一種思路。

1 我國現階段民間借貸活動的新特征

就民間借貸的特征而言，大多屬于典型的高利貸，溫州和廣州和鄂爾多斯等地的民間借貸的“高利貸”特征更為明顯。同時，民間借貸的收益“變形”導致借貸資金向暴利取向轉變。基于民間借貸資金對流通速度的偏好，利率高低反而是其次，這也就給高利貸甚至‘暴利貸’提供了空間。同時，資金提供者和使用者身份“變形”導致金融性質發生本質變化。這就導致民間借貸的性質從以往的直接融資為主向間接融資為主發生轉變，引發的金融風險也在加速聚集，呈現“風險傳遞”特征。具體如下：

1.1 我國民間借貸大多屬于典型的高利貸，暴利取向明顯 《民法通則》規定，利息高于銀行同期貸款利息4倍就屬于高利貸。綜合各地信息，我國民間借貸已經到了瘋狂的境地。民間融資利率不斷在大幅上揚，遠遠超過了銀行貸款利率。在民間借貸市場，要想月息5分(年息60%)借到錢還得靠關系，6分（年息72%）、7分（84%）很正常。銀行的利率是由國家調控的，2%、3%、5%、7%、8%，差不多就這個區間，不可能太高。以溫州市為例，其民間借貸的利率水平已超過歷史最高值，一般月息是2到6分，有的高達1角，甚至1角5，年利率達180%。在吳英案中，吳英所借資金年回報率至少在50%以上，部分達到100%，到后期資金鏈出現問題時甚至出現“3個月回報期”—即三個月的利息達100%，使不算利滾利，年息也在400%以上。福建泉州農商銀行蘭可雄指出，這種趨勢在浙粵閩地區都有相當的普遍性，“民間借貸資金的最大特點就是求快，利率高低反而是其次，這也就給高利貸甚至‘暴利貸’提供了空間”[1]。隨著借款期限的縮短，利率敏感性也降低。而基于借貸周期的縮短和利率敏感的降低，借貸風險大大增加，暴利取向成為可能和必然。

1.2 我國民間借貸出現風險傳遞趨向 隨著民間借貸暴利取向出現的，還有民間借貸伴生的風險傳遞特征。民間借貸的傳統特點是資金提供者和使用者相識、相知，雙方經由彼此的熟悉而確保借貸風險的控制。但是暴利取向使得民間借貸的范圍超越熟悉人社會，而經由人際關系的拓展而獲得鞏固。即民間借貸從以往的直接融資為主向間接融資為主發生轉變，民間借貸的資金使用者和供應者不再熟悉，雙方對彼此只是一個符號表示，雙方對資金的流向不再具有共同關注。這種民間借貸的傳銷式發展，加速了金融風險的聚集，導致民間借貸的金融性質發生本質變化，呈現“風險傳遞”特征。

2 我國民間借貸活動困境的背景分析

我國民間借貸活動的困境不僅基于高利貸偏好、暴利取向和風險傳遞趨向，而且與我國民間借貸的人格化交易機制和虛擬經濟與實體經濟的異位有著不可分割的關系。

2.1 我國民間借貸活動以人格化交易作為常態的運行機制 史晉川認為，傳統民間金融市場賴以有效運行的基礎，是基于直接融資模式的“人格化合約執行機制”，依靠熟識人際關系和實時掌握資金、資產動向來維持。[2]

在鄂爾多斯市，貸款人與借款人沒有任何擔保或者抵押，全都是靠人際關系維系。很多上億元的民間借貸，甚至煤礦的轉讓，只有一張白紙，沒有任何法律文書。但這個民間金融體系只跟熟悉人做生意，不接納陌生人。在他們之間，血緣關系和熟人關系已經和經濟關系完全滲透、契合。

溫州民營企業創業之初，從其組織形態看，是在家族、親屬觀念和地緣觀念等文化下的，以家庭為核心，以親友、鄰里為圈子的經濟共同體。其籌資方式是通過民間直接借貸的債務融資。這種自由借貸具有投向自由，利率隨市場浮動、貸期靈活，交易方式隱秘等特點。中國人民銀行溫州市中心支行《溫州民間資本的發展與引導研究》報告這樣揭示溫州民間借貸的風險防范機制，“(溫州)民間借貸的風險防范并不依賴于抵押或擔保，這實際上使放貸人對資金風險防范更加敏感。并且，民間借貸在固定雙方之間重復發生率較高，多重的社會關系和借貸活動的經常性都有利于借貸風險的信息溝通與防范。最重要的是，民間借貸資金一般用于民營企業的生產經營，但借貸主體往往不是企業而是作為業主的個人。借貸主體的個人化使債權關系清晰，從而利于風險損失的補救。”

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摘 要：自我國改革開放之后，由于經濟發展的需要，正規的金融體系服務當中的缺陷已逐漸的表現出來，與此同時，民間借貸隨著生活的需要，也逐步的發展壯大，并引起了社會的重視。但是，在比較長的一段時間內，民間借貸雖然一定程度上補足了正規金融行業當中的一些不足，但一直沒有得到法律的承認，其發展存在許多的不確定因素。

關鍵詞：民間借貸；法律規制；缺陷

一、民間借貸的概念

民間借貸是民間金融中最主要的一個種類，最早出現的一種信用形式，隨著社會發展而產生。從我國現有的法律、法規和規章中都沒有對民間借貸的具體的定義，因此沒有官方的民間借貸的定義。民間借貸也是一種融資的方式，其具有如下特征：民間借貸行為是一種具有法律效力的行為；只有自然人和非金融機構、組織才能從事民間借貸，主體有限；作為民間借貸的標的，可以是貨幣資金，其包含現金及現金請求權，也可以是其他有價證券；民間借貸的借貸行為只能是發生在借貸雙方，用于出借的標的物必須為出借人個人所有或者有出借人合法擁有并支配的財物。

二、民間借貨種類

（一）初級階段民間借貸

這種類型的民間借貸涉及的范圍相對窄，單一的資金來源，借貸資金的目的大多數用于生產、生活以及擴大生產，放貸人不是以收取利息作為唯一的放款目的，借貸雙方是以相互信賴和相互信任作為借代之基石，所以這種借貸的具有較低的風險。這類民間借貸主要有：

1.自然人之間的借貸。自然人之間的借貸主要是指自然人與自然人之間發生的借貸活動，借貸雙方在相互自愿的基礎上，明確借貸的利息、還款日期等內容后，以直接或間接的形式來完成借貸。一般而言，自然人之間的借貸是建立在血親關系或地域等基礎上的，通常發生在熟人社會，對對方的信息比較了解，降低了因不知情所帶來的信用風險。

2.企業的籌資。在信貸市場上，企業向企業員工和社會不特定對象借款，并許諾還本付息為條件的活動。這樣做的目的是為了解決企業購置固定資產所需資金和流動資金不足的問題，這種集資方式的特征有：數額大、利率高、期限長，這類借貸大多發生在那些從正規金融機構難以借得資金的鄉鎮企業以及民營中小企業。但是，我國現行的法律不承認企業以借貸名義向企業員工籌資、向社會籌資、以借貸名義向社會不特定的公眾發放貸款的行為。①

3.企業之間相互借貸。企業之間的借貸是指非金融機構的企業相互之間進行借貸的行為。從現有的法律規定來看，法律對于企業之間相互借貸的行為仍然是持否定的態度。但在現實中，許多的企業都會有或多或少的不用的資金，與此同時，中小企業融資渠道少，融困難的現狀十分突出，這就使得企業之間相互借貸現象很普遍。

三、我國民間借貸法律制度的缺陷

1.民間借貸沒有一個完整的法律體系

從當前的法律體系來看，關于民間借貸的法律規范分散在不同的部門法中，法律位階比較低，缺乏高位階的法律來統領。其直接體現在對民間借貸法律責任的認定過程中，實務中的法律工作者往往需要參照不同的部門法來對民間借貸的行為進行評價。不僅如此，部門法與部門法之間不協調，缺乏系統性，用不同的法律規范對同一借貸行為進行評價，但結果卻是差之毫厘謬以千里，因此增加了法律的操作難度。

2.民間借貸的利率不符合我國的實際

利率是國家對經濟進行宏觀調控的一種有力手段，在市場經濟中，往往會出現通貨膨脹等經濟問題，國家會提高利率，將市場上的貨幣吸引到銀行，減少流通中的貨幣量，當出現通貨緊縮時，國家會降低利率，促使銀行中的貨幣流向市場，從而達到宏觀調控目的。同時，在出現通貨膨脹時，國家會增加存款準備金率，減少銀行的貨幣量，限制銀行的貸款行為，但這樣也帶了一些問題：銀行手中的資金量少了，其在選擇貸款對象時就會擇優房貸，所以那些信用高、還款能力強的大企業被銀行相中，但中小企業的融資又出現問題，銀行借不到資金，企業還要正常的運作，所以中小企業將目光投向民間借貸，從而使民間借貸在市場中活躍起來，而中小企業就處于一種惡心循環中。

3.民間借貸的監管有缺陷

監管太過嚴格，抑制經濟的發展。目前，我國對于民間借貸的承認的明文法律非常的少，主要的規定就是“四倍利率”的內容，即自然人之間和自然人與企業之間的借貸，而其他的民間借貸法律持否定態度，往往還伴隨著嚴厲的打壓（嚴重的法律后果），如未經批準設立的非法金融機構，一發現就會被取締。民間借貸得監管理念有偏差。我國政府對民間借貸的監管模式正如徐旭海所說：“在現行法里對于民間借貸問題政府采取的是，以行政力量監管為主，輔佐以刑罰的一種政府監管模式。”②由于政府認為民間借貸給會給市場經濟帶來負面影響，所以給予民間借貸嚴厲的打擊，已達到市場穩定的目的，這就導致民間借貸的能活動的空間越來越窄，正因為如此我們并不能從政府的相關法律法規以及政策中對民間借貸做一個明確的定位。 我國的民間借貸是隨著市場經濟的發展而產生的，是市場經濟的產物，與市場經濟相適應，是金融活動的一種形式，同時也與我國正規的金融機構形成了有力的競爭。

四、完善我國民間借貸法律規制

1.促進民間借貸地位的合法化

民間借貸的合法化符合法學理論的邏輯必然。法律通過保障公民權利同時限制國家的公權力，來實現法律的自由、正義、秩序等法的價值。在我國的市場經濟中，政府代表的是公權力，其首先要做的是保障公民的權利能夠正當行使，而不是在公民行使權力時加以阻撓，更不是利用公權力來排斥公民權利的行使，進而影響公民權利在市場中的行使。其次，隨著民間借貸的發展，其合法化是必然趨勢。從我國金融體系發展的規律來看，無論人們如何的評價對民間借，民間借貸地位的合法化已經成為金融體制發展的一種必然趨勢。如果不能讓民間借貸的地位合法化，讓民間借貸在正規的金融體制下經營，因此會增加政府對民間借貸的監管難度，民間借貸往往會伴隨著非法經營，沖擊正規的金融體制，削弱國家宏觀調控的效果，利率對金融市場的擾亂甚至潛在的社會不穩定因素等負面影響就無法的得到根本性的妥善解決。所以，明確民間借貸在法律中的地位，促進民間借貸地位的合法化是必然的，改變長時期人們對民間借貸的錯誤認識，制定正確完善的民間借貸監管理念，具有重要的法律、社會意義。

2.轉變民間借貸的監管思路

在我國社會主義市場經濟條件下，應當在民間借貸的安全性范圍內更加的重視監管的效力。效率一詞是經濟學上的概念，即以最少的資源消耗獲得最大的收益。將效率引入制度規范中，分析制度規范的運作原理，就是在于是否最大的利用了社會資源，最大限度的增加了社會財富。

3.建立我國民間借貸的監管機制

確定民間借貸的監管主體。在民間借貸和正規金融之間存在著一定的不同，它的地域廣泛、形式靈活、主體多樣、規模龐大等特點，決定了它是一個錯綜復雜的體系，如果僅僅由行政部門進行監管，勢必難以對民間借貸整體進行監管。故而在確定由哪個主體來對民間借貸進行監管的問題上，筆者認為應以民間借貸的特點為依據，建立一個多層次、多元化的監管機構，除了由政府監管之外，還可以引入第三方的監管力量，來彌補正規金融監管的不足，提高監管力度。金融行業的穩定和繁榮對我國經濟發展和社會穩定起著舉足輕重的作用。金融行業作為一個高風險的行業，民間借貸的參與，對金融行業本身就是一種沖擊，如果不加以有效的監管極有可能會對經濟發展和社會穩定造成嚴重的影響，因此，在民間借貸的監管中，建立民間借貸的準入和退出機制是十分必要的。

（作者單位：新疆財經大學法學院）

注解：

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關鍵詞：民間金融；正規金融；制度保障；金融服務體系

中圖分類號：F830　文獻標志碼：A　文章編號：1673-291X(2009)11-0127-03

一、引言

長期以來，民間金融在我國被列為地下金融或灰色金融進行一味地整治，企圖利用行政手段來解決民間金融問題。實踐證明并不成功，出現了“整”而不倒，“治”而不順的局面。根據央行調查統計司對民間融資的調查推算，我國目前的民間融資規模約為9500億元，占GDP的6.96％左右，占本外幣貸款的5.92％左右。如此大規模的資金在體制外循環，蘊含著很大的金融風險。在經濟金融全球化的背景下，為維護我國正常金融秩序、防范和化解金融風險、維護金融安全，客觀上要求對體制外循環的資金進行規范和整頓。但不容忽視的是我國的經濟體制正處于由計劃向市場的轉型時期，在這一漸進的體制變遷過程中，整個社會的經濟呈現出明顯的二元特征。城鄉經濟和金融發展極不平衡；同時，多種所有制成分、多種經營形式、多種經營層次并存的情況在我國也將長期存在。為此，數量眾多的中小企業和分布在廣闊農村的農戶，由于其自身的一些弱點決定了他們不可能完全通過正規金融部門獲得龐大資金需求的滿足，有相當一部分需要求助于民間金融。這是我國民間金融發展的原動力。這就意味著我國的民間金融將長期存在下去，是我國金融結構中不可或缺的一部分。

二、民間金融的內涵界定

到底何謂民間金融，理解角度不同，對其內涵的概念表述也不同。姜旭朝認為：“民間金融就是為民間經濟融通資金的所有非公有制經濟成分的資金運動。”這一界定主要是從資金服務對象角度考慮的。而美國經濟學家吉利斯以是否納入國家的金融監管體系為標準，把民間金融定義為：“未能納入國家金融監管體系的非正規金融機構”。另外，還有學者從經營權角度對其進行界定，認為“民間金融是由民營金融機構提供的各種金融服務和與此相關的金融交易關系的總和”。可見，民間金融是一個綜合性的概念，從不同角度分析，自然會得出不同的結論。但是，上述對民間金融概念的表述都是將制度作為一個外生變量，即假設制度不變。事實上，我國目前的經濟體制帶有明顯的轉型特征。在這一過程中分析民間金融，制度因素是不能不考慮的，因為制度的變遷對民間金融的產生和發展具有決定性的作用。因此，可以從制度經濟學的視角對民間金融進行界定：民間金融是指經濟體制變遷過程中，經濟主體(自然人或法人)在正規金融體制以外，進行的合理的資金融通活動，它的產生屬于需求誘致型的金融制度安排。

但需要注意的是，雖然民間金融和非正規金融有著很大的交叉，但卻屬于兩個不盡相同的范疇。民間金融只是非正規金融的一種特殊形式，而非正規金融是正規金融體系之外的補充。相對于其他形式的非正規金融而言，民間金融帶有更多的一般性，主要是金融管制的產物，是在主流金融體制之外而生的體制外金融形式。

三、我國民間金融的運行特征

近年來，我國的民間資本在農村經濟、民營經濟和社會發展進程中扮演著越來越重要的角色，對民營經濟的資金需求起到了巨大的支持作用。總體來看，呈現出以下幾個顯著特征：

1　發展速度快，融資規模逐年擴大。近年來，隨著市場經濟主體的日益多元化和快速的發展，民間金融的融資規模逐年擴大。我國的民間金融主要發源地在農村，從1986年開始，農村的民間借貸規模己經超過了正規信貸規模，而且每年以19％的速度增長(何安耐，胡必亮。2008)。2005年末，央行的統計數據認為，目前我國民間融資規模在1萬億元人民幣以上，民間融資規模與正規途徑融資規模之比平均達到28.07％。

2　活躍程度與民營經濟發展程度以及區域金融生態發展有關。經濟發達、金融生態環境較好的地區，民間借貸相對不太活躍，對正規金融的替代作用有限；商品活躍程度低、民營經濟欠發達地區，民間借貸相對平穩，規模較小，利率低于全國平均水平，借貸行為集中在生活消費領域；而民營經濟較為發達、商品集散的沿海地區和中部部分省份，資金流動性強，資金需求旺盛，民間借貸活躍，民間融資規模大，利率高，如湖南、山西等。

3　參與范嗣和參與主體更趨廣泛化。從參與來看，民間金融融入了農業、制造業、采掘業、房地產、商貿餐飲業、養殖業等多種行業。從參與主體來看，民間金融的借貸主體擴大到城鄉居民、個體私營業主和機關公務員等個人和群體。

4　形式多樣化發展。除個人和企業間直接借貸、企業集資、私募基金、資金中介以及地下錢莊形式外，還有合會、小額貸款公司、商品寄賣行、典當行等機構大量參與民間借貸，但“向別的企業或者個人借”和“職工集體融資”是民間融資的主要方式，占民間借貸的絕對比重。

5　缺乏約束，潛藏著較大的風險。民間金融活動主要包括微觀風險、中觀風險和宏觀風險三個層次。微觀風險指的是民間金融活動給交易各方帶來的風險；中觀風險多出現在以“一對多”為主要特征的集中型民間金融活動中，通常會對一個地區的金融和社會穩定帶來負面沖擊；宏觀風險則是民間金融活動的加總對整個宏觀經濟運行產生的潛在影響。由于民間金融活動缺乏應有的風險約束機制，不需要外力的干預即可實現契約的完全履行，但在中觀風險和宏觀風險的防范與控制方面往往超出了民間金融活動參與主體的能力掌控范圍，易產生較強的負外部性。

四、規范發展民間金融的必要性分析

(一)民間金融缺乏監管可能產生的負面影響

1　影響國家宏觀調控的效果，不利于國家產業政策的實施。由于受民間金融的自發性、盲目性、逐利性以及民間融資主體生產經營和管理素質所限，大部分資金流向進入門坎低、短期內能看到收益的行業。這類行業的相當一部分是當前的需求熱點，以高耗能、高污染和技術水平低的行業和項目為主。這樣，民間金融不僅助長了熱點行業過熱，同時也形成更多的低水平重復建設的生產過剩，影響總供求的平衡和國家宏觀調控目標的實現。

2　對正規金融機構的業務造成沖擊。民間金融缺乏制度保障，存在制度風險；民間金融資金規模普遍較小，抵御市場風險的能力差；加之民間金融存在的組織結構不健全、管理落后等問題，導致民間金融具有較大風險性。由于民間借貸活動的頻繁發生，個別人嘗到了甜頭，在利益的驅動下，便開始非法吸收存款、高利率發放貸款，辦起了非法“地下錢莊”，擾亂了金融秩序。

3　引致矛盾和糾紛，影響經濟和社會穩定。民間借貸通常

是在借貸雙方都認可的利益條件下，通過口頭約定或簡單履約的情況下進行交易的，手續簡便，很不規范，缺少必要的抵押擔保制約和法律程序，整個交易極具風險，從而容易引發債權、債務糾紛。也正是由于民間金融機構的“地下性”，有時甚至會被非法的經濟活動和經濟組織所利用，可能導致區域性金融風險，擾亂了正常的社會經濟秩序。

(二)規范發展民間金融的積極作用

1　有利于為巨大的民間資本尋找出路。我國民間資本存量的絕對值是巨大的，已成為繼國有資本、跨國資本之后的第三支力量。由于正規的投資渠道匱乏和理財知識所限，大量的民間資本游離于正規金融體系之外，民間資本或者閑置或者低效運轉，缺少合理出路。讓這些資金找到合適的投資渠道，既滿足了民間資本的逐利需求，又對國家經濟發展有益。

2　有利于解決中小企業融資難的問題。改革開放以來，中小企業發展非常迅速，成為我國經濟發展的一支生力軍，但目前我國的金融機構信貸門檻過高。而且貸款手續復雜、耗時長、成本高，且對借款人資格審查、擔保人經濟狀況都有嚴格的界定標準，中小企業由于自身的規模小、資質差等因素使得其獲得貸款的成本較高、幾率較低，中小企業所得到的銀行信貸還不到貸款總額的30％。

3　有利于國家宏觀調控政策的實施。由于民間融資松散性、盲目性、不規范性以及隨意性，民間融資不可能完全適應國家產業政策的要求，對國家宏觀經濟運行及其調控造成沖擊，在一定程度上將阻礙國家宏觀調控政策的有效實施。民間融資會造成大量資金體外循環，不利于經濟結構調整，影響國家利率政策實施，截流信貸資金來源等。還可能擾亂正常的金融秩序，甚至釀成相當大的金融風險，妨礙中央銀行現金管理，造成金融風險防范與監管的盲區。規范化發展民間金融則可促使政府監管民間資本的流向，從而與國家的宏觀調控政策保持一致。

五、規范化發展民間金融的建議

必須認識到，民間金融不是一種可有可無的制度安排，而是與正規金融并行的重要制度安排。但是，為了克服民間金融所存在的先天弊端，有必要對民間金融加以扶持和引導，形成較為完善的民間金融服務體系。

1　改變政府角色定位。我國經濟發展帶有明顯的政府主導型特征，如果沒有政府的首肯和政府角色定位的轉變，民間金融的規范化發展是沒有保障的。在對待民間金融問題上，政府一方面應提供寬松的政策環境，允許其以多種利率水平、多種投融資渠道自由存在，而不是一味地打壓和簡單地取締；另一方面應在民間金融合法化后，將其角色定位于為民間金融規范化發展提供服務，在法律框架內放任民間金融的發展，減少不正當干預。

2　制定和完善相關法律法規，確立民間金融的合法身份。如小額貸款公司的經營管理與《貸款通則》、《擔保法》、《商業銀行法》等相關法規有一定沖突，而監管部門尚未確定相關制度。因此，在發展民間金融的同時，要嚴把市場準人關，維護市場主體的質量，建立健全市場退出機制。按照法律規定和市場原則實行破產，以保證中小金融機構健康高效地運行。同時應加快制定、完善和落實《放貸人條例》、《民間融資法》、《合同法》等法規體系，使合法的民間金融機構走上法制化軌道。

3　實施差別化監管政策，建立健全外部監管。民間金融的規范發展，需要強有力的外部金融監管作依托，否則可能產生制度變遷中的更大風險。在建立民間金融監管制度的基礎上，制定具有操作性的差別化監管機制和模式，矯正民間金融發展中存在的經營管理和信用不規范等突出問題。同時還應建立跟蹤監測體系，防范民間借貸風險。

4　促進民間金融與正規金融之間的有效合作和適度競爭。民間金融和正規金融可以發揮各自的比較優勢開展合作，如可以利用民間金融部門的信息優勢降低正規金融部門的信息搜尋成本；利用正規金融機構的資金優勢彌補民間金融機構資金不足的缺陷，提高整個市場的金融交易水平。另外，兩者可以利用各自的優勢在一個好的金融秩序下進行公平有序地競爭，享有公平競爭的機會，滿足不同層次的金融需求。

5　推進利率市場化改革，規范民間金融行為。所謂利率市場化。是指利率由交易主體根據資金的數量結構、期限結構和風險結構自主決定。要積極地推進利率市場化改革進程，逐步取消利率的行政管糊，盡快形成以市場供求為導向的利率形成機制，充分發揮利率在民間融資中的作用。利率市場化不僅有利于優化資源配置，提高銀行資金運作效率，而且有利于民間金融活動由隱蔽性向透明性轉變，減少民間金融的監管成本，降低其活動風險。

篇(4)

關鍵詞：小微企業；融資；民間借貸

本課題系2012年度河南省政府決策研究招標課題：河南省小微企業融資與民間資金直接對接渠道建設研究（立項號：2012B454）階段性成果

中圖分類號：F83 文獻標識碼：A

收錄日期：2013年3月14日

小微企業，是將中小企業再細分后形成的概念，屬于廣義上的中小企業范疇。小微企業這一概念真正確立來源于2011年《工業和信息化部、國家統計局、國家發展和改革委員會、財政部關于印發中小企業劃型標準規定的通知》（工信部聯企業[2011]300號），該通知中標準根據行業特點，結合從業人員、資產總額、營業收入等多項指標把中小企業劃分為中型、小型、微型三種類型。

小微企業融資困難是世界性難題，我國小微企業融資困難問題尤其突出。在我國，由于小微企業很難從銀行等正規金融體系中貸款，被迫轉向民間融資，民間借貸一直是我國滿足小微企業融資的重要渠道。但長期以來，我國民間借貸一直處于邊緣地帶，缺乏監管和引導，民間借貸亂象叢生。本文分析無序發展的民間借貸對我國小微企業融資環境的嚴重破壞，并就民間借貸方面提出建議以改善我國小微企業融資環境。

一、我國小微企業融資依賴民間借貸原因分析

我國小微企業融資嚴重依賴民間借貸主要有以下原因：

1、小微企業較高貸款不良率使銀行不愿對小微企業放貸。小微企業在發展成長中往往投入不足，抗風險能力弱，內控制度不健全，決策缺乏民主性，生命周期較短，破產、倒閉現象時有發生，企業可持續經營能力差。小微企業貸款不良率高企不下，為了防范金融風險，銀行不愿向小微企業發放信貸資金。

2、小微企業經營不規范，財務信息失真，給金融企業的放貸設置了障礙。小微企業的生產成本居高不下，盈利水平不高。為減少損失，小微企業的經營者鋌而走險，采用設立內外賬等非法會計手段來避稅，會計報表列示的虛假財務信息，給銀行信貸人員了解企業的資本運作狀況和分析資金流量設置了重重障礙，在對經營業績無法作出清晰判斷時，金融企業不敢給小微企業放貸。

3、小微企業規模較小，缺少優質資產，導致抵押貸款不能實施。抵押擔保是銀行貸款的最主要方式，小微企業由于固定資產和流動資產存量普遍較少，往往缺少有效的抵押、質押物，導致銀行不愿對小微企業放貸。

4、民間借貸是彌補銀行對小微企業信貸不足的重要途徑。由于小微企業從正規金融機構得到相應的融資服務門檻很高、難度較大，加之目前小微企業直接融資市場尚未真正發展壯大，因此小微企業求助于民間借貸也是自身生存發展的需要。而相對于大型銀行，民間借貸在服務小微企業方面具有信息和成本等方面的優勢，而且民間借貸手續便捷、形式靈活，能夠較好地滿足小微企業融資時不同期限的要求。

二、無序發展的民間借貸嚴重破壞小微企業融資環境

當前，我國民間借貸多處于地下狀態，脫離監管，民間借貸的野蠻生長、無序發展，不僅不利于小微企業的民間融資，而且增加了小微企業的融資成本，增加了小微企業的融資難度。

1、缺乏監管的民間借貸，借貸利息畸高，使民間資金在逐利的驅使下，注重投機，偏離實體，直接進入小微企業數量偏少。雖然我國相關法律法規規定民間借貸利息不準超過銀行同期貸款利率的四倍，超過部分不受法律保護。但銀行同期貸款利率四倍以內的利息，也大大超過銀行同期存款利息，而且很多時候，地下的民間借貸利息往往突破銀行同期存款利息的四倍，尤其隨著通貨膨脹率的增加和CPI值的逐年增加，資金持有者不愿意把錢投入實體，而是投入到民間借貸中以獲取高額利息。所以，我國民間借貸的一個突出問題是相當比例的資金沒有進入實體經濟，而是流入“錢生錢”的投機性利益鏈條中。這種以錢炒錢的方式，成倍放大了風險，使民間借貸出現高利貸化的危險傾向。一旦出現問題，必會對當地實體經濟、金融體系產生影響，其沖擊力和影響力都會是區域性的。

2、民間資金和小微企業缺乏直接的對接渠道，小微企業民間借貸中間環節過多，大大加重了小微企業的融資成本，超過小微企業的承受能力。小微企業的民間借貸中，雖然有一部分是通過親戚、朋友之間的民間借貸，親朋之間的民間借貸，資金供應者和資金需求者之間直接溝通，沒有過多的中間環節，這種民間借貸利息雖高于銀行同期貸款利率，但相對比較合理，借款的小微企業往往愿意接受也能承受。但親戚朋友之間的民間借貸數量畢竟有限，所以小微企業的民間借貸往往通過各種各樣的社會中介機構來進行，如投資擔保公司、典當行、甚至還有從事地下借貸的行會等。通過中間機構進行的民間借貸，很多時候表面看來借貸利息在法律允許的同期銀行存款利息的四倍以內，但除利息外，中間機構還要求借款者繳納擔保服務費、融資服務費、財務顧問費等，而這些費用沒有明確的費率標準，中間費用超過借款利息費用的情況也屢見不鮮，所以小微企業通過中介機構的民間借貸最終成本之高是難以想象的，高額的民間借貸成本對利潤微薄的小微企業來說又是雪上加霜。

3、缺乏監管的民間借貸負面效應比較大。由于民間借貸機構屬于非正規金融組織，必然蘊藏一定的風險性，違約率高，易受市場形勢和政策變化的影響。它吸引了城鄉居民大量閑置資金，長期游離于國家金融監管體系之外，形成監管真空，存在著交易隱蔽、監管缺位、法律地位不確定、風險不易監控，以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題，并且容易造成社會不穩定因素。

綜上，積極采取民間借貸的陽光化措施，加強對民間借貸的監管，引導小微企業的民間借貸進入良性循環，構建多方面的民間資金和小微企業的直接對接渠道，減少民間借貸的中間環節，降低小微企業的融資成本是解決小微企業民間融資問題的首要內容。

三、規范民間借貸，優化小微企業民間融資環境

1、肯定民間借貸的合法地位，將其納入政府管理系統。民間借貸是小微企業直接融資途徑中的一種，我國歷來對合法的民間借貸是予以認可的。只是長期以來對民間借貸疏于監管，導致民間借貸亂象叢生，出現了大量的以民間借貸為名的非法集資、非法吸收公眾存款、非法放貸及高利貸等不正常現象，而這才是要予以打擊禁止的對象。對法律許可范圍內的正當的民間借貸，有利于小微企業融資困難問題的解決，應旗幟鮮明地確認其合法性，并予以鼓勵和支持，以便于社會上有投資需求的民間資金順利進入小微企業。并且，在承認民間借貸合法地位的前提下，將其納入正規金融管理系統，在法律的規范和監督下運行，才能有效減少地下錢莊、非法高利貸等隱蔽的非法金融活動。

2、擴大民間借貸范圍，擴大小微企業借款資金來源。根據我國現行規定，民間借貸限于公民之間、公民與企業之間，企業之間的借貸則不屬于法律保護的民間借貸范圍。這種禁止企業間借貸的做法，已然不適應經濟發展的實際需要。就目前我國的民間借貸情況來看，絕大部分借貸資金均投入到擴大再生產的生產性消費，故借貸資金往往數額巨大，個人出借資金不能滿足需求。其次，企業資金需求往往具有需求頻繁、時間緊迫且歸還迅速的特征。因此，企業之間的互相借貸就成為小微企業的常見融資方式。這種企業之間的借貸，并沒有損害企業和社會的利益，而且這種企業間自發地資金調劑，可以調節資金的供需平衡，解決資金閑置和資金需求的問題。應該說，禁止企業間借貸很大程度上是制度層面為了保證金融機構的行業利益，這種思路應有所改變。適當的條件下允許企業以自有資金出借，有利于擴大小微企業民間融資資金來源。

3、嚴格執行合法的民間借貸利率標準，加強民間借貸利率監管，切實降低小微企業借款成本。針對我國現實民間借貸中利率畸高，經常有超過法定的銀行同類貸款利率4倍的情況，有觀點認為，應適應社會需求，放松對民間借貸利率管制，或者提高我國民間借貸利率的上限，如提高到銀行同類貸款利率的6～8倍，以符合民間借貸的實際情況。筆者以為，這種做法實際是有著把高利貸合法化的危險，不僅所謂的利率市場化利率自動平衡回落的效果無法產生，甚至在資金掮客的推動下，民間借貸的利率會推上更加瘋狂的高峰，小微企業的融資成本將會更加繁重。

近些年來，合法的民間借貸利率即銀行同類貸款利率的四倍，以一年借款利息來說，大約在20%～30%，這樣的收益率對民間資金的真正出借人來說是完全可以接受的，甚至出借人期望的收益率要低于這個水平。現實中，借款人的融資成本經常大大高出合法民間借貸的利率水平，原因在于民間資金與小微企業缺乏直接對接的渠道，民間資金從真正出借人到借款企業往往經過了資金掮客、投資擔保公司、典當行等中介機構，這些中介機構以各種名義向借款人收取的各種費用大大加大了融資企業的融資成本，導致借款企業的最終借款成本大大超過合法的民間借貸利息。所以，我國當前小微企業的民間借貸中一個突出問題是：資金掮客、中介機構攫取了大量的中間利潤。這種情況下，筆者以為，現階段我國不宜實行完全的利率市場化，也不宜再提高民間借貸的利率上限。反而，在現階段應嚴格執行民間借貸利率不得超過銀行同類貸款利率四倍的規定，對高利貸或變相的高利貸應嚴厲打擊，堅決予以取締，以切實降低借款企業的借款成本。同時，對民間借貸中各種中介機構的收費應規定明確合理的收費標準并切實執行，因為缺乏明確的收費標準，各種中介機構隨意確定收費標準，導致借款企業的實際成本大大增加，如有些地方投資擔保公司的擔保服務費超過了借款利息。

4、政府應積極采取措施，為民間資金與小微企業直接對接提供平臺，減少民間資金到小微企業的中間環節，以降低小微企業民間融資成本。為減少民間資金到小微企業的中間環節，降低小微企業的民間借貸成本，政府應積極采取措施為民間資金與小微企業提供直接對接的渠道。各地政府可根據需要設立專門的服務機構，用以登記民間資本的供應方和需要借款的小微企業，為小微企業融資的民間借貸進行直接撮合，同時提供資產評估、信用擔保、法律咨詢等服務并收取合理費用。這樣，一方面減少了民間資金與小微企業的中間渠道，大大減少中間費用；同時，把小微企業的民間借貸納入政府的管理、監控之下，進行必要的風險防范，并通過這種形式，把非法的高利貸等民間借貸中不正常現象擠出市場，最終將有利于小微企業民間融資環境的改善。

主要參考文獻：

[1]黃孟復主編.中國小企業融資狀況調查[M].中國財政經濟出版社（第一版），2010.1.

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一、非正規金融的傳統與弊病

麥金農（1973）較早地關注發展中國家普遍存在的非正規金融市場，并提出了二元金融結構的概念，當前中國的民間信貸市場就是典型的非正規金融市場。Steel et al. (1997) 將非正規金融定義為處于央行和金融監管當局規范和監管之外的那些金融活動。本文中，我們采用“非正規金融”這一概念強調其非組織性，即指那些處于央行和金融監管當局規范和監管范圍之外的組織和規范化程度較低的金融機構和金融活動。從所有制角度來看，非正規金融一般都是民有民管的，因而也是民間金融。

我國的非正規金融主要包括以下一些形式：企業或個人間直接借貸、連結貸款、合會、企業集資、金融服務社等。在我國，非正規金融市場的利率較高，事實上，在幾乎所有對發展中國家非正規金融市場進行研究的文獻都發現，非正規金融市場利率要比銀行利率高出很多，并且一直穩定在較高的水平上。Hoff & Stiglitz(1990)提供了一些國家的正規信貸部門和非正規信貸部門利率差異的數據（表1）。這些數據說明在不同國家非正規金融市場的高利率都是一種普遍現象。央行溫州中心支行監測統計，目前溫州民間借貸年化最高利率在40%左右。

在金融管制的情況下，我國銀行業呈現出明顯的國有壟斷的特征，銀行體系很難對大量民間資本開放，雖然出現了小額貸款公司等融資機構，但受制于資金來源，很難發揮顯著作用。金融業競爭不充分，大量中小企業的融資需求長期被邊緣化，資金處于不應求狀態，再加上緊縮宏觀經濟政策，資金更是供不應求，這樣高利率顯然存在；其次，非正規金融市場的風險除一般的金融風險外，政治風險是非正規金融市場特有風險的重要組成部分。政府治理整頓的力度越大，制度風險越大，貸款者要求的制度風險溢價就越高，這在一定程度上可以作為地下錢莊利率居高不下的解釋。最后壟斷利潤通常被看作非正規金融市場高利率的重要原因。

二、非正規金融（民間金融）的出路分析

改革開放三十多年來，溫州以民營經濟為世人所矚目。民間金融是推動民營經濟發展的主要動力之一，在溫州民營經濟的發展壯大過程中功不可沒。但是，從溫州的高利貸現象也不難看出，持續活躍的民間金融最終呈現出兩方相悖的效果：一方面，民間融資對無法從正規渠道獲得資金的地方企業起了相當大的幫扶作用；而另一方面也滋生了高利貸等犯罪活動，侵害了公眾利益。因此，我們既要打擊非法集資等違法犯罪活動，又要疏通合法的投融資渠道，引導社會融資行為。

（一）民間金融的合法化、“陽光化”

要發展民間金融，首先就是按照股東權益保護的思路來保護放貸人的權益，制定相關的政策和法律去保護債權人的利益。因此建立起完善的民間借貸法律體系顯得格外重要。王曙光認為，民間金融的發展需要一個較為完善的立法，通過法律的形式對民間借貸的形式、利率水平、合約的規定等加以明確，真正讓民間金融走到陽光當中。但是為民間借貸立法本身是很敏感的，必須經過充分爭論，充分溝通，需要長時間的醞釀，最后水到渠成，這成為民間金融發展的一個障礙。

（二）建立有效的民間借貸利率信息分布機制

中國目前也有必要建立一種有效的民間借貸利率信息的分布機制。證券交易所的主要功能就是發現股票價格，據此，也應該為中國各地的民間借貸市場建立相應的利率信息公布機制。因此，各種網站也可以成為民間自發借貸行為的終結場所，為未來民間金融的發展探索各種可能的渠道。通過互聯網把每個鄉、縣、市和省的利率信息分別出來，可以大大加快民間金融的發展，給老百姓帶來更好的致富和改善生活的機會，這是長久有效的發展區域經濟的途徑。

（三）為民間金融提供更多的平臺，優化金融資源配置

目前國外的民間金融平臺很多，在建立起完善的民間借貸法律體系后，可以借鑒國外的經驗建立適應民營企業發展需要的中小資本市場，如引入資產證券化融資方式，大力發展產業投資基金、風險投資基金等產品。同時大力發展與民營中小企業相匹配的中小金融機構，真正實現地方金融機構民營化。并且放寬村鎮銀行、小額貸款公司、農村資金互助社、典當行的準入門檻，增加其資本規模。

（四）增強對高風險的民間金融的監管

增強對高風險的金融的監管，堅決抑制高利貸、非法集資等違法行為，保護投資者的利益。同時要加強對投資者的風險意識教育，使之注意識別風險。

參考文獻

[1]張潔.我國農村非正規金融研究[D].廈門：廈門大學，2008.

篇(6)

一、界定“民間金融”應該考慮的問題

討論民間金融，首先厘清概念。一般來說，對于正式金融體系之外的金融活動，人們都會把它稱作為“地下金融”、黑市金融、非正規金融或“草根金融”等，把它看做是一種要取締的東西，但實際上，在任何一個發展中國家，它是必然要走過的一種二元金融結構。因此，在本文看來，這些所謂的民間金融，它相對于有組織的金融體系來說，是政府金融管制、金融壓抑外一種民間自發形成的融資關系。對“民間金融”這樣的理解，這就使得我們把它當作一個中性東西，沒有正式與非正式、正規與非正規之分，更不是一談到民間金融就堅決予以否認的問題，因此要界定民間金融就要考慮如下幾點。

1.從事民間金融活動的機構或組織是否已經在國家工商管理部門注冊登記。如浙江省曾有三家私人錢莊領取營業執照，但因金融監管部門認為非法而被取締；農村合作基金會，雖然得到地方政府的認可，甚至被鄉村政府直接控制，但沒有得到當時的監管機構——中央銀行的認可，處于不合法地位，最后被作為非法金融組織取締了。

2.民間金融活動是否為非官方性質的。包括如下四個方面：（1）融資活動的參與者是非官方的，即借貸行為是個人或非國有制企業在之間發生的；（2）資金的來源是非官方的，民間融資活動所有的資金都來源于居民個人或私人企業；（3）從事資金融通的組織機構的所有者是民營的而非國有的；（4）資金的運作是民營而非國營的，即民間金融應該屬于我們通常所說的民營金融，它也涉及到所有制概念和經營機制。

3.民間金融活動是有組織的還是無組織的。目前就民間金融按其組織形式大致可分為三種形式：一是無組織無機構的個人借貸和企業融資；二是有組織無機構的各種融資會；三是政府沒有認可的有組織有機構的各種融資形式，如私人錢莊、典當行、基金會等。也有學者把民間金融的發展劃分為兩個階段，臨時的無組織融資的民間借貸為第一階段；有組織、專業化的民營金融是第二階段。

4.民間金融的正式與非正式性。許多文獻文章認為民間金融是非正式（非正規）的，而官方金融才是正式（正規）的，本文認為采用中國人慣有的意識來分辯民間金融的“根正苗紅”問題是一種錯誤的思想。因為民間金融活動的重要性是十分明顯的，所以，政府必須反思對民間融資活動的政策，建立一個規范民間融資活動的秩序框架，而不是簡單地禁止。公民有正當的需求，政府的制度供給就應該面向公民的正當需求，禁止民間融資活動在此意義上是與公民需求和偏好背道而馳的。此外，民間融資活動基于民俗、傳統、文化，如果政府認為只要有它所一手創設的正式制度就能解決一切問題的話，那就是哈耶克所批責的“理性的狂妄”。

5.民間金融非法與合法性。本文認為當民間金融合法時，國家才能提供規范民間融資活動的秩序框架，使其走上良性發展的軌道，納入金融監管當局的監管范圍之中。“民間金融跟地下錢莊沒有任何關系”，兩者的區別，亦可從央行下發的文件中窺得究竟：民間金融是相對于國家依法批準設立的金融機構融資而言的，泛指非金融機構的自然人、企業及其他經濟主體（財政除外）之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。央行特別強調，民間金融是游離于官方金融機構之外的、以資金籌借為主的融資活動。據此定義，民間金融是合法的，而地下錢莊（地下金融）是非法的，屬于國家依法取締或打擊之列。

二、“民間金融”的界定

從以上的分析中得出，民間金融既不是指地下經濟中沒有注冊的、非法的、無組織的民間資金融通活動，也不單是指有組織的或已經注冊了的民間的資金融通，本文認為應該有如下的定義：民間金融泛指一切非官方性質的（即不由官方出資或官方經營），非國有制性質的，主要業務發生在個人或非國有制企業之間的各種形式的符合法律規范或道德規范的資金融通活動的總稱。當然這一定義自然排除了既不合理也不合法、對社會有害的從事非法洗黑錢活動的黑色金融。理由如下。

1.“金融”，即資金的融通。只要商品經濟存在，就必然存在金融。金融本身不帶有任何制度色彩，但金融的具體形式是隨著客觀經濟條件或經濟形式的演變而不斷發展的，任何金融形式的出現和存續都會有其經濟基礎，從這個意義上講，金融只有形式的高低級之分，先進與落后之分，而沒有正規與非正規之分，假如有的話，也只能是人為的制度或者體制的設置的結果。如果說民間金融是非正規金融，是相對于正規金融而言的，即在正規金融體制外運作的金融機構體系，通俗地講就是不合理或者不合法的金融。這種稱謂實際上就是一種人為的制度歧視。

2.民間金融的定義規定了其合法性，排除了非法的融資活動。即把所謂的地下金融（灰色金融和黑色金融）排除在外，因為研究民間金融旨在將其納入中國人民銀行等金融管理機構常規管理系統的金融活動，應該為民間融資活動設計一種法律框架秩序或者央行監管制度，使得民間金融活動走出灰暗地帶，使得公民放心、政府放心，使得我國民間融資組織與活動與現有官方金融結構并存，從而形成一種公平、公正、公開的競爭性金融秩序。

篇(7)

論文關鍵詞 民間融資 金融犯罪 非法吸收公眾存款罪 

2012年5月21日，浙江省高級人民法院經重新審理后對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處死刑，緩期兩年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。至此，這起長達6年的吳英案似乎劃上了句號，但其帶給金融界和法學界的討論仍在繼續。早在3月28日，國務院召開常務會議就已經決定設立溫州市金融綜合改革實驗區，這是否意味著吳英案的結束正標志著我國民間金融改革的開始？

一、民間融資困境下的法律障礙

隨著我國改革開放后社會主義市場經濟的迅速發展，我國民營企業越來越需要更多的資金支持。但由于計劃經濟遺留下的金融體系十分僵化，民營企業很難從正規的金融機構獲得資金支持，所以“非法集資”的現象十分普遍。造成現今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。

（一）罪名立法上的不明確性

從我國民間融資的現狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會關于我國刑法對民間融資行為的規制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質疑的對象。其具體表現在以下三方面：

1.犯罪主體的不確定性

我國《刑法》第176條規定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。從行為主體看當然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業務的自然人和金融機構才可以構成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機構能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規定。

2.“公眾存款”的模糊性

對“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴格的規定，很大程度上是一種結合個案的經驗判斷。因此學界也存在不同觀點：一種觀點持不特定且多數說。另一種觀點持不特定或多數說。不論是“不特定”還是“多數”都仍然是模糊的概念，只有具體結合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。

其次是對“存款”的爭議。“存款”按照我國《儲蓄管理條例》的規定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對應的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因為犯罪主體本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。

3.“擾亂金融秩序”的誤解

非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴重后果才能構成非法吸收公眾存款罪，存在爭議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結果？這一點法律并沒有規定清楚。

（二）法規、司法解釋上的矛盾性

我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡單罪狀，因為其犯罪特征并不被眾人所知，無需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因為其沒有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構成的解釋則各執一說，甚至前后矛盾標準不一，嚴重影響了法律的嚴肅性和穩定性。

1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個也是運用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區別開來，其實質是對吸收社會公眾資金的行為嚴格管控，不失有打擊“擴大化”之嫌。

正因為以上弊端的影響，因此2010年最高法出臺《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，用三個條文細化規定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實上又限制了對該罪的認定。

（三）司法適用上的隨意性

非法吸收公眾存款的入罪帶有很強的刑事政策性，特別表現在兩個方面：

一是司法實踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。

二是司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的認定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時按息歸還一般司法機關都不會主動追究，只有當大量債務無法償還引發借款人上訪、纏訪等群體性事件后，才迫于形勢而追究債務人的刑事責任，以平民憤。這種事后追究的方式確實帶有較大的隨意性。

二、非法吸收公眾存款罪的解構

筆者認為應當從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪：

（一）吸收公眾存款的非法性

概括起來，其非法性體現在兩個方面：

一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個人，不管其是否按照國家規定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實物或物質性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構成非法吸收公眾存款罪。

二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴重擾亂金融秩序，也可構成非法吸收公眾存款罪。

（二）吸收公眾存款的公開性

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第二款規定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應當過于嚴苛，而要結合具體案件的實際情況把握，否則就會出現放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應當排除其非法吸收公眾存款的可能。

（三）吸收公眾存款的高額回報

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第三款規定，非法吸收公眾存款罪還應具備“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定如果以利息數量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構成“高額回報”。但司法實踐中由于地區經濟差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報”不能完全按照以上標準，而要視具體情況而言。

（四）吸收公眾存款的不特定性

所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定，即《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第四款規定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其言外之意似乎是單位內部或是親友屬于特定對象，那么如果是向單位內部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對象是否特定，應當結合具體案情把握，而不應嚴格劃分。

三、非法吸收公眾存款罪的適用

對非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構成和特征，而且要在司法實踐中正確適用，才能達到刑法懲罰犯罪、保障人權的目的。以下就以司法實踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。

（一）正確區分其與民間借貸之間的關系

在筆者看來，兩者最大的區別其實就是兩點：

1.是否存在公開宣傳

非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會采取公開的方式，因為考慮到安全問題，一是不愿公開進行；二是借款的對象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對一地進行。

2.借款對象是否特定

非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴大借款對象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數、范圍、構成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對象往往需要考慮人數、范圍、親疏程度、安全系數、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。

（二）防止運用刑事手段插手民事糾紛

在正確區分金融犯罪和民事糾紛的關系外，還需要在實踐中防止以下行為的出現：一是當事人因為民事糾紛解決不當，而控告另一方當事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機關和偵查人員利用經偵職權，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認為，對于第一種情況應當加強法院對民事糾紛的定紛止爭作用，只有法院抓住關鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對于第二種情況，應當正本清源加強對偵查人員的職業道德建設，執法必嚴，違法必究。同時結合實際制定合理的考核標準，才能發揮其正確的導向作用。

（三）寬嚴相濟地適用刑事手段

我國經濟的快速發展，一方面需要規范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》而言，筆者認為只有寬嚴相濟的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。

一方面，對于司法實踐中已涉嫌構成非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人可以適用諸如“附條件不批捕”，“附條件不起訴”的決定。如果可以達成刑事和解，犯罪嫌疑人能夠及時返還所借款項或是制定還款計劃，將社會危害降到最低點，則可以作為從輕、減輕甚至是免于刑罰的情節。如此，“寬”的一面不僅可以減少危害行為造成的損失，而且可以避免引發新的矛盾產生。