序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政許可論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、對被訴行政行為適用法律、法規、規章及其它規范性文件的審查

目前，人民法院行政訴訟受案范圍還不包括對抽象行政行為的審查，但是，在對具體行政行為的審查過程中不可避免的會遇到對法律、法規、規章及其它規范性文件的適用審查問題。對于行政許可案件的審理同樣也不例外。

行政許可法第四條規定：設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。該法還規定，除國務院可以采用決定的方式設定行政許可，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可外，行政許可只能由法律、法規設定。行政許可本屬嚴肅的立法行為，但現實中有些地方政府甚至政府的職能部門卻非常樂意行使不屬于自己的行政許可設定權。一講行政管理，就要審批，把行政許可作為權力“尋租”的一個手段，出個紅頭文件就可設定行政許可。審判實踐中如遇此類情況，人民法院不但要對被訴的具體行政行為合法性作出認定，同時也要對被訴具體行政行為所依據的其它規范性文件的合法性進行審查認定。

因為，盡管行政訴訟法第十二條規定，相對人對抽象行政行為提起行政訴訟，法院不予受理，但并未規定法院對抽象行政行為沒有審查權。不能提起行政訴訟和不能對其進行審查不是同一個概念。行政訴訟法第五十三條關于“參照規章”的規定，事實上就已經賦予法院對規章的審查權?！皡⒄铡辈皇恰耙勒铡?，是否作為法院的裁判依據，法院有選擇權，作出選擇之前肯定要對其合法性作出審查判斷。既然法院對規章的合法性可以進行審查，那么對于效力等級低于規章的其他規范性文件當然具有審查權。在很多情況下，被訴具體行政行為不是根據法律、法規、規章作出的，而是根據其他規范性文件作出的，如果不對其他規范性文件的合法性進行審查，則無法對被訴具體行政行為的合法性進行審查。當然，法院不能在裁判文書中宣告其他規范性文件違法或無效，或者撤銷某規范性文件，但可以與更高層級的規定相比較，適用高層級的規定或者法律、法規、規章而不適用被訴具體行政行為所依據的其他規范文件。

二、對行政許可的實施主體在作出被訴的行政許可行為時是否遵守了法定原則的審查

對于行政許可案件的審理，除對被訴行政行為適用法律、法規、規章及其它規范性文件的情況進行審查外，更多的還要對行政許可的實施主體在作出被訴的行政許可行為時是否遵守了法定原則審查，具體包括以下幾個方面：

第一，行政許可的實施主體是否合法。行政主體是指享有國家行政權，能以自己的名義行使政權，并能獨立承擔因此而產生的相應的法律責任的組織。行政主體是組織，但并不是所有的組織都能成為行政主體。是否享有國家行政權是決定某組織能否成為行政主體的一個決定性條件。國家設立行政機關，通過憲法和法律賦予其行政管理權。享有國家行政權的國家行政機關就具備了成為行政主體的決定性條件。除行政機關外，一定的機構和其他具有管理公共事務職能的組織，依照法律、法規的授權，也可以成為行政主體。能否以自己的名義行使行政權，是判斷行政機關及其他組織能否成為行政主體的又一標準。以自己的名義行使行政權，是指在法律范圍內依照自己的判斷作出決定、命令，并以自己的職責保證這些決定，命令的實施。當然，行政主體的條件還包括其他方面的要求，比如能夠獨立承擔責任等。就行政許可的行政主體而言，還必須是法律、法規規定的有權頒發許可證的主管機關。沒有法律、法規的授權，任何機關都無權采取許可管制手段，無權發放行政許可證。既使依法享有行政許可權的行政機關也不能隨意將行政許可權授予或者委托其他組織行使。

第二，實施的行政許可有無明確的法律依據，是否在行政主體的行政權限范圍內。行政主體所享有的職權必須有法律規范的明確規定，行政主體必須按照法定職權，在法律規定的職權范圍內履行職務。法定的職權得不到履行，或者法定外的職權得以履行，或者超越法定的權限范圍履行所謂職務，都將構成行政主體的失職、越權或者權力濫用。

第三，行政許可的實施主體是否按照法定條件運用行政職權。行政主體只有在符合法定條件的情況下行使職權所作出的行政許可才能生效。如果行政主體不依照法律、法規所設定的條件實施行政許可，或者在條件不充分或不具備的情況下行使職權，該行政許可不能合法有效成立。

第四，被訴行政許可行為是否符合法定程序。行政許可法第五十三條規定，實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定?！姓C關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關法律、行政法規的規定……。本條規定了對于自然資源、公共資源、壟斷性行業的市場準入等范圍實施行政許可適用的程序，決定方式以及決定程序的法律適用。審理此類許可行政案件，就須對許可程序嚴格審查。行政機關依法應當通過招標、拍賣等公平競爭方式作出許可決定，如果行政機關不采取這種法定方式，仍然通過行政權力直接授予方式決定，即應判定其違法。誠然，如果法律、法規對行政許可的方式、程序等另有規定的，應當依照其規定。關于決定程序的法律適用問題，還要審查行政許可的實施主體在作出此類行政許可決定時是否適用了招標投標法、拍賣法等法律、法規的規定程序。盡管法律、法規對行政許可作了較為詳盡的規定，但現實生活中，行政機關違法實施行政許可的現象卻大量存在。比如，行政機關打著招商引資、改善投資環境、發展地方經濟的招牌，越權許可使用土地，許可開采礦產資源等等。嚴重損害了國家利益和農民群眾的合法權益，其嚴重程序甚至構成犯罪，但因為違法行為發生在行政機關身上，再加上有冠免堂皇的招牌，少有受到追究查處

述問題實際上涉及到了行政法上的信賴保護原則。信賴保護原則也是行政許可制度的原則之一。信賴保護原則，就是公民、法人或者其它組織因信賴行政機關作出的行政決定而從事的活動，要受到法律保護，沒有違法行為，不得撤銷。人民法院所受理的行政許可案件，有些是因相對人對作出許可決定的行政機關或其上級行政機關撤回已實施的行政許可行為不服引起的行政爭議。行政許可是行政機關依法作出的行政行為，凡有效成立的具體行政行為，均應具有不可變更力或者說確定力，非依法不得擅自變更或撤回。即對于行政機關來說，非因法定理由和程序，不得擅自改變其內容，或就同一事項重新作出新的決定。當然，說行政行為具有不可變更力，并不意味著行政行為絕對不可以變更或撤回，而是說行政行為作出后不得擅自變更或撤回。行政行為的撤回是在其具備可撤回的情形下，由有權行政機關作出撤回決定后而使之失去法律效力。但現實中，行政機關朝令夕改，言而無信的現象并不鮮見。表現在行政許可方面，作出行政許可后說變就變，給人一種行政機關說話不算數的感覺。也以土地行政許可為例，相對人在依法取得使用權的土地上搞建設，但行政機關隨意找個借口就撤回行政許可，責令相對人搬遷讓出土地，表現出很大的隨意性。對于此類案件的審理，要對撤回行政許可是否符合條件進行審查。概括起來有兩點：一是看合法要件是否缺損。合法的行政行為必須具備三個要件，即主體合法、內容合法、程序合法。某項行政許可決定如果缺損其中一個或一個以上要件，該許可決定就是可撤回的行政行為。二是看行政許可行為是否存在不適當的問題。所謂“不適當”，是指具有不合理、不公正、不合乎有關善良風俗習慣等情形。不適當的行政行為在多數情況下也是不合法的行為，可以以“違法”為由予以撤回；在有些情形下，不適當的行政行為并不違法，“不適當”也可成為撤回的條件。由此造成相對方的損失應由行政機關按國家賠償法的規定予以賠償。但如果行政許可的撤銷是因行政相對人的過錯，如其通過虛報、瞞報有關材料以欺騙方式獲取行政許可，或行政主體與相對方的共同過錯引起的，如收受賄賂，則該項許可被撤回后，相對方由此獲得的利益要收回，其所受到的損失自負。

三、對被撤銷的行政許可爭議訴訟的審查

合法有效的行政許可非經法定程序不能隨意廢止。根據行政許可法的規定，行政許可的廢止有兩個條件：一是行政許可決定所依據的法律、法規、規章修改或廢止，相應的許可如繼續實施，則與新的法律、法規相抵觸，因而行政機關可以依法撤回、變更已經生效的行政許可。二是頒發行政許可所依據的客觀情況發生了重大變化，原許可行為繼續存在將有礙社會政治、經濟、文化的發展，甚至給國家和社會利益造成重大損失，為了公共利益的需要，行政機關可以依法撤回、變更原行政許可。由此給相對人造成的損失，行政機關應當依法補償。行政機關依照法律規定的職權，作出行政許可決定，形成了特定的法律關系。由于行政許可一經作出即得以成立，具有法律效力，所以具有確定性。行政機關事后因故取消該行政許可，是為撤銷。行政許可法第六十九條規定了可以撤銷和應當撤銷的情形。審理此類行政爭議，人民法院應從以下幾個方面進行審查：

1、是否存在行政機關工作人員、作出行政許可的情形。這種情況的行為人是行政機關的工作人員。是指行政機關及其工作人員雖然有權實施某種行政行為，但對具體的管理相對人、所要處理的事務所作出的處理卻是按照自己的意愿而不是按照法律的規定，其結果是違背法律的，是一種明知不合法而有意為之的行為；是指具體承辦行政管理事務的工作人員不負責任，在履行職責審查行政許可的過程中不能嚴執行法律，或者疏忽大意，對不符合法律規定條件的也予以辦理的行為。

2、是否存在超越法定職權作出行政許可決定的情形。即行政機關或者工作人員并不具有實施該項行政許可的行政管理職能和法定職權，但在給管理相對人辦理行政許可過程中，沒有嚴格執行法律的規定，因某種原因越權作出了行政許可決定。

3、是否存在違反法定程序作出準予行政許可決定的情形。因此種情形本文前已述及，此處不再贅述。

篇(2)

7月下旬，浙江省人民政府法制局在杭州主辦了一次行政許可制度研討會。參加會議的主要是浙江省部分高校法學和經濟學的學者以及一些實際工作部門的人士。會上，義烏市市長周啟水介紹了該市近十年來改革行政許可制度，利用行政許可優化對社會資源的有效配置的實踐。與會人士對義烏市的作法發生了濃厚的興趣，使這場理論色彩鮮明的研討會也因此具有了豐富的實踐背景而顯示出了較強的現實意義。

一、背景

浙江省義烏市是一個以“中國小商品城”聞名于世的經濟比較發達的小城市。從1990年開始，義烏市政府就開始對政府管理體制和方式進行改革，特別是在運用行政許可配置社會資源方面進行了一系列的探索，其中以城市出租車營運權的有償有期使用改革最為典型。

1996年以前，義烏市出租車營運權實行政府行政審批制，只要有關領導批條子，就可取得出租車營運權。這種作法導致許多想經營出租車的人得不到公平競爭的機會，而一些“有關系”者則可以通過領導批條獲得幾輛甚至十幾輛出租車的營運權。此外，這種不公開、不透明的作法也成為權錢交易、滋生腐敗的溫床。1996年，義烏市政府對新投入市場的出租車的營運權的許可進行了改革。具體作法是，政府將每輛出租車營運權的使用年限核定為8年，每年需繳納1萬元的有償使用費，然后面向全市公開招認經營者，用抽簽的方式從眾多競爭者中選出營運權人。這一措施公布后，在全市引起強烈反響，參加競爭的人數達到了15000之多。最后，有關部門從中通過抽簽確認了新投放的69輛出租車的營運權人。義烏市政府同時規定，原來通過行政審批取得的出租車營運權，從即時起亦需繳納每年1萬元的有償使用費，才能繼續享有。這一改革觸動了原來擁有出租車營運權人的利益，因為他們無償取得的營運權今后也須按年繳納費用。于是，先后有9名原出租車營運權人向法院提起行政訴訟，認為政府向他們收費于法無據，請求法院撤銷行政機關這一行政行為。

二、觀點

（一）行政許可是市場經濟條件下政府實現社會管理、合理配置社會資源的有效手段之一。

義烏市市長周啟水在向與會者介紹了該市的有關改革措施后，著重闡述了自己對于行政許可制度改革的觀點。他說，改革的目標一是最大限度地追求社會資源的有效和合理配置，二是最大限度地減少行政機關及其工作人員的自由裁量權，杜絕權力尋租存在的基礎，以推進廉政建設。浙江省人民政府法制局局長鄭志耿在發言中指出，在社會主義市場經濟條件下，充分發揮行政許可的作用，對于實現社會的有效管理，合理、高效地配置社會資源，維護正常的社會秩序，有著十分重要的意義。而且市場經濟越發達，行政許可的功能就越凸顯，浙江全省這些年來行政許可制度的廣泛運用就有力地證明了這一點。

也可以說市場經濟的發展推動了行政許可的廣泛運用，也推動了行政許可制度本身的改革。

浙江大學經濟學院教授史晉川則從經濟學的角度論述了行政許可在市場經濟中的作用。他說，在我國建立社會主義市場經濟體制的過程中，一方面，政府要大踏步地退出市場領域，改變在計劃經濟時代那種在經濟領域無所不在、無所不能的地位；另一方面，政府又要在市場經濟中扮演一個相對積極的角色，特別是在當今社會各種資源日益短缺的情況下，政府干預社會資源配置的重要性就更加明顯。通過行政許可的方式對稀缺資源進行有效分配，可以防止市場主體在稀缺資源的利用方面進行無序乃至惡性競爭，既維護正常的市場秩序，又最大限度地發揮稀缺資源的社會效益。浙江大學法學院教授孫笑俠承認政府（行政機關）運用行政許可參與社會資源配置的重要性，然而，他強調指出，行政許可是行政機關行使的一項公權力，它只是在公民或法人某項權利的行使涉及到公共利益時，行政機關進行行政干預的一種方式，而不是行政機關經營國有資產的手段。只有認識到這一點，才能真正發揮行政許可作為國家行政機關一種行政管理手段的作用，才能防止行政機關濫用行政許可手段與民爭利。

（二）行政許可的現狀表明對其進行立法規范勢在必行。

來自上海市政府法制辦的王松林介紹了上海市自1997年以來對該市行政許可適用的調查情況。這項調查發現，需要實施市一級行政許可的事項有500多項，其中與經營活動有關的就多達368項。王松林分析，這些設定行政許可的事項大多有如下特點：一是許可設定主體多元化，幾乎所有行政部門都在為自己設定許可，而且有的許可主體還發生重疊，在一個事項上有多個行政主體設定許可；二是許可的標準不明確，隨意性很大；三是許可的程序不全，有的根本就沒有程序可言；四是很多許可都與收費存在著不正常的關聯。這種多、濫、亂的現象使得行政許可在某些地方成了“吃拿卡要”的代名詞，令人們聞之色變。

針對這種情形，浙江大學法學院教授馬紹春指出，行政許可不是解決市場經濟中一切問題的萬靈藥，它本質上是一種預防和彌補市場機制缺陷和失靈而采取的一種行政法律手段。因此，對這種手段的運用應當有一定的法律限制，否則，如果行政許可制度運用過濫，范圍過寬，不僅會窒息社會成員的活動，使社會發展減少活力，喪失動力，而且會導致行政效率低下，腐敗滋生。浙江大學法學院教授章劍生認為，行政許可立法的滯后，已經給一些地方的行政機關利用行政許可手段管理社會經濟生活造成了不利影響，義烏市部分出租車主市政府的案件就很能說明問題。在依法行政的原則之下，義烏市的改革措施就陷入了合理不合法的困境。我們正在實施依法治國方略，這就要求我們所進行的改革不能仍像十幾、二十年前一樣任意“突破”現行法律，而應當依法而行。因此，行政許可制度的改革要求已經將行政許可立法提上了議事日程。

（三）行政許可立法應當解決的若干基本問題。

那么，擬議當中的行政許可法應當包含哪些方面的基本要素呢？

在這一問題上，學者和實際工作部門的人士可以說達成了共識。他們一致認為，行政許可法至少應該規定以下幾個方面的內容：

行政許可的原則。包括許可法定原則，即行政許可的設定必須有明確的法律依據，并且應當按照法律規定的權限和程序進行；公開原則，即有關行政許可的所有信息都應當公開，并允許所有符合條件者申請；適度原則，其含義是設立行政許可應當以社會公共利益之必需為限度，不得過多過濫；等等。

行政許可的適用范圍。有的學者指出，行政許可制度的設定應當有利于加強國家對社會經濟活動的宏觀調控，有利于維護正常的經濟秩序，保護消費者的合法權益，有利于保護并合理分配和利用有限的國力資源，有利于調控進出口貿易，有利于維護社會公共安全。而且，行政許可的范圍還應當隨著社會的發展和需要而不斷調整。

篇(3)

行政機關違法實施行政行為必須承擔法律責任，這是依法行政原則的最基本要求，行政許可行為也不例外。行政機關違法實施行政許可行為的責任分為兩種：一是撤銷的責任，二是補救的責任。所謂撤銷的責任是指行政機關有義務撤銷違法的許可，恢復到許可以前的狀態。主要是針對行政機關違法發放、變更許可行為而言的。當行政機關對不符合法定條件的申請人給予許可后，申請人取得了不應當取得的許可，就可能會給公共利益和他人利益造成損害和威脅，如果不及時糾正，必定會違背許可的目的。所以，行政機關一旦發現行政許可行為違法，為了保障公共利益，應當撤銷該項違法的許可行為。當行政機關違法變更了一項合法的許可，導致他人利益遭受損失時，行政機關也有義務加以及時糾正。撤銷責任的理論依據來源于依法行政原則。根據行政機關依法行政的原則，對于違法的行政行為，行政機關必須承擔糾正的責任，使之恢復到許可之前的狀態。例如，行政機關對于不符合生產條件的申請人發放了藥品生產許可證，如果不加以糾正，許可證持有人就會根據許可的權利生產不符合條件的藥品，必然會給社會公共利益造成損害。所以，只要行政許可行為是違法實施的，不管是程序違法還是實體違法，不管是相對人違法還是行政機關違法導致的許可結果，許可機關都必須撤銷。如果許可機關不撤銷其違法行為，上級機關有權撤銷。作為許可行為利害關系人的第三人也有權要求行政機關撤銷違法的許可行為。如果在違法的行政許可行為沒有特定的受害人，那么，代表公益的其他國家機關，如檢察院也可以要求行政機關撤銷其違法的許可行為。撤銷的途徑可以是行政機關的自行撤銷，也可以通過行政復議予以撤銷，還可以通過行政訴訟途徑予以撤銷。撤銷的具體方式可以是：撤銷、許可證照，撤銷違法的變更、廢止、核準、備案、登記等行為，確認某項許可行為無效或者違法，收回已經發放的許可文件等。當然，并不是所有的違法行政許可行為都可以直接予以撤銷。因為撤銷的責任不僅受依法行政原則支配，同時也受信賴保護原則支配。特別是當撤銷涉及違法授益行為時，必然會給受益人造成一定財產損失，所以要求行政機關在“不違反信賴保護時，行政機關始得向后撤銷之。如果行政行為的受益人因信賴該行為已就其生活關系作成持續二無法更改之轉變時，向后之撤銷亦非所許?！币虼?，違法的許可行為是否必須全部撤銷要在權衡受益人的信賴利益是否值得保護以及不撤銷行政行為會給公共利益造成何種影響兩方面因素的基礎上確定。

行政機關違法實施許可的另外一項責任是補救責任，可以理解為補償受害者責任。該項責任受行政法上的信賴利益保護原則支配。如果行政機關違法實施行政許可行為，導致許可申請人或者利害關系第三人的合法利益遭受損害的，行政機關根據信賴利益保護的原則決定是否撤銷該行為，如果撤銷，必須對受益人由于信賴該行為的合法存在而產生的利益加以補償。那么，究竟由誰來承擔行政許可的補救責任呢？又如何承擔這種責任呢？通常情況下，誰實施行政許可行為就應當由誰承擔違法許可行為造成的損害。如果是城市建設管理部門實施的違法許可行為，導致行政相對人利益遭受不當損失的，當然應當由城建部門給予補償。行政機關承擔補償責任的標準則應根據違法的種類和過錯的程度以及相對人是否存在故意等具體情形判斷。為了進一步闡明行政機關違法許可的責任問題有必要對下列問題加以認真研究。

二、行政許可違法的形態

（一）行政機關無權限許可的責任

行政機關享有的許可權與其他權力一樣都必須來自法律的授予，未經法律授權，行政機關不得實施任何許可。但是，當行政機關對自身權限的認識發生偏差而實施了法律并未授權的許可行為時，行政機關應當承擔何種責任呢？首先，行政機關應當承擔糾正責任，即撤銷違法的許可行為或者確認該項許可為無權限的無效許可。其次，許可機關還應當承擔善后責任，即補償無過錯的申請人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監察大隊并無臨時建筑搭建的許可權，但是，當相對人對市容監察大隊提起申請后，監察大隊作出許可決定，允許申請人搭建臨時建筑。很顯然，按照職權法定原則，這是一項無效的許可行為，對政府機關并不應該產生任何約束力。但是，作為許可申請人或者第三人并不一定十分了解行政機關的職權分工，申請人本身并無過錯獲得許可而產生的利益應當受到一定程度的保護。所以，在這種情況下，行政機關對自己實施的無權限許可應當承擔一定的責任，但不是全部責任。如果申請人對于許可權限有了解的情形下，即明知行政機關無許可權故意提出許可申請的，因此獲得許可的利益不受法律保護。例如，申請人明知開辦餐館應向食品衛生行政部門提出許可申請，但故意向當地基層政府如鄉政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請人有過錯的無權限許可，行政機關不承擔責任。

（二）行政機關越權許可的責任

行政機關實施許可行為還必須遵守職權法定原則和不得越權原則。任何行政許可機關都必須在自己的許可權限范圍內實施許可行為，對于不屬于自己職權范圍內的許可事項，不得實施許可行為。如果行政機關超越權限實施許可行為，那么，該越權行為當然屬于違法行為，應予撤銷或者宣告無效，這也是糾正違法越權行為的重要方式之一。然而作為許可行為相對人的被許可人，在獲得許可的同時也獲得了某種利益，如果行政機關糾正其違法的許可行為必然給受益人造成損失。例如，受益人已經開始修建被許可的設施，已經從事受到許可的某種活動并且收取利益。當許可被撤銷后，受益人的這些利益必然受到影響，甚至未來的某種利益也將受到影響。所以，行政機關的越權許可雖然違法，但是否能夠就此承擔糾正責任，撤銷已經實施的許可，還必須考慮相對人的值得保護的信賴利益和撤銷帶來的公共利益熟輕熟重，當值得保護的信賴利益大于撤銷的公益時，許可不得撤銷。當信賴利益小于撤銷行政行為獲得的公益時，可以撤銷許可但應對收益人給予補償。如果受益人的信賴利益不值得保護時，行政機關可以撤銷許可，不必補償。

（三）行政機關違反程序實施許可的責任

行政機關違法實施許可的行為有多種，除了以上涉及的無權限和越權許可之外，還存在一種程序違法的許可。程序違法的許可是指違反了法律規定的程序要件，如違反法定時限實施的許可、省略、顛倒行政步驟的許可、形式要件不足的許可、缺少程序要求的許可等等。由于程序違法的許可對行政行為的實體結果有不同程度的影響，所以，行政機關對此類違法許可承擔的責任也有所不同。如果程序違法對實體結果不產生實質性影響，也就是程序可以補正和治愈的，那么，并不發生行政機關糾正的責任。收益人獲得的許可也并不因此撤銷，故也不存在善后補償的責任?！把a正和治愈內容上限于特定的程序違法，即申請手續、說明行政行為的理由、參加人聽證、委員會或者其他行政機關的參與等”。如果程序嚴重違法足以導致實體違法的，行政機關必須按照依法行政的原則糾正違法實施的許可行為，即撤銷違法的許可行為。當然，在這種情況下，是否所有的許可決定都必須撤銷，許可的受益人是否能夠對許可被撤銷后產生的損害要求補償，仍然要視受益人的信賴利益與撤銷許可后的公共利益的輕重而定。

（四）違法許可行為的撤銷期限

對于違法的許可行為，行政機關有權隨時予以撤銷。但是，考慮到行政行為作出之后即刻產生行政法效力，對相對人和其他人都有約束力，為了避免使相對人的法律地位長期處于不安狀況，作出許可行為的行政機關或者其上級機關應當在一定期限內撤銷違法的行政許可行為。按照德國行政程序法第48條第4項的規定，行政機關知道有構成撤銷的理由的事實后，應在1年內撤銷之。當事人請求損害賠償，也應于行政機關告知后1年內提出。如果違法行政行為是由于當事人的詐欺、脅迫或者賄賂作出的，行政機關的撤銷不受1年期限的限制。

三、撤銷許可情形下的補償請求權

（一）被許可人的補償請求權

如前所述，行政機關撤銷違法實施的行政許可行為后，因此遭受損害的行政許可的受領人即被許可人是否有權獲得補償呢？按照信賴保護原則的要求，收益人當然享有補償請求權。但是，如果受益人在違法行政許可行為的作成負有責任的話，即行政許可的違法性，在客觀上可歸責于受益人，或受益人知道且預見到該項許可將被撤銷的話，他將喪失補償請求權。如果被許可人以詐欺、脅迫或者賄賂的方法使得行政機關實施許可行為的，該許可被撤銷后，遭受損害的被許可人無權請求行政機關給予補償。如果被許可人對重要事項提供不正確資料或者進行了不完全陳述，致使行政機關依照該資料或者陳述作出行政許可決定的，被許可人也沒有補償請求權。但是，如果被許可人的行為是行政機關促成的，例如申請表格有錯誤，對問題有錯誤的誘導，致使被許可人作出錯誤說明的，被申請人仍然享有補償請求權。如果被許可人明知行政行為違法，或者因重大過失而不知道的，也不享有補償請求權。例如，房產證持有人在申請辦理房產證時弄虛作假，偽造了有關文件，致使房產管理機關向其頒發了房產證，房產管理機關發現后撤銷了該房產證，此時，作為行政許可行為的受益人雖然遭受了損害，但由于許可行為的違法性歸責于被許可人本人，所以他不享有補償請求權。

（二）第三人的補償請求權

許可行為中，存在一種特殊的行政行為，即“有第三人效力之行政處分”，此種行為的“規制內容，不僅對相對人產生授益或加負擔之效果，并且同時對第三人之法律地位產生影響”。此類行為涉及行政機關、相對人及第三人之間“三極”的法律關系，故行政機關實施此類許可行為時，不僅要對被許可人負責，而且還要對第三人負責。例如，行政機關核法建筑許可時，建設許可證的申請人是相對人，相鄰人就是該許可行為的第三人。如果行政機關應相對人的申請核發變更該許可，雖然相對人因此收益，但第三人的的合法利益可能受損，此種情形下，第三人可以通過行政和司法救濟撤銷該許可。但是，如果因為涉及重大公共利益或者相對人的個人利益，該許可未能被撤銷，那么就應當由行政機關根據信賴保護原則對第三人遭受的損失給予補償。又如，公安交通管理機關對車輛交易行為負責審批和登記，如果車輛交易的賣方通過偽造相關文件的方式取得汽車交易的核準文件并把其盜竊來的臟車賣給另外一方，那么，作為買主的一方雖然不是汽車交易過戶登記的申請人，但應當享有撤銷登記后損失的補償請求權。依據擔保法規定，債務人以土地使用權、廠房、林木、運輸工具及企業設備和其他動產抵押的，必須辦理抵押物登記。抵押人是登記行為的申請人，登記機關是實施登記行為的行政機關，如果登記機關撤銷其違法登記行為，有可能損害第三人即抵押權人的合法權益，所以，也應當賦予登記行為的第三人即抵押權人以補償請求權。在抵押登記行為中，登記部門的違法過錯類型通常有以下幾種：強行為抵押合同的當事人設定抵押期限；登記內容出現差錯；抵押人與登記部門的工作人員互相串通，進行欺詐或者虛假登記等。按照依法行政的原則，對于違法和錯誤的登記行為必須予以撤銷，但是，撤銷或者變更該登記行為只能糾正該違法行為，并不能彌補第三人（抵押權人）的損失。所以，應當給予抵押權人一定的補償。有人認為，如果錯誤或者違法的抵押登記行為歸責于行政行為的相對人即抵押人，那么，抵押權人的損失應當由抵押人承擔，而非登記部門承擔。事實上，登記部門與抵押人、抵押權人之間的關系是行政法律關系，而抵押人與抵押權人之間是民事法律關系，二者是不同的。許可登記部門實施許可登記行為時負有注意的義務，如果未盡到該義務而許可了不該許可的事項，當然要對因此遭受損害的受益人或者第三人承擔責任。特別對沒有過錯的第三人而言，撤銷登記的行為必然使其遭受損失。這種損失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押權人因為相信了登記部門行為的合法性造成的，所以，應當由登記部門承擔抵押權人的損失。當然，抵押人并不需要直接就登記的合法性向抵押權人承擔責任，但應當就其在抵押中的詐欺、偽造行為向登記部門承擔責任，并且因此喪失信賴保護請求權。

（三）補償的標準

行政機關撤銷或者不撤銷違法的許可行為，都有可能造成相關人的財產損失。對于這類損失，行政機關應當按照信賴保護利益的原則決定是否給予補償。至于按照何種標準給予補償則取決于損害的程度和法定的標準。按照臺灣行政程序法的規定，撤銷給付裁決以外的其他授益行政行為時，所應給予的補償，是用于填補當事人因信任該行政行為的存在，而發生的財產上的不利益損失。對當事人的補償，不得超過因行政行為的存續所能有的利益。因此，只補償所謂的“消極利益”或“信賴利益”，至于“積極利益”或“履行利益”，則構成補償的最高限額。例如，城建部門向房地產開發公司核法了建筑許可證，后因該證違法而予以撤銷。如果稀客證持有人對該行為具有值得保護的信賴利益，則應當給予補償。補償的范圍，則應視房地產開發公司是否已經開始建設或者已經完工，以及支付的規劃費、與客戶解約的費用和建設費用而定。但開發公司不得要求補償該項目完成后可得的利益。又如，抵押人以500萬元的自有設備為抵押物向銀行申請貸款，并通過抵押登記部門登記，如果抵押登記部門的工作人員與抵押人惡意串通，將他人的財產作為抵押物登記在抵押人名下，后登記部門撤銷登記，最終導致銀行無法收回貸款又難以實現抵押權時，登記部門應當承擔何種損失？我們認為，抵押登記部門應當承擔共同賠償責任，即抵押人應當與登記部門共同對抵押權人的損失予以補償。如果登記部門的錯誤登記行為完全是由登記部門自己的過錯造成的，那么，登記部門應當承擔全部責任。如果錯誤登記完全歸責于抵押人，那么，登記部門應當承擔補充賠償責任。

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論文關鍵詞 相對集中 行政許可權 路徑

《中華人民共和國行政許可法》第25條：經國務院批準，省自治區直轄市人民政府根據精簡統一效能的原則，可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權。這是我國首次通過立法的形式高屋建瓴的對相對集中的行政許可權進行了概括。迄今為止，相對集中的行政許可權開始走入大眾視野。

相對集中的行政許可權，是在我國政治經濟體制改革的背景下，服務型政府職能轉變的要求下，相對集中的行政處罰權試點順利踐行的前提下逐步深入發展的。我國行政機構龐雜，職能部門繁多，不同層級的政府和同一政府不同部門劃分不同的行政許可權，完成一個審批項目，手續之繁瑣，耗時之長久，令行政相對人疲憊不堪。同時也不利于政府職能的有效發揮。相對集中的行政許可權的提出，在一個部門集中行使許可權的制度下，提高了效率節約了資源降低了成本，給相對人帶來便利，同時對改善了資源環境，提高市場準入方面都不無裨益。

“天下之事，不難于立法，而難于法之必行”。國務院2004年的《全面推進依法行政實施綱要》提出，其中部分篇章對相對集中的行政許可權進行專門的論述，并且在全國各縣市進行常識性的實踐活動，積極推行各種名稱不同形式各異的試點，比如成立“行政服務中心”、“行政超市”等一站式行政服務機構，集中辦理行政許可，但不放手行政許可權，有的地方政府成立了行政審批局，自主擁有行政許可權，專門行使。下文即通過對當前我國相對集中的行政許可權制度的實施狀況分析，對幾種試點的模式進行價值衡量，期許找到合適的路徑。

一、相對集中的行政許可權概念和內容

關于相對集中的行政許可權，學界尚無定論，但較為主流的說法：“所謂恰當集中行使行政許可權，是指由一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權”，從內容上分析，相對集中的行政許可權主體必須為一個行政機構，由組織法法定賦予的職責權限，有配備的人員和獨立經費，其行使客體為實施權和監督權，使權力的行使過程接受來自行政相對人，其他機構和本機構的多重監督，以達到過程公開化通明。借鑒了相對集中的行政處罰權，兩者都是相對集中的行政執法的重要組成部分，對相對集中的行政許可權定義的準確界定，有利于從立法上改變行政執法隨意擴張的局面，從源頭上控制行政權力濫用。

二、相對集中的行政許可權兩種模式的價值分析

（一）兩種模式分析

1．“一站式”服務

“一站式”服務即一站式辦公，陽光下作業，規范化管理的運行模式，政府建立一個綜合性的服務平臺，將相關職能部門的行政審批業務集中在一個服務大廳，實行一門受理、一個窗口對外、一條龍服務。目前，大多以行政服務中心的形態出現，內涵實質相同的類似稱謂還有政務服務中心，便民服務中心，公共服務辦事大廳等。

2．行政審批局

2008年12月24日，成都武侯區行政審批局成立，是我國首個采用行政審批局試點的地區。武侯區行政審批局是政府主管行政審批事項辦理工作的政府工作部門。行政審批職能部門不再行使行政審批權，實行審監分離的行政體制，主要承擔監管職能，同時將許可類事項分離，實質為行政許可事項審批的絕對集中和其他事項審批的相對集中。行政審批局的亮點在于其職能的全面擴展和延伸，除了原本的審批職能外，觸角涉及各個方面，比如對規范化政務服務窗口的建設，對電子政務的指導監督，這與國家政治體制改革中倡導的建設有服務性政府的追求是一脈相承的。行政審批局設6個內設機構，即辦公室，政策法規科，社會類事項審批科，經濟類事項審批科，建設類事項審批科，規范化服務型政府（機關）建設管理科。

（二）兩種模式的價值衡量

1．法律依據方面，相對集中的行政許可權的行使機關法律性質和法律地位面對著定位困境和職能困境

行政服務中心模式把過去由行政機關分散、封閉和串聯式的審批，改革成集中、開放和并聯式的審批。如此一來有益于規范行政許可行為，保障行政審批的有效進行。行政許可服務中心僅僅為空間場所的集中，或者職能部門內部或職能部門間的機械集中，他不是一個審批業務主體，也不是一個審批監督主體，無法履行對行政審批的監督管理職能。許可審批功能外移后原來的職能部門的運作體制也隨之發生變化，職權范圍隨之改變，無法與原來的信息、權力做到銜接和對稱。由于缺乏法律定位，導致行政許可服務中心在機構設置，部門功能上形形層出不窮。而行政審批局模式增加了職能部門，易導致行政機構設置冗繁混亂。

2．在精簡人員和機構設置方面，相對集中的行政許可權可能會造成機構與人員更為膨脹的負面效果

在一站式行政服務中心下，部分集中許可權又造成了新的職位和新的部門，導致了職能的重復和權力的交叉，非常容易與原行政機關保留的行政許可權混淆不清。而行政審批局模式，優越性則十分明顯，在不同地段不同時期，通過人員重組，合理調派，使得審批事項忙閑不均的問題得以消減，有利于行政效率的提高。

3．在具體領域方面，專業性較強的領域是否可以集中有待商榷

在現實實踐中，有的試點地區為了盲目追求政績，行政許可權已經大大超出了初期預定的范圍，造成了行政機關內部關系混亂，難以理順。對于一些專業領域較強，知識性較為突出，技術性較為明顯的領域，比如環境保護，城市規劃等，對參與人員的專業水準和使用設備的精確性科學性要求較高，否則難以得出規范的結論。行政審批局模式并未將技術設備一并轉移到行政審批局，也并非集中了所有領域內的專業人員，這在實際操作中也是難以實現的，所以遇到專業性問題是往往顯得捉襟見肘，一站式的行政服務中心更是無法實現科學性的決策，它僅僅是人員的臨時調派，在專業性的行政資源方面更為匱乏。

4．相對集中的行政許可權的行使機關與原機關的職責銜接不流暢

某一項社會事務的行政管理領域往往要經過調查權，許可權，管理權處罰權，強制權等一系列流程，分別交由不同的行政機關行使。而相對集中的行政許可權的形式機關則認為的割裂了各個機關的聯系，在這種體制下，權力的銜接出現脫節。在一站式的行政服務中心模式下，原行政機關不想放權，造成與服務中心沖突，嚴重影響綜合執法。而在行政審批局模式下也會導致相對人耗時耗力。舉例來講，建設一個游泳館，行政審批局負責審批，體育行政主管部門負責提供資料，而后再跟蹤監管商家的規范運行。同時，行政審批局將行政許可權從原行政機關剝離出來，導致原行政機關的計劃和規劃不能有效實際，造成了資源的浪費。

三、相對集中的行政許可權的路徑選擇

（一）相對集中的行政許可權的載體建設和主體角色定位

行政服務中心為各個部門集中辦理身體提供了一個開放的平臺，從全國各地的試點來看，行政服務中心仍然是行政體制改革，建立服務性政府的一個合適之選。一方面行政服務中心要改變管人者不管事，管事者不管人的局面，賦予行政服務中心人員實權，避免因遠離原行政機構而被“邊緣化”的擔心和憂慮。另一方面，在社會主義市場經濟條件下，行政機關中適當引入競爭機制，平衡同一層級間機構的權力，摒棄上下級之間領導與被領導的關系，并通過立法的方式加以確認和保障，以防止決策權與執行權職責重疊權力交叉。行政許可權的相對集中即審批場所從部門分散集中于中心大廳、部門審批權從處室分散審批變為集中于審批辦、審批人員從多人變為集中于首席代表。這樣，使得相對集中的行政許可權有了法律依據，又使行政審批改革在保證穩定的前提下有所突破。

（二）行政許可權的相對集中

對于行政許可涉及的專業技術性強弱是行政許可必須考慮的因素，像規劃、建設等專業性較強、需要專門的設備和專業人員進行勘驗檢測后尚能做出判斷的領域，行政許可權不宜集中。專業性技術性不強，一些普通員工就能依程序做出許可的領域，可以進行集中。在行政許可中，存在特殊許可的事項，需要采用招標、拍賣等方式進行，認可涉及對申請人的特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的確定，需要利用考試或者檢測手段等。原行政許可機關對于申請人是否符合許可條件的判斷力強，此類許可由原行政機關行使比較恰當，不易集中行使。

（三）理順與原行政機關的權力關系

首先，明確立法，統一授權，賦予原行政機關對于審批事項最終解釋權，避免出現糾紛時，對相對集中行政許可權實施的機構托詞逃避，而原行政機構以無權受理而求告無門的現象發生。其次，對群眾生產生活息息相關，與企業利益密切聯系的關鍵性審批項目一定要落實到位，堅決杜絕推諉扯皮。再次，根據權責一致原則，明確劃分原行政機關與行政服務中心各自權力并對此負責，實行責任追究制。最后，建立原行政許可的機關與現先集中行使許可權的機關雙方長效合作機制，有問題及時溝通，促進了解，互相扶助，加快配合，提高行政審批的針對性和效率。

（四）相對集中的行政許可權的監督與救濟制度

必須落實長效監督，堅持內部監督和外部監督并重。既要在政府部門建立并完善自我監督體制，實現執行決策監督三者分離的職能形態，即通過分權實現限權，以防止權力高度集中而滋生腐敗。同時，加強其他行政機關，新聞媒體，人民群眾等外部監督，豐富監督來源，拓展監督途徑，促使行政機構高效廉潔運行。權利受損時，行政相對人不應向原行政機關尋求救濟，而應依法行使審查權的行政機關為被審查對象，即誰行使誰負責。

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    論文摘要:行政許可法的正式實施,是中國行政審批制度改革的一個重要里程碑。它使得道路貨物運輸許可有了立法基礎,交通部令中規定實施的《道路貨物運輸及站場管理規定》、《道路危險貨物運輸管理規定》對從事道路貨物運輸經營包括危險貨物運輸和使用自備車輛從事為本單位服務的非經營性道路危險貨物運輸的許可也以法的形式確定了下來,這為規范道路貨物運輸市場秩序,保障人民生命財產安全,保護環境,維護道路貨物運輸各方當事人的合法權益,提供了法的依據。同時在新法的實施過程中也出現了一些有待完善的地方。

    《中華人民共和國行政許可法》已由2003年8月27日通過,自2007年7月1日起開始施行?？v觀中國行政許可法出臺的前后歷程,行政許可數量這多屬中國之最,事無巨細都要設置行政許可,審批事項太多,許可程序太繁,如何找到能夠解決我們許可領域的諸多問題的方法,使得許可以法的形式出現,各個領域的許可程序都以法來加以確定,那么所有涉及到許可的方方面面都有法可依有章可循,同樣交通運輸業各項工作的開展也離不開諸多方面的行政許可,《交通行政許可實施程序規定》于2005年1月1日起已施行。道路貨物運輸中涉及到的行政許可法為貨物運輸業的發展提供了一個行之有效的審批途徑,使行政許可的過程更有效率,更便捷,以法的形式確定行使部門權力的嚴肅性,以法的形式來保護群眾的合法利益。

    一、交通部令規定的運輸業中的行政許可以法的高度出現。以更嚴肅的態度來調解和規范道路貨運市場

    《道路貨物運輸及站場管理規定》、《道路危險貨物運輸管理規定》對道路運輸行政許可的出臺和實施進行了全方位的設定,使審批和管理工作納入法制化、規范化的軌道,有力地推進和保證了執法部門依法行政和依法管理。突顯了執法部門的嚴肅性,嚴謹性。更能有效地規范貨運市場的秩序,使之有條不紊地向前發展。

    1.快速增長的交通道路貨運量,需要對貨物運輸經營者加強嚴格的規范管理。隨著產業結構的調整和完善,運輸結構的調整和優化也取得了進展,但是,道路貨物運輸業在發展過程中仍存在著諸多不容忽視的問題,一是運輸基礎設施不足,特別是與公路快運相配套的站點,倉儲堆場、通訊、裝卸設備等基礎設施較差;二是道路貨運業信息化程度低,信息技術的運用水平較低;三是運輸企業規模小,經營分散,社會化、組織化、專業化程度低。加快物流業發展,加強大型物流站場的建設,是當前物流業發展的目標。中國有句古諺,云:人盡其才,物盡其流。這很好地道出了快捷高效的物資流動對國計民生的重要性。大型的物流站場的建設需要嚴格的審批程序,《道路貨物運輸及站場管理規定》的出臺,對貨物運輸站場從經營申請到行政許可再到貨運站場的經營管理,最后到違反許可法規定范圍經營的站場處以的責任追究給出了嚴格的法律的規范。

    2.近年來,中國經濟快速發展,社會對危險品的需求迅猛增長,以滄州市為例,滄州市地處渤海之濱,南鄰勝利油田,北接大港油田,華北油田坐落在轄區腹地,是全國重點化工城市。多年來以石油化工為龍頭的支柱產業的崛起,帶動了危貨運輸業的迅速發展。危貨運輸業戶逐年增多,年運量達1600多萬噸,全市具有經營資質的危貨運輸業戶160多家,危貨運輸車輛達7000多輛,占河北省危貨車輛總數的1/2。中國公路危險貨物運輸業保持著較快的增長勢頭,道路危險貨物運輸不容忽視,如此大的道路危險貨物運市場的有序運轉和行政許可審批程序的嚴謹、高效快捷需要法的定義。交通部令中的《道路危險貨物運輸管理規定》對于貨物運輸經營者的行政許可涉及到的方方面面進行了規定,此項規定把保障運輸安全作為首要出發點,從嚴格市場準人、嚴防違規車輛進入、建立分類管理制度、引入“車輛損害管制”概念、加強非經營性道路危貨運輸管理、統一《從業資格證》、完善安全管理規定、明晰法律責任方面都進行了嚴格的規定。通過嚴把市場準人關,堅決杜絕不具備安全條件的企業從事危險貨物運輸;對危險貨物運輸實行分類管理,要求運管機構根據被許可人的車輛和其他條件,明確其可承運危險貨物的類別、項別,這樣更有利于管理和一旦發生危險時可采取相應的施救措施等等,這些都是以法律的形式對道路危險貨物運輸經營者的規范,對維護危貨市場秩序,構建和諧的交通將起到積極的作用。

    二、交通部令中的行政許可規定,以法的形式來維護各方利益

    《道路危險貨物運輸管理規定》對車輛、運輸、托運、裝卸、倉儲等各個環節加以規范,對從業人員做了嚴格的規定。在審批材料中有一條規定是從事危險貨物運輸車輛要配備行使記錄儀或定位系統。2005年的“3·29”事故也許人們至今還記憶猶新,由于肇事的槽罐車駕駛員逃逸,京滬高速公路上發生的氯氣泄漏毒倒300人的慘痛事件讓人們付出了血的代價。就連附近的莊稼和牲畜都不能幸免于難?，F在對從業人員有了嚴格的法律規定,對構成犯罪盼,要追究刑事責任,這就使得從業人員對自己的一[作定位、認識上升到一個新的高度,在事故發生時會考慮到自己會不會受到法律的制裁。同時承運人責任險為事故發生所帶來的財產賠償給予了一定的風險保障,提高道路危險貨物運輸企業抗風險能力如果“3·29”事故中的肇事車輛中裝有定位系統,那么在第一時間內相關的人員就會得到報警信息而采取有效的施救措施,減少損失。雖然這些許可規定都是強制性的,但卻也是人性化的一種體現,它的最終目的還是為了運輸企業和運輸者的利益,這也體現了立法機關和行政機關對廣大人民群眾利益的高度重視,體現了“三個代表”重要思想中的“代表最廣大人民群眾利益”的要求。

    三、增強執法人員的使命感和責任感,創新工作理念,宣傳到位

    執法人員就要注重法制法規素質、業務素質、思想道德品質的培養,這樣更有利于工作的正常開展。執法人員要轉變工作作風,在新舊執法程序的更替過程中找到定位標準,要有創新意識,要有服務意識,要把政策的宣傳做到位?！兜缆坟浳镞\輸及站場管理規定》、《道路危險貨物運輸管理規定》中有很多新增的強制性的條款,對此執法人員的宣傳工作尤為重要,“遠行的船只在出航前做好萬全的準備,才能抵御暴風雨的侵襲”,規定的最終日的還是為運輸者的利益著想.是為了道路貨物運輸市場能夠健康有序的向前發展。

    四、提高貨物運輸企業和運輸者的法律意識

    許可法巾對運輸企業和運輸者違法行為處罰的條條框框將觸使他們法律意識的提高。沒有法律的約束,運輸企業和經營肯就會打擦邊球;沒有法律的制裁,運輸企業和經營者就會無視法律的存在,尤其是危險貨物運輸,其風險是很大的,它危及到人們的生命、財產的安全,以法的形式對他們進行的強制性的管理和規范,違反規定的給予罰款,構成犯罪的,依法追究刑事責任,讓其在接受處罰的同時,認識到自己的責任,從而提高法律意識。

    五、法律是在實施過程中不斷完善的

    任何一部法律的出臺都有它有待完善之處,《行政許可法》的出臺可以說是中國在法律方面的一個創新,她的出臺沒有一部國內外的法律可以借鑒,一部嚴謹的法律是在其實施的進程中逐步完整、完善起來的。

    1.加強對托運人的管理,切實抓好化學危險品托運行為?！兜缆肺ｋU貨物運輸管理規定》第四章第27條中明確規定,“通過公路運輸危險化學品的,托運人只能委托有危險化學品運輸資質的運輸企業承運。”在第六章違法責任中卻沒有明確違反了應如何處理的問題。落實托運人的法律責任,并落實有關部門對托運方的監管責任,從源頭上把好危險貨物運輸的托運工作。

    2.隨著經濟發展,道路貨物運輸和站(場)經營以及危險品運輸企業數量增長很快,兩個“規定”對貨運經營企業、站(場)、危貨運輸經營的審批都作了明確規定,對經營的車輛審驗、年審也在許可規定當中,卻對站(場)、各運輸企業的年審未給出更細的條文說明。

    3.在兩個“規定”中對企業中的擬購置車輛給出規定,企業形成后隨著業務的增加,資產的不斷豐厚,會新購置車輛,對此“許可”中未做出明確說明。

篇(6)

論文摘要：商事登記與物權登記盡管都屬于登記制度，但其還是存在很大的差異性。本文試從法律性質、價值取向以及法律效力這幾個方面對兩種制度進行比較分析，以期對兩種制度有進一步的了解。

論文關鍵詞 商事登記 物權登記 價值取向

商事登記，又叫商業登記，指商業籌辦人為設立、變更或終止商事主體資格，而依法定的程序將法律規定的應登記事項向登記主管機關申請，并被登記主管機關核準登記公告的法律行為。 物權登記，在現有的法律制度中強制性的物權登記只有不動產物權登記，對于動產的物權是否需要登記沒有強制性規定。不動產物權登記，又稱之為不動產登記是指經權利人申請國家有關登記部門將有關申請人的不動產物權設立、變更、移轉等事項記載于不動產登記簿的事實。 盡管對于商事登記和物權登記的概念，學理上存在很多爭議，此處只是引用了我比較認同的一種說法。從兩者的概念，不難發現商事登記是一種法律行為，而物權登記是一種事實行為(其實對于物權登記到底屬于法律行為還是一種事實行為，也存在爭議)。對于商事登記與物權登記制度的差異性，本文主要是從兩者的性質、價值取向和效力這幾個方面來進行論述。

一、商事登記與物權登記行為的法律性質的比較

從兩者的法律性質來看，商事登記行為在性質上具有雙重屬性，同時具備公法與私法的性質，而且是以行政行為為主要，民事行為為次要的一種行為，且是行政行為中的一種行政確認行為。而物權登記應理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。從價值取向來看，商事登記與物權登記在安全與效率的價值取向上側重點是不同的。

(一)商事登記行為的法律性質

商事登記作為商法的一個重要組成部分其法律性質立法上少有定位，學者們也存在頗多爭論。從對法律的公私法劃分理論出發，有人認為商事登記屬于公法行為，也有人認為是一種私法行為。認為是公法行為的原因是其屬于商組織法的范疇，而商組織法有明顯的強制性規定;認為商事登記行為是一種私法行為的原因是它是商事登記的內容主要是對主體資格和營業資格的確認，屬于確權行為，而這種行為是一種私法行為。還有學者將商事登記界定為具有公法、私法雙重性質的一種法律制度。對于以上幾種學理說法，各有其合理性，但又各具缺陷。

我認為從商事登記的的公私法屬性這個角度出發，商事登記行為兼具公私法性質。首先，從商事登記法律關系的兩方當事人來看，其中一方是商主體，另一方是商事登記機關。對于商主體來說，他的相對人是登記機關，而一般登記機關就是行政機關，可見他們的權利義務并不是平等的。雖然存在這樣一種前提即如果申請人沒有申請設立、變更或終止商主體的意思，并沒有提出這樣的申請，行政機關是不能強制其申請提出申請登記的，這在一定程度上取決于商事主體的意思自治，表現出私法的性質，但相反一旦當事人有了設立、變更或終止商主體的意思，同時做出了這樣的申請，此時履行申請登記程序就成為了必經程序。 這種必經程序是國家干預經濟的一種主要方式。所以從商事登記這個行為看既具有私法的民商事性質又具有強制的公法性質。其次，從商事登記的內容來看，申請人在關于一些強制登記的事項、登記機關的職責和義務、法律責任、必備文件、法定程序等這些方面并沒有自主選擇的權力，這些體現了國家在商事登記內容上的強制力，但是申請人對有些方面還是享有充分的自由選擇權的，如選擇從事的行業、經營項目的范圍、投資數額的大小、經營期限的長短、經營地址的選擇、技術投入所占的比例等等這些方面是可以按照自己的條件和意志來做出的?？梢娫谏淌碌怯浀膬热萆弦脖憩F出了公法與私法并存的現象。

對于商事登記行為主要體現為行政行為還是民事行為這個問題還是比較容易回答的。盡管在進行商事登記行為過程中包含一系列行為，在這一系列行為中可分為民商事行為和行政行為。那么到底是民商事行為為主導地位還是行政行為為主導地位。盡管在決定是否申請登記行為過程中體現了當事人的意志，意思自治提現了民商事行為，但與登記機關的登記行為相比，其明顯居于次要地位，可見登記機關的登記行為才是商事登記的核心和關鍵，是主導性行為。因此，筆者認為，商事登記行為主要體現為行政行為性質。主要可以從以下幾方面來進行分析。首先，從主體來看，商事登記的當事人一方是行政機關而另一方是商主體，商事登記一般是行政機關(在我國主要是國家工商行政管理部門)依法行使行政職權的行為，兩者不具有平等的權利和義務。所以從主體就能分辨出它是一種行政行為。其次，從登記法產生的效力來看。因為登記機關履行審查職責是要嚴格依據法律規定的條件和程序進行的;所以登記機關審查后所做出的決定，其具有較強的法律效力，而且此效力對所有人都具有強制性約束力。其中表現為對登記申請人及其他相關主體他們不能任意選擇或改變申請，對于登記機關來說對于自己做出的決定不得擅自改變。這些約束力表現出來的是行政行為的強制性。最后，從決定是否具有效力限定性來看。登記機關的審查決定一經作出，它就具有了法律效力，已經決定就對相關當事人產生強制性法律約束力，當事人不能懷疑這個決定的合法性。也就是說除非出現了被有權機關經法定程序宣告無效或撤銷這種情況，否則就推定其決定是合法的。從以上三方面分析可見，登記機關的商事登記行為是以行政行為為主的復合行為。

以上是對商事登記行為是一種行政行為的的肯定，在此基礎上我國商事登記行為應屬行政確認行為，還是行政許可行為?雖然行政許可與行政確認具有一定的相同性，他們都是行政行為，而且都是依申請才做出的，但兩者也存在明顯的區別，首先，從確認是賦予權力還是對權力的一種認可這個角度來看，行政許可的前提是法律對許可事項的一般禁止，也就是普遍的做法是禁止的，禁止的范圍很大，只有在做出許可后才是對一般禁止的解除，從而賦予其新的權力;而行政確認的前提則是法律對確認事項的一般允許此時是允許的范圍很大，也就是一般的做法是允許的，得到確認只是對允許的公示，對權利的認可而沒有賦予新權利的意思。從這方面來看對于法律對商事行為一般是允許的，在經過商事登記后是對商事行為得到允許的一種公式和認可。其次，從行政機關是否具有自由裁量權這個角度來看。行政許可過程中行政機關具有廣泛的裁量性，只要符合法定條件的許可申請，行政機關還可因為社會公共利益這個目的，行使自己的自由裁量權;而行政確認因為具有嚴格的強制性，只能依法做出許可或者不許可，不能因為公共利益等目的，享有并使用自由裁量權。從這個角度來看，商事登記行為具有行政確認的確權性、羈束性特征，因此商事登記行為屬于行政確認行為。而且本人認為商事登記是一種行政確認行為，還因為商事登記的內容主要是行政機關機關對商事主體資格和經營資格進行確認并予以公告，可見這是一種確權性的具體行政行為。

(二)物權登記行為的法律性質

我國不動產物權交易登記是一種民事登記也就是私法上的民事行為。它與行政登記主要存在以下幾方面的區別，首先，從兩者的效力來看，民事登記只具有公示性，他只有證明公示某種權利義務關系存在與否的作用，而沒有賦予新權力產生的作用。登記只有證明某種權利存在的效力，而沒有賦予某種權利的效力。但行政登記大多具有授權性，行政登記的行為授予了申請登記者某種權利。其次，從對申請文件審查內容看，民事登記，只做形式審查，不做實質審查。只是對提供材料的書面審查。而行政登記須做實質審查，法定要件缺一不可。然后，從登記目的看，民事登記，通過材料的審查登記，公共機關以自己的名義，對外保證該權利義務關系是否存在的真實性從而能為公眾提供便捷交易信息。行政登記的目的是對商主體從事商事行為過程的監管，對象是申請人而不是對公眾。最后，從登記機關性質看，民事登記主體，有的是行政機關，特別是我國，幾乎都是行政機關;有的是法院，如德國，不動產交易登記應到基層法院;有的是其他公共組織，如美國國會圖書館著作權登記等。 而行政登記主體一般是行政機關。

經過以上的分析可知，商事登記與物權登記在行為的法律性質上存在區別。商事登記行為在性質上具有同時具備公法和私法的特點，且是行政行為中的一種行政確認行為。而物權登記應理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。而且從審查內容上看。商事登記的行為是民商事的私法行為?？梢姀墓椒ㄟ@個角度就很容易判斷商事登記與物權登記的區別。

二、商事登記與物權登記中立法的價值取向比較

所謂立法的價值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果;其二是指當法律所追求的多個價值目標出現矛盾時的最終價值選擇。商事登記和物權登記立法的基本價值取向都應該是安全和效率。而兩者中更傾向于哪個卻很難判斷。安全與效率之間是既協調又沖突的關系。現代公示制度發展的目的只要是為了保護物權的交易安全、確定物權歸屬、保障交易安全，這些目的是是登記制度的首要價值。商業登記審查中支持實質審查的和支持形式審查的，這兩者之間爭論的焦點其實就是安全和效率這兩個價值之間的側重程度。 結合許多學者的觀點，我認為商事登記的價值取向為安全和效率，其中效率優先，兼顧安全。物權登記制度作為不動產物權變動的公示手段，對于保護交易的安全有著重要的貢獻。物權登記制度中的安全價值主要由明確產權歸屬的角度、善意保護的角度和權利推定的角度體現出來。

三、商事登記與物權登記的效力比較

這里所說的商事登記與物權登記的效力主要是研究兩者的對抗效力。物權法中的對抗效力，首先它是對所有人都產生對抗效力的，而不去過問第三人的善惡意思表示，只是有這樣一種出外情況就是不可抗力等正當理由，造成對其已經進行過登記這個行為不知的。我們知道商事登記主要分為商主體和營業登記兩部分，那么對于商事登記的對抗效力也要分這兩部分來考慮。因為商主體登記屬于行政確認，行政確認的特點僅在于公示，登記與否唯一的區別就是能否對抗善意第三人。而營業登記因為屬于行政許可，行政許可具有創設新權利的效力，登記是生效的必經程序，而且如果沒有登記就不會產生對抗第三人的效力?？梢姞I業登記同時具有對抗效力和創設效力。所以我們不能一概而論的說商事登記具有對抗效力或是沒有對抗效力，二要進一步確定是商主體登記還是營業登記。

關于不動產物權登記的法律效力問題尚無統一規定，因為我國在不動產登記方面目前還存在著一些不統一，如，登記的法律依據、登記機關、登記程序、權屬證書。依照我們國家《物權法》的規定，我們對不動產物權登記效力采納的立法模式是一種折中的模式，既有登記生效主義模式，又有登記對抗主義模式。 我國這樣的折中立法模式，在學術界引起很大的爭論。

四、總結

篇(7)

「關鍵詞行政法；特許；規制

一、問題的提出

根據行政許可法的規定，有限自然資源的開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等可以設定行政許可。這些事項，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。以這條規定為依據，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業、無線電頻率使用以及城市水務、電力等領域，其利用與配置可設定行政許可。那么，這一領域的許可具有何種特點呢？其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學者關注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。

二、特許與一般許可的差異

以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區分。例如，日本行政法學中，認為諸如電力、煤氣等運輸業，具有高度的公益性。因此，此類營業活動應獲得國家的特別批準并在實施過程中接受國家的業務監督。特許是對國民設定其原本不擁有的權利或權利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規定，例如認為特許，即通過競標程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權利，特許合同條款中包含價格、質量等規制要求。授予程序的競爭性和行政規則要求統一于特許制度中。[1]當然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進一步發現特許存在的緣由。

1、作為基礎的權利性質不同

這點正如前述，已有部分學者對此加以了討論。例如有多位學者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設定的新的權利和資格的行為[2]行政特許區別于普通許可的最重要法律特征是行政當局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權利，例如建設一所醫院，經營一個鐵路企業。這種權利本來是為高權主體所承擔的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權主體將自己擁有的權利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權利的授予，許可和例外準許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當局同意的程序方面，有形式上的共同點。[3]例如駕駛許可、營業許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、麻醉藥品和精神藥品的生產許可，都屬特別許可。

2、特許與一般許可的目的不同

通常而言，特許往往通過拍賣、招標等方式，選擇最適合者進入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務提供的質量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業，更多集中于對企業及其經濟活動的規制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務或者產品的最低標準，[4]其更多的適用于社會性規制領域，例如食品安全、健康安全等設定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業之間的信息不對稱。

由于規制目標不同，使得一般許可的發放，往往只需要符合基本的資質要件即可獲得相關許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸等方面的許可時，則往往在于通過競爭機制的引入，提高服務質量。例如，《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條中規定：“本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或提供某項服務的制度。”從這條規定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規制目的的選擇上具有不同特點。

3、特許與一般許可存在的領域不同

盡管，我們不能從領域中直接判斷該領域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領域具有怎樣的差異。

從目前我國特許存在的領域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域。例如，城市供水行業及污水處理行業中存在的市政公用事業特許制度。自然資源領域中涉及到的資源開發許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業，例如傳統的網絡型公共事業領域；（2）高科技稀缺領域，例如廣播頻率的分布領域。（3）過度競爭領域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領域與行政許可法第十二條第二款的規定范圍大體一致。但行政許可法中的規定為“直接關系公共利益的特定行業的市場準入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴大，將可充分競爭的行業納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]

僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業產業部門，政府特許經營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業，進而不應簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業產業部門中， 如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]

4、特許與一般許可的程序具有差異

根據行政許可法第五十三條的規定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進行公共資源配置需要加以進一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域往往涉及到特許權的競標及拍賣程序。

經濟學家對特許投標有著專門的論述。較為經典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產業或業務中讓多家企業競爭獨家經營權，按照一定的要求，由報價最低的企業提品或服務。[7]一般而言，招標主要是針對比較復雜的標的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務（包括實力等）技術等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據拍賣規則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務、相互接入、不轉賣等責任，才能取得競標的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產品質量等往往具有固定的標準或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發許可證。

但是，這并不意味著采取招標與拍賣方式的領域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設施的拍賣等，從表面上這些領域也采取了市場化的拍賣與競標方式，但是否又能因此認為這是特別許可呢？筆者在此認為并非如此。因為，對于戶外廣告設施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標更多的僅是一種市場調節的手段而已，是否只能通過這種方式實現市場配置的目標，仍應謹慎考量。

5、特許與一般許可的事后監管力度不同

對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領域，這些領域往往具有相當的公共利益考量。這就使得特許之后，政府規制的重要內容為企業履行協議的情形。例如，公共服務的質量、收費標準以及是否能夠按照合同約定提供服務。例如，市政公用事業的特許經營權被賦予之后，要在主管行政機關監督下連續不斷的為公民提供良好穩定的服務，而且中止或停止營業，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業特許經營管理辦法》中有明確的規定。例如，在水務領域，政府確保水務特許經營企業能不中斷地提供公共產品和普遍服務，對實施特許經營的水務措施予以維護，保持設施的良好運轉。同時，政府需要制定保證不會因特許經營企業擅自停業、歇業而影響公共利益和公共安全的臨時接管應急預案，并保留在必要時收回自己經營的權力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關規定。

對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業許可，此類許可之后，政府規制的更多內容在于是否符合資質要件或者某種最低要求，以及在此基礎上，企業或個人是否遵循了必要的行業規定及其標準。如營業許可中，政府往往重點監管其經營范圍是否符合法律規定，是否有違法經營等情況。

三、特許的法律規制

由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領域之中，每一領域都有其相當獨特之處。例如，水務、煤氣等領域屬于需要網絡來提供傳輸的基礎設施，屬于網絡型公共事業，由于此類領域所獨特的自然壟斷及其規模經濟特征，使得其在規制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當的難度。而出于行政法學研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規制是通過程序而實現。特許也被恰當的認為是一種程序，既包括授予特許權的措施的設計與運作，也包括特許管理規則之下的監督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規發揮著重要的規制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發，對其中政府可能起到的作用及其法律法規的規范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。

1、招標與拍賣方式的選擇與程序設計

正如上文所言，招標與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復雜的標的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術要求；而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規制方式的不同，使得在選擇招標與拍賣方式中也有著不同的側重點。如何設計合理的競標機制進行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領域中的最大難題之一。如果競標機制設計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。

一般而言，招標程序適用招標投標法的相關規定，大體包含招標、資格預審與投標、評標與公示與簽署協議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當相關企業提出相關申請之后，才涉及到后續程序的展開。這一申請，往往也對行政機關規定了一定的作出決定期限。如果認為企業不符合申請資格，也應當說明相關理由。以上是對于招標投標程序的簡要描述。招標程序的關鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進行并且接受監督，并采用明晰的評標程序，以確保要求的質量能夠得以實現。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。

對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設計中最為核心的在于選擇恰當的價格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業的私有化、重塑競爭性基礎設施產業（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經營權采用拍賣方式出讓應當遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關規定實施。特許經營權的拍賣由政府授權機構委托依法設立的拍賣企業進行。一般而言，拍賣程序為拍賣公告——競價——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區的燃氣特許經營權拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃氣企業資質證書》或《城市燃氣企業試運行證書》的瑞安市企業均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權中往往為各級行政機關及管理部門，要求其應合理確定標底，應注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結果及其過程都應公開化。

2、特許合同的內容

一般而言，經過拍賣、招標投標程序之后，即涉及到政府與企業之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續程序監管的重要依據之一。由于特許存在的領域往往關乎人民生活的點點滴滴，對企業而言也涉及到更大的成本與風險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現這種情形，如果政府與排名第一的中標候選人者不能達成協議，政府可能會轉而與排名第二的中標候選人進行談判，以此類推。

一般而言，政府與企業之間的合同應當做到：使企業按商定的條款，對提供合同上規定的服務承擔義務； 給企業以項目的獨占權以及使工程得以實施的各項許可；如果需要的話，由政府或政府機構承擔根據商定的條款購買項目產品或服務的義務。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎設施特許經營條例》第十二條的規定為例，對此加以大致的了解，即“特許經營協議應當包括下列內容：（一）項目名稱、內容；（二）特許經營方式、區域、范圍、期限；（三）是否成立項目公司以及項目公司的經營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權轉讓等；（四）產品或者服務的數量、質量和標準；（五）投融資期限和方式； （六）投資回報方式以及確定、調整機制；（七）特許經營權使用費及其減免……”等。當然，特許合同的內容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領域不同、規制目標不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。

而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執行中出現了問題，政府可能會像私人一樣被起訴。而當對合同執行所獲得的收益進行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權利。在這一過程中，政府的角色開始發生變化。政府從權威的源泉與法律權威的享有者，轉變為市場合同的締結者，在維持整個經濟生活中所有公私合同制的穩定性方面，扮演著重要角色。

3、特許合同的年限

對于特許合同而言，設定恰當的年限相當重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業難以進入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業特許經營條例（草案）》起草階段，與會代表大都認為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業特許經營年限通常都不超過20年，深圳在水務經營權年限50年的規定明顯太長，有點不負責任?！稐l例（草案）》應增加相應規定，對經營年限進行限制，特別是在目前深圳還沒有經驗，且政府監管能力較差的現階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關于梧桐山隧道簽訂的五十年經營權，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。

一般而言，通過長期合同，政府可以實現提供服務的穩定性，時限長易于鼓勵投標與刺激投資。而較短的特許經營期限，會挫傷投標人投標的積極性，使得特許經營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應的回報。但是，短期合同的優點在于契約內容可以有更強的專屬性，更易于執行；并將現有權利人的優勢降到最低，并代之以強調競爭以及執行中規制機構的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機關的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當的期限。

4、特許合同的解除、變更與信賴保護

通過特許合同，可以為社會不斷提供質量可靠的產品與服務。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當大的影響，無法實現預期的經濟目的。為了防止這種情況發生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規定。這往往與行政許可法中的信賴保護利益相關聯。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償?！?/p>

作為特許而言，行政主體除經公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經生效的許可。但是，對于特許經營者而言，也往往被要求負有持續提供的義務。例如，根據《市政公用事業特許經營管理辦法》規定，獲得特許經營權的企業應當履行以下責任，科學合理制定企業年度生產、供應計劃以及組織生產，履行經營協議，為社會提供足量的、符合標準的產品和服務等。因此，解除特許協議往往也設定了一定條件。特許協議的解除，政府應以書面形式告知特許經營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經營者的意見。同時，應充分考慮原獲特許經營權企業的合理利益，當特許期間因政策改變嚴重影響企業預期利益的，企業應該可以向城市基礎設施行業主管部門提出補償申請，并獲得相應的補償。

四、結語

作為政府規制的一種方式或工具，特許在當下社會背景中發揮著越來越多的作用。特許推動私營企業提供服務，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運用于健康、教育、社會福利等各個領域正在取代傳統的命令控制規制方式以及官僚機構條款。在這種變化之中，公法的價值與規范被逐漸運用于契約關系的治理之中，特別是如何設計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學者可以發揮更大的作用。借助美國行政法學者弗里曼（Jody Freeman）的觀點，盡管契約作為行政法與規制工具其危險不可否認。但不可避免在公私法混合的領域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責任體系。這將促使法律研習者去面對這樣的現實，即不能回避的公法規范與私法契約規則的交融。[12]

本文的研究也正是在這種關懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領域有限，但往往關涉到企業的利益，尤其是大企業的利益，進而關涉到公民的基本生活。這就使得如何運用特許合同調整政府與企業之間的關系成為了特許制度的重要目標。而基于特許合同中行政機關與政府所具有的特殊功能，如何設計良好的監管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產業特征與領域特征，做出某種更為細致的分析亦非常重要?！霸谶@個契約型政府的美麗新世界里，行政法學者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉。”[13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。

參考文獻

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[6] 張卿。為什么要施行政府特許經營？——從法經濟學角度分析[J]（競爭與監管政策國際研討會論文 2006年2月，作者提供）

[7] 參見 丹尼爾？F？史普博著。管制與市場[M]，余暉、何帆等譯，上海：上海人民出版社1999.326

[8] 宋華琳。公用事業特許與政府規制——立足于中國水務民營化實踐的初步觀察[J]，政法論壇2006年第1期。

[9][10][11][13]卡羅爾？哈洛、理查德？羅林斯：《法律與行政》（下）[M]，楊偉東、李凌波等譯，北京：商務印書館2004. 512，551，552，554.