序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇學(xué)習(xí)會議紀(jì)要范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

本為含條文原內(nèi)容與條文解讀、閱文人個人的延伸解讀。延伸解讀部分包括某省法院審判實踐中形成的多數(shù)觀點，少數(shù)為作者個人觀點。紅字部分經(jīng)部分修改。延伸內(nèi)容后續(xù)由省內(nèi)相關(guān)業(yè)務(wù)庭法官會議陸續(xù)討論、制定并印發(fā)紀(jì)要。目前僅供具體工作中參照，非強(qiáng)制性規(guī)定。

一 、關(guān)于民法總則適用的法律銜接

民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權(quán)法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據(jù)法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規(guī)定不一致的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規(guī)定，綜合考慮新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用規(guī)則，依法處理好民法總則與相關(guān)法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關(guān)系。

民法總則已施行，在應(yīng)納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權(quán)法等的關(guān)系：新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應(yīng)納入民法典分則）、公司法（不應(yīng)納入民法典分則）之間的關(guān)系。

1、民法總則與民法通則的關(guān)系及適用：（條文略）

民法總則施行暫不廢止民法通則。總則與通則不一致的，適用總則規(guī)定；總則出臺之前依據(jù)民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內(nèi)容和條文，仍可適用。

2、民法總則與合同法的關(guān)系及適用：（條文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關(guān)規(guī)定；合同法總則與民法總則不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。

總則規(guī)定，第三人實施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。

合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優(yōu)于普通法規(guī)定，優(yōu)先適用合同法分則規(guī)定。

3、民法總則與公司法的關(guān)系及適用：

（條文未列）

兩者之間為一般法與商事特別法之間的關(guān)系，原則上適用公司法規(guī)定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規(guī)定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關(guān)的規(guī)定，民法總則第85條規(guī)定。

4、民法總則的時間效力：

根據(jù)“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發(fā)生的法律事實；民法總則施行前發(fā)生的法律事實，適用當(dāng)時的法律；某一法律事實發(fā)生在民法總則施行前，其行為延續(xù)至民法總則施行后的，適用民法總則的規(guī)定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實發(fā)生在民法總則施行前，但當(dāng)時的法律對此沒有規(guī)定而民法總則有規(guī)定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規(guī)定，發(fā)生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規(guī)則，可以將民法總則的相關(guān)規(guī)定作為裁判依據(jù)。又如，民法總則施行前成立的合同，根據(jù)當(dāng)時的法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，而根據(jù)民法總則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效或者可撤銷的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

在民法總則無溯及力的場合，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律事實發(fā)生時的法律進(jìn)行裁判，但如果法律事實發(fā)生時的法律雖有規(guī)定，但內(nèi)容不具體、不明確的，如關(guān)于無權(quán)在被人不予追認(rèn)時的法律后果，民法通則和合同法均規(guī)定由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但對民事責(zé)任的性質(zhì)和方式?jīng)]有規(guī)定，而民法總則對此有明確且詳細(xì)的規(guī)定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實發(fā)生時法律規(guī)定的參考。

（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實適用當(dāng)時的法律；（2）發(fā)生在總則施行前，延續(xù)至總則施行后，適用總則規(guī)定；（3）法律事實發(fā)生在施行前，但當(dāng)時法律沒有規(guī)定而總則有規(guī)定的，可以將總則規(guī)定作為裁判的依據(jù)；（4）總則施行前成立的合同，按當(dāng)時法律規(guī)定為無效，按總則規(guī)定為有效或可撤銷，應(yīng)按總則規(guī)定；（5）總則施行前按當(dāng)時的法律雖有規(guī)定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實的規(guī)定的，可在裁判說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實發(fā)生時法律規(guī)定的參考。如，無權(quán)合同，在不存在合同無效其他事由，認(rèn)可其效力。

二、關(guān)于公司糾紛案件的審理

審理好公司糾紛案件，對于保護(hù)交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力，增強(qiáng)投資創(chuàng)業(yè)信心，具有重要意義。要依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。

應(yīng)依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與

內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。

（一）關(guān)于對賭協(xié)議的效力及履行

實踐中俗稱的“對賭協(xié)議”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。從訂立“對賭協(xié)議”的主體來看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標(biāo)公司“對賭”、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應(yīng)當(dāng)把握如下處理規(guī)則：

（1）不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；（2）既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益；（3）投資方與目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人訂立的對賭協(xié)議，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，并無爭議，但投資方與目標(biāo)公司對賭協(xié)議是否有效以及能否實際履行，存在爭議。

5、與目標(biāo)公司對賭：

投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟。

投資方與目標(biāo)公司訂立對賭協(xié)議在不存在無效事由的情況下，目標(biāo)公司以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張對賭協(xié)議無效的，不予支持，投資方主張實際履行，應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃注冊資金”及股權(quán)回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股份，目標(biāo)公司未完成減資程序，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)，目標(biāo)公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方損失的，應(yīng)當(dāng)駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行起訴。

（二）關(guān)于股東出資加速到期及表決權(quán)

6、股東出資應(yīng)否加速到期：

在注冊資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；

（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

注冊資本認(rèn)繳下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人請求認(rèn)繳未出資到位股東對公司不能清償債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務(wù)生效判決確定，經(jīng)執(zhí)行程序無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)條件但不申請破產(chǎn)；（2）公司債務(wù)產(chǎn)生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。

7、表決權(quán)能否受限：

股東認(rèn)繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權(quán)等問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程來確定。公司章程沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認(rèn)繳出資比例而按實際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決議，股東請求確認(rèn)決議無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

股東認(rèn)繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權(quán)，首先按照公司章程規(guī)定，沒有規(guī)定按照認(rèn)繳出資比例確定。股東大會作出不按認(rèn)繳出資比例而按照實際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決定，股東要求確認(rèn)股東大會決議無效的，應(yīng)審查股東大會是否符合公司法或公司章程規(guī)定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。

（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓

8、有限責(zé)任公司股權(quán)變更：

當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股權(quán)，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權(quán)的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。

有限責(zé)任公司股權(quán)變更以股東名冊記載為準(zhǔn)，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定相關(guān)內(nèi)容。

9、侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力：

審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)為由認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。準(zhǔn)確理解該條規(guī)定，既要注意保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，也要注意保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，正確認(rèn)定有限責(zé)任公司的股東與股東以外的股權(quán)受讓人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買權(quán)，在其主張按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件購買股權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如無其他影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，雖然股東以外的股權(quán)受讓人關(guān)于繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應(yīng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，一般應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求；在其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)情況下，對股權(quán)受讓方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，但應(yīng)釋明要求受讓方變更訴訟請求。

（四）關(guān)于公司人格否認(rèn)

公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任是公司法的基本原則。否認(rèn)公司獨(dú)立人格，由濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，是股東有限責(zé)任的例外情形，旨在矯正有限責(zé)任制度在特定法律事實發(fā)生時對債權(quán)人保護(hù)的失衡現(xiàn)象。在審判實踐中，要準(zhǔn)確把握《公司法》第20條第3款規(guī)定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨(dú)立地位及股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益的情況下，才能適用。損害債權(quán)人利益，主要是指股東濫用權(quán)利使公司財產(chǎn)不足以清償公司債權(quán)人的債權(quán)。二是只有實施了濫用法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任行為的股東才對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，而其他股東不應(yīng)承擔(dān)此責(zé)任。三是公司人格否認(rèn)不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定的法律事實、法律關(guān)系,突破股東對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，例外地判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。人民法院在個案中否認(rèn)公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨(dú)立法人資格的存續(xù)。如果其他債權(quán)人提起公司人格否認(rèn)訴訟，已生效判決認(rèn)定的事實可以作為證據(jù)使用。四是《公司法》第20條第3款規(guī)定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據(jù)查明的案件事實進(jìn)行綜合判斷，既審慎適用，又當(dāng)用則用。實踐中存在標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)而濫用這一例外制度的現(xiàn)象，同時也存在因法律規(guī)定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現(xiàn)象，均應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

公司人格獨(dú)立、股東有限責(zé)任是公司法基本原則。否認(rèn)公司獨(dú)立人格，由相關(guān)股東承擔(dān)連帶責(zé)任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實施了濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益；（2）只有實施上述行為的股東才承擔(dān)連帶責(zé)任，其他股東不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；（3）個案中否認(rèn)公司人格僅約束訴訟各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨(dú)立法人資格的續(xù)存；（4）公司法20條第3款規(guī)定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。

例外情形既要審慎適用，又要當(dāng)用則用。避免把握標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)而濫用例外制度的現(xiàn)象，又要避免不善適用、不敢適用現(xiàn)象。

10、人格混同：

認(rèn)定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨(dú)立意思和獨(dú)立財產(chǎn)，最主要的表現(xiàn)是公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分。在認(rèn)定是否構(gòu)成人格混同時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；

（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；

（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；

（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；

（5）公司的財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出現(xiàn)人格混同的情況下，往往同時出現(xiàn)以下混同：公司業(yè)務(wù)和股東業(yè)務(wù)混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務(wù)人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關(guān)鍵要審查是否構(gòu)成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補(bǔ)強(qiáng)。

公司是否具備獨(dú)立意思和獨(dú)立財產(chǎn)，公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分：（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；（5）公司財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。

11、過度支配與控制：

公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨(dú)立性，淪為工具，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益：（1）母子公司或子公司之間進(jìn)行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進(jìn)行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔(dān)的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營目的相同或類似的公司，逃避原債務(wù)的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設(shè)備、人員及相同或相似的經(jīng)營目的另設(shè)公司，逃避原債務(wù)的；（5）其他情形。

控制股東或?qū)嶋H控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨(dú)立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認(rèn)子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判其承擔(dān)連帶責(zé)任。

12、資本顯著不足：

資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。由于資本顯著不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經(jīng)營方式相區(qū)分，因此在適用時要十分謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)與其他因素結(jié)合起來綜合判斷。

不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發(fā)生經(jīng)濟(jì)交往前審慎盡調(diào)，可以不發(fā)生交易，不存在股東要風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的概念。簡單來說，風(fēng)險自負(fù)，預(yù)先貼上“惡意利用……”的標(biāo)簽的辦案思路和辦案方式是不恰當(dāng)和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）

13、訴訟地位：

人民法院在審理公司人格否認(rèn)糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形確定當(dāng)事人的訴訟地位：

（1）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)已經(jīng)由生效裁判確認(rèn)，其另行提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列股東為被告，公司為第三人；

（2）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實際上就沒有必要成立公司了。因為反正要一起做被告。）

（3）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎(chǔ)之下，基于實體法的連帶責(zé)任規(guī)定，對生效判決未涉及的責(zé)任人另行起訴，不構(gòu)成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責(zé)任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實體法規(guī)定的責(zé)任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標(biāo)準(zhǔn)的訴訟模式，原告僅告部分責(zé)任人，倡導(dǎo)釋明追加被告，經(jīng)釋明堅持不追加被告的，可追加其他責(zé)任人為無獨(dú)立請求權(quán)第三人；（4）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任或獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。

（五）關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的責(zé)任

關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的認(rèn)定，一些案件的處理結(jié)果不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了股東的清算責(zé)任。特別是實踐中出現(xiàn)了一些職業(yè)債權(quán)人,從其他債權(quán)人處大批量超低價收購僵尸企業(yè)的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業(yè)提起強(qiáng)制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失的認(rèn)定后，根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定，請求有限責(zé)任公司的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。有的人民法院沒有準(zhǔn)確把握上述規(guī)定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務(wù)”的小股東或者雖“怠于履行義務(wù)”但與公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關(guān)系的小股東對公司債務(wù)承擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其出資數(shù)額的責(zé)任，導(dǎo)致出現(xiàn)利益明顯失衡的現(xiàn)象。需要明確的是，上述司法解釋關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

公司法司法解釋（二）第18條第2款關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：問題第14、第15、第16。

14、怠于履行清算義務(wù)的認(rèn)定：

股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人員擔(dān)任該機(jī)關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。

15、因果關(guān)系抗辯：

股東舉證證明其“怠于履行義務(wù)”的消極不作為與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算”的結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，主張其不應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。

16、股東責(zé)任的訴訟時效期間：

公司債權(quán)人請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，股東以公司債權(quán)人對公司的債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效期間為由抗辯，經(jīng)查證屬實的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道公司無法進(jìn)行清算之日起計算。

（六）關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保

17、違反公司法第16條構(gòu)成越權(quán)代表：

為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。

應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認(rèn)定合同效力。債權(quán)人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。

18、善意的認(rèn)定：

前條所稱的善意，是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。《公司法》第16條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)作出了區(qū)別規(guī)定，相應(yīng)地，在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外。

債權(quán)人對公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過嚴(yán)苛。公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外。

根據(jù)公司法第16條第一款、第二款規(guī)定進(jìn)行區(qū)分。第一款是為公司股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或?qū)嶋H控制人控股的其他公司擔(dān)保，是否適用公司法第16條第1款之規(guī)定，個人傾向于適用）。第二款規(guī)定，公司為公司股東或?qū)嶋H控制人之外的人擔(dān)保，內(nèi)部根據(jù)公司章程規(guī)定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務(wù)，一般即構(gòu)成善意。

19、無須機(jī)關(guān)決議的例外情形：

（1）以擔(dān)保為業(yè)的擔(dān)保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔(dān)保；（3）相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔(dān)保合同單獨(dú)或共同持有三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。

注意本條第4項的規(guī)定與最高院劉貴祥專委講話不同。

20、越權(quán)擔(dān)保的民事責(zé)任：

依據(jù)前述3條規(guī)定，擔(dān)保合同有效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持；擔(dān)保合同無效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機(jī)關(guān)決議系偽造或者變造，債權(quán)人請求公司承擔(dān)合同無效后的民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

越權(quán)擔(dān)保無效，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任的，視個案案情而定。如債權(quán)人明知公司法定代表人等超越權(quán)限或機(jī)關(guān)決議系偽造、變造形成的，公司不承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任，由實際越權(quán)蓋章的責(zé)任人承擔(dān)。

21、權(quán)利救濟(jì)：

法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損害的（如公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任），公司實際承擔(dān)責(zé)任后請求法定代表人等承擔(dān)賠償?shù)淖穬斬?zé)任，應(yīng)予支持；公司未提起訴訟，股東依據(jù)公司法第151條規(guī)定請求法定代表人等承擔(dān)公司對外賠償后的追償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

22、上市公司為他人提供擔(dān)保：

債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

23、債務(wù)加入準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則：

法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

（七）股東代表訴訟

24、何時成為股東不影響起訴：

股東提起股東代表訴訟，被告以行為發(fā)生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。

提起訴訟所依據(jù)的行為發(fā)生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。

25、正確適用前置規(guī)則：

根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關(guān)機(jī)關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面申請之時，存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序為由駁回起訴。

公司法第151條規(guī)定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應(yīng)裁定駁回股東的起訴，但經(jīng)查明根本不存在上述可能的，不應(yīng)裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。

26、股東代表訴訟的反訴：

被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權(quán)益為由，提起反訴，符合反訴條件，應(yīng)予受理并審理；被告以公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任為由，提起反訴，應(yīng)反訴被告主體不適格，應(yīng)當(dāng)不予受理，受理的，裁定駁回起訴。

27、股東代表訴訟的調(diào)解：

公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調(diào)解損害公司利益，人民法院應(yīng)當(dāng)審查調(diào)解協(xié)議是否為公司的意思。只有在調(diào)解協(xié)議經(jīng)公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調(diào)解書予以確認(rèn)。至于具體決議機(jī)關(guān)，取決于公司章程的規(guī)定。公司章程沒有規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司股東（大）會為決議機(jī)關(guān)。

在該類訴訟中，股東代表與被告達(dá)成的調(diào)解協(xié)議草案，只有在經(jīng)過公司章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認(rèn)民事調(diào)解協(xié)議效力，故民事調(diào)解書送達(dá)時才能生效。

（八）其他問題

28、實際出資人的顯名條件：

實際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規(guī)定為由抗辯的，人民法院不予支持。

對實際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實際出資；過半的股東知道其實際出資的事實；實際行使股東權(quán)利其他股東未提出異議。

29、請求召開股東大會不可訴：

屬于公司內(nèi)部治理范圍，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

三、關(guān)于合同糾紛案件的審理

合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。要依法審慎認(rèn)定合同效力。要根據(jù)誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，審慎適用合同解除制度，依法調(diào)整過高的違約金，強(qiáng)化對守約者誠信行為的保護(hù)力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠信社會構(gòu)建。

在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認(rèn)定合同效力；（3）要根據(jù)誠實信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調(diào)整過高的違約金，強(qiáng)化對守約者誠信行為的保護(hù)力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠信社會構(gòu)建，違約金調(diào)整不能簡單以民間借貸24%為標(biāo)準(zhǔn)，對明顯惡意的違約行為應(yīng)適度加大違約金的懲罰性。

（一）關(guān)于合同效力

人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權(quán)審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區(qū)別，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，確定相應(yīng)的民事責(zé)任。

在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進(jìn)行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應(yīng)予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機(jī)械理解和適用，注重當(dāng)事人主張與實際認(rèn)定之間的隱含、包含關(guān)系。

30、強(qiáng)制性規(guī)定的識別：

合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，不當(dāng)擴(kuò)大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”明確限于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步提出了“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認(rèn)為凡是行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定都屬于“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認(rèn)定方法，應(yīng)予糾正。

人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強(qiáng)制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。

關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。

（1）強(qiáng)制性法律、行政法規(guī)規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。（就劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押，國務(wù)院生效行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。就劃撥土地租賃，行政法規(guī)的規(guī)定理解為效力性還是管理性規(guī)定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定予以回避，但應(yīng)認(rèn)定損害了社會公共利益，根據(jù)合同法第52條第4項之規(guī)定，從該角度認(rèn)定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認(rèn)定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。

31、違反規(guī)章的合同效力：

違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理。

在民商事案件處理中，如違反規(guī)章，且合同內(nèi)容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項認(rèn)定合同無效。

32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：

合同不成立時也可能發(fā)生財產(chǎn)返還和損害賠償責(zé)任問題，故應(yīng)當(dāng)參照適用合同無效、合同被撤銷的規(guī)定。

在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產(chǎn)返還或者折價補(bǔ)償范圍時，要根據(jù)誠實信用原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益。比如，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應(yīng)超出合同約定支付工程款。

就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔(dān)保法等法律中有例外規(guī)定。按合同法分則、擔(dān)保法等法律，部分合同必須以標(biāo)的物交付為成立要件，也就是理論上的實踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關(guān)系，定金合同，實際交付標(biāo)的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區(qū)分，等待研究。）。

33、財產(chǎn)返還與折價補(bǔ)償：

合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產(chǎn)返還時，要充分考慮財產(chǎn)增值或者貶值的因素。雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)相互返還。應(yīng)予返還的股權(quán)、房屋等財產(chǎn)相對于合同約定價款出現(xiàn)增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經(jīng)營或者添附等行為與財產(chǎn)增值或者貶值之間的關(guān)聯(lián)性，在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。

在標(biāo)的物已經(jīng)滅失、轉(zhuǎn)售他人或者其他無法返還的情況下，當(dāng)事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧Ｕ蹆r時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人交易時約定的價款為基礎(chǔ)，同時考慮當(dāng)事人在標(biāo)的物滅失或者轉(zhuǎn)售時的獲益情況綜合確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)的物滅失時當(dāng)事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉(zhuǎn)售時取得的對價，均屬于當(dāng)事人因標(biāo)的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)。

在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財產(chǎn)或折價補(bǔ)償情況下，要根據(jù)民法總則第157條、合同法第58條之規(guī)定，注意誠實信用原則的運(yùn)用，以雙方過錯來分配利益，根據(jù)個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。

34、價款返還：

雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷時，標(biāo)的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應(yīng)當(dāng)同時返還。關(guān)于應(yīng)否支付利息問題，只要一方對標(biāo)的物有使用情形的，一般應(yīng)當(dāng)支付使用費(fèi)，該費(fèi)用可與占有價款一方應(yīng)當(dāng)支付的資金占用費(fèi)相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

35、損害賠償：

合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產(chǎn)或者折價補(bǔ)償不足以彌補(bǔ)損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度合理確定責(zé)任，又要考慮在確定財產(chǎn)返還范圍時已經(jīng)考慮過的財產(chǎn)增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現(xiàn)象發(fā)生。

36、合同無效時的釋明問題：

在雙務(wù)合同中，原告起訴請求確認(rèn)合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認(rèn)合同無效并返還財產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機(jī)械適用“不告不理”原則，僅就當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行審理，而應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認(rèn)合同無效，但并未提出返還原物或者折價補(bǔ)償、賠償損失等請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，告知其一并提出相應(yīng)訴訟請求；原告請求確認(rèn)合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應(yīng)當(dāng)向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經(jīng)審理認(rèn)定合同無效的，除了要在判決書“本院認(rèn)為”部分對同時返還作出認(rèn)定外，還應(yīng)當(dāng)在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現(xiàn)不公平的結(jié)果。

第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當(dāng)然，如果返還財產(chǎn)或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當(dāng)事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。

當(dāng)事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其歸納為案件爭議焦點，組織當(dāng)事人充分舉證、質(zhì)證、辯論。

針對本條第一款，（1）合議庭認(rèn)定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應(yīng)予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認(rèn)合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應(yīng)予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權(quán)的，應(yīng)向被告或反訴被告作相關(guān)釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財產(chǎn)返還、損害賠償?shù)鹊模嗣穹ㄔ涸谂袥Q合同無效、被告或反訴被告財產(chǎn)返還、損害賠償?shù)耐瑫r，應(yīng)對被告或反訴被告基于合同無效產(chǎn)生的財產(chǎn)責(zé)任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應(yīng)向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應(yīng)提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅持認(rèn)為應(yīng)按抗辯主張一并審理的，應(yīng)結(jié)合抗辯內(nèi)容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現(xiàn)實質(zhì)不公平的結(jié)果：（6）法律、司法解釋明確規(guī)定人民法院不能釋明的內(nèi)容，堅決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結(jié)合有利于案件實質(zhì)公平審理裁判、有利于減少當(dāng)事人訴累、有利于還原客觀真實的情況，合議庭或主審法官原則上應(yīng)行使釋明義務(wù)。

針對本條第二款，是對《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》相關(guān)條文理解的擴(kuò)充解釋，目的是減少當(dāng)事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風(fēng)險。

針對本條第三款，在經(jīng)釋明、當(dāng)事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應(yīng)重新組織開庭，讓當(dāng)事人充分發(fā)表意見。

37、未經(jīng)批準(zhǔn)的合同效力：

實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認(rèn)定為無效合同，或者雖認(rèn)定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質(zhì)上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發(fā)生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產(chǎn)生請求對方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的法律效力。

合同約定的事項根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，需經(jīng)相關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，如劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等，而商業(yè)銀行、證券公司、保險公司5%以上股權(quán)轉(zhuǎn)讓根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同本身須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，是典型的須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同。

38、報批義務(wù)及相關(guān)違約條款獨(dú)立生效：

須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨(dú)立生效。一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

（1）須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨(dú)立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

39、報批義務(wù)的釋明：

須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務(wù)。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經(jīng)釋明后當(dāng)事人拒絕變更的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。

在本案中向一方當(dāng)事人履行釋明義務(wù)，但該當(dāng)事人拒絕變更訴訟請求，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。但該當(dāng)事人經(jīng)釋明后能否另訴，司法實踐中有爭議，但該條規(guī)定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經(jīng)釋明后原告堅持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續(xù)的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應(yīng)予準(zhǔn)許。

在建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進(jìn)行司法鑒定，但原告堅持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認(rèn)為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應(yīng)發(fā)回重審，與解讀的前款情形并不一致。

40、判決履行報批義務(wù)后的處理：

人民法院判決一方履行報批義務(wù)后，該當(dāng)事人拒絕履行，經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行仍未履行，對方請求其承擔(dān)合同違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。一方依據(jù)判決履行報批義務(wù)，行政機(jī)關(guān)予以批準(zhǔn)，合同發(fā)生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機(jī)關(guān)沒有批準(zhǔn)，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判決一方履行報批義務(wù)前，應(yīng)通過調(diào)查、開具調(diào)查令等方式查明確定履行報批義務(wù)不存在障礙，確定相關(guān)行政機(jī)關(guān)會同意報批，才能判決被告履行報批義務(wù)，如果不采取上述調(diào)查行為，在未征求相關(guān)行政機(jī)關(guān)意見情況下貿(mào)然做出履行報批義務(wù)的判決，事后證明該判決無法執(zhí)行，導(dǎo)致履行報批義務(wù)的判決書存在錯誤。

在判決前通過調(diào)查、開具調(diào)查令、通知行政機(jī)關(guān)出庭等方式確定行政機(jī)關(guān)不能履行報批手續(xù)的，應(yīng)釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調(diào)查等方式無法查明行政機(jī)關(guān)是否能履行報批手續(xù)的，原則上應(yīng)予支持。

至于判決履行報批義務(wù)后產(chǎn)生的新情況導(dǎo)致強(qiáng)制執(zhí)行未果的，一方可另案起訴主張承擔(dān)合同違約責(zé)任。

41、蓋章行為的法律效力：

司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權(quán)或者權(quán)，從而根據(jù)代表或者的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力。

法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權(quán)。人取得合法授權(quán)后，以被人名義簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)由被人承擔(dān)責(zé)任。被人以人事后已無權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有兩套以上的公章在實踐中是普遍現(xiàn)象，加蓋的是否是相關(guān)機(jī)關(guān)備案的章并不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是看加蓋公章的人是否在其權(quán)限之內(nèi)，是否對外足以構(gòu)成代表權(quán)或權(quán)的外觀表象。

注意法律對外觀表見有特別規(guī)定的除外，如公司法第16條規(guī)定。

42、撤銷權(quán)的行使：

撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使。當(dāng)事人未請求撤銷的，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。

（1）撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當(dāng)事人是否實質(zhì)主張撤銷權(quán)，不能機(jī)械理解；（2）撤銷權(quán)可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權(quán)的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當(dāng)事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機(jī)械認(rèn)定“不告不理”原則。

（二）關(guān)于合同履行與救濟(jì)

在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待。合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟(jì)的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護(hù)上限作為調(diào)整依據(jù)。

（1）在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待；（2）合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟(jì)的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護(hù)上限作為調(diào)整依據(jù)。

43、抵銷：

（未列條文）

（1）抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達(dá)對方時生效，抵銷一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負(fù)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅；（2）雙方互負(fù)的債務(wù)數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時各自負(fù)有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額；（3）行使抵銷權(quán)一方享有的債權(quán)不足以抵銷全部債務(wù)數(shù)額，當(dāng)事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用、利息、主債務(wù)的順序進(jìn)行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團(tuán)有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關(guān)于抵銷的案件）

44、履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議：

當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。

當(dāng)事人在一審程序中因達(dá)成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)告知其申請撤回起訴。當(dāng)事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議予以確認(rèn)的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。

債務(wù)履行期滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，法院應(yīng)甄別協(xié)議內(nèi)容的效力，如以物抵債協(xié)議存在個別清償情況的，根據(jù)合同法第52條第2項規(guī)定及個案案情，可以雙方當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認(rèn)定合同無效，對于原告主張不予支持。

本條第2款系對雙方當(dāng)事人達(dá)成的以物抵債協(xié)議的限制。（1）在訴訟前達(dá)成以物抵債協(xié)議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協(xié)議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎(chǔ)上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達(dá)成的以物抵債協(xié)議，法院不應(yīng)出具調(diào)解書，應(yīng)對基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)繼續(xù)審理；（3）對于二審中上訴人以達(dá)成以物抵債協(xié)議而撤回上訴，應(yīng)釋明告知上訴人申請撤回起訴。

45、履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議：

當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。

在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，標(biāo)的物尚未交付的，一般應(yīng)認(rèn)定以物抵債協(xié)議實為擔(dān)保，根據(jù)民法總則164條規(guī)定，應(yīng)向原告釋明按照真實法律關(guān)系主張權(quán)利。

46、通知解除的條件：

審判實踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認(rèn)為不論發(fā)出解除通知的一方有無解除權(quán)，只要另一方未在異議期限內(nèi)以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關(guān)于合同解除權(quán)行使的有關(guān)規(guī)定。對該條的準(zhǔn)確理解是，只有享有法定或者約定解除權(quán)的當(dāng)事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權(quán)的一方向另一方發(fā)出解除通知，另一方即便未在異議期限內(nèi)提起訴訟，也不發(fā)生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權(quán)來決定合同應(yīng)否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內(nèi)未起訴這一事實就認(rèn)定合同已經(jīng)解除。

本條觀點實際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。

47、約定解除條件：

合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現(xiàn)，根據(jù)誠實信用原則，確定合同應(yīng)否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現(xiàn)，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

（1）雙方達(dá)成約定解除條件的合同后，一方當(dāng)事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應(yīng)著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當(dāng)事人違反合同約定解除的條件，但情節(jié)顯著輕微，不影響守約方合同目的實現(xiàn)的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔(dān)部分或全部訴訟費(fèi)用。

48、違約方起訴解除：

違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）違約方不存在惡意違約的情形；

（2）違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平；

（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。

（1）本條依據(jù)實際上來源于合同法第110條規(guī)定，即非金錢債務(wù)不能要求履行的情況，法律條文列舉3項，法律上或者事實上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據(jù)合同法第110條規(guī)定依職認(rèn)定合同解除，符合法律規(guī)定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀(jì)要第三期規(guī)定。

人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。

原告主張繼續(xù)履行合同或含有繼續(xù)履行合同意思的，應(yīng)予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經(jīng)釋明后堅持不變更的，對違約責(zé)任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規(guī)則）

49、合同解除的法律后果：

合同解除時，一方依據(jù)合同中有關(guān)違約金、約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā⒍ń鹭?zé)任等違約責(zé)任條款的約定，請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

適用該條規(guī)定，應(yīng)按照合同法、買賣合同司法解釋規(guī)定的相關(guān)精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計算方法的情況下，如損害賠償計算方式計算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應(yīng)屬釋明，經(jīng)釋明后原告沒有明確主張的，原則上應(yīng)就高支持或?qū)τ诔龆ń稹⑦`約金的損害賠償部分予以支持。

50、違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任：

認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應(yīng)主動調(diào)整，對此，有不同認(rèn)識。一般情況下法院不宜主動調(diào)整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進(jìn)一步確定或市中院民二庭法官會議進(jìn)一步研究；

（2）對于違約金調(diào)整，就延遲給付金錢產(chǎn)生的違約金，根據(jù)本條規(guī)定、違約金調(diào)整適當(dāng)保守的精神以及市中院在相關(guān)會議上統(tǒng)一的尺度，一般應(yīng)調(diào)整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)超11.7%的，應(yīng)提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整尺度過大導(dǎo)致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象產(chǎn)生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀(jì)要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；

（3）在商品房銷售（預(yù)售）合同糾紛中，開發(fā)商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協(xié)議中購買人并未放棄向開發(fā)商主張之后產(chǎn)生的違約金，后開發(fā)商取得交付備案證書，購房人起訴開發(fā)商支付實際交房之后至開發(fā)商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認(rèn)識。開發(fā)商實際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發(fā)商違約責(zé)任情況下，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上適當(dāng)下浮。

（三）關(guān)于借款合同

人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據(jù)防范化解重大金融風(fēng)險、金融服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)、降低融資成本的精神，區(qū)別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規(guī)則與利率標(biāo)準(zhǔn)。要依法否定高利轉(zhuǎn)貸行為、職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導(dǎo)作用，促進(jìn)金融服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經(jīng)授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。

自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。

法律、司法解釋的利息規(guī)定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率為準(zhǔn)的，之后改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。

四、關(guān)于擔(dān)保糾紛案件的審理

要注意擔(dān)保法及其司法解釋與物權(quán)法對獨(dú)立擔(dān)保、混合擔(dān)保、擔(dān)保期間等有關(guān)制度的不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定。從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨(dú)立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形。要根據(jù)區(qū)分原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律。要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。

(1)物權(quán)法與擔(dān)保法有不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定;(2)從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨(dú)立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形;(3)要根據(jù)區(qū)分原則即物、債分離原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律;(4)要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。

（一）關(guān)于擔(dān)保的一般規(guī)則

54、獨(dú)立擔(dān)保：

獨(dú)立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理。需要進(jìn)一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨(dú)立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨(dú)立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨(dú)立擔(dān)保也隨之無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

    一經(jīng)認(rèn)定為銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)開出的符合司法解釋第1條、第3條規(guī)定的獨(dú)立保函，無論是國際商事交易還是國內(nèi)商事交易，不因認(rèn)定主合同無效而該保證合同無效。

55、擔(dān)保責(zé)任的范圍：

擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍。

56、混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間的追償問題：

被擔(dān)保的債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С郑珦?dān)保人在擔(dān)保合同中約定可以相互追償?shù)某狻?/p>

該條規(guī)定解決了司法實踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的保證人、擔(dān)保人不可以向其他不同類型的擔(dān)保人追償。

57、借新還舊的擔(dān)保物權(quán)：

貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔(dān)保物權(quán)尚未進(jìn)行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人約定繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保的除外。

58、擔(dān)保債權(quán)的范圍：

以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國目前不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認(rèn)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實際的妥當(dāng)選擇。二是一些省區(qū)市不動產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)以登記的擔(dān)保范圍為準(zhǔn)。

抵押登記后，優(yōu)先受償?shù)慕痤~范圍到底是以登記為準(zhǔn)還是以主合同約定的優(yōu)先受償范圍為準(zhǔn)，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關(guān)業(yè)務(wù)庭解答為準(zhǔn)。在涉及追償權(quán)的糾紛中，追償范圍以生效判決、執(zhí)行到位情況為準(zhǔn)。

59、主債權(quán)訴訟時效屆滿的法律后果：

抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)的訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時效屆滿前未行使抵押權(quán)，抵押人在主債權(quán)訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權(quán)登記的，人民法院依法予以支持。

（二）關(guān)于不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

60、未辦理登記的不動產(chǎn)抵押合同的效力：

不動產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔(dān)保法規(guī)定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權(quán)的設(shè)立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權(quán)概念，后者是債的生效概念。物權(quán)法規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記才取得抵押權(quán)，如未辦理登記的，不取得抵押權(quán)，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規(guī)定，是指未登記不取得優(yōu)先受償權(quán)；（3）抵押合同的債權(quán)人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規(guī)定未取得抵押權(quán)、抵押物即滅失或轉(zhuǎn)讓他人等，合同中的債權(quán)人要求抵押人承擔(dān)責(zé)任的，抵押人在抵押物價值范圍內(nèi)為限承擔(dān)責(zé)任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節(jié)點，由合議庭或主審法官根據(jù)個案情況確定。

61、房地分別抵押：

（未列條文）

（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨(dú)抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認(rèn)定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財產(chǎn)范圍；（3）抵押權(quán)有沖突的，按抵押擔(dān)保價值范圍比例確定；（4）本條對執(zhí)行有非常大的意義。

62、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：

抵押權(quán)是從屬于主合同的從權(quán)利，根據(jù)“從隨主”規(guī)則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權(quán)，抵押人以受讓人不是抵押合同的當(dāng)事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

（三）關(guān)于動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

63、流動質(zhì)押的設(shè)立與監(jiān)管人的責(zé)任：

在流動質(zhì)押中，經(jīng)常由債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時應(yīng)當(dāng)查明監(jiān)管人究竟是受債權(quán)人的委托還是受出質(zhì)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，確定質(zhì)物是否已經(jīng)交付債權(quán)人，從而判斷質(zhì)權(quán)是否有效設(shè)立。如果監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，則其是債權(quán)人的直接占有人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)有效設(shè)立。監(jiān)管人違反監(jiān)管協(xié)議約定，違規(guī)向出質(zhì)人放貨、因保管不善導(dǎo)致質(zhì)物毀損滅失，債權(quán)人請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

如果監(jiān)管人系受出質(zhì)人委托監(jiān)管質(zhì)物，表明質(zhì)物并未交付債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。盡管監(jiān)管協(xié)議約定監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，但有證據(jù)證明其并未履行監(jiān)管職責(zé)，質(zhì)物實際上仍由出質(zhì)人管領(lǐng)控制的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)物并未實際交付，質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。此時，債權(quán)人可以基于質(zhì)押合同的約定請求質(zhì)押人承擔(dān)違約責(zé)任，但其范圍不得超過質(zhì)權(quán)有效設(shè)立時質(zhì)押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。監(jiān)管人未履行監(jiān)管職責(zé)的，債權(quán)人也可以請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任。

（1）質(zhì)押合同一般于簽訂時生效，不以質(zhì)押物交付為生效條件，不同于擔(dān)保法規(guī)定；（2）質(zhì)權(quán)以質(zhì)押物交付為設(shè)立、取得（質(zhì)權(quán)物權(quán)的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監(jiān)管人身份如何確定，根據(jù)個案判斷監(jiān)管人受哪一方委托或控制，從而確定質(zhì)押物是否交付，以及監(jiān)管人的違約責(zé)任；（3）質(zhì)押物未交付，出質(zhì)人的責(zé)任以質(zhì)押物價值為限，可參照抵押人責(zé)任的意見。（4）質(zhì)押合同的債權(quán)人起訴請求交付質(zhì)押物的，在質(zhì)押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持。

64、浮動抵押的效力：

企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品等財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押后，又將其中的生產(chǎn)設(shè)備等部分財產(chǎn)設(shè)定了動產(chǎn)抵押，并都辦理了抵押登記的，根據(jù)《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押。

65、動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存：

同一動產(chǎn)上同時設(shè)立質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)參照適用《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，根據(jù)是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質(zhì)權(quán)有效設(shè)立、抵押權(quán)辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；質(zhì)權(quán)有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)；質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，因此時抵押權(quán)已經(jīng)有效設(shè)立，故抵押權(quán)優(yōu)先受償。

本條是根據(jù)物權(quán)法第199條規(guī)定，系對擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償順序的特別說明。

（四）關(guān)于非典型擔(dān)保

66、擔(dān)保關(guān)系的認(rèn)定：

當(dāng)事人訂立的具有擔(dān)保功能的合同，不存在法定無效情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔(dān)保類型，但是其擔(dān)保功能應(yīng)予肯定。

對于合同擔(dān)保即債的擔(dān)保，不同于物權(quán)法上規(guī)定的擔(dān)保，不宜輕易否定其效力。

67、約定擔(dān)保物權(quán)的效力：債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)未禁止抵押或者質(zhì)押的財產(chǎn)設(shè)定以登記作為公示方法的擔(dān)保，因無法定的登記機(jī)構(gòu)而未能進(jìn)行登記的，不具有物權(quán)效力。當(dāng)事人請求按照擔(dān)保合同的約定就該財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)的，人民法院依法予以支持，但對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性。

（1）本條適用前提是擔(dān)保合同的例外情形。在擔(dān)保合同約定擔(dān)保物權(quán)設(shè)立、取得應(yīng)辦理抵押登記的情況下，因無法法定機(jī)構(gòu)導(dǎo)致無法辦理抵押登記，在擔(dān)保物不存在障礙情況下，可判決就擔(dān)保財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)。對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性主要是指，合同約定的擔(dān)保物所有權(quán)已轉(zhuǎn)讓他人，擔(dān)保物被查封等，原則上不能判決就該擔(dān)保物財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應(yīng)及時申請對不存在障礙的擔(dān)保物保全。原告未申請保全的，人民法院應(yīng)根據(jù)原告訴請釋明原告申請財產(chǎn)保全。

原告主張被告履行非金錢債務(wù)（如要求被告履行過戶手續(xù)等），人民法院應(yīng)向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經(jīng)釋明后不申請保全，導(dǎo)致擬判決前標(biāo)的物被另案查封、抵押的，應(yīng)裁定駁回起訴，但作出裁定前應(yīng)向原告釋明是否變更訴訟請求。

69、無真實貿(mào)易背景的保兌倉交易：

保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關(guān)系為前提。雙方無真實買賣關(guān)系的，該交易屬于名為保兌倉交易實為借款合同，保兌倉交易因構(gòu)成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當(dāng)事人的真實意思表示，如不存在其他合同無效情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。保兌倉交易認(rèn)定為借款合同關(guān)系的，不影響賣方和銀行之間擔(dān)保關(guān)系的效力，賣方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實為擔(dān)保，且買賣標(biāo)的物并未交付，不構(gòu)成有效讓與擔(dān)保合同，一般應(yīng)認(rèn)定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實意思予以查明，確定真實意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實意思表示直接體現(xiàn)在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實意思情形，雙方僅存在一種法律關(guān)系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關(guān)系和性質(zhì)，在審理該類案件中直接根據(jù)合同或合同主要條款認(rèn)定雙方的法律關(guān)系實質(zhì)。如合同抬頭名為承攬關(guān)系，但根據(jù)合同內(nèi)容、特點、性質(zhì)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，是典型的問題。

70、保兌倉交易的合并審理：

當(dāng)事人就保兌倉交易中的不同法律關(guān)系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法司法解釋第221條的規(guī)定，合并審理。當(dāng)事人未起訴某一方當(dāng)事人的，人民法院可以依職權(quán)追加未參加訴訟的當(dāng)事人為第三人，以便查明相關(guān)事實，正確認(rèn)定責(zé)任。

本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用。在同一法律關(guān)系中，各方當(dāng)事人不同的主張，原則上應(yīng)合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質(zhì)量賠償?shù)瓤罐q，而是另案起訴主張合同解除或質(zhì)量賠償?shù)龋瑢嵸|(zhì)上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應(yīng)裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應(yīng)裁定合并于前一案件審理。

71、讓與擔(dān)保：

債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當(dāng)事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認(rèn)財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。

（1）讓與擔(dān)保在狹義上不同于以物抵債協(xié)議；（2）讓與擔(dān)保合同屬債的擔(dān)保性質(zhì)，故不違反物權(quán)法定原則。按我國法律、司法解釋現(xiàn)有規(guī)定，原則上不認(rèn)可其效力。名為買賣，實為擔(dān)保，根據(jù)民法總則規(guī)定，買賣的虛偽意思認(rèn)定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應(yīng)行使相關(guān)釋明義務(wù)；（3）讓與擔(dān)保合同標(biāo)的物已經(jīng)交付情況下，認(rèn)可其效力，主要是隱含的真實意思表示是擔(dān)保，對債的擔(dān)保并無禁止性規(guī)定，而擔(dān)保合同的效力及效果優(yōu)先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現(xiàn)出真實意思表示和擔(dān)保物的優(yōu)先受償效力。

十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理

會議認(rèn)為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據(jù)詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關(guān)的民商事案件的數(shù)量有所增加，出現(xiàn)了一些新情況和新問題。在審理案件時，應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規(guī)定，處理好民刑交叉案件之間的程序關(guān)系。

128、分別審理；

同一當(dāng)事人因不同事實分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，主要有下列情形：

（1）主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的；

（4）侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請求保險人支付保險金的；

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。

129、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪與民商事案件的程序處理；

2014年頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規(guī)定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現(xiàn)有上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)。偵查機(jī)關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；偵查機(jī)關(guān)未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協(xié)調(diào)處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預(yù)民商事審判，搞地方保護(hù)，影響營商環(huán)境。

當(dāng)事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪無關(guān)的民事糾紛，請求上述主體承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件：

篇(2)

開始的時候做記錄沒經(jīng)驗，會上無論誰發(fā)言，我都匆匆忙忙埋頭記錄，不敢漏掉每一句話。沒有學(xué)過專業(yè)的速記，記錄的難度可想而知，通常會后整理的時候連自己都無法辨認(rèn)寫的是什么，整理會議紀(jì)要更不分輕重主持，突出不了重點。雖然嘗試從書上學(xué)習(xí)，但是只能找到一些范文，沒有一本書告訴我怎樣做更加高質(zhì)量、高效率，于是我自己琢磨捷徑。

會開得多了，漸漸悟出了一些竅門，總結(jié)了一些經(jīng)驗，會議記錄不再是苦差事，尤其是欣賞自己寫出來的東西，很有成就感，再聽到同事老板的贊揚(yáng)，那感覺就更好了，整理會議紀(jì)要竟然成了一種創(chuàng)作和享受。

做會議記錄聽起來沒有什么技術(shù)含量，寫紀(jì)要也不是太難的事，卻并不是人人都會，要做好更不容易，以下是我十幾年來的體會，寫下來與大家分享，希望對那些剛參加工作的人有幫助：

第一,無論是開什么樣的會，會前一定要仔細(xì)閱讀會議資料，了解開會的意圖和要達(dá)到的目的。即使會議討論的內(nèi)容是你所不熟悉的領(lǐng)域，比如是很專業(yè)或技術(shù)性很強(qiáng)的會議，明白了會議要解決的問題，你都不用擔(dān)心。

第二，雖然老板要求做記錄，你并不需要埋頭記錄，反而應(yīng)該抬頭聆聽，首先聽明白發(fā)言的人在說些什么，然后用最簡潔的話把要點記下來。電影電視上，我們經(jīng)常看到開會的時候老板對秘書說：趕快記呀，一定要記下來。實際聽明白要遠(yuǎn)比記下來更重要，否則，你記下來的只是只言片語，整理的時候很難派上用場。

第三，沒有必要記錄每個人的發(fā)言。通常討論的環(huán)節(jié)要逐個發(fā)言，沒有必要把每個人說的話都記下來，而是理清他的主要觀點，找出和其他人的異同。對于關(guān)鍵人物的發(fā)言和觀點不同的發(fā)言，要作上記號。有些會一開就是半天，記錄的草稿會有幾頁，尤其是感到疲勞的時候，更要做好記號。

第四，會后寫紀(jì)要應(yīng)趁熱打鐵，趁著印象深刻，寫起來要容易得多。不要急于動手，要先翻看整個記錄，回顧整個會議的內(nèi)容，對記錄的材料進(jìn)行分類、歸納，確定從哪幾個方面整理。對眾多零散的材料分類之后，就可以動手寫了。

篇(3)

筆者一直將例會管理作為業(yè)務(wù)培訓(xùn)、相互學(xué)習(xí)提升的一個重要場所與契機(jī)，并且不遺余力的將日常的銷售例會塑造成推動知識管理、打造學(xué)習(xí)型組織的重要載體。

例會有幾大特點是實施知識管理與打造學(xué)習(xí)型組織的必備條件：

1、 例會的召開具備周期性，為推動知識的交流與學(xué)習(xí)的周而復(fù)始提供了條件；

2、 例會是實施團(tuán)隊交流的重要場所與時機(jī)，有利于團(tuán)隊成員智慧火花的碰撞并形成智慧結(jié)晶；

3、 例會更是政策傳達(dá)并實踐的有效途徑，有利于將既定的政策、措施形成流程進(jìn)行固化與鞏固；

4、 例會后會形成會議紀(jì)要，而會議紀(jì)要的形成就是對知識的梳理，會議紀(jì)要的發(fā)放與確認(rèn)就是知識的再鞏固與交流。

推動團(tuán)隊將業(yè)務(wù)例會作為知識管理與學(xué)習(xí)型組織塑造的重要途徑就要對會議的召集、掌控以及會后的總結(jié)做出相應(yīng)規(guī)劃，并關(guān)注整個會議召開的相關(guān)細(xì)節(jié)，以保證例會真正成為知識管理的實踐形式并成為打造學(xué)習(xí)型組織的重要載體。

召開例會前的會議內(nèi)容組織以及會議提綱的下達(dá)與交流是保證會議成功的關(guān)鍵。筆者經(jīng)常會在會議召開前根據(jù)會議召開的目的確定相應(yīng)的會議議題，并圍繞即將布置的工作指令與銷售任務(wù)搜集相關(guān)資料，推動指令與任務(wù)實踐與落地可行性。

例如我們要召開一次市場調(diào)研為主題的動員會，那么我們就需要在會前準(zhǔn)備如下工作：

1、 確定召開本次會議的目的是什么：動員團(tuán)隊成功的完成新品上市前的市場調(diào)研任務(wù)。

2、 新品上市調(diào)研應(yīng)做那些準(zhǔn)備工作？

3、 市場調(diào)研應(yīng)該注意的事項有哪些？

確定了本次例會的主題與方向后，我們需要對上述三個問題進(jìn)行分析并形成簡要的會議提綱，以便向與會人員傳達(dá)并要求與會人員準(zhǔn)備需要會上討論的資料。

我們發(fā)給與會人員的會議提綱會包括如下幾個方面：

1、會議內(nèi)容概述：我們即將召開的業(yè)務(wù)例會的主題、時間以及本次實施新品上市前調(diào)研工作的意義，以此引起大家對本次會議的重視；

2、會前準(zhǔn)備工作：新品上市前市場調(diào)研的工作應(yīng)該包含的內(nèi)容以及定量與定性問卷的設(shè)計。

通過上述會前提綱的下發(fā)，我們就可以保證每位與會人員在會前就對會議上即將討論的內(nèi)容形成充分的準(zhǔn)備；為會議的成功提供了保證，還有效的節(jié)約了會議的召開時間與效果。

會上我們按照設(shè)計好的提綱進(jìn)行溝通，并保證與會成員充分的發(fā)表自己的觀點，同時我們對大家發(fā)表的相應(yīng)的觀點進(jìn)行有效的記錄與梳理，使其成為推動市場調(diào)研實踐的有效流程與注意事項保證市場調(diào)研的成功，并通過各自觀點的梳理，重新審視自己既定的“定性與定量”的調(diào)研問卷，為保證我們調(diào)研的針對性與有效性提供保證。

完成了上述工作，我們在接下來的時間，對全體與會人員展開一場針對“市場調(diào)研工作”的培訓(xùn)，而培訓(xùn)資料正是我們會前為保證市場調(diào)研的成功與效果所請專業(yè)人士設(shè)計或者是在網(wǎng)絡(luò)上搜集獲取的“市場調(diào)研工作指導(dǎo)”。

會后，我們又不失時機(jī)的將大家討論的智慧結(jié)晶、修訂的調(diào)研問卷、調(diào)研流程、調(diào)研培訓(xùn)報告等形成會議紀(jì)要包，并把這個對團(tuán)隊智慧與知識進(jìn)行梳理的文件包發(fā)放至每位與會人員，以達(dá)到傳遞知識指導(dǎo)實踐的目的。

篇(4)

XX年1月-10月本人主要擔(dān)2#、7#樓的監(jiān)理工作，由于后期人員少又承接了5#樓以及室外園林綠化監(jiān)理工作，我始終堅持以一個合格監(jiān)理人員的標(biāo)準(zhǔn)要求自己，熱愛自己的本職工作;有良好的工作作風(fēng)和吃苦耐勞精神;工作態(tài)度嚴(yán)謹(jǐn)，思想品德端正;遵守國家的法律、法規(guī)和企業(yè)的規(guī)章制度;服從組織分配，吃苦在前，享受在后，盡職盡責(zé)，認(rèn)真完成監(jiān)理部交給的各項工作。日常工作中能高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求自己，嚴(yán)格履行自己的崗位職責(zé)，站在公正的立場上，獨(dú)立地解決實際問題。生活中，能夠尊重領(lǐng)導(dǎo)，團(tuán)結(jié)同事，幫助有困難的同志解決生活與學(xué)習(xí)上的難題。

工地在合同以及現(xiàn)場管理方面較為混亂。個別項目在未招標(biāo)的情況下，建設(shè)單位就組織施工單位開始施工、施工單位的施工力量較薄弱、施工隊伍繁雜，例如：7#樓后期裝飾裝修工程在開工前未報送任何資料(分部工程施工技術(shù)方案、人員報驗申請和設(shè)備報驗申請以及分部工程開工申請等)，施工隊伍甲方單獨(dú)分包多達(dá)十幾家，交*作業(yè)復(fù)雜，缺乏統(tǒng)一的管理，導(dǎo)致了現(xiàn)場管理較混亂的局面，因人員和設(shè)備均不能滿足施工要求導(dǎo)致進(jìn)度緩慢。由于施工單位技術(shù)力量及經(jīng)濟(jì)實力較弱，本人積極給施工單位的施工工藝、施工工序出謀劃策;發(fā)現(xiàn)過程中存在的問題，及時要求施工單位進(jìn)行整改，避免了成品的不合格率的降低，加快了工程進(jìn)度。

嚴(yán)格公司出勤紀(jì)律，由于后期任務(wù)重、人員少，而建設(shè)單位要求每天晚上必須召開工程進(jìn)度協(xié)調(diào)會，我主動的要求夜間加班，做好會議紀(jì)要的整理工作。夜間加班至11點已成為習(xí)慣，做到了公司提出的24小時監(jiān)理的目標(biāo)。

XX年11月至12月本人被調(diào)至工地，承擔(dān)現(xiàn)場管理以及信息管理工作。

篇(5)

關(guān)鍵詞:代建工程建設(shè) 管理 協(xié)調(diào)

中圖分類號:C93文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1007-3973 (2010) 01-152-01

新建一個項目是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程。尤其是災(zāi)后重建的項目有其不同的特殊性。對改造一個城市來講那更要結(jié)合該城市的綜合因素,如:城市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、城市風(fēng)格等,然而工程建設(shè)更要結(jié)合其安全性、經(jīng)濟(jì)性、實用性相統(tǒng)一的特點。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,工程結(jié)構(gòu)質(zhì)量和裝修標(biāo)準(zhǔn)的提高,用于服務(wù)和智能化管理程度越來越全面。建設(shè)工程需要由建設(shè)單位、管理單位統(tǒng)一指揮各參建單位。加強(qiáng)管理和協(xié)調(diào)現(xiàn)場多作業(yè)、多工種的交叉作業(yè),目的是為了保證達(dá)到工程質(zhì)量、進(jìn)度、安全、造價等的預(yù)定目標(biāo)。以下從五個方面淺談管理協(xié)調(diào)工作以求共同探討。

1組織管理與協(xié)調(diào)

組織管理是建設(shè)工程管理過程中對人的管理,有組織才有紀(jì)律,有紀(jì)律才有順序。

(1)組織建設(shè)管理。組建領(lǐng)導(dǎo)藝術(shù)水平高、管理協(xié)調(diào)能力強(qiáng)的領(lǐng)導(dǎo),配置思想健康、專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗豐富、愛崗敬業(yè)的人員組成管理體系。建立切實有效可行的管理制度。按工程建設(shè)總體要求,認(rèn)真編制好總組織設(shè)計。

(2)思想建設(shè)管理。專職領(lǐng)導(dǎo)定期組織管理體系人員政治學(xué)習(xí)。強(qiáng)化災(zāi)后重建工程的意義及其重要性,排除工作人員松動麻痹落后的思想等問題,引導(dǎo)和激勵大家保持清醒的頭腦和良好的精神面貌,提高愛崗敬業(yè)的職業(yè)道德。每次學(xué)習(xí)的時候,重點以某個項目(單位工程)建設(shè)中出現(xiàn)的問題,全面促進(jìn)和提高工程建設(shè)項目施工管理協(xié)調(diào)水平。

(3)循環(huán)邏輯管理。災(zāi)后重建項目基本上沒有案例,所以要不斷總結(jié)經(jīng)驗、更新觀念、因地制宜,適應(yīng)該地區(qū)項目的管理特點。在不同工程項目施工階段,領(lǐng)導(dǎo)和總工程師要經(jīng)常進(jìn)入現(xiàn)場充分了解實際情況,根據(jù)情況適時調(diào)整有效方案,在現(xiàn)場立即協(xié)調(diào)問題和限期解決問題,全面推進(jìn)施工管理協(xié)調(diào)目標(biāo)。

2會議管理與協(xié)調(diào)

會議是大家一起溝通的橋梁,即可以傳遞上級精神和文件,又可以聽到下級百姓的聲音。

(1)工程指揮部會議。指揮部會議是重建項目的最高層會議,由援建方和地方政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)組成。該會議重點解決項目建設(shè)過程的中與地方建設(shè)特點的一些重大問題。形成會議紀(jì)要,發(fā)給各參建單位。

(2)前線工作組會議。工作組會議是援建方的最高層會議,由援建方和各管理單位的領(lǐng)導(dǎo)組成。該會議重點解決項目施工過程中存在的問題和注意事項。形成會議紀(jì)要,發(fā)給各參建單位。

(3)項目管理單位會議。管理單位會議由項目管理單位人員組成,該會議重點傳達(dá)指揮部會議和工作組會議的會議精神以及解決施工現(xiàn)場管理過程中存在的問題。形成會議紀(jì)要,供內(nèi)部傳達(dá)。

(4)現(xiàn)場監(jiān)理會議和專題會議。由建設(shè)單位派駐現(xiàn)場的各專業(yè)技術(shù)人員、相關(guān)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人、總包及分包單位負(fù)責(zé)人組成。監(jiān)理例會每周一次,由總監(jiān)理工程師主持。該會議重點檢查上次理會確定事項和落實情況和分析未完成的原因,提出下一周施工目標(biāo)及相應(yīng)措施,解決施工過程中存在的問題,對現(xiàn)場安全、進(jìn)度、質(zhì)量、文明施工等的一個綜合考察。專題會議是針對某些專項工程,如:高低壓、太陽能、醫(yī)用系統(tǒng)等這樣的專項工程召開專題會議,由各專業(yè)工程師組成。解決施工中存在的問題或提出優(yōu)化方案等。最后都形成會議紀(jì)要,按會議紀(jì)要執(zhí)行。

3質(zhì)量管理與協(xié)調(diào)

質(zhì)量管理是施工的全過程管理,包括事前交底、事中控制、事后驗收等的全過程管理。

(1)施工單位各管理人員必須持證上崗。建設(shè)單位和監(jiān)理單位審查各承包單位的資質(zhì)。審核各承包單位項目經(jīng)理、各專業(yè)技術(shù)人員的上崗證的合法性。督促監(jiān)理單位要求施工單位提交相應(yīng)資料給建設(shè)管理單位備案。

(2)施工圖紙會審和技術(shù)交底。組織協(xié)調(diào)設(shè)計、監(jiān)理、施工單位各技術(shù)人員,對施工圖紙交叉會審。對圖紙不能一次到位的分批綜合會審。對設(shè)計圖紙發(fā)生工程結(jié)構(gòu)質(zhì)量和制圖失誤問題,由設(shè)計院作出設(shè)計變更通知單。施工中因業(yè)主更改圖紙由設(shè)計院出變更后,監(jiān)理簽字,施工單位執(zhí)行。因施工、監(jiān)理提出的變更,經(jīng)業(yè)主同意后,設(shè)計院出變更通知后施工單位執(zhí)行。對某些施工技術(shù)比較高的專項工程,由設(shè)計院對各參建單位交底,以免影響工程質(zhì)量。

(3)施工過程控制。對施工中所用的材料,嚴(yán)格按照管理單位所制定的材料看樣定版程序執(zhí)行。最后確認(rèn)所用的材料樣板由監(jiān)理單位保存,施工單位所進(jìn)場的材料由監(jiān)理專業(yè)工程師對著樣板確認(rèn)后方可進(jìn)場。

(4)驗收質(zhì)量控制。對施工過程中隱蔽工程的驗收,建設(shè)單位嚴(yán)格要求監(jiān)理單位按照“施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”及“驗收規(guī)范”等為依據(jù),達(dá)到在保證質(zhì)量的前提下,加快進(jìn)度。

4工程造價管理與協(xié)調(diào)

經(jīng)濟(jì)性是體現(xiàn)一個項目的特征之一。對工程造價的管理也是一個全過程的管理。

(1)前期設(shè)計部。在方案階段就要控制好該項目的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)模,這是直接影響到對該項目的總投資。

(2)工程造價、合同管理部。認(rèn)真做好工程建設(shè)的招投標(biāo)工作,堅持業(yè)主控制單位造價和總造價。在編制施工合同時,堅決執(zhí)行中標(biāo)價格,嚴(yán)格按照規(guī)范、合同來管理。

篇(6)

今年，我擔(dān)任公司辦公室副主任職務(wù)。根據(jù)辦公室的具體分工，我主要負(fù)責(zé)黨委材料、信息中心、打印復(fù)印室和招待等工作，一年來，我緊緊圍繞公司黨委和公司中心工作，充分發(fā)揮職能作用，努力提升自身素質(zhì)，不斷改進(jìn)工作方法，提高工作效率，增強(qiáng)工作的系統(tǒng)性、預(yù)見性、科學(xué)性，較好地完成了各項工作任務(wù)，連續(xù)兩年獲得公司優(yōu)秀黨務(wù)工作者榮譽(yù)稱號。下面，我把一年來的工作情況，簡要如下：

一、努力學(xué)習(xí)，不斷加強(qiáng)自身建設(shè)

1、愛崗敬業(yè)講奉獻(xiàn)。辦公室最大的規(guī)律就是“無規(guī)律”、“不由自主”。因此，我正確認(rèn)識自身的工作和價值，正確處理庫娛樂、德育室、個人利益與集體利益、工作與家庭的關(guān)系，甘于奉獻(xiàn)、誠實敬業(yè)。一年到頭，經(jīng)常加班加點連軸轉(zhuǎn)，做到加班加點不叫累、領(lǐng)導(dǎo)批評不言悔、取得成績不驕傲，保證各項工作的高效運(yùn)轉(zhuǎn)。

2、注重提高講學(xué)習(xí)。學(xué)習(xí)是不斷適應(yīng)發(fā)展新形勢、增強(qiáng)黨性修養(yǎng)、提高工作能力和水平的根本要求。我始終把加強(qiáng)思想政治和業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)放在重要位置，帶頭講學(xué)習(xí)、講政治，努力提高政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)能力。為此，我積極參加公司黨委舉辦的黨群干部“提素工程”的學(xué)習(xí)，全面深入的學(xué)習(xí)“三個代表”重要思想、《二次創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)綱要》、市場經(jīng)濟(jì)、法律法規(guī)、道橋技術(shù)等方面的知識和文秘知識，使自己的綜合素質(zhì)能力得到了提高。

3、錘煉作風(fēng)講團(tuán)結(jié)。堅持把自己定位在甘當(dāng)配角，充分發(fā)揮參謀助手作用，全力配合主任開展工作，遇到問題及時請示匯報，積極維護(hù)集體意志和決策，在思想上、政治上、行動上與公司黨委保持高度一致，以自己的一言一行維護(hù)辦公室的形象。

二、團(tuán)結(jié)協(xié)作，緊密配合，積極主動地完成好各項工作任務(wù)

辦公室作為公司的綜合協(xié)調(diào)部門，工作服務(wù)對象既對領(lǐng)導(dǎo)，又對科室，還直接接觸基層，工作任務(wù)繁雜而艱巨。為此，努力提高自己的工作水平和效率，強(qiáng)化奉獻(xiàn)意識、勤政意識、窗口意識和進(jìn)取意識，積極主動地做好各項工作。

1、加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，形成合力。辦公室是公司機(jī)關(guān)一個最大的綜合部門，既要上情下達(dá)，又要下情上呈。我從未領(lǐng)導(dǎo)提供高效服務(wù)，努力完成領(lǐng)導(dǎo)交辦的各項任務(wù)的職責(zé)出發(fā)，加強(qiáng)協(xié)作，根據(jù)工作需要做到有分有合，分工不分家。日常工作，能獨(dú)立完成的獨(dú)立完成；重大活動、重要任務(wù)，則由大家共同完成。同時注重加強(qiáng)部門之間的橫向溝通協(xié)作，搞好配合，對各科室進(jìn)行有效服務(wù)，變部門行為為機(jī)關(guān)整體行為，形成合力，提高整體工作水平。

2、認(rèn)真做好對外招待工作。凡是上級領(lǐng)導(dǎo)來檢查工作，都認(rèn)真準(zhǔn)備招待，擬定接待計劃，注意接待細(xì)節(jié)，為出現(xiàn)任何紕漏。

3、加強(qiáng)團(tuán)結(jié)，時刻以大局為重。這是干好工作的前提和保障。作為辦公室的副主任，我自覺從嚴(yán)要求自己，帶頭做維護(hù)團(tuán)結(jié)的表率，做勤奮工作的表率。在辦公室工作兩年，先后配合兩任主任工作，都能夠積極主動的支持和服從主任的每一項工作安排，認(rèn)真地完成好每一項分管工作。

4、認(rèn)真做好辦文工作。牢固樹立為領(lǐng)導(dǎo)服務(wù)的超前意識，全面把握領(lǐng)導(dǎo)的思想脈搏，正確領(lǐng)會領(lǐng)導(dǎo)的意圖，共起草各類會議講話、匯報、黨政聯(lián)席會議紀(jì)要、黨委辦公會議紀(jì)要、公司呈文、信息化建設(shè)規(guī)劃等綜合材料180多份。

5、認(rèn)真做好辦會工作。始終堅持嚴(yán)細(xì)認(rèn)真，準(zhǔn)確的通知和組織好公司黨委和公司組織召開的各類會議，并認(rèn)真及時地整理和引發(fā)好每一期會議紀(jì)要；擺布好工作的各個方面和環(huán)節(jié)，注意調(diào)動各方面的力量，加強(qiáng)催辦工作，有效的落實領(lǐng)導(dǎo)的安排部署，確保做到政令暢通、推進(jìn)工作。

三、努力推進(jìn)信息化建設(shè)，不斷適應(yīng)集團(tuán)辦公自動化的工作要求

1、針對基層單位不能上局域網(wǎng)的實際，請集團(tuán)**總和信息中心**主任，到公司現(xiàn)場辦公，申請了128個vpn網(wǎng)號；為基層鋪設(shè)光纜，進(jìn)行全面的網(wǎng)絡(luò)改造，目前不限工作已經(jīng)完成，預(yù)計到月底完成安裝調(diào)試，皆是公司將全面實現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)，能夠?qū)崿F(xiàn)與公司機(jī)關(guān)和集團(tuán)在同一個信息平臺上進(jìn)行交流。在基層單位歷時近兩個月的網(wǎng)絡(luò)改造過程中，***與集團(tuán)信息中心和**公司的業(yè)務(wù)人員、施工人員，天天頂在施工現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)問題主動向辦法及時解決，保證了網(wǎng)絡(luò)改造的順利進(jìn)行和按時完工。今年幫畢業(yè)的徐建，也能夠堅持理論與實踐相結(jié)合，謙虛好學(xué)，工作主動，努力適應(yīng)工作的要求。

2、在身日調(diào)研的基礎(chǔ)上，組織編寫了信息化建設(shè)規(guī)劃，確定了中長期發(fā)展目標(biāo)，是公司的信息化建設(shè)真正步入了按步驟、有計劃的發(fā)展軌道。

3、加大硬件設(shè)施投入力度，推進(jìn)設(shè)備更新進(jìn)程。信息中心是公司信息化建設(shè)的核心部門，今年我們首先在信息中心的設(shè)備更新上下功夫，重新購置了6臺交換機(jī)和1臺主服務(wù)器；為公司機(jī)關(guān)和基層單位購置了70多臺新計算機(jī)，大大提高了公司信息化建設(shè)的水平和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的質(zhì)量、速度。

四、堅持嚴(yán)細(xì)認(rèn)真優(yōu)質(zhì)服務(wù)，不斷提高文件的復(fù)印打印質(zhì)量和水平共2頁,當(dāng)前第1頁1

1、服務(wù)和服從大局，工作不分分內(nèi)分外。工作當(dāng)中，還存在許多不足之處，主要表現(xiàn)在，一時理論學(xué)習(xí)不夠，存在“現(xiàn)學(xué)現(xiàn)賣”、“臨時抱佛腳”的思想；二是深入基層調(diào)研不夠，很多信息往往通過各種會議或是聽取基層匯報時了解的。針對這些問題，我將在今后的工作中認(rèn)真加以克服。

2、嚴(yán)格把關(guān)，確保文件質(zhì)量。對各類文件的格式進(jìn)行認(rèn)真排版、校對，嚴(yán)格控制文件流水好，做到不出差錯。裝訂認(rèn)真，力求均勻、端正。今年，共打印、復(fù)印各類文件、材料7000多份，其中會議紀(jì)要61期，共4225份；公司文件25起，共1625分；黨委文件8起，共455分；黨政聯(lián)發(fā)文件4起，共260份；辦公室文件11期，共588分；公司職代會材料2600份；呈文、情況反映40余份。還有大量的臨時性材料和各種證件的復(fù)印，都能夠按照各部門的要求及時完成工作任務(wù)。

篇(7)

一、辦好事務(wù)工作

1.文宣工作。起草重要會議講稿、經(jīng)驗交流材料、日常各類文稿，做好會議記錄，完成集團(tuán)官網(wǎng)、官方微信號的編審工作。截至目前，共發(fā)送總經(jīng)理辦公會議紀(jì)要20份、黨委會議紀(jì)要9份、專題會議紀(jì)要6份，下發(fā)抄告單60份；編送《集團(tuán)工作簡報》9期；編審集團(tuán)網(wǎng)新聞信息259條；編審?fù)扑凸俜轿⑿鸥黝愋畔?30余條；向中國高校后勤信息網(wǎng)、省教育后勤信息網(wǎng)、省教育工會網(wǎng)站、學(xué)校官網(wǎng)等平臺信息近200條。

2.協(xié)調(diào)工作。協(xié)助做好“校慶節(jié)”暨優(yōu)質(zhì)服務(wù)系列活動、“暑期中層干部會議”“雙代會”等工作方案；協(xié)同做好工會、離退休工作，突發(fā)事件處理工作；牽頭做好黨務(wù)公開、司務(wù)公開、信息公開，保密等工作；協(xié)助落實集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)外出考察交流活動30余次，安排集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)接待日35次；做好省教育后勤協(xié)會行專會協(xié)調(diào)工作。

3.接待工作。接待上級領(lǐng)導(dǎo)、專家和省內(nèi)外兄弟院校以及商務(wù)來訪29批次180余人。

4.督辦工作。執(zhí)行集團(tuán)定性工作目標(biāo)考核；督促各中心（公司）、部門每月報送工作簡報；實行收發(fā)文、領(lǐng)導(dǎo)批文OA運(yùn)轉(zhuǎn)，通過OA進(jìn)行工作督辦；根據(jù)《后勤集團(tuán)下屬公司及二級單位班子會議議事規(guī)則》及時督辦落實相關(guān)事宜。

5.機(jī)要工作。截至目前，通過OA、紙質(zhì)形式登記、處理來文800余份；收、轉(zhuǎn)校發(fā)等上級來文683份；處理中心（公司）、部門請示報告文件223份。

二、加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)

1.加強(qiáng)隊伍培訓(xùn)。舉行信息宣傳工作業(yè)務(wù)培訓(xùn)1次、攝影培訓(xùn)1次，提高辦公室隊伍的整體水平和工作能力。結(jié)合“思政大講堂”舉辦了管理執(zhí)行力修煉、幸福管理與自我成長等4期主題培訓(xùn)。

2.加強(qiáng)對外交流。參加全國教育后勤系統(tǒng)信息宣傳與理論研究業(yè)務(wù)交流研討班、全國高校后勤文化建設(shè)與人力資源管理創(chuàng)新高級研修班、全國高校后勤信息化建設(shè)高級研修班，牽頭舉辦浙江省教育后勤協(xié)會行專會年會、辦公室公務(wù)禮儀文化培訓(xùn)等活動，促進(jìn)與省內(nèi)外高校辦公室之間的交流合作。

三、推進(jìn)創(chuàng)新工作

1.集團(tuán)黨建工作。印發(fā)黨支部、黨支部書記工作職責(zé)，制定黨員干部談心談話制度、“兩學(xué)一做”學(xué)習(xí)教育常態(tài)化制度化實施方案。舉辦“思政大講堂”、紀(jì)檢干部培訓(xùn)會。組織開展“喜迎 保安全促生產(chǎn)”系列行動，“荷·和”廉潔文化攝影書畫作品征集活動，“支部好案例”征集活動等。

2.文化建設(shè)工作。制定《后勤集團(tuán)文化建設(shè)實施意見》，完成集團(tuán)大廳文化物化建設(shè)。結(jié)合“優(yōu)質(zhì)服務(wù)活動”、工會工作開展系列后勤文化品牌活動。獲“全國高校后勤文化建設(shè)先進(jìn)單位”稱號。

3.制度創(chuàng)新工作。出臺《后勤集團(tuán)信息公開實施辦法》《后勤集團(tuán)文化建設(shè)實施意見》《校屬企業(yè) 后勤集團(tuán)工會經(jīng)費(fèi)提取及使用管理辦法》《金華市浙師大后勤服務(wù)有限公司商務(wù)活動管理辦法（試行）》《后勤集團(tuán)公務(wù)接待管理辦法》《校屬企業(yè) 后勤集團(tuán)黨員干部談心談話制度》《校屬企業(yè) 后勤集團(tuán)“兩學(xué)一做”學(xué)習(xí)教育常態(tài)化制度化實施方案》《校屬企業(yè) 后勤集團(tuán)黨支部、黨支部書記工作職責(zé)》《校屬企業(yè)“荷·和”廉潔文化建設(shè)方案（試行）》等；修訂《后勤集團(tuán)信息與宣傳工作考核辦法》；起草《后勤集團(tuán)“三重一大”集體決策制度》；完成了《后勤集團(tuán)制度匯編（2005-2017）》。