序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇對(duì)法理學(xué)的看法范文，愿它們成為您寫作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

隨著我國(guó)法制化進(jìn)程的加快，法律在社會(huì)中的作用也越來(lái)越突出，因而，我國(guó)法學(xué)教育的質(zhì)量也受到了多方面的關(guān)注。其中法理學(xué)在法學(xué)課程設(shè)置中的位置就是其中爭(zhēng)議聲音比較大的一部分，之前大多數(shù)人關(guān)心的都是開(kāi)設(shè)法理學(xué)課程對(duì)學(xué)生法學(xué)知識(shí)學(xué)習(xí)的意義上了，很少有人關(guān)注法理學(xué)在課程設(shè)置中的位置，但是，本文主要是對(duì)位置方面內(nèi)容的研究。

 

一、從法理學(xué)的研究對(duì)象上看法理學(xué)位置

 

我們要從分析法理學(xué)的研究對(duì)象來(lái)看法理學(xué)是否適合放在大一的法學(xué)課程中。“法理學(xué)的研究對(duì)象是整個(gè)法律現(xiàn)象的共同規(guī)律和共同性問(wèn)題”，但是，目前對(duì)其中的“共同規(guī)律”“共同性”的解釋還是眾說(shuō)紛紜的，這就導(dǎo)致了法理學(xué)外延不清晰，也出現(xiàn)了法理學(xué)定位不準(zhǔn)確的現(xiàn)象。那么，到底什么是法理學(xué)呢？這就要追溯到它的前身法哲學(xué)，在西方的法學(xué)著作中層提到過(guò)法哲學(xué)的研究對(duì)象主要有三個(gè)方面，其一是定義與分析問(wèn)題，其二是法律推論問(wèn)題，其三是法律批判問(wèn)題。要想學(xué)好法理學(xué)知識(shí)就必須要進(jìn)行這三方收集整理面的研究，但是，這些知識(shí)對(duì)于法學(xué)基礎(chǔ)非常薄弱的大一新生來(lái)說(shuō)無(wú)疑會(huì)存在理解上的難度，無(wú)論是法律推論問(wèn)題還是法律批判問(wèn)題，都要求其實(shí)施者要具有一定的法律思維和法律知識(shí)，但是，這種思維和知識(shí)是需要長(zhǎng)時(shí)間積累的。對(duì)于法學(xué)初學(xué)者來(lái)說(shuō)，要他們掌握法律中的基本概念都是需要時(shí)間去消化理解的，更別說(shuō)要學(xué)生具有法律思維和法律知識(shí)了。正因?yàn)榉治鏊枰那疤釛l件不存在或者匱乏，就導(dǎo)致學(xué)生在學(xué)習(xí)法理學(xué)知識(shí)時(shí)多是死記硬背，而且學(xué)到的知識(shí)比較單一，都是一家之言，學(xué)生自身理解力上的收獲比較少，因此，從這方面來(lái)看將法理學(xué)的學(xué)習(xí)放在大一是不太合適的。

 

二、從學(xué)習(xí)法理學(xué)的目的上分析法理學(xué)位置

 

目前，“在大一設(shè)置法理學(xué)課程的主要目的就是讓學(xué)生在理論上掌握一些法理學(xué)的基本知識(shí)，為學(xué)習(xí)部門法做一個(gè)良好的鋪墊。”是很多人眼里學(xué)習(xí)法理學(xué)的目的，正因如此，目前很多的高效在進(jìn)行法學(xué)課程設(shè)置時(shí)都將法理學(xué)放在了大一，但是我們并不能完全的肯定這種觀點(diǎn)。首先我們要明確什么是理論，理論就是“通過(guò)對(duì)特定事物的大量觀察、經(jīng)驗(yàn)和陳述進(jìn)行系統(tǒng)地收集和整理，并在此基礎(chǔ)上形成一般性的命題，人們就把它稱之為理論。”但是，由于觀察對(duì)象的流動(dòng)性和復(fù)雜性以及觀察主體的主觀性，這也導(dǎo)致了理論的不周延性和主觀性，法學(xué)理論也是如此，這也導(dǎo)致了法理學(xué)這個(gè)概念本身就是要經(jīng)過(guò)思維、觀察以及驗(yàn)證的一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)。

 

任何一種法律制度都是以法學(xué)理論為基礎(chǔ)的，在我國(guó)，法理學(xué)對(duì)法律制度最大的作用就是反思功能。首先，在法治社會(huì)建設(shè)中法學(xué)理論的反思功能。我國(guó)法律制度的復(fù)雜性是隨著法治進(jìn)程而變化的，因?yàn)椋墒且獙?duì)社會(huì)中重要的利益沖突和生活現(xiàn)象進(jìn)行調(diào)整的，如果社會(huì)基礎(chǔ)復(fù)雜，那么就需要一種復(fù)雜的法律制度來(lái)調(diào)整。隨著我國(guó)法治社會(huì)發(fā)展程度的加深，對(duì)法律制度的要求也越來(lái)越高，但是，精密的法律制度并不是一朝完成的，它需要一個(gè)不斷自我改正的過(guò)程，因此，就需要法理學(xué)對(duì)舊解決方案的存在基礎(chǔ)進(jìn)行不斷地反思。其次，在社會(huì)轉(zhuǎn)型中法學(xué)理論的反思功能。在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中必然會(huì)伴隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，而社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型也必然會(huì)帶來(lái)社會(huì)領(lǐng)域中各種新生的利益沖突，這是就需要法律對(duì)這些沖突進(jìn)行調(diào)整，但是由于社會(huì)結(jié)構(gòu)不斷的變動(dòng)，法律調(diào)整也是需要不斷進(jìn)行改變的，但是到底該如何的改變就是需要法理學(xué)進(jìn)行反思了。最后，在價(jià)值觀念改變中法理學(xué)的反思功能。生活關(guān)系是隨著社會(huì)發(fā)展而不斷變化的，而生活關(guān)系的變化又會(huì)給人們尊崇了上千年的價(jià)值觀念受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)，而且這種價(jià)值觀念會(huì)逐漸的被新生的價(jià)值觀念所代替，正如前人總結(jié)出來(lái)的“法律共同體中的價(jià)值觀的內(nèi)容和活力則比有關(guān)法律提高問(wèn)的變化更加迅速”，因此，也就導(dǎo)致了現(xiàn)有的法律規(guī)范與公民普遍的價(jià)值觀念之間總是出現(xiàn)脫節(jié)的現(xiàn)象，那么，此時(shí)就會(huì)產(chǎn)生很多的問(wèn)題，比如，是否需要調(diào)整國(guó)家法律制度來(lái)適應(yīng)公民價(jià)值觀念的變化、怎樣調(diào)整才能夠適應(yīng)公民價(jià)值觀念的變化、什么時(shí)候調(diào)整、調(diào)整的頻率等都是需要法理學(xué)理性反思來(lái)輔助意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的斗爭(zhēng)的。

 

通過(guò)對(duì)以上內(nèi)容的論述，我們不難總結(jié)出，法理學(xué)的重要性主要還是取決于學(xué)習(xí)者的主觀態(tài)度，法理學(xué)知識(shí)學(xué)習(xí)的主要目的也并非是為了學(xué)習(xí)部門法做準(zhǔn)備。其實(shí)，為學(xué)習(xí)部門法知識(shí)做準(zhǔn)備并不是光靠學(xué)習(xí)法理學(xué)知識(shí)就能夠?qū)崿F(xiàn)的，因?yàn)椋ɡ韺W(xué)是一門獨(dú)立的學(xué)科，其內(nèi)容已經(jīng)不再涵蓋部門法知識(shí)的介紹了。而我們現(xiàn)代人學(xué)習(xí)法理學(xué)知識(shí)的真正意義是培養(yǎng)法學(xué)知識(shí)學(xué)習(xí)者的反思思維以及反思意識(shí)，這是需要相關(guān)部門法作為基礎(chǔ)的，所以說(shuō)把法理學(xué)課程安排在大一第一學(xué)期還是存在著一定的不合理之處的，應(yīng)該在了解了部門法之后再進(jìn)行法理學(xué)知識(shí)的深入學(xué)習(xí)。

 

三、結(jié)束語(yǔ)

 

篇(2)

關(guān)鍵詞：法律理論；法律的本質(zhì)；概念分析

中圖分類號(hào)：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2012）02-0079-10

在從事法律理論或法哲學(xué)工作之前，首要的任務(wù)便是澄清圍繞在法律理論四周的種種誤解并厘定恰當(dāng)?shù)难芯糠椒ā＿@就是說(shuō)，我們必須要對(duì)法律理論本身進(jìn)行認(rèn)真反思，來(lái)探究如何才算得上是一種成功的法理論。否則，我們的結(jié)論無(wú)論看似多么合理，都將建立在極其不穩(wěn)固的基礎(chǔ)之上，隨時(shí)都會(huì)坍塌。近十多年來(lái)，當(dāng)代法理學(xué)對(duì)法律理論之方法和性質(zhì)的集中討論已經(jīng)逐漸成為理論關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)，“法律理論家已經(jīng)開(kāi)始——人們今天或許會(huì)認(rèn)為有些遲了——嚴(yán)肅地揭示他們所使用的方法和他們提出的主張之性質(zhì)” 。①這個(gè)理論發(fā)展趨勢(shì)無(wú)疑也迫使我們有必要加入到這場(chǎng)方法論層面的論辯中。

為了把問(wèn)題說(shuō)得更清楚，這里需要表明，本文所指的法律理論是在分析法理學(xué)的語(yǔ)境下使用的。因此，在文章一開(kāi)始有必要對(duì)分析法理學(xué)作一個(gè)初步界定，這可以從兩個(gè)方面予以說(shuō)明：一方面，分析法理學(xué)所使用的方法被廣泛地稱為“概念分析”；另一方面，分析法理學(xué)作為一種法律理論，其目標(biāo)是提供一種對(duì)法律本質(zhì)的說(shuō)明。綜合而言，分析法理學(xué)作為一種法律理論是要通過(guò)概念分析的方法來(lái)提供一種對(duì)法律本質(zhì)的說(shuō)明。這就表達(dá)了一個(gè)方法論的基本論題，即法律的概念分析就是對(duì)法律之本質(zhì)的探究。不過(guò)對(duì)這樣一個(gè)粗略的看法，我們顯然還是會(huì)存在不少疑問(wèn)——概念分析等同于語(yǔ)義分析嗎？如何正確理解法律的本質(zhì)問(wèn)題？一種對(duì)法律本質(zhì)的說(shuō)明能夠是價(jià)值無(wú)涉的嗎？分析法理學(xué)如何是普遍的？對(duì)上面四個(gè)問(wèn)題的嘗試性回答將構(gòu)成本文的主要內(nèi)容。

一、概念分析和語(yǔ)義分析

我們不妨先從對(duì)“概念分析不是什么”這個(gè)消極論題入手。值得注意的是，探究事物的本質(zhì)和探究語(yǔ)詞的意義之間的區(qū)別經(jīng)常在法哲學(xué)家那里遺失了。這里想要著重表明的就是，概念分析絕不能等同于語(yǔ)義分析，法律理論試圖說(shuō)明的是法律的本質(zhì)屬性而不是任何語(yǔ)詞的意義。

語(yǔ)義分析這種方法最系統(tǒng)地體現(xiàn)在奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》中。對(duì)奧斯丁來(lái)說(shuō)，其所面對(duì)的壓倒性問(wèn)題是“l(fā)aw”這個(gè)語(yǔ)詞在復(fù)雜多樣的非法律語(yǔ)境中的使用，例如自然法、萬(wàn)民法、國(guó)家法、禮儀法、尊嚴(yán)法等等。奧斯丁無(wú)法容忍這種語(yǔ)詞混亂的狀況，他試圖通過(guò)考察“l(fā)aw”的準(zhǔn)確用法和非準(zhǔn)確用法的界限來(lái)精確地界定“法律”這個(gè)語(yǔ)詞的意義。因此，限定法理學(xué)范圍這項(xiàng)任務(wù)，指的就是“清理這門科學(xué)中語(yǔ)言修辭活動(dòng)滋養(yǎng)的病灶”。②

然而，描述“l(fā)aw”這個(gè)詞在所有情形下的使用對(duì)法哲學(xué)家來(lái)說(shuō)有什么意義呢？這樣的理論進(jìn)路無(wú)異于使法哲學(xué)變成了詞典編纂學(xué)。奧斯丁當(dāng)然不想使其法理學(xué)事業(yè)淪為詞典編纂的工作，他也想提供一種對(duì)法律本質(zhì)的哲學(xué)說(shuō)明。因此，對(duì)奧斯丁來(lái)說(shuō)，這種語(yǔ)義分析的必要性建立在一個(gè)基本預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)之上，即對(duì)“l(fā)aw”的其他多種使用方式是基于“法律”這個(gè)語(yǔ)詞的類比式修辭活動(dòng)，其寄生于準(zhǔn)確意義上的“法律”語(yǔ)詞之中。因此，通過(guò)語(yǔ)義分析所剝離出的“法律”之核心意思就成為法哲學(xué)家理論探究的中心。

不幸的是，奧斯丁的這一理論預(yù)設(shè)是錯(cuò)誤的。拉茲尖銳地指出，且不論奧斯丁法律命令理論本身之缺陷，奧斯丁對(duì)法律分析的失敗在于如下雙重錯(cuò)誤：“第一，沒(méi)有理由把關(guān)于純粹理論法則（theoretical laws）的話語(yǔ)（例如自然法則）視為關(guān)于純粹實(shí)踐法則（practical laws）話語(yǔ)（例如法律規(guī)則）的寄生性拓展；第二，當(dāng)考量純粹實(shí)踐法則的時(shí)候，似乎沒(méi)有理由給予法律規(guī)則及其具體特征相較于道德法則的優(yōu)先性地位。”③

我們或許不應(yīng)提及奧斯丁這種笨拙的語(yǔ)義分析方法，而來(lái)重點(diǎn)關(guān)注現(xiàn)代語(yǔ)言哲學(xué)。在這方面，哈特?zé)o疑為我們提供了一個(gè)把20世紀(jì)中期的語(yǔ)言哲學(xué)應(yīng)用到法哲學(xué)領(lǐng)域的卓越范本。哈特受到了其同時(shí)代語(yǔ)言哲學(xué)家?jiàn)W斯汀（J．L．Austin）言說(shuō)活動(dòng)（speech acts）理論的極大影響，他相信運(yùn)用此理論可以幫助解決“法律”、“權(quán)利”、“義務(wù)”、“公司”等一直困擾法哲學(xué)家的法律語(yǔ)詞的本體論問(wèn)題。哈特從奧斯汀對(duì)“施事話語(yǔ)”與“敘事話語(yǔ)”的區(qū)分中得到了很多啟示。他認(rèn)為，語(yǔ)言的施事效用不同于我們通過(guò)或真或假的陳述去描述世界時(shí)對(duì)語(yǔ)言的使用；而離開(kāi)了語(yǔ)言的施事效用這一觀念，就無(wú)法理解法律現(xiàn)象的一般特征。

然而，哈特所受到的以?shī)W斯汀為代表的日常語(yǔ)言學(xué)派之影響主要限于其學(xué)術(shù)生涯的早期。④拉茲指出，在《法律的概念》這部成熟作品里，哈特對(duì)語(yǔ)言哲學(xué)的很多期待都消散了。⑤就《法律的概念》來(lái)說(shuō)，哈特從言說(shuō)活動(dòng)理論那里獲得的最為重要的教益是對(duì)基于內(nèi)在觀點(diǎn)的法律陳述之理解。具體來(lái)說(shuō)，哈特的這個(gè)思想主要受到斯蒂文森（P·F·Stevenson）和黑爾（R·M·Hare）對(duì)道德話語(yǔ)之語(yǔ)言分析的影響。斯蒂文森和黑爾在分析語(yǔ)言哲學(xué)框架內(nèi)提出的倫理學(xué)理論分別被稱為情感主義和規(guī)定主義，而哈特的基于內(nèi)在觀點(diǎn)的法律陳述正是應(yīng)用了此種理論。

這里不是具體討論哈特內(nèi)在觀點(diǎn)理論的地方，讓我們回到概念分析與語(yǔ)義分析（乃至更廣義的語(yǔ)言哲學(xué)）的關(guān)系上來(lái)。到目前為止，我們的主要觀點(diǎn)是，無(wú)論是奧斯丁式的語(yǔ)義分析還是哈特式的現(xiàn)代語(yǔ)義分析，都不能等同于對(duì)法律的概念分析。因?yàn)椋瑢?duì)法律這個(gè)“語(yǔ)詞”的使用及其意義的分析對(duì)于我們理解法律的本質(zhì)幾乎沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)的意義。用拉茲的話來(lái)說(shuō)，“大體上，只要一個(gè)人在對(duì)法律本質(zhì)及其核心制度的思考中沒(méi)有錯(cuò)誤的使用語(yǔ)言，那語(yǔ)言哲學(xué)對(duì)促進(jìn)其理解所能做的就微乎其微。”⑥

不過(guò)，不難設(shè)想這樣一種反駁意見(jiàn)，即畢竟哈特對(duì)內(nèi)在觀點(diǎn)及法律內(nèi)在陳述的闡發(fā)是他對(duì)現(xiàn)代法理學(xué)作出的最具標(biāo)志性的貢獻(xiàn)，不管哈特的觀點(diǎn)是否正確，他都是在積極運(yùn)用語(yǔ)言哲學(xué)的成果。而且，在《法律的概念》之“前言”部分，哈特明確地把“深化對(duì)語(yǔ)詞的認(rèn)識(shí)，來(lái)加深我們對(duì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)”作為他的方法論綱領(lǐng)。哈特還說(shuō)到，“在許多地方，我提出了可說(shuō)是關(guān)于語(yǔ)詞意義的問(wèn)題。我考慮了被強(qiáng)制與負(fù)義務(wù)如何區(qū)別；一項(xiàng)有效的法律規(guī)則與對(duì)于官員行為的預(yù)測(cè)有何區(qū)別；說(shuō)一個(gè)社會(huì)團(tuán)體遵守一項(xiàng)規(guī)則意味著什么，這與聲稱該團(tuán)體之成員習(xí)慣性地做某些事有何不同和相似處。”⑦

這個(gè)反駁意見(jiàn)并非沒(méi)有合理之處。我們必須承認(rèn)哈特的理論確實(shí)依賴于日常語(yǔ)言學(xué)派的語(yǔ)言分析工具，但是我們更要清楚：哈特只是把這種方法作為一個(gè)工具來(lái)比較與法律相類似的制度和實(shí)踐，從而使得我們充分理解法律本身的獨(dú)特屬性。因此，語(yǔ)義分析只是從事概念分析工具的一個(gè)技術(shù)策略，不能把它等同于對(duì)法律本質(zhì)的探究。法律的概念分析可以包括語(yǔ)義分析這種技術(shù)策略，也可以包括其他的技術(shù)策略。語(yǔ)義分析只是一個(gè)概念分析的下位范疇。

概念分析真正關(guān)注的不是語(yǔ)詞本身而是言說(shuō)背后的制度和實(shí)踐。哈特之所以在從事概念分析這一事業(yè)，其原因并不在于他使用了語(yǔ)言哲學(xué)的方法，而在于他是在進(jìn)行關(guān)于法律本質(zhì)的探究。這就是說(shuō)，一個(gè)不采用語(yǔ)言哲學(xué)方法的法哲學(xué)家也有可能是在從事分析法理學(xué)的事業(yè)。所以，下面讓我們回到“法律的概念分析就是對(duì)法律之本質(zhì)的探究”這個(gè)方法論的基本論題上來(lái)。

二、概念分析和法律的本質(zhì)

作為分析法理學(xué)的經(jīng)典之作，《法律的概念》這個(gè)書名可能會(huì)給我們以這樣的印象，哈特所要分析的對(duì)象是概念。但是，這個(gè)看法是誤導(dǎo)性的。如果把概念誤認(rèn)為是分析的對(duì)象，我們就將處于危險(xiǎn)之中，就像把指向月亮的手指誤認(rèn)為是月亮本身一樣。因此，《法律的概念》的真正分析對(duì)象其實(shí)是落在概念之下的實(shí)在，法律的概念分析是對(duì)法律這一社會(huì)實(shí)在的本質(zhì)之分析。

把握事物的本質(zhì)顯然是一項(xiàng)比正確使用其概念更為困難的事情。當(dāng)我們有一個(gè)概念的時(shí)候，很可能并沒(méi)有對(duì)其本質(zhì)的透徹知識(shí)，換言之，具有一個(gè)概念相容于對(duì)其本質(zhì)特征的粗淺或有缺陷的理解。因此，一種哲學(xué)解釋的目的就在于提高人們對(duì)概念背后的世界的理解；法哲學(xué)的目的就是促進(jìn)人們對(duì)法律之本質(zhì)的理解。那么，我們?cè)撊绾卫斫狻胺芍举|(zhì)”的問(wèn)題呢？當(dāng)對(duì)法律本質(zhì)加以探究時(shí)，我們究竟想知道些什么？結(jié)合一些重要法哲學(xué)家的討論，筆者試圖通過(guò)以下相關(guān)方面的鋪陳，來(lái)漸次推進(jìn)和深化我們對(duì)法律本質(zhì)問(wèn)題的理解。

第一， 法律的本質(zhì)指的是法律的必然屬性。

拉茲明確指出，一個(gè)法律理論的成功要滿足兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：“首先，它由其為必然真的有關(guān)法律的命題組成；其次，這些命題解釋了法律是什么。”⑧可見(jiàn)，法律的本質(zhì)問(wèn)題指向法律所必然擁有的屬性，這也構(gòu)成了分析法理學(xué)對(duì)“法律是什么”這一根本法哲學(xué)問(wèn)題的處理方式。要注意的是，對(duì)“必然性”的強(qiáng)調(diào)表明概念分析是一種哲學(xué)工作而不是經(jīng)驗(yàn)研究，雖然概念分析與經(jīng)驗(yàn)觀察有一定關(guān)聯(lián)，但從根本上說(shuō)這是兩種不同的理論方法。“一些擁有房間那么大的計(jì)算機(jī)和巨額預(yù)算的社會(huì)學(xué)家，通過(guò)分析像珠穆朗瑪峰那么龐大的數(shù)據(jù)，可能不是希望去發(fā)現(xiàn)法律的本質(zhì)或性質(zhì)，而僅僅是希望在一大堆故事中發(fā)現(xiàn)模式或反復(fù)出現(xiàn)的東西”。⑨

在更進(jìn)一步討論之前，我們還要排除這個(gè)看法，即法律之必然屬性等同于“自然種類”理論中討論的必然性類型。以米歇爾·摩爾（Michael Moore）和尼克斯·斯塔羅普洛斯（Nicos Stavropoulos）等為代表的學(xué)者在法律理論領(lǐng)域引入自然種類的概念分析方法。“自然種類”理論來(lái)源于克里普克—普特南的語(yǔ)義指稱理論，根據(jù)這一理論，意義和指稱是由世界本來(lái)的方式?jīng)Q定的，不是由我們的信念決定的。自然種類理論認(rèn)為，一個(gè)自然種類的語(yǔ)詞指稱一類對(duì)象，在一切可能世界中，這一類對(duì)象具有獨(dú)立于人類心靈的本質(zhì)。例如，“黃金”作為一個(gè)自然種類的語(yǔ)詞，無(wú)論何時(shí)，其本質(zhì)屬性都是“原子序數(shù)為79 的物質(zhì)”。

然而，把對(duì)自然種類的分析卷入法哲學(xué)領(lǐng)域是令人懷疑的，因?yàn)檫@完全忽略了自然世界和人造世界的基本區(qū)分。法律不是自然種類，我們不能否認(rèn)法律如同其他社會(huì)實(shí)在一樣都是意向性人類行動(dòng)和實(shí)踐的產(chǎn)物。因此，自然種類理論不可能解決法律之本質(zhì)這個(gè)屬于完全不同領(lǐng)域的問(wèn)題。比克斯（Brain Bix）就此告誡我們，后期維特根斯坦的觀點(diǎn)試圖說(shuō)服我們的是，“我們實(shí)際使用語(yǔ)言的方式植根于我們的實(shí)踐和意愿并且足以滿足我們的需要” 。⑩

第二，法律的本質(zhì)指示一種特定制度性實(shí)踐的本質(zhì)。

探究法律之本質(zhì)意在對(duì)“法律是什么”這個(gè)問(wèn)題提供一種哲學(xué)說(shuō)明。但是，如沃爾德倫（Jeremy Waldron）所說(shuō)，“法律是什么”這個(gè)短句是模糊不清的，它可能意味著是對(duì)法律這個(gè)制度是什么的總體說(shuō)明（wholesale account）；或者可能意味著是對(duì)具體法律是什么的細(xì)節(jié)說(shuō)明（retail account）。B11不可否認(rèn)，法律理論會(huì)對(duì)確認(rèn)具體法律是什么感興趣，但是對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答更主要的是通過(guò)援引這一制度具有的本質(zhì)屬性來(lái)建立一種制度的類型。例如，我們常常認(rèn)為，法律通常聲稱有權(quán)利使用強(qiáng)力來(lái)實(shí)施它的規(guī)則。在這個(gè)例子中，法律沒(méi)有指涉具體的法律規(guī)范，而毋寧是指涉一個(gè)創(chuàng)造、適用和實(shí)施這些規(guī)范的制度或組織。按照這個(gè)設(shè)想，我們似乎可以說(shuō)，法律體系具有被設(shè)計(jì)用來(lái)獲得某種政治目標(biāo)的獨(dú)特制度性結(jié)構(gòu)。

在這個(gè)問(wèn)題上，哈特的《法律的概念》為我們提供了一個(gè)較好的分析范例：以承認(rèn)規(guī)則為代表的第二性規(guī)則的出現(xiàn)彌補(bǔ)了前法律社會(huì)之規(guī)則的缺陷，從而產(chǎn)生了一種新的政治制度類型；最小自然法的內(nèi)容則表明了這一新的制度類型所針對(duì)的社會(huì)和政治之特定需求。拉茲的立場(chǎng)無(wú)疑更為鮮明，在他看來(lái)，法律理論試圖對(duì)法律之本質(zhì)屬性的說(shuō)明就是在探究一種社會(huì)制度的類型學(xué)（typology）。B12拉茲更是把這種解題思路稱為對(duì)法律本質(zhì)加以探究的制度性進(jìn)路（the institutional approach），B13他贊成制度性進(jìn)路而貶抑基于“法律人視角”的研究進(jìn)路。拉茲強(qiáng)調(diào)，我們并非要完全不顧法律人視角，但是這種關(guān)注必須置入到社會(huì)的背景下，即從社會(huì)組織和政治制度的更寬廣視角來(lái)檢討法律人和法庭的定位。

第三，對(duì)法律本質(zhì)探究的根本目標(biāo)是詮釋屬于我們自己的法律概念。

當(dāng)我們把法律作為一種獨(dú)特的社會(huì)制度來(lái)加以研究時(shí)，這種分類學(xué)的理論方法不免會(huì)被認(rèn)為是某些抽象的理論考量決定了對(duì)社會(huì)制度的歸類，這些理論考量可能包括理論的豐富性和一致性，理論表達(dá)的簡(jiǎn)約、理論的預(yù)測(cè)性力量等等。因此，理論的解釋力量在于這個(gè)理論本身是否符合上述的元理論標(biāo)準(zhǔn)。哈特的論述在一定程度上也助長(zhǎng)了這個(gè)看法，在《法律的概念》里，他指出：“如果我們要在這些概念之間作個(gè)理性的選擇，那應(yīng)該是因?yàn)槠渲心硞€(gè)概念有助于我們的理論探究、促進(jìn)或澄清我們的道德推理，或兩者皆是。”B14

這句引文似乎部分地承認(rèn)，一個(gè)概念或類型的形成是為了促進(jìn)理論研究或其結(jié)果的表達(dá)之目的而被學(xué)術(shù)團(tuán)體引介進(jìn)來(lái)的。然而，此看法是根本錯(cuò)誤的。盡管在一般性的自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，可能沒(méi)有人否認(rèn)那會(huì)是一種極佳的概念之形成方式。但是，法律理論并不追求純粹的理論智識(shí)價(jià)值。拉茲指出，“法律的概念作為對(duì)一種社會(huì)制度的類型之標(biāo)示，其并非是任何學(xué)術(shù)性學(xué)科之科學(xué)工具的一部分”。B15這就是說(shuō)，法律的概念并不是一個(gè)被學(xué)術(shù)界引介進(jìn)來(lái)幫助解釋法律這種社會(huì)現(xiàn)象的概念，相反，法律的概念是一個(gè)扎根于我們社會(huì)的自我理解（self-understanding）概念，是我們的文化以及傳統(tǒng)的一部分。它是一個(gè)在我們社會(huì)中的共同概念，而不是對(duì)任何具體學(xué)科的維護(hù)。質(zhì)言之，法律的概念從根本上反映了我們對(duì)法律制度的自我意識(shí)或自我理解。概念分析不創(chuàng)造理論，而只是詮釋我們自己的概念。

因此，當(dāng)我們探究法律之本質(zhì)時(shí)，“自我理解”就構(gòu)成了我們所研究的根本內(nèi)容。不過(guò)，由拉茲所主要闡發(fā)的這個(gè)“自我理解”論題卻遭到了來(lái)自德沃金的質(zhì)疑，德沃金不無(wú)諷刺地說(shuō)：“如果我們想研究我們自己的意識(shí)，那么轉(zhuǎn)向小說(shuō)、政治學(xué)、生物學(xué)、精神分析學(xué)和社會(huì)科學(xué)，我們會(huì)做得更好。”B16面對(duì)德沃金的這個(gè)質(zhì)疑，這里有必要對(duì)“自我理解”論題作出進(jìn)一步的說(shuō)明。

可以注意到，在新近出版的《權(quán)威與解釋之間》這本著作的“序言”里，拉茲再次強(qiáng)調(diào)，“法律理論的一個(gè)特征是它們處理活動(dòng)、態(tài)度、制度以及相關(guān)現(xiàn)象，后者本身由一些盡管并不完美的自我理解所告知。”B17拉茲的這個(gè)主張實(shí)際上意味著，這些“不完美的自我理解”作為一種常識(shí)或顯明之理（truisms）是法律理論的分析質(zhì)料，揭示法律本質(zhì)的過(guò)程就是一種對(duì)有關(guān)法律之常識(shí)的理性重構(gòu)。換言之，法律的概念分析之關(guān)鍵是對(duì)我們所擁有的相關(guān)常識(shí)之收集和反思。這里，不妨以第24屆IVR大會(huì)上拉茲所作的“世界秩序中的個(gè)體權(quán)利”之主題發(fā)言為例。在對(duì)“權(quán)利”的這個(gè)杰出分析中，拉茲所做的首要工作就是細(xì)致地列出了如下若干有關(guān)權(quán)利的常識(shí)：“1）擁有權(quán)利意味著擁有對(duì)權(quán)利主體而言具有價(jià)值之物；2）擁有權(quán)利本身對(duì)于權(quán)利主體是有價(jià)值的，權(quán)利構(gòu)成了課予他人以義務(wù)的根據(jù)；3）他人對(duì)權(quán)利主體負(fù)有不得侵犯或妨礙其權(quán)利之享有或?qū)崿F(xiàn)的義務(wù)；4）權(quán)利主體可依其選擇免除或終止此義務(wù)。”B18無(wú)疑，這四點(diǎn)都是我們對(duì)“權(quán)利”概念的重要常識(shí)。

當(dāng)然，列出有關(guān)法律的常識(shí)并不意味著其就構(gòu)成了對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)知。這些常識(shí)只是被作為暫時(shí)的固定點(diǎn)而隨時(shí)可以被修正甚或放棄。我們的理論工作雖然始于常識(shí)性的判斷，但卻并非終于常識(shí)性的理論。如果法律的本質(zhì)對(duì)任何人都非常清楚，那么我們就沒(méi)有必要致力于概念分析這項(xiàng)事業(yè)。在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)概念分析是一種類似羅爾斯意義上的反思平衡（reflective equilibrium）之方法。

總之，就一種成功的法理論而言，我們必須盡可能地提出這類常識(shí)，并盡可能地予以說(shuō)明和反思；相反，如果我們罔顧它們，那么我們的法律理論工作就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。在這方面，德沃金自己的法律理論并非背道而馳，反而忠實(shí)地遵循了此項(xiàng)要求。眾所皆知，為德沃金所關(guān)注的“常識(shí)”是法庭辯論中的“理論爭(zhēng)議”，由此，德沃金的概念分析重心在于對(duì)法律這種“論證性實(shí)踐”的理性重構(gòu)，他說(shuō)：“我們希望能夠更具有反思性，并且希望提出一個(gè)比大多數(shù)律師有時(shí)間或有意愿去構(gòu)想的答案更深刻、更具有一般性的答案。”B19

三、法律理論： 評(píng)價(jià)性vs.描述性

如何判定“法律理論之性質(zhì)”這個(gè)問(wèn)題必然要把我們帶到法律理論的描述性和評(píng)價(jià)性之爭(zhēng)的領(lǐng)域。現(xiàn)在立場(chǎng)應(yīng)該很清楚，當(dāng)我們主張“對(duì)法律本質(zhì)的探究是要促進(jìn)我們理解我們自己”這個(gè)命題時(shí)，已透露出法律理論的詮釋性特點(diǎn)，即法律的概念分析是我們對(duì)法律這種制度性實(shí)踐的詮釋。因此，法律的概念分析其實(shí)是一項(xiàng)詮釋性工作，它具有評(píng)價(jià)性或證立性的維度。這正如德沃金所言，“法律的諸一般理論其目標(biāo)在于詮釋法律實(shí)踐的主要本旨和結(jié)構(gòu)……”B20值得指出的是，就德沃金和拉茲而言，無(wú)論各自在有關(guān)法律理論之性質(zhì)問(wèn)題上的其他方面存有多大分歧，他們其實(shí)都承認(rèn)自己的理論是詮釋性的，因而也是評(píng)價(jià)性的。

法律理論的評(píng)價(jià)性和描述性之爭(zhēng)也可以轉(zhuǎn)換為法律理論的兩種不同視角之爭(zhēng)，即評(píng)價(jià)性法理論代表著法律理論的內(nèi)在視角，而描述性法理論則代表著法律理論的外在視角。在《法律帝國(guó)》里，德沃金就明確提出，他所采用的理論出發(fā)點(diǎn)是法律實(shí)踐參與者的“內(nèi)在視角”，而不是社會(huì)學(xué)家或歷史學(xué)家的“外在視角”。B21德沃金的這個(gè)看法致使哈特在《后記》里，進(jìn)一步明確主張他自己的法理論是描述性的，而不以任何證立為目標(biāo)。在哈特看來(lái)，法律理論并非一定要納入法體系之參與者的內(nèi)在觀點(diǎn)中，一種描述性的法理學(xué)是完全可能的。“在描述性法理學(xué)的計(jì)劃中，并沒(méi)有任何東西阻止非參與者的外在觀察者，去描述參與者從此種內(nèi)在觀點(diǎn)看待法律的方式”。B22哈特對(duì)“內(nèi)在觀點(diǎn)”所給出的基本描述和分析就是：“事實(shí)上，他們對(duì)體系的忠誠(chéng)可能基于許多不同的考量：長(zhǎng)期利益的計(jì)算；對(duì)他人無(wú)私的關(guān)懷；不經(jīng)反省的習(xí)慣或傳統(tǒng)的態(tài)度；或者只是想要跟著別人走。”B23

哈特的這個(gè)進(jìn)路可以稱為一種外在的概念分析（external conceptual analysis），佩里進(jìn)一步稱其為方法論實(shí)證主義（methodological positivism）。B24方法論實(shí)證主義的基本命題就是，法律理論和價(jià)值沒(méi)有必然關(guān)聯(lián)。在方法論實(shí)證主義看來(lái)，如果要展開(kāi)對(duì)作為一種社會(huì)制度的法律之評(píng)價(jià)，那么在邏輯上就必須首先對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的這種制度進(jìn)行價(jià)值中立的描述和分析。因此，對(duì)法律的概念分析嚴(yán)格地限定在“法律是什么”而不是“法律應(yīng)該是什么”的問(wèn)題上。這個(gè)看法無(wú)異于把概念分析與規(guī)范性評(píng)價(jià)分成了兩個(gè)先后承繼的獨(dú)立階段，從而在實(shí)質(zhì)上把“規(guī)范法理學(xué)”逐出了“分析法理學(xué)”的范圍之外。

然而，我們對(duì)法律本質(zhì)的探尋離不開(kāi)對(duì)法律之于我們之重要性的價(jià)值判斷，這種判斷必須從法律實(shí)踐參與者的視角來(lái)作出。把參與者信念納入到描述中并使其可理解盡管并非不可行，但這卻不是以理論家自己的聲音來(lái)提出這些信念和態(tài)度的。沃爾德倫指出，這里存在一種重要的不對(duì)稱：1）法律學(xué)者把握有關(guān)服從一條規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)之角色，與2）法律學(xué)者把握有關(guān)一個(gè)法律體系的本旨或功能的內(nèi)在觀點(diǎn)之角色。哈特顯然接受了1）而拒絕了2）。但是，沃爾德倫提醒我們，重要的是，不僅法律是規(guī)范性的，而且法律的概念也是規(guī)范性的，一個(gè)人不可能脫離于對(duì)一種生活形式的參與而使用或理解這個(gè)概念，這種生活形式以不同的方式對(duì)政治實(shí)踐作了分類。B25

顯然，方法論實(shí)證主義違背了這個(gè)重要觀點(diǎn)，即我們對(duì)法律實(shí)踐的詮釋和理解形塑了屬于我們的法律概念。概念的生命在于實(shí)踐和生活形式。對(duì)“法律是什么”的回答內(nèi)在地蘊(yùn)涵著對(duì)“法律應(yīng)該是什么”的價(jià)值判斷，這兩者無(wú)法斷然分離。一種“阿基米德式”的方法進(jìn)路是行不通的。B26菲尼斯（John Finnis）早就指出：“現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展顯示，并且對(duì)任何社會(huì)科學(xué)的方法論之反思證實(shí)，除非理論家本身也參與了對(duì)什么是對(duì)人類真正好的東西以及什么是為實(shí)踐合理性所真正需要的東西之評(píng)價(jià)和理解的工作，否則他不可能對(duì)社會(huì)事實(shí)進(jìn)行理論描述和分析。”B27要言之，法律理論必須從內(nèi)在視角出發(fā)并且必須通過(guò)訴諸道德判斷來(lái)加以證立。

對(duì)法理論內(nèi)在視角的辯護(hù)促使我們必須深入思考法哲學(xué)與政治哲學(xué)以及道德哲學(xué)的關(guān)系。 由于一種基于內(nèi)在視角的法理論含有規(guī)范性的證立維度，其必然會(huì)迫使我們把目光投向政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的領(lǐng)域。在這方面，德沃金是毫不遲疑的堅(jiān)定行動(dòng)者；拉茲和菲尼斯則徑直把法哲學(xué)看成是實(shí)踐哲學(xué)的分支。這就是說(shuō)，法律理論并非一個(gè)自足的論域，道德或政治考量在法律的概念分析中扮演著不可或缺的角色。不過(guò)，我們不需要為此而自尋煩惱，認(rèn)為這種學(xué)科之間的隸屬關(guān)系取消了法哲學(xué)的獨(dú)特地位和貢獻(xiàn)。沃爾德倫就此指出，當(dāng)法律理論家確認(rèn)了他們需要回答的重要的非法理學(xué)問(wèn)題時(shí)，法律理論有時(shí)候可以幫助政治理論建立起有待討論的事項(xiàng)。在這方面，他們可能加強(qiáng)了政治哲學(xué)業(yè)已從事研究的重要性，或是促成了新的工作，這要求政治哲學(xué)聚焦于其所忽視但卻被法律學(xué)者洞察到的政治現(xiàn)象之特征。B28

對(duì)法律理論內(nèi)外視角的簡(jiǎn)要說(shuō)明可以幫助我們澄清對(duì)分析法理學(xué)的兩個(gè)普遍誤解：一是把德沃金的詮釋性法理學(xué)看作是不同于概念分析的事業(yè)；二是把法律實(shí)證主義等同于一種外在視角的法理論。這兩個(gè)認(rèn)識(shí)都是誤導(dǎo)性的。

第一個(gè)誤解的問(wèn)題已經(jīng)很清楚，德沃金以及其他自然法理論（例如菲尼斯）仍是在探究法律的本質(zhì)問(wèn)題，他們所采取的內(nèi)在視角與概念分析的工作不僅不矛盾而且相互契合。對(duì)德沃金來(lái)說(shuō)，法律理論僅僅在規(guī)范性的、詮釋性的意義上是概念的。B29斯蒂芬·佩里一語(yǔ)道破，對(duì)概念分析的一種正確理解使其在所有重要方面都等同于德沃金的詮釋主義，雙方不過(guò)采用了不同的名稱。B30因而，我們不要陷入“分析法理學(xué)”和“詮釋法理學(xué)”的語(yǔ)詞稱謂之爭(zhēng)，對(duì)法律理論如何命名是一個(gè)無(wú)關(guān)緊要的問(wèn)題，重要的是清楚“如何才算是一種成功的法律理論”。

第二個(gè)誤解更值得我們注意。在《法律帝國(guó)》中，德沃金曾把法律實(shí)證主義重構(gòu)為慣例主義，他認(rèn)為慣例主義法律概念觀的吸引力在于，慣例主義認(rèn)為之所以過(guò)去的政治對(duì)當(dāng)前的權(quán)利具有決定性在于“被保護(hù)之期待”的理想。B31法律實(shí)證主義者當(dāng)然不同意德沃金對(duì)實(shí)證主義的這種漫畫式的素描，但這卻顯示了德沃金的一個(gè)重要洞見(jiàn)，即德沃金從根本上否定了方法論實(shí)證主義與他自己的整全法理論相競(jìng)爭(zhēng)的資格。質(zhì)言之，德沃金認(rèn)為所有的法理論必須是規(guī)范性的，法律實(shí)證主義也是如此。就我們所關(guān)心的這個(gè)誤解來(lái)說(shuō)，重要的是，方法論實(shí)證主義雖然是一種基于外在視角的法理論，但法律實(shí)證主義卻有一個(gè)更為豐富的規(guī)范性傳統(tǒng)，這就是由霍布斯所開(kāi)啟的規(guī)范實(shí)證主義（Normative Legal Positivism）。

規(guī)范性實(shí)證主義不同于方法論實(shí)證主義的理論進(jìn)路，它是一種基于內(nèi)在視角的實(shí)證主義法理論。以霍布斯為代表的早期實(shí)證主義者，對(duì)實(shí)證主義法律觀念的辯護(hù)完全來(lái)自于一種規(guī)范性的政治立場(chǎng)，他們對(duì)法律本質(zhì)的探究也都伴有對(duì)法律實(shí)踐之本旨或功能的反思。然而，這個(gè)理論典范在奧斯丁那里被中斷了，分析法理學(xué)被奧斯丁抽掉了其規(guī)范性維度。不過(guò)，值得注意的是，在近十多年來(lái)，法哲學(xué)家們一直關(guān)注法律實(shí)證主義如何被重鑄為一種規(guī)范性論題。我們?cè)诖藷o(wú)法細(xì)致地對(duì)規(guī)范實(shí)證主義展開(kāi)論述。如果要提煉出其基本命題，那么可以說(shuō)，規(guī)范實(shí)證主義認(rèn)同如下這個(gè)主張，即如果法律體系的一般運(yùn)行不要求人們實(shí)施道德判斷來(lái)確認(rèn)法律，那么就可以最佳地獲得合法性的價(jià)值或者法治。作為一種內(nèi)在視角的法理論，規(guī)范實(shí)證主義的傳統(tǒng)以及理論趨向理應(yīng)引起我們的重視。

四、法律理論：普遍性vs.地方性

法律的概念分析就是對(duì)法律本質(zhì)（法律所具有的必然屬性）的探究，因此，概念分析的方法也被稱為一種普遍法理學(xué)的方法。現(xiàn)在遇到的問(wèn)題是：我們?cè)撊绾卫斫夥衫碚摰钠毡樾裕匡@然，這并不是一個(gè)容易回答的問(wèn)題。困難在于概念分析既然是對(duì)法律這個(gè)屬于我們自己之概念的詮釋或理解，那么就完全有理由把法律理論看作是地方性的，而且也只能是地方性的。在這種理解的基礎(chǔ)上，使得法律理論普遍化的唯一路徑似乎就是把不同文化的法律實(shí)踐加以抽象化，從而獲得一個(gè)共同的抽象基礎(chǔ)來(lái)確立法律理論的普遍性。

表面看起來(lái)，上述做法似乎是建立普遍法理學(xué)的可行方法；但這滿足的毋寧是一種經(jīng)院式的學(xué)究癖好，按照此種方式所得到的法律概念因而是一個(gè)瑣碎無(wú)意義的空泛觀念，法律的概念分析絕非是從所有的法文化和所有歷史時(shí)期里找尋一個(gè)相似的法律概念，這種做法無(wú)異于把所有地方歷史聯(lián)結(jié)起來(lái)的詞典編纂。抽象固然可以使得理論高度普遍化，但概念的核心意義很可能被完全忽略，從而喪失了真正把握概念的機(jī)會(huì)。因此，如果要保持對(duì)屬于我們自己的法律概念的充分理解，即在保持地方性特色的基礎(chǔ)上推進(jìn)普遍性，那么普遍法理學(xué)的建立就必須另辟蹊徑。在這方面，菲尼斯給我們帶來(lái)了非常重要的見(jiàn)解和啟發(fā)。

菲尼斯發(fā)掘了亞里士多德在有關(guān)人類事務(wù)的哲學(xué)里所討論和使用的焦點(diǎn)意義（focal meaning）之確認(rèn)的方法。事態(tài)的焦點(diǎn)意義被菲尼斯稱為核心情形（central cases）。在菲尼斯看來(lái)，普遍化的哲學(xué)機(jī)制是通過(guò)概念所指的事態(tài)之核心情形和邊緣情形（peripheral cases）這對(duì)范疇展開(kāi)的。B32事態(tài)的核心情形具有概念的豐富性和完整性，而邊緣情形通過(guò)與核心情形之間形成的張力有效地納入到了我們對(duì)概念所指事態(tài)的理解中。例如，商業(yè)友愛(ài)構(gòu)成了友愛(ài)的邊緣情形，納粹德國(guó)則構(gòu)成了立憲國(guó)家的邊緣情形。可以說(shuō)，菲尼斯所倡導(dǎo)的這種普遍化機(jī)制毋寧是通過(guò)類推而不是歸納和演繹的方法機(jī)制實(shí)現(xiàn)的。

一個(gè)質(zhì)疑可能隨之浮上水面。如果普遍化的出發(fā)點(diǎn)是我們對(duì)自己所處文化中的法律概念之理解，那么，當(dāng)我們把這個(gè)理解類推到其他文化時(shí)，我們可能真正理解異域文化嗎？這難道不會(huì)是一種文化霸權(quán)嗎？筆者認(rèn)為，問(wèn)題不在于我們是否能夠理解其他文化的法律概念，而在于我們不得不借助于自己文化的概念范疇來(lái)解釋其他社會(huì)的法律制度，這么做并不存在錯(cuò)誤。正如拉茲所言，“這是理解其他文化的任何智識(shí)嘗試的不可避免的一部分”。B33

重溫一下哈特與德沃金之爭(zhēng)對(duì)于我們恰當(dāng)理解法律理論的普遍性是有幫助的。在“后記”中，哈特極力強(qiáng)調(diào)他與德沃金的法理論設(shè)想是完全不同的理論事業(yè)，從而否認(rèn)這兩個(gè)法理論之間存在任何重大而有意義的沖突。哈特的理由除了強(qiáng)調(diào)他所做的是一種不同于評(píng)價(jià)性法理學(xué)的描述性法理學(xué)之外，他還意在表明德沃金的理論是地方性的，其“指向特定的法文化” ，B34即德沃金作為理論家自己所處的英美法的法文化。哈特聲稱自己的理論是普遍性的，他對(duì)此作出了特別說(shuō)明：“這個(gè)理論在以下的意義上是一般性的，即它并不關(guān)聯(lián)于任何特定的法體系或法文化，而是要對(duì)法律，作為一種復(fù)雜的，包含著以規(guī)則來(lái)進(jìn)行規(guī)制且在此意義上是規(guī)范之面向的社會(huì)和政治制度，作出闡釋和厘清。”B35

哈特和德沃金的理論事業(yè)是否形成了如哈特所言的巨大差異，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答需要我們更細(xì)致地辨明哈特所從事的這項(xiàng)理論工作的性質(zhì)。應(yīng)該引起注意的是，在《后記》中，哈特接著上段引文提到，“此項(xiàng)厘清工作的出發(fā)點(diǎn)，就是我在本書第四頁(yè)中所提到的，任何受過(guò)教育之人都普遍擁有的，關(guān)于現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系之顯著特征的常識(shí)”。B36在《法律的概念》開(kāi)篇，哈特對(duì)這些有關(guān)國(guó)內(nèi)法體系之顯著特征進(jìn)行了概括性描述：

“一、在刑罰之下，禁止或責(zé)令某些方式加以損害之人的規(guī)則；二、要求人們賠償那些他們以某些方式加以損害之人的規(guī)則；三、規(guī)定作成遺囑、契約或其它賦予權(quán)利和創(chuàng)設(shè)義務(wù)所需之必要要件的規(guī)則；四、決定規(guī)則為何、它們是何時(shí)被違反的，以及確定刑罰與賠償?shù)姆ㄔ海晃濉⒅贫ㄐ乱?guī)則和廢止舊規(guī)則的立法機(jī)構(gòu)。”B37

我們之所以大段摘錄這段文字，無(wú)非是想表明哈特的法律理論起始點(diǎn)，這個(gè)起始點(diǎn)就是現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系及其所具有的顯著特征。哈特所描述的現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系是一個(gè)相對(duì)具體的制度類型，對(duì)我們來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系是我們的法律概念之核心情形。這樣，當(dāng)哈特從事于闡明法律這個(gè)概念的任務(wù)時(shí)，他聚焦于這種類型的制度；這項(xiàng)任務(wù)一旦完成了，我們就可以更滿意地掌握我們的法律概念，并且處于更好的位置上來(lái)看其他文化的社會(huì)實(shí)踐（如原始法律、國(guó)際法或與我們自己的實(shí)踐極其不同的外國(guó)法律實(shí)踐等等）是否是法律的個(gè)例。這就是法律概念和法律理論的普遍性意義所在。所以，非常清楚的是，哈特理論事業(yè)的起點(diǎn)是“地方性”的。要言之，哈特的概念厘清工作把法律這個(gè)概念的地方性闡釋作為了起點(diǎn)。

當(dāng)然，這里要再次強(qiáng)調(diào)的是，哈特對(duì)法律概念的回答不是簡(jiǎn)單地重復(fù)受教育之人對(duì)現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系這些顯著特征的描述，哈特明確反對(duì)以這種武斷方式來(lái)結(jié)束“什么是法律”這個(gè)惱人不休的問(wèn)題。因此，更準(zhǔn)確地說(shuō)，概念分析的普遍性在于尋求概念的必然屬性，即我們要從現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系的常識(shí)中厘清法律的本質(zhì)。否則，憑借現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系的偶然屬性來(lái)闡釋其他法文化就可能不得要領(lǐng)。

一旦我們看到哈特法律理論的起點(diǎn)是地方性的，他的法理學(xué)方法和德沃金的就沒(méi)有那么大的鴻溝了。在《法律帝國(guó)》中，德沃金表明了他的理論起點(diǎn)是，“集體地確認(rèn)出自己文化中算是法律實(shí)踐的實(shí)踐。我們有著立法機(jī)構(gòu)、法院、以及行政機(jī)構(gòu)與機(jī)關(guān)，而這些機(jī)構(gòu)所做成的決定，都以規(guī)范的方式被加以報(bào)導(dǎo)”。B38德沃金的這個(gè)說(shuō)明與哈特所謂受教育之人的常識(shí)非常貼近。這也恰如德沃金所指出的，“法哲學(xué)家擁有著對(duì)法律領(lǐng)域相當(dāng)無(wú)爭(zhēng)議的前詮釋確認(rèn)” 。B39

我們現(xiàn)在關(guān)注的是法律理論從哪里開(kāi)始的以及它是如何普遍的。大致而言，哈特和德沃金在這個(gè)問(wèn)題上沒(méi)有根本的分歧，他們的理論工作都是從對(duì)屬于我們的法律文化的理解入手的。質(zhì)言之，這兩個(gè)理論都從地方性開(kāi)始，并且認(rèn)為我們能夠利用從這個(gè)起點(diǎn)而來(lái)的法律理論來(lái)把握完全不同于我們自己的法律實(shí)踐。法律固然總是地方性的制度，但是法律理論可以追求一定程度的普遍性。所以，哈特與德沃金都是在從事普遍法理學(xué)的事業(yè)，他們的主題是相同的，他們的理論論爭(zhēng)在同一個(gè)平臺(tái)上展開(kāi)而非互不搭界。

當(dāng)然，在法律理論之普遍性的問(wèn)題上，我們可以發(fā)現(xiàn)哈特與德沃金的兩點(diǎn)不同。首先，相比于哈特，德沃金更好地揭示了法律理論的普遍化機(jī)制。在內(nèi)在精神上，德沃金的詮釋性法理學(xué)與菲尼斯式的法理論之普遍化機(jī)制保持了基本一致。德沃金清楚地看到了這個(gè)困難，“任何追求合法性一般觀念的嘗試都面臨來(lái)自兩個(gè)方面的壓力。它必須力求充實(shí)的內(nèi)容，以避免空洞，它也必須力求足夠的抽象，以避免地方主義”。正如他自己所言，德沃金在《法律帝國(guó)》中嘗試開(kāi)辟了一條能夠避開(kāi)這兩種危險(xiǎn)的路線，即“通過(guò)循著上述兩個(gè)維度的線索進(jìn)行的并對(duì)之作出回應(yīng)的建構(gòu)性解釋過(guò)程，合法性可以得到最好的闡釋”。B40其次，哈特和德沃金各自理論的出發(fā)點(diǎn)存在些許差別，后者從普通法體系開(kāi)始，前者則從一個(gè)現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系這個(gè)更廣義的看法出發(fā)。此外，拉茲在對(duì)來(lái)源命題的論證中也著重指出，該論證所主要依賴的是我們對(duì)現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系基本特征的理解。B41

第一點(diǎn)不同其實(shí)展現(xiàn)了德沃金對(duì)法律理論性質(zhì)的深刻洞見(jiàn)；第二點(diǎn)不同雖然確實(shí)存在，但卻不是一個(gè)值得我們重視的差別。就這個(gè)出發(fā)點(diǎn)的差別來(lái)說(shuō)，佩里曾指出其在方法論意義上并不重要。B42或許，我們認(rèn)為，哈特所依賴的現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系不加區(qū)分地把普通法文化和民法法系法文化都包容在內(nèi)，因而德沃金從其所處的英美普通法文化出發(fā)的理論事業(yè)似乎更為可取。但是，我們不能忽視如下事實(shí)：這兩種法文化其實(shí)都出自一個(gè)更大的歷史傳統(tǒng)，而且在今天正在相互影響和融合。所以，哈特的理論起點(diǎn)也同樣可靠。

結(jié) 論

在分析法理論的語(yǔ)境下，圍繞著如何進(jìn)行法概念研究的問(wèn)題，我們對(duì)法律理論的方法及其性質(zhì)進(jìn)行了若干討論。簡(jiǎn)要總結(jié)這個(gè)討論，可以列出如下四個(gè)論題：

（1）法律的概念分析不是對(duì)法律概念的語(yǔ)義分析；

（2）概念分析是對(duì)法律之本質(zhì)（必然屬性）的探究，是對(duì)法律這種特定制度性類型的探究，從根本上講，這是對(duì)屬于我們的法律概念之自我理解；

（3）一種合格的法律理論只能是評(píng)價(jià)性或證立性的；

（4）法律理論的普遍性不僅不排斥地方性，而且要以地方性為出發(fā)點(diǎn)。

上述四個(gè)論題實(shí)可歸結(jié)為同一個(gè)論題，即我們可以用第二項(xiàng)論題來(lái)概括本章的全部觀點(diǎn)。首先，在這四項(xiàng)論題中，第一項(xiàng)論題只是一個(gè)否定性主張。當(dāng)然，就概念分析的否定論題而言，我們還提到：法律的概念分析既不適用經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的方法也不能被呈現(xiàn)為科學(xué)對(duì)自然種類的那種研究方式。另一方面，我們也不難發(fā)現(xiàn)，第三項(xiàng)論題和第四項(xiàng)論題都來(lái)源于對(duì)第二項(xiàng)論題特定方面的進(jìn)一步闡釋。后兩項(xiàng)論題對(duì)第二項(xiàng)論題的強(qiáng)化主要體現(xiàn)在：一種關(guān)于法律本質(zhì)的理論既然是對(duì)屬于我們的法律概念的自我理解，那么研究者就不能在一種脫離語(yǔ)境的情形下，以觀察者的視角來(lái)從事描述性工作；相反，他必須從特定的語(yǔ)境（例如，哈特所說(shuō)的“現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系”）出發(fā)，以參與者的姿態(tài)來(lái)從事評(píng)價(jià)性工作。

我們已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了這樣的一種評(píng)價(jià)性工作與法律理論所蘊(yùn)含的如下問(wèn)題意識(shí)緊密聯(lián)系在一起，即法律對(duì)我們?yōu)槭裁粗匾糠蛇@一制度類型反映了我們?cè)鯓拥膶?shí)踐興趣？必須承認(rèn)，如果沒(méi)有對(duì)賦予法律概念之用途的人類興趣和價(jià)值的反思，我們根本無(wú)法理解為什么一系列特定的經(jīng)驗(yàn)屬性就一定以其本來(lái)的方式歸結(jié)為法律這一概念。除非我們?cè)谀硞€(gè)意義上抓住了法律的本旨，否則這一概念似乎會(huì)是古怪和無(wú)定形的（shapeless）。B43無(wú)論如何，“法律”這一概念絕非是用來(lái)簡(jiǎn)單地對(duì)一種獨(dú)特的實(shí)踐類型加以描述，毋寧說(shuō)，它在法律實(shí)踐之內(nèi)扮演著重大角色，其本身是規(guī)范性的。因此，法律理論的任務(wù)是幫助我們理解我們自己的法律實(shí)踐，法律理論的焦點(diǎn)在于詮釋我們?cè)谶\(yùn)用法律這一概念時(shí)所追尋的獨(dú)特目標(biāo)。質(zhì)言之，我們必須對(duì)法律這一制度性實(shí)踐的本旨、目的或功能作出說(shuō)明，這構(gòu)成了一個(gè)成功的法律理論之不可或缺的前提。

On Methodology and Nature of Theory of Law——from the perspective of Analytical Jurisprudence

ZHANG Chao

Abstract:It is essential to clarify misunderstandings as to theory of law before undertaking detailed studies so as to establish proper methodology and explore nature of theory of law. From the perspective of analytical jurisprudence, the conceptual analysis of law equals that of nature of law. This methodology is grounded on the following four aspects. Firstly, the conceptual analysis of law is not semantic analysis. Secondly, conceptual analysis is to explore the intrinsic feature of law and to study the typology of law with an institutional approach, and in essence a self-understanding of legal concept. Thirdly, a qualified theory of law can only be evaluative or justifiable. Fourthly, with regard to theory of law, the universality should be based on rather than incompatible with the locality.

Key words:theory of law; nature of law; conceptual analysis

注

① Brain Bix, Raz on Necessity, Law and Philosophy 22, 2003, p.555.

② ［英］約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》（譯者序），劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第5頁(yè)。

③ Joseph Raz, Ethics in the Public Domain， Oxford, UK: Oxford University Press, 1994, p.196.

④ 在這方面，哈特的兩篇代表性文章是“責(zé)任和權(quán)利的歸屬”以及“法理學(xué)中的定義與理論”，參見(jiàn)H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, Proceedings of the Aristotelian Society 49 (1948-9), Reprinted in Logic and Language, 1st series (A. Flew, ed., Oxford: Basil Blackwell, 1960), pp. 145—66; H.L.A. Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy，Oxford, UK: Oxford University Press, 1983, pp.20—48.

⑤ Jules Coleman, ed. ，Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law， Oxford, UK: Oxford University Press, 2001, p.5.

⑥ 前引⑤, p.6.

⑦ ［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第1頁(yè)。

⑧ Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason， New York: Oxford University Press, 2009, p.17.

⑨ ［美］德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第190頁(yè)。

⑩ ［美］布萊恩·比克斯：《法律、語(yǔ)言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第179頁(yè)。

B11 前引⑤, p.415.

B12 前引⑧, p.29.

B13 前引③, p.203.

B14 前引⑦，第193頁(yè)。

B15 前引⑧, p.31.

B16 前引⑨，第163—164、254頁(yè)。

B17 前引⑧, p.15.

B18 鄭永流、張超等：《在全球和諧中商談法治——第24屆國(guó)際法哲學(xué)與社會(huì)哲學(xué)大會(huì)學(xué)術(shù)綜述》，載《比較法研究》2010年第2期。

B19 前引⑨，第9頁(yè)。

B20 ［美］德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第98頁(yè)。

B21 前引B20，第13頁(yè)。

B22 前引⑦，第223頁(yè)。

B23 前引⑦，第187頁(yè)。

B24 前引⑤, p.311.

B25 前引⑤, p.426.

B26 “阿基米德式”的哲學(xué)分析是德沃金對(duì)描述性哲學(xué)話語(yǔ)的形象比喻。德沃金指出，哈特的立場(chǎng)就是標(biāo)準(zhǔn)的阿基米德觀念的一個(gè)特殊個(gè)案。阿基米德觀念的方法論特征是：研究家認(rèn)為自己雖然研究某一類別的社會(huì)實(shí)踐，但自身卻并不參與其中。這個(gè)方法論共同預(yù)設(shè)了同一個(gè)區(qū)分，即區(qū)分了所研究之實(shí)踐的初階話語(yǔ)(the first-order discourse)與研究者自己的“元”話語(yǔ)的二階平臺(tái)(second-order platform )。參見(jiàn)前引⑨，第163—164、187—188頁(yè)。

B27 John Finnis, Natural Law and Natural Rights， Oxford, UK: Oxford University Press, 1979, p.3.

B28 See Coleman, Jules and Scott Shapiro, eds.， The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law， New York: Oxford University Press, 2002, p.426.

B29 在《哈特的后記與政治哲學(xué)的要義》這篇文章里，德沃金明確對(duì)政治性概念（法律屬于政治性概念）的哲學(xué)分析方法提出如下主張：“我們不能合理地宣稱，對(duì)價(jià)值的哲學(xué)分析是概念性的、中立性的和非參與性的。但我們能合理地主張，它是規(guī)范性的、參與性的和概念性的。”參見(jiàn)前引⑨，第178頁(yè)。

B30 前引⑤, p.313.

B31 參見(jiàn)前引B20，第127頁(yè)。

B32 前引B27, pp.9—11.

B33 Joseph Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality，New York: Oxford University Press, 1979, p.50.

B34 前引⑦，第221頁(yè)。

B35 前引⑦，第220頁(yè)。

B36 前引⑦，第220頁(yè)。

B37 前引⑦，第3頁(yè)。

B38 前引B20，第99頁(yè)。

B39 前引B20，第101頁(yè)。

B40 前引⑨，第208頁(yè)。

B41 前引B33。

篇(3)

我們目前正處于民法法典化的過(guò)程之中,而民法法典化必須對(duì)民法的要素有完整準(zhǔn)確的理解和恰當(dāng)科學(xué)的把握。唯其如此,才能從抽象而宏觀的層面上保證民法法典化的質(zhì)量。那么,構(gòu)成民法的要素都有哪些呢?這需要從法理學(xué)的理論出發(fā)來(lái)作答。法律要素乃與法律體系相對(duì)而言。借用體系和要素這樣的系統(tǒng)論范疇來(lái)說(shuō)明法律現(xiàn)象,不僅有著理論上的解析作用,而且能夠使得我們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)更清晰、更具體、更豐富。在西方法學(xué)史上,分析法學(xué)派曾把法律要素歸結(jié)為單一的“命令”。這種“命令”模式對(duì)法律體系的解釋很不恰當(dāng)。針對(duì)此錯(cuò)誤,有法學(xué)家將法律要素多元化,而分別提出了“律令-技術(shù)-理想”模式和“規(guī)則-原則-政策”模式。①借鑒這些研究成果,并結(jié)合國(guó)內(nèi)外的法律實(shí)踐,我國(guó)法理學(xué)界一般認(rèn)為,法律要素包括法律規(guī)范、法律原則和法律概念,并且法律規(guī)范占絕大多數(shù)。據(jù)此,民法的要素就包括民法規(guī)范、民法原則和民法概念。在民法的這三大要素中,民法原則乃民法的靈魂,民法概念乃民法的基石,而民法規(guī)范乃民法的主體。既然民法規(guī)范乃民法的主體,那么,在目前民法法典化這個(gè)大背景之下,探討民法規(guī)范的界定問(wèn)題,分析民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)問(wèn)題,對(duì)于提高我國(guó)未來(lái)民法典的科學(xué)性,無(wú)疑是有著積極意義的。需要特別說(shuō)明的是,為突出法理學(xué)原理對(duì)于部門法學(xué)的指導(dǎo)作用,本文的論述始終遵循從法理學(xué)的一般原理到民法學(xué)的具體問(wèn)題這一思維路徑。

二、民法規(guī)范的界定

界定民法規(guī)范的基礎(chǔ)和前提乃在于對(duì)其功能和作用以及它與相近概念的關(guān)系的深入思考。分析法學(xué)巨匠凱爾森教授有言:“我們對(duì)自己智力工作中那些擬用作工具的術(shù)語(yǔ)可以隨意地界定,問(wèn)題只在于它們是否符合我們意欲達(dá)到的理論目的。”②因此,確定法律規(guī)范的科學(xué)涵義,就將引發(fā)這樣的思考:作為基本的法律概念,法律規(guī)范乃是根據(jù)需要“建構(gòu)”而成,而此處所謂“需要”,即指我們確立一個(gè)概念的目的。顯而易見(jiàn),這與我們對(duì)“既定”概念的通常處理方式有著截然的不同。這里需要克服一個(gè)認(rèn)識(shí)上的誤區(qū),即突破對(duì)概念的實(shí)體論理解,而代之以功能論。對(duì)概念的實(shí)體論理解實(shí)質(zhì)上是一種反映論的思維方式,這種思維方式雖有其用武之地,但并不適于法律規(guī)范這類概念的界定。概念的本質(zhì)問(wèn)題乃是貫穿于哲學(xué)史古今的一個(gè)大課題,其突出表現(xiàn)當(dāng)推中世紀(jì)唯實(shí)論和唯名論的爭(zhēng)執(zhí)。唯實(shí)論認(rèn)為,“在人類思想的世界和外部現(xiàn)實(shí)的世界之間存在著一種嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)。”③而唯名論則認(rèn)為,“概念只是一種名稱,也即稱謂,而這些稱謂在客觀自然界并沒(méi)有直接的、忠實(shí)的復(fù)本和對(duì)應(yīng)物”。①

概念的實(shí)體論理解與唯實(shí)論的思想相互一致,而唯實(shí)論的傳統(tǒng)則構(gòu)成了西方哲學(xué)史上的主線,由古希臘的柏拉圖至德國(guó)古典哲學(xué)的集大成者黑格爾而登峰造極。按照該派的觀點(diǎn),概念是本原和實(shí)體,有固定的所指和確定的涵義。概念的功能論理解則與唯名論的根本主張一致,認(rèn)為概念并非抽象的實(shí)體,其確切涵義只有在使用的過(guò)程中在具體的語(yǔ)境中才能確定。可以看出,概念的功能論理解比實(shí)體論理解更為靈活。維特根斯坦曾明言:“一個(gè)詞的意義就是它在語(yǔ)言中的使用。”②這一思想在新分析法學(xué)的倡導(dǎo)者哈特那里得到了重視。在指出通常的定義模式并不適合于法律領(lǐng)域之后,哈特闡發(fā)了源自邊沁的思想:“我們絕不能把這些詞拆開(kāi)而孤立地去看,而應(yīng)將它們放回到它們?cè)谄渲邪缪莳?dú)特角色的句子中去,從而進(jìn)行整體的衡量。”③這一思想自19世紀(jì)中葉實(shí)證主義興起,特別是自20世紀(jì)分析哲學(xué)成為西方哲學(xué)的主導(dǎo)特征以來(lái),已獲普遍認(rèn)同。法律術(shù)語(yǔ)的意義取決于這些術(shù)語(yǔ)被使用的語(yǔ)境、使用這些術(shù)語(yǔ)的人以及使用這些術(shù)語(yǔ)的目的。因此,在研究法律概念時(shí),不應(yīng)問(wèn)該概念的本質(zhì)是什么,而應(yīng)問(wèn)該概念的功能是什么。④以概念的功能論理解為基礎(chǔ),我們才能對(duì)法律規(guī)范這個(gè)概念進(jìn)行建構(gòu)。據(jù)此,本文對(duì)民法規(guī)范作如此界定:所謂民法規(guī)范,系指作為民法基本要素、具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)并且能夠發(fā)揮民法調(diào)整功能的最小單元。

關(guān)于這個(gè)界定,需要作三點(diǎn)說(shuō)明。其一,民法規(guī)范在整個(gè)民法中占有最大比重,是構(gòu)成民法的主要要素,這可從絕大多數(shù)法律均以權(quán)利義務(wù)性規(guī)定為其主要內(nèi)容這一點(diǎn)而得到證明,因?yàn)椤笆欠袷谟铏?quán)利或設(shè)定義務(wù)是檢驗(yàn)一個(gè)法條是不是法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。”⑤其二,民法的根本功能在于調(diào)整市民社會(huì),而民法規(guī)范作為民法的主要構(gòu)成要素當(dāng)仁不讓地承擔(dān)著這一功能。其三,民法規(guī)范之所以必須是“最小單元”,原因在于確立概念的目的就是用它方便地建構(gòu)或有效地解釋整個(gè)知識(shí)或文本體系。因此,研究者就必然要尋求各種意義上的“最小單元”,這正如生物學(xué)將“細(xì)胞”、馬克思的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)將“商品”作為其相關(guān)研究的“最小單元”一樣。綜合此處的三點(diǎn),我們可以說(shuō),民法規(guī)范就是關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述。

我國(guó)法理學(xué)界對(duì)法律規(guī)范已有不少研究成果。張文顯教授認(rèn)為,法律規(guī)范作為構(gòu)成法律的主要要素乃是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn),⑥或者是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示和規(guī)定。⑦孫笑俠教授將法律規(guī)范界定為通過(guò)法律條文表達(dá)的、由條件假設(shè)和后果歸結(jié)兩項(xiàng)要素構(gòu)成的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則。⑧劉星教授則將法律規(guī)范表述為“規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)的準(zhǔn)則,或者賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示”。⑨這些就是目前國(guó)內(nèi)有代表性的幾部法理學(xué)教材對(duì)法律規(guī)范的界定。它們的共同點(diǎn)在于都強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范是關(guān)于法律上權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定,都強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu),盡管具體表述不盡相同。不過(guò),這些界定均忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),而正是這種忽視造成了目前法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)理論的普遍誤差。本文認(rèn)為,從功能要求上說(shuō),法律規(guī)范乃是構(gòu)成法律的細(xì)胞,故而“最小單元”就是其題中應(yīng)有之意。

三、民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

關(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),目前法理學(xué)界有三種觀點(diǎn)。第一種是傳統(tǒng)三要素說(shuō),認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分組成;10第二種是兩要素說(shuō),認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果構(gòu)成;11第三種是新興三要素說(shuō),認(rèn)為法律規(guī)范由條件、行為模式和法律后果構(gòu)成。12本文認(rèn)為,這三種關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)都存在著缺陷。為敘述簡(jiǎn)潔,有必要明了這三種觀點(diǎn)相互之間的關(guān)系。一方面,第三種觀點(diǎn)實(shí)際上包括了第一種觀點(diǎn),因?yàn)榍罢叩摹皸l件”就是后者的“假定”,前者的“行為模式”就是后者的“處理”,而前者的“法律后果”則不僅包括了后者的“制裁”,而且還多出了“肯定性法律后果”這一內(nèi)容;另一方面,第二種觀點(diǎn)實(shí)際上與第三種觀點(diǎn)相同,因?yàn)榍罢叩摹靶袨槟Ｊ健北旧砭桶撕笳叩摹皸l件”和“行為模式”。①這樣一來(lái),目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這三種觀點(diǎn),盡管其外表有些許差異,但其本質(zhì)卻實(shí)屬相同。簡(jiǎn)而言之,它們都認(rèn)為“法律規(guī)范=條件(即假定)+行為模式(即處理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,這個(gè)公式所代表的觀點(diǎn)都有哪些不科學(xué)之處呢?

首先,并不是每一個(gè)法律規(guī)范都有“法律后果”這一部分。法律規(guī)范可以分為授權(quán)性法律規(guī)范和義務(wù)性法律規(guī)范。義務(wù)性法律規(guī)范可能需要法律后果,但授權(quán)性法律規(guī)范絕對(duì)不需要法律后果。“授權(quán)性規(guī)范是指示人們可以自己作為、不作為或可以要求別人作為、不作為的規(guī)則。……授權(quán)性規(guī)范的特點(diǎn)是為權(quán)利主體提供一定的選擇自由,對(duì)權(quán)利主體來(lái)說(shuō)不具有強(qiáng)制性,它既不強(qiáng)令權(quán)利人作為,也不強(qiáng)令權(quán)利人不作為,相反,它為行為人的作為、不作為提供了一個(gè)自由選擇的空間。”②由此可見(jiàn),授權(quán)性規(guī)范既不包含制裁這種否定性后果,也不包含獎(jiǎng)勵(lì)這種肯定性后果。例如《婚姻法》第11條規(guī)定:“因脅迫結(jié)婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻。”據(jù)此授權(quán)性規(guī)范,因脅迫而結(jié)婚的人可以申請(qǐng)撤銷該婚姻,也可以不申請(qǐng)撤銷該婚姻,而不管該人如何行為,法律都既不會(huì)獎(jiǎng)勵(lì)該人,也不會(huì)制裁該人。

其次,即使對(duì)于那些具有法律后果的法律規(guī)范,將“法律后果”和“行為模式”并列起來(lái)也違反了形式邏輯。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一種法律后果,都會(huì)導(dǎo)致法律權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生,因而都是行為模式。也就是說(shuō),“法律后果”和“行為模式”實(shí)質(zhì)上是同一個(gè)東西,都是有關(guān)法律權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。既然兩者規(guī)定的內(nèi)容相同,那么,對(duì)它們兩者賦予不同的名稱并將它們并列起來(lái)合適嗎?有必要指出,這種將“法律后果”和“行為模式”并列起來(lái)的做法,實(shí)質(zhì)上就是要求法律規(guī)范必須具有對(duì)責(zé)任的規(guī)定,而這正是奧斯丁法律“命令說(shuō)”的翻版。奧斯丁認(rèn)為,“不完善的法律,例如沒(méi)有制裁規(guī)定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特點(diǎn)的法律。”③奧斯丁分析法學(xué)的“命令說(shuō)”對(duì)法律的理解不僅為自然法傳統(tǒng)所不能接受,也為奧斯丁之后的法律實(shí)證主義所批判,足見(jiàn)強(qiáng)調(diào)責(zé)任性規(guī)定為法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的必要組成部分的觀點(diǎn)非常片面。

最后,法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不等于法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)屬于事物自身的結(jié)構(gòu)問(wèn)題,而法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系則屬于事物之間的關(guān)系問(wèn)題。上述關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的公式可以這樣來(lái)表達(dá):如果A(即條件或稱假定),那么B(即行為模式或稱處理);而如果非A,那么C(即制裁)。在這里,作為制裁的C,其實(shí)也是一種處理,只不過(guò)是否定意義的處理罷了,因?yàn)橹撇玫慕Y(jié)果必然會(huì)產(chǎn)生義務(wù),即第二性義務(wù)。④這樣一來(lái),我們本欲分析“一個(gè)”法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),但卻在實(shí)際上談?wù)撝皟蓚€(gè)”法律規(guī)范,從而揭示出了目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的那些觀點(diǎn)的本質(zhì)缺陷:它們?cè)瓉?lái)是在談?wù)摗皟蓚€(gè)”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系問(wèn)題,而并不是在談?wù)撃场耙粋€(gè)”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu)問(wèn)題。

試舉例說(shuō)明。《公司法》第172條規(guī)定:“公司除法定的會(huì)計(jì)賬簿外,不得另立會(huì)計(jì)賬簿。對(duì)公司資產(chǎn),不得以任何個(gè)人名義開(kāi)立賬戶存儲(chǔ)。”同法第202條規(guī)定:“公司違反本法規(guī)定,在法定的會(huì)計(jì)賬簿以外另立會(huì)計(jì)賬簿的,由縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門責(zé)令改正,處以五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰款。”這里,兩個(gè)法條代表了兩個(gè)各自獨(dú)立的法律規(guī)范,因?yàn)槊總€(gè)法條都是一個(gè)關(guān)于法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述。但是,上述公式所代表的觀點(diǎn)卻認(rèn)為前條(第172條)包含了“條件(即假定)”和“行為模式(即處理)”,而后條(第202條)就是“法律后果(即制裁這種否定性法律后果)”,從而認(rèn)為這兩個(gè)法條合起來(lái)才構(gòu)成一個(gè)法律規(guī)范。這表明,傳統(tǒng)的三要素說(shuō)本質(zhì)上不是在談?wù)摗耙粋€(gè)”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu),而是在談?wù)摗皟蓚€(gè)”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。

造成這種誤差的根源在于忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),從而錯(cuò)誤地把相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)法律規(guī)范當(dāng)成了一個(gè)法律規(guī)范。忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),我們對(duì)法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的分析就可能無(wú)限制地?cái)U(kuò)展下去,進(jìn)入法律規(guī)范間關(guān)系的分析領(lǐng)域,而有關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律規(guī)范不僅可能存在于同一個(gè)規(guī)范性法律文件中,而且還可能存在于多個(gè)不同的規(guī)范性法律文件中,以致于這種分析完全可能“跨文本”。

在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個(gè)問(wèn)題上,學(xué)界混淆了整個(gè)法律體系和作為整個(gè)法律體系的元素的部門法這兩者之間的科學(xué)區(qū)分,同時(shí)對(duì)民法刑法和私法公法不加分別,并且從義務(wù)本位出發(fā)觀察問(wèn)題,從而把一個(gè)本來(lái)簡(jiǎn)單的問(wèn)題人為地復(fù)雜化了。綜上關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的見(jiàn)解,在民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個(gè)問(wèn)題上,本文的觀點(diǎn)是:民法規(guī)范就是一個(gè)關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述,它只包含“假定”和“處理”兩個(gè)部分。在這里,“假定”就是對(duì)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生條件的預(yù)設(shè),它與上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“條件”等同;“處理”就是對(duì)特定預(yù)設(shè)情況下的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體規(guī)定,它不但涵蓋了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“行為模式”,而且也涵蓋了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“法律后果”,從而包括了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“制裁”。

對(duì)民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)作這種理解,不僅在法理學(xué)上有如上根據(jù),而且在作為部門法學(xué)的民法學(xué)上也有根據(jù)。將此邏輯結(jié)構(gòu)和民事法律關(guān)系的理論相比照,我們會(huì)很容易地發(fā)現(xiàn),“假定”就是對(duì)民事法律事實(shí)的概括,而“處理”就是民事法律關(guān)系本身。這里的“處理”既包括調(diào)整性法律關(guān)系,如人格權(quán)法律關(guān)系和所有權(quán)法律關(guān)系,也包括保護(hù)性法律關(guān)系,如侵權(quán)責(zé)任發(fā)生時(shí),責(zé)任人和權(quán)利受侵人之間的法律關(guān)系。顯而易見(jiàn),按照對(duì)民法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這種理解,在我國(guó)未來(lái)民法典中,侵權(quán)法無(wú)法獨(dú)立于債法。①

四、代結(jié)論:民法規(guī)范與民法條文的關(guān)系

篇(4)

自從法律的理論產(chǎn)生以來(lái),法律理論就顯示出自己的特色。但法律理論發(fā)展到今天的最大特色就在于法律理論的三元鼎立和多元共存。這正如我國(guó)著名的法哲學(xué)、法理學(xué)家張文顯教授在《當(dāng)代西方法哲學(xué)》一書中,對(duì)西方法哲學(xué)的多元性和三足鼎立所總結(jié)的那樣。“在第二次世界大戰(zhàn)以前,法哲學(xué)的多元化表現(xiàn)為以某種學(xué)說(shuō)或?qū)W派占主導(dǎo)的多元化。戰(zhàn)后這種一家占主導(dǎo)地位,同時(shí)存在其他學(xué)派的局面已不存在,代之而起的先是分析實(shí)證主義法學(xué),自然法學(xué)和社會(huì)法學(xué)三大學(xué)派鼎足而立,七十年代以來(lái)是分析實(shí)證主義法學(xué),自然法學(xué),社會(huì)法學(xué)和經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派旗鼓相當(dāng),同時(shí)存在若干小學(xué)派。”[1](P14)而另一位重要的西方法哲學(xué)研究者北京大學(xué)教授沈宗靈也認(rèn)為現(xiàn)代西方法理學(xué)的特征中:1.派別繁多,2.自然法學(xué)在戰(zhàn)后的復(fù)興,3.三大派鼎立,4.三大派相互靠攏,5.非法學(xué)思潮的影響的前四個(gè)特征都與三足鼎立和法學(xué)理論多元有關(guān)。而沈宗靈教授更明確指出:“現(xiàn)代西方法理學(xué)雖然派別繁多,但主要是新自然法學(xué),新分析實(shí)證主義法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)”[2](P27)西方當(dāng)代的新自然法學(xué),新分析實(shí)證主義法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)構(gòu)成西方理論法學(xué)的研究特色。但我們知道,所謂的法律理論是以法律這一社會(huì)現(xiàn)象為研究對(duì)象的,如果某一理論不以法律這一社會(huì)現(xiàn)象為對(duì)象就不能稱其為法律的理論。

這就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題,難道現(xiàn)實(shí)中有三種法律嗎?這顯然是不可能的。那么只能存在一個(gè)問(wèn)題,那就是這三個(gè)學(xué)派只能研究法律這一總體現(xiàn)象的某一方面,指向法律的某一個(gè)視域。對(duì)西方政治法律思想史的發(fā)展過(guò)程進(jìn)行研究可知,西方法律理論的形成恰恰指向法律的某一視域,這一視域的形成恰恰是當(dāng)時(shí)社會(huì)法律生活的反映。因?yàn)榉烧軐W(xué)作為法律生活的自我意識(shí),它是通過(guò)法律哲學(xué)家思維著的頭腦所建構(gòu)的,規(guī)范人們?nèi)绾卫斫夂驮鯓幼兏锶伺c法律世界相互關(guān)系的理論。任何一種法哲學(xué)理論,都凝聚著法哲學(xué)家所捕捉到的該時(shí)代人類對(duì)人與法律世界相互關(guān)系的自我意識(shí),都貫穿著法哲學(xué)家用以說(shuō)明人與法律世界相互關(guān)系的獨(dú)特的解釋原則和概念框架。因此,任何一種真正的法哲學(xué)理論,都應(yīng)是黑格爾所說(shuō)的“思想中所把握到的時(shí)代”,都應(yīng)是馬克思所說(shuō)的“時(shí)代精神的精華”。具有二千多年歷史的自然法學(xué)的研究都指向法律的理想的價(jià)值視界;而分析實(shí)證法學(xué)的研究都指向了法律的規(guī)則視界,并堅(jiān)持以實(shí)在法為自己的研究指向;社會(huì)法學(xué)的產(chǎn)生歷史較晚,但這一研究指向是法律實(shí)際作用的視界。這樣在法律理論的研究中就形成了法律研究的三個(gè)視角和法律研究的三個(gè)視界。法學(xué)研究的三個(gè)視角是思考法律問(wèn)題的基本方法:一個(gè)是自然法學(xué)的價(jià)值研究方法,一個(gè)是分析法學(xué)的實(shí)證分析方法和法社會(huì)學(xué)的社會(huì)分析方法。

而特定的方法指向法律的不同視域,從而體現(xiàn)了法律研究的視角同法律的視界的統(tǒng)一。法律思維的三個(gè)視界的形成來(lái)源于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的情況和法律價(jià)值,法律規(guī)則,法律現(xiàn)實(shí)之間的矛盾性。我們知道在前現(xiàn)代社會(huì)中,由于宗教、道德、法律的相互融合,國(guó)家的立法,即政治權(quán)力的立法在當(dāng)時(shí)的社會(huì)中并不占有主要的地位,在某些社會(huì)中政治權(quán)力的立法處于次要地位,如前現(xiàn)代社會(huì)中的印度社會(huì)中的法律,伊斯蘭社會(huì)中的法律,中世紀(jì)的歐洲社會(huì)中的法律都處于對(duì)宗教的補(bǔ)充的法律地位。即使在政治權(quán)力的立法相對(duì)比較重要的古代中國(guó)社會(huì)和古代的羅馬社會(huì)中,中國(guó)的古代國(guó)家的法律深受禮的影響,禮法之中可能禮顯得更加重要。而羅馬法更深受自然法的影響。因此,在這種歷史條件下,作為研究法律理論的法律哲學(xué),當(dāng)然這種法律哲學(xué)并沒(méi)有同其它理論明顯分離開(kāi)來(lái),就必然把法律的理想、法律的價(jià)值作為研究的主要對(duì)象,這種研究體現(xiàn)于古希臘的政治法律哲學(xué)以及羅馬的律法理論之中,體現(xiàn)于十六———十九世紀(jì)的自然法,自然權(quán)利和人權(quán)之中,體現(xiàn)于當(dāng)代的羅爾斯的政治自由主義之中。這種理論更扎根于人性之中。當(dāng)十六世紀(jì)以后,隨著國(guó)家成為社會(huì)控制的主要政治力量,國(guó)家的法律越來(lái)越成為社會(huì)控制的主要手段,特別是隨著國(guó)家立法越來(lái)越形成獨(dú)立的體系,那么對(duì)法律自身的規(guī)范分析就越來(lái)越成為法律研究的主要任務(wù)。特別是十九世紀(jì)中葉出現(xiàn)了一個(gè)反對(duì)前幾個(gè)世紀(jì)中自然法的強(qiáng)大運(yùn)動(dòng)。法律分析成為法律研究的主要方法,從而形成法律的規(guī)則研究的視角。

分析實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為,只有實(shí)在法才是法,而所謂的實(shí)在法就是國(guó)家確立的法律規(guī)范。這種法律理論實(shí)質(zhì)上重視產(chǎn)生法律的權(quán)力因素。隨著十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初西方國(guó)家由自由資本主義進(jìn)入壟斷資本主義之后,由于國(guó)家從社會(huì)的守業(yè)人而逐漸成為社會(huì)的管理者,國(guó)家的社會(huì)職能不斷增加,開(kāi)始進(jìn)入法律的社會(huì)化階段而形成國(guó)家不斷調(diào)整經(jīng)濟(jì)并興起福利性立法,而越加注重法律的實(shí)際作用。與之相連出現(xiàn)了法律研究新的社會(huì)轉(zhuǎn)向,從而形成對(duì)法律實(shí)際作用,考察法律的社會(huì)效果的法律社會(huì)的研究視角。縱觀法律三個(gè)視界研究的視角的形成,法律的三個(gè)視界即法律的價(jià)值視界,法律的形式視界,法律的現(xiàn)實(shí)視界,是形成法律研究的價(jià)值視角,法律研究的規(guī)則視角,法律研究的社會(huì)視角的根本,而與此相關(guān)的研究視角都可劃入這三個(gè)視角之中。法律三個(gè)研究視角的形成也來(lái)源于法律的價(jià)值視界,法律規(guī)則視界和法律的歷史現(xiàn)實(shí)視界之間的矛盾性。法律的價(jià)值,規(guī)則和現(xiàn)實(shí)之間存在著矛盾性,一方面表現(xiàn)為法律價(jià)值,法律規(guī)則,法律現(xiàn)實(shí)的一致性,即三者的同一,也就是法律價(jià)值轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則。法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為法律現(xiàn)實(shí),而法律現(xiàn)實(shí)又與法律的價(jià)值相一致。這也表現(xiàn)在人們應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù),法定的權(quán)利和義務(wù),現(xiàn)實(shí)的權(quán)利和義務(wù)的一致性。但另一方面,在現(xiàn)實(shí)中法律的價(jià)值,法律的規(guī)則和法律現(xiàn)實(shí)的不一致,不同一。

它表現(xiàn)為以下三個(gè)方面。1.法律價(jià)值與法律規(guī)則的矛盾,它表現(xiàn)為法律規(guī)則不體現(xiàn)法律價(jià)值,即立法沒(méi)有體現(xiàn)法律的精神。法律的價(jià)值沒(méi)有轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則,即某種價(jià)值精神沒(méi)有轉(zhuǎn)化為法律。2.法律規(guī)則與法律現(xiàn)實(shí)的矛盾。它一方面表現(xiàn)為法律規(guī)則沒(méi)有轉(zhuǎn)化為法律現(xiàn)實(shí),即法律規(guī)則的無(wú)效性。另一方面是法律現(xiàn)實(shí)中的事實(shí)沒(méi)有相應(yīng)的法律規(guī)則,它表現(xiàn)為立法的滯后性。3.法律現(xiàn)實(shí)與法律價(jià)值的矛盾。它一方面表現(xiàn)為法律的現(xiàn)實(shí)不體現(xiàn)法律的價(jià)值,即法律價(jià)值的未能轉(zhuǎn)化性。另一方面是法律現(xiàn)實(shí)中的合理性沒(méi)有轉(zhuǎn)化成法律的價(jià)值和觀念,這樣存在于法律的理念落后于法律現(xiàn)實(shí)。正由于法律的價(jià)值視界,法律的規(guī)則視界,法律現(xiàn)實(shí)視界之間存在的矛盾使法律研究的三個(gè)視角可以互相指責(zé)各自理論的弱點(diǎn)。法律的分析理論和社會(huì)理論指責(zé)法律價(jià)值理論的無(wú)用性和意識(shí)形態(tài)的性質(zhì),法律社會(huì)理論指責(zé)法律的規(guī)則主義是一種“書本上的法律”“規(guī)則的無(wú)效性”等等。正由于法律的價(jià)值視界,法律的規(guī)則視界,法律的歷史現(xiàn)實(shí)視界的矛盾。那么解決這三個(gè)視界的矛盾就成為法律理論,法律規(guī)則和社會(huì)發(fā)展的推動(dòng)力量。真正能解決法律這三個(gè)視界的理論矛盾的可能就是法律的綜合理論。正是在這個(gè)意義上,我非常同意杰羅姆•霍爾的觀點(diǎn):他從相似的方法論和認(rèn)識(shí)論的前提出發(fā),發(fā)出強(qiáng)烈的呼吁“要求當(dāng)今的學(xué)者努力創(chuàng)建一個(gè)‘統(tǒng)一的法理學(xué)’。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

他嚴(yán)厲地批判了法理學(xué)中的‘以單一因素去闡明復(fù)雜現(xiàn)象的謬誤’,尤其是那種試圖將法理學(xué)理論中的價(jià)值因素,事實(shí)因素和形式因素孤立起來(lái)的企圖。霍爾認(rèn)為,今天所需要的是分析法學(xué),對(duì)社會(huì)和文化事實(shí)的現(xiàn)實(shí)主義解釋以及自然法學(xué)說(shuō)中有價(jià)值的因素的統(tǒng)一”。[3](P199)因此,法律理論發(fā)展到今天已顯示出明顯的法律綜合的趨向,這不但表現(xiàn)在一批綜合法學(xué)派的領(lǐng)軍人物,杰羅姆•霍爾、E•博登海默、J•斯通、哈羅德、L•伯爾曼等主張使用法律研究的綜合方法,建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)。更表現(xiàn)在當(dāng)代西方的新自然法學(xué)。新分析實(shí)證法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)三個(gè)主流法學(xué)派的相互靠攏上,他們已明顯看出采用一種法學(xué)的研究方法,研究法律的單一視角,考察法律的某一視界是不可能完成法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的偉大使命。他們?cè)趫?jiān)持自己的研究特色的同時(shí),更吸取其他學(xué)派的成熟觀念。所以,不論從法律的理論研究的成果上,法律自身的規(guī)則發(fā)展上,還是從社會(huì)的進(jìn)化上,今天都可能成為一個(gè)法律理論綜合的時(shí)代,那么,采取何種方法,運(yùn)用何種步驟,對(duì)法律理論進(jìn)行綜合確是一個(gè)重大的理論和現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。當(dāng)談及建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)時(shí),它的顯著特點(diǎn)是用一種多維的,全方位的視角來(lái)考察我們現(xiàn)有社會(huì)不可缺少的最重要的調(diào)整器———法律。而任何只用一種視角來(lái)考察法律的理論在某些方面可能很深入,很徹底,其結(jié)果將證明這種單一的視角是片面的,但這種方法在某一特定的歷史時(shí)期應(yīng)將具有重要價(jià)值。在當(dāng)今的歷史條件下,對(duì)法律的考察則應(yīng)采用一種多維的、多視角的方法,這是面對(duì)復(fù)雜的法律現(xiàn)實(shí)采取的唯一的正確方法,這正如美國(guó)法律哲學(xué)家埃德加•博登海默所認(rèn)為的:“法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、捌角的大廈,在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一個(gè)房間,凹角、和捌角是極為困難的,尤其是由于技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的局限,照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時(shí),情形就更是如此了。[3](P199)因此,我們不能象分析主義法學(xué)那樣,認(rèn)為從科學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看,歷史上的大多數(shù)法律哲學(xué)都是非科學(xué)的“胡說(shuō)”。

相反,我們可以更為恰當(dāng)?shù)卣f(shuō),這些學(xué)說(shuō)最為重要的是它們組成了整個(gè)法學(xué)大廈的可貴的建筑之石,盡管這些理論中的每一種理論,只具有部分和有限的真理。但隨著我們知識(shí)范圍的擴(kuò)大和事務(wù)發(fā)展的成熟,我們必將進(jìn)行一種更偉大的事業(yè),即在利用人們過(guò)去所做的一切貢獻(xiàn)的基礎(chǔ)上,建立一門綜合的法理學(xué)。而建立統(tǒng)一綜合法學(xué)至少有三方面的意義。首先,建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)具有重大的實(shí)踐意義。我們知道某種重大的理論都是面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)并對(duì)之提出某種解決的方案。而法律本身從人類社會(huì)的早期,即公元二千年前發(fā)展到今天,已形成了一個(gè)龐大的法律規(guī)范體系,它幾乎調(diào)整著人類的整個(gè)生活,使人們的生活規(guī)范化。正因?yàn)槿绱?在一些偉大的思想家那里都對(duì)“生活的法律化感到擔(dān)擾”,特別是現(xiàn)代化社會(huì)發(fā)展到今天,韋伯提出,現(xiàn)代化的主要后果是“自由的喪失”,而當(dāng)今最偉大的思想家尤爾根•哈貝馬斯將韋伯所說(shuō)的“自由的喪失”解釋為“生活世界的殖民化”。而“生活世界的殖民化”實(shí)質(zhì)上就是生活世界的“法律化”(Juridification)。因此,我們今天如何看待生活世界的“法律化”顯然就不能用簡(jiǎn)單、片面的認(rèn)識(shí)方法,而應(yīng)對(duì)法律世界的擴(kuò)張進(jìn)行全面的宏觀分析,這是建立統(tǒng)一綜合法學(xué)的原因之所在。其次,建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)也具有重大理論意義,同法律的實(shí)踐相比,法律的理論的發(fā)展相對(duì)較晚,但它致少也有二千五百年的歷史,在這樣歷史的長(zhǎng)河中,無(wú)數(shù)的法律哲學(xué)家都對(duì)法律理論的發(fā)展做出了貢獻(xiàn)。但法律理論發(fā)展到今天,明顯出現(xiàn)三大相互對(duì)立的法學(xué)傳統(tǒng)。這正如我國(guó)著多法理學(xué)家沈宗靈教授認(rèn)為:“現(xiàn)代西方法理學(xué)雖然派別繁多,但主要是新自然法學(xué),新分析實(shí)證主義法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)”。[4](P27)他也正是依據(jù)這三個(gè)學(xué)派的分立而建立他現(xiàn)代西方法理學(xué)體系的。

單就一個(gè)法律問(wèn)題為什么出現(xiàn)三種相互對(duì)立的學(xué)派,顯然在法律的理論上需要統(tǒng)一。這不僅是理論問(wèn)題,更是法律實(shí)踐的問(wèn)題。這正如美國(guó)法理學(xué)家霍爾指出“法律是形式價(jià)值和事實(shí)的特殊結(jié)合”。而霍爾的法律概念中的這三種因素,正是分析法學(xué)、自然法學(xué)和社會(huì)法學(xué)所分別測(cè)重研究的問(wèn)題,因此,建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)就在于看到了法律的形式因素、事實(shí)因素和價(jià)值因素是統(tǒng)一的不可分割的。最后,建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)也是法學(xué)方法論統(tǒng)一的需要,建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)必須實(shí)現(xiàn)方法論的統(tǒng)一。而這種統(tǒng)一絕不是法學(xué)方法論的簡(jiǎn)單相加,而是有機(jī)的綜合,也就是說(shuō)只有采取綜合性的方法才能實(shí)現(xiàn)這一偉大任務(wù),這種方法顯然應(yīng)是邏輯、歷史與現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一的方法。邏輯的方法是把法律看成是辯證的否定之否定的發(fā)展過(guò)程。這一過(guò)程在歷史上和現(xiàn)實(shí)中應(yīng)找到它統(tǒng)一的基礎(chǔ)。具體在后面我還要談及這一問(wèn)題。美國(guó)著名法學(xué)家哈羅德•J•伯爾曼在《法律與革命———西方法律傳統(tǒng)的形成》一書中的序言中指出:“我們需要克服下列現(xiàn)象:將法律歸結(jié)為一套處理事務(wù)的技術(shù)性手段;使法律脫離于歷史;把一國(guó)的法律等同于我們的全部法律,把一國(guó)的法律史等同于我們?nèi)康姆墒贰Ｒ残枰宄韵轮囈?jiàn):排他的政治的和分析的法學(xué)(‘法律實(shí)證主義’)或孤傲的哲理的和道德的法學(xué)(‘自然法理論’),唯我獨(dú)尊的歷史的和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的法學(xué)(‘歷史法學(xué)派’,‘法的社會(huì)理論’)。我們需要一種能夠綜合這三個(gè)傳統(tǒng)學(xué)派并超越它們的法學(xué)。”[5](P227)他提出要建立一種能夠綜合三個(gè)傳統(tǒng)學(xué)派并超越于它們的法學(xué),而在本世紀(jì)五十年代的后三十年中,美國(guó)的法理學(xué)家霍爾,博登海默,澳大利亞的丁•斯通等很多一流的法理學(xué)家都主張建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)。這么多一流的法學(xué)家為什么都主張建立綜合法學(xué)并為此而進(jìn)行了努力,取得了豐碩的成果,并形成西方現(xiàn)代法學(xué)的一支獨(dú)具特色的力量。

這里就涉及到綜合法學(xué)產(chǎn)生的基礎(chǔ)性問(wèn)題。我認(rèn)為建立統(tǒng)一的綜合法學(xué)應(yīng)有三方面的基礎(chǔ)。

其一是產(chǎn)生統(tǒng)一綜合法學(xué)的理論基礎(chǔ),任何理論的產(chǎn)生都有其自己的理論根源。而上一世紀(jì)五十年代以后產(chǎn)生的統(tǒng)一綜合性法學(xué)的理論體系可以說(shuō)是十分豐富的。因?yàn)樵谒a(chǎn)生之前,在西方的法學(xué)理論界早以形成三個(gè)重要的法學(xué)流派,他們就是自然或價(jià)值論法學(xué)派,分析實(shí)證主義法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派。當(dāng)然這些學(xué)派產(chǎn)生的時(shí)期和歷史條件各不相同,而自然法學(xué)派有著最久遠(yuǎn)的歷史,它在歷史上雖然有過(guò)缺時(shí)間的衰敗,但它不久又加以復(fù)興。說(shuō)明它具有著強(qiáng)大的生命力,而這一派聚集了歷史上最優(yōu)秀的大思想家,也是理論系統(tǒng)最豐富、最有影響力的一派,他們的思想影響整個(gè)學(xué)界并直接作用于社會(huì)。這一學(xué)派形成西方思想史上的三次高峰期。那就是古典自由主義的奠基者霍布斯、洛克、康德、密爾等一大批一流的政治法律哲學(xué)家創(chuàng)造了西方政治理論的第二次高峰。他們的思想至今還影響著我們的政治生活。而以1971年羅爾斯出版了他的名著《正義論》,并由此引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于正義問(wèn)題的大辯論。成為西方政治法律哲學(xué)的第三次學(xué)術(shù)高峰。他們的理論系統(tǒng)是我們探討法律價(jià)值的重要財(cái)富。而重在研究法律自身的分析實(shí)證法學(xué)的一批法學(xué)家?jiàn)W斯丁、凱爾森、哈特、拉茲等為規(guī)范法律哲學(xué)的創(chuàng)立建立了深厚的理論系統(tǒng)。而在本世紀(jì)一大批的法律社會(huì)學(xué)家,特別是以龐德為的社會(huì)法學(xué)是法律實(shí)證分析的重要代表。因此,只有吸收這樣一大批理論家的成果才能建立一個(gè)堅(jiān)實(shí)的統(tǒng)一綜合法學(xué)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

其二,建立統(tǒng)一綜合法學(xué)的法律基礎(chǔ)。法學(xué)研究的直接對(duì)象顯然是調(diào)整人們行為的法律制度,而法律制度在杰羅姆•霍爾看來(lái)“法律乃是形式、價(jià)值和事實(shí)的一種特殊結(jié)合”[3](P187)這說(shuō)明只有把法律看成是法律的價(jià)值一種制度理想同法律條文本身及它作用于社會(huì)形成的一種動(dòng)態(tài)的法律秩序結(jié)合,才能全面地考察社會(huì)中最復(fù)雜的法律現(xiàn)象,而任何把法律簡(jiǎn)單化的看法都不可能正確認(rèn)識(shí)法律。這也正如博登海默所言:“人類歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們,不可能根據(jù)任何單一的、絕對(duì)的因素或原因去解釋法律制度。若干社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、心理的、歷史的和文化的因素以及若干價(jià)值判斷影響著和決定著立法和司法。雖然在某個(gè)特定的歷史時(shí)期,某種社會(huì)力量或正義理想會(huì)對(duì)法律制度產(chǎn)生特別強(qiáng)烈的影響,但是根據(jù)唯一的社會(huì)因素(如權(quán)力、民族傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)、心理或種族)或根據(jù)唯一的法律理想(如自由、平等、安全或人類的幸福)都不可能對(duì)法律控制作出普通的分析和解釋。法律是一個(gè)結(jié)構(gòu)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò),而法理學(xué)的任務(wù)就是要把組成這個(gè)網(wǎng)絡(luò)的各個(gè)頭緒編織在一起”。我們的法學(xué)理論雖然探討了很多問(wèn)題,但缺乏一種把各種基本理論聯(lián)系為一體的具體認(rèn)識(shí)。這不能不說(shuō)是一種缺欠。因此,法律的形式、價(jià)值、事實(shí)的統(tǒng)一是建立統(tǒng)一綜合法學(xué)的必然基礎(chǔ)。

其三,建立統(tǒng)一綜合法學(xué)的社會(huì)基礎(chǔ)。在人類的歷史發(fā)展過(guò)程中人們逐步形成了統(tǒng)一的認(rèn)識(shí),盡管人們對(duì)社會(huì)發(fā)展采用的思維角度不同,但較為統(tǒng)一的是社會(huì)三形態(tài)論。如果用最新的學(xué)術(shù)術(shù)語(yǔ)就是社會(huì)發(fā)展經(jīng)歷了前現(xiàn)代、現(xiàn)代和后現(xiàn)代。用阿道夫•托夫勒的話來(lái)說(shuō)就是第一次浪潮。第二次浪潮和第三次浪潮,用丹尼爾•貝爾的話來(lái)說(shuō)就是農(nóng)業(yè)社會(huì)、工業(yè)社會(huì)和后工業(yè)社會(huì),而按照馬克思的宏觀歷史劃分就是:“人的依賴關(guān)系(起初完全是自然發(fā)生的),是最初的社會(huì)形態(tài),在這種形態(tài)下,人的生產(chǎn)能力只是在狹窄的范圍內(nèi)和孤立的地點(diǎn)上發(fā)展著。以物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨(dú)立性,是第二大形態(tài),在這種形態(tài)下,才形成普遍的社會(huì)物質(zhì)交換,全面的關(guān)系,多方面的需求以及全面的能力的建立在個(gè)人全面發(fā)展和他們共同的社會(huì)生產(chǎn)能力成為他們的社會(huì)財(cái)富這一基礎(chǔ)上自由個(gè)性,是第三個(gè)階段。第二個(gè)階段為第三個(gè)階段創(chuàng)造了條件。”[3]第4卷上(P104)因此,按照馬克思的劃分,人類存在的三大歷史形態(tài)是:人的依賴關(guān)系;以物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨(dú)立性;以個(gè)人全面發(fā)展為基礎(chǔ)的自由個(gè)性。這三種形態(tài)集中體現(xiàn)為“自然經(jīng)濟(jì)”、“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”和社會(huì)生產(chǎn)力高度發(fā)展為基礎(chǔ)的“產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)”。與這種社會(huì)形態(tài)相對(duì)的法律就以刑罰為主的古代法,以民商為主的近代法和以福利立法為特征的現(xiàn)代法,而這種法律的社會(huì)發(fā)展顯然是一種辯證的發(fā)展過(guò)程,而現(xiàn)代法律的綜合顯然體現(xiàn)古代法律、近代法律、現(xiàn)代法律的統(tǒng)一。

三個(gè)價(jià)值秩序、自由、福利的統(tǒng)一。這種統(tǒng)一是法律發(fā)展的最高階段,這正是建立統(tǒng)一綜合法學(xué)的社會(huì)基礎(chǔ)。建立統(tǒng)一綜合法學(xué)的一個(gè)難題就是如何實(shí)現(xiàn)法學(xué)方法論的統(tǒng)一。從某種意義上可以說(shuō)自然法學(xué),分析實(shí)證法學(xué)和社會(huì)法學(xué)都有其獨(dú)特的方法論,自然法學(xué)在其發(fā)展過(guò)程中,總認(rèn)為:“有某些關(guān)于權(quán)利和正義的特定原則,它們憑著自身內(nèi)在的優(yōu)越性而值得普遍遵行全然不用顧及那些支配共同體物質(zhì)資源的人們的態(tài)度。這些原則并不是由人制定的;實(shí)際上,如果說(shuō)它們不是先于神而存在的話,那么它們?nèi)匀槐磉_(dá)了神的本性并以此來(lái)約束和控制神。它們存在于所有意志之外。但與理性本身卻互相浸透融通。它們是永恒不變的,相對(duì)于這些原則而言,當(dāng)人消除某些不相關(guān)的情況而有資格受到普遍遵行時(shí),它只不過(guò)是這些原則的記錄或摹本。而且制定這些人法不是體現(xiàn)意志和權(quán)力的行為,而是發(fā)現(xiàn)和宣布這些原則的行為。”[6](P5-6)顯然,自然法學(xué)派的學(xué)者大多都認(rèn)為在人定法之上有一種更高的法或價(jià)值,而人定法必須遵循這些更高的法或價(jià)值。因此,他們的法學(xué)理論大多同他們的哲學(xué)聯(lián)系在一起,正因?yàn)槿绱?他們不但是偉大的法學(xué)家,更是偉大的哲學(xué)家,他們的法律思維更具哲學(xué)的思辨色彩。如亞里士多德、西塞羅、塞涅卡、烏爾比安、圣托馬斯阿奎那、柯克、格勞秀斯、洛克、康德、羅爾斯等等都主張人類生活所遵循的法律能夠,而且應(yīng)當(dāng)“體現(xiàn)根本的、永恒不變的正義”。當(dāng)分析法學(xué)產(chǎn)生以后的某些分析法學(xué)家認(rèn)為“自然法”是一種無(wú)用的“胡說(shuō)”,但希特勒血淋淋的事實(shí)證明了自然法的價(jià)值。就連新分析法學(xué)的主要代表哈特也承認(rèn)了“最低限度的自然法”。而分析實(shí)證法學(xué)則把法律直接同國(guó)家權(quán)力聯(lián)系起來(lái),只考慮法律的政治因素而排除其它之后。轉(zhuǎn)而對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分析。

從而對(duì)完善法律自身作出了貢獻(xiàn)。而社會(huì)法學(xué)則主要考慮法律的實(shí)際作用后果以及對(duì)社會(huì)和人的影響。因此,他們才能得出“法律官員就爭(zhēng)論所做的事,就是法律本身。”“法律是對(duì)一個(gè)未來(lái)判決的預(yù)測(cè)”等等。由于社會(huì)是發(fā)展的,而發(fā)展過(guò)的東西很快就成為歷史,因此社會(huì)法學(xué)在本質(zhì)上是運(yùn)用了歷史考察的方法來(lái)考察社會(huì)中的法律,因此通過(guò)上述分析、哲學(xué)的、分析的、社會(huì)歷史的方法都是建立統(tǒng)一綜合法學(xué)的必備方法,那么如何實(shí)現(xiàn)方法論的統(tǒng)一呢?我認(rèn)為,人們?cè)趯?duì)法律進(jìn)行考察時(shí),明顯地存在著對(duì)法律考察的三重視角,也就是法律存在三重視界,即法律的價(jià)值視界,法律的規(guī)范視界和法律的現(xiàn)實(shí)視界。而這三重視界正是西方三大法學(xué)派考察法律時(shí)所定在法律的不同角度。也就是說(shuō)自然法學(xué)派主要思考的是法律的價(jià)值視界。分析法學(xué)派主要考察的是法律的規(guī)范視界,而社會(huì)歷史法學(xué)派則主要考察的是法律的社會(huì)歷史視界。那么法律理論的統(tǒng)一就是對(duì)法律考察的價(jià)值視界、規(guī)范視界和歷史現(xiàn)實(shí)視界的統(tǒng)一。它們是如何統(tǒng)一的呢?我們?cè)诖藢?duì)法律三個(gè)視界進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。

篇(5)

內(nèi)容提要: 法律方法論是法學(xué)的綜合性學(xué)科，即各個(gè)分支學(xué)科都要涉及方法論的問(wèn)題。由于法律方法論中的方法也是借助其他學(xué)科的方法，因而這一學(xué)科與哲學(xué)、邏輯學(xué)、修辭學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、解釋學(xué)等有著密切的聯(lián)系。對(duì)于法律方法論近年進(jìn)行了認(rèn)真的研究，但還是存在著很多的問(wèn)題，不注意讀者及“市場(chǎng)”需求、不注意研究的背景、沒(méi)有問(wèn)題意識(shí)以及不注意經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的結(jié)合研究，這些弊端已經(jīng)顯現(xiàn)出來(lái)。法律方法論不是純粹的理論，我們應(yīng)該結(jié)合中國(guó)的問(wèn)題意識(shí)展開(kāi)研究。

法律方法論是對(duì)法律如何被運(yùn)用的一系列解釋、論證和推理的技術(shù)、技巧、規(guī)則、程序、原則的系統(tǒng)思考。從法學(xué)家的愿望以及研究所展現(xiàn)的成果來(lái)看，一般都認(rèn)為法律方法論的專業(yè)性很強(qiáng)，似乎描述的都是職業(yè)法律人才能看懂的東西。但實(shí)際上因?yàn)榉傻倪\(yùn)用和人們的日常生活聯(lián)系太緊了，從而使法律方法論成了人人都可能做出貢獻(xiàn)的學(xué)科。不管對(duì)該學(xué)科有沒(méi)有研究，都可以憑著感覺(jué)說(shuō)這一學(xué)科存在這樣那樣的問(wèn)題，似乎對(duì)法律方法的評(píng)說(shuō)無(wú)須論證。論說(shuō)許多的批評(píng)是學(xué)科發(fā)展的動(dòng)力，但零星的說(shuō)狠話式的批評(píng)多少傷害了研究者的“自尊心”。一些憤青怒吼的無(wú)用論、廢話論肯定是建立在沒(méi)有仔細(xì)研究的基礎(chǔ)上的。因?yàn)椋绻屑?xì)研究的話，會(huì)指出法律方法論的研究存在著什么樣的問(wèn)題，而不會(huì)是沒(méi)有任何鋪墊的全面否定。在很多法律方法的研究者看來(lái)，這一學(xué)科也許是法學(xué)各學(xué)科中最細(xì)膩的學(xué)科，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)專門系統(tǒng)細(xì)致的研究，很難對(duì)學(xué)科是否完善評(píng)頭論足，雖然這并不影響在諸多判斷上發(fā)表“高見(jiàn)”。長(zhǎng)期以來(lái)，其他學(xué)科的發(fā)展似乎很少能干擾法律方法論學(xué)科的孤寂性，學(xué)者們基本都是在圍繞著法律規(guī)則展開(kāi)自己的言說(shuō)。然而最近有一些學(xué)者看到，近百年來(lái)法學(xué)的發(fā)展已經(jīng)沖出傳統(tǒng)法學(xué)的封閉狀態(tài)，進(jìn)入了和其他學(xué)科相互交融發(fā)展的時(shí)代。

在交叉學(xué)科的研究中，有些人特別是一些所謂的專業(yè)法律人士更愿意把法律應(yīng)用技術(shù)化，這就走向了極端；還有一些學(xué)者更愿意把相當(dāng)狹窄且技術(shù)性的法律問(wèn)題當(dāng)成廣泛社會(huì)問(wèn)題的縮影。如從反壟斷案件中提出政治自由問(wèn)題；在合同法中提出人的自主性問(wèn)題，即在技術(shù)性的法律方法中融進(jìn)了很多的政治理論和社會(huì)學(xué)理論。有些人甚至提出“形式服從效果”的口號(hào)，搞所謂的結(jié)果決定論。實(shí)際上，這種觀察問(wèn)題的方法屬于本質(zhì)決定論，有違法治的基本原則。如果處理不當(dāng)，就會(huì)形成專斷的理論基礎(chǔ)。對(duì)此實(shí)用主義法學(xué)者波斯納說(shuō)：“這種廣義理解反映出興趣的拓展，而這恰恰是法律學(xué)術(shù)的特點(diǎn)。”[1]我們注意到法律方法論有兩個(gè)方面的進(jìn)路：一是根據(jù)規(guī)范的邏輯分析；二是在邏輯分析中的修辭論證。法律的邏輯運(yùn)用一直支撐著法治在部分領(lǐng)域的實(shí)現(xiàn)，起碼使人們的理解活動(dòng)逐步接近法治。但由于西方近代的法治實(shí)踐，出現(xiàn)過(guò)度依賴邏輯的問(wèn)題，誤導(dǎo)很多人的思想，他們把法律直接當(dāng)成邏輯，因而霍姆斯提出法律的生命不是邏輯的命題。自此以后，法學(xué)之術(shù)在于論辯的主張甚囂塵上。傳統(tǒng)的修學(xué)理論雖然沒(méi)有得到發(fā)展，但實(shí)踐和理論中卻出現(xiàn)了修辭的濫用。人們注意到論辯少不了修辭，但修辭卻具有兩面性。對(duì)同一個(gè)行為既可以說(shuō)成是謙虛，也可以說(shuō)成是虛偽(還有魯莽與勇敢、老實(shí)與窩囊、粗魯與豪爽、傲慢與自信、聰明與狡猾、慷慨與揮霍等等) 。修辭的不確定性及其變幻使得修辭方法聲名狼藉，因而借用修辭進(jìn)行論證的法律方法論在其不成熟的時(shí)候就呈現(xiàn)出危機(jī)。人們討厭法律人的善辯，認(rèn)為沒(méi)有他們世界可能更太平一些。這就提醒我們必須防止過(guò)度修辭。修辭論證實(shí)際上應(yīng)該有道德因素、政治因素、審美因素，但更應(yīng)該看到它并不是隨心所欲的工具。法律中的修辭應(yīng)該與法律方法論的使用結(jié)合起來(lái)，過(guò)多的修辭可能會(huì)使人無(wú)所適從。我們必須注意到，法律論證的方法如果離開(kāi)邏輯的約束就可能是隨心所欲的。在堅(jiān)持邏輯規(guī)則及其相應(yīng)法律規(guī)范的同時(shí)，修辭學(xué)中強(qiáng)調(diào)的“修辭修其誠(chéng)”還是值得提倡的，雖然在完全的意義上這是做不到的，因?yàn)榍榫w與價(jià)值、利益與情景、前見(jiàn)與當(dāng)下都會(huì)影響我們的思考。方法論在很多情況下只是人們思維的路徑，而不是思維的全部(對(duì)修辭的一些認(rèn)識(shí)得益于高萬(wàn)云教授在山東大學(xué)威海分校法學(xué)院瑪珈山法律方法論壇(第64期)上的演講。高萬(wàn)云教授認(rèn)為，人們不可能完全誠(chéng)實(shí)修辭，但我認(rèn)為這恰恰是倡導(dǎo)“修辭立其誠(chéng)”的原因之所在。如果都誠(chéng)實(shí)地進(jìn)行修辭，講究這一原則的意義就會(huì)失去。)。法律方法論與邏輯學(xué)是血緣關(guān)系，而與修辭學(xué)(語(yǔ)言學(xué))之間的關(guān)系是一種親緣關(guān)系。雖然法律方法論離不開(kāi)這兩個(gè)方面，但是這兩個(gè)方面對(duì)法律方法論的影響卻都不是系統(tǒng)的，只是以一些零散的觀點(diǎn)影響法律方法論的研究。法律方法的研習(xí)不僅要修煉善于言辭，更主要的是要長(zhǎng)于邏輯，提升簡(jiǎn)化復(fù)雜事物與行為的思維能力。除此之外，我們還應(yīng)該注意如下問(wèn)題：

一、法律方法論研究成果的“市場(chǎng)”問(wèn)題

人文社會(huì)科學(xué)的研究者似乎不用關(guān)注市場(chǎng)需求的問(wèn)題。這倒不是因?yàn)槿宋纳鐣?huì)科學(xué)的研究成果屬于暢銷品，而是說(shuō)這些研究成果從來(lái)沒(méi)有真正進(jìn)入過(guò)“市場(chǎng)”。一部分學(xué)者除了迎合政黨、政府的宣傳要求外，還關(guān)心研究成果是否被政府采納。當(dāng)然還有一些學(xué)者的研究似乎是為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)，把研究成果當(dāng)成小圈子里自我欣賞、陶醉和完善自我的過(guò)程。人文社會(huì)科學(xué)研究成果“買家”的單一性，以及研究方式的自言自語(yǔ)使得研究者很少關(guān)心市場(chǎng)需求以及讀者的忍受力問(wèn)題。現(xiàn)在，多數(shù)的研究者也許最為關(guān)心的是發(fā)表刊物的級(jí)別，轉(zhuǎn)載率、引用率，以及在評(píng)職稱評(píng)獎(jiǎng)項(xiàng)的時(shí)候能否用得上。而這些東西有都與個(gè)人的待遇、學(xué)校和研究機(jī)構(gòu)的評(píng)價(jià)緊密聯(lián)系，思想的創(chuàng)新與文化的發(fā)展被丟到了一邊。于是，社會(huì)科學(xué)的所謂科研成果竟成了自我完善、同行欣賞或批判的對(duì)象。人文學(xué)科如果是這種情況還是有情可原的，畢竟他們擔(dān)負(fù)的是文化積淀與傳承的任務(wù)。但是像法學(xué)這樣的實(shí)用性學(xué)科也都成了這個(gè)樣子，就不能不讓人感覺(jué)到悲哀。法學(xué)研究尤其是法律方法論的研究，不能為迎合某種宣傳的需要或者把寶押在被領(lǐng)導(dǎo)采納上，如果是那樣的話研究的成功概率太小。我們不能僅僅把研究的定位放到領(lǐng)導(dǎo)關(guān)心的視野，而應(yīng)該與司法實(shí)踐的需求結(jié)合起來(lái)，在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，用理論解決問(wèn)題。法學(xué)研究的課題，從開(kāi)始到結(jié)項(xiàng)都應(yīng)該考慮市場(chǎng)的需求問(wèn)題。看對(duì)什么樣問(wèn)題的研究是有出路的，什么樣的表述能贏得讀者，最好是能夠使成果研有所用，對(duì)實(shí)踐有啟發(fā)意義上的指導(dǎo)或至少是有某些參考價(jià)值。美國(guó)學(xué)者埃里克森說(shuō)：“盡管法學(xué)研究成果的市場(chǎng)很難完美，但是我認(rèn)為它可以運(yùn)行優(yōu)良，至少比Edwards法官和其他一些批評(píng)家們所想象的更好。這個(gè)市場(chǎng)的分析人士們不能僅僅將眼光局限在供給方，而供給方確實(shí)包括難以盡述的情愿自我沉迷的教授。在需求方來(lái)說(shuō)，這些供給者所面臨的有經(jīng)驗(yàn)的人并不樂(lè)意遭到欺騙。盡管一些法學(xué)院的教職人員可能偶爾屈從于一些無(wú)價(jià)值的潮流，但是市場(chǎng)的趨勢(shì)最終會(huì)懲罰他們。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，最為可靠的學(xué)術(shù)成果的監(jiān)控方法是那些消費(fèi)法律服務(wù)的顧客們的需求，以及大學(xué)對(duì)于那些贏得同行贊譽(yù)的教職人員的需求。”[2]用市場(chǎng)的觀點(diǎn)來(lái)看我國(guó)的法律方法論研究，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)大家都在忙著引進(jìn)西方成果，這一方面凸顯了西方法學(xué)研究的“前衛(wèi)性”；另一方面也為我國(guó)法律方法論的研究趕上西方提供知識(shí)儲(chǔ)備。這可以說(shuō)贏得了中國(guó)的學(xué)術(shù)進(jìn)步的需求，但是問(wèn)題在于，這種研究缺乏對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的關(guān)注，從較為普遍的角度看司法界對(duì)此不甚領(lǐng)情。原本西方的法學(xué)研究就不是針對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐的，缺乏中國(guó)問(wèn)題的針對(duì)性和對(duì)策性研究。我們把它拿過(guò)來(lái)除了增加知識(shí)量以外，對(duì)中國(guó)實(shí)踐的影響似乎微不足道。

法律方法論的研究應(yīng)該是圍繞著法律文本的應(yīng)用而展開(kāi)的，理論研究成果一方面要接受司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，看司法實(shí)踐中是不是真的有市場(chǎng)需求。另一方面還要接受理論的檢驗(yàn)，看研究成果是否經(jīng)得起邏輯的檢驗(yàn)。任何想從法律文本中獲取意義的都應(yīng)該經(jīng)過(guò)方法的拷問(wèn)。這種拷問(wèn)是一種理性的、運(yùn)用邏輯的反思。“法學(xué)只有在具備了反思意識(shí)與反思能力以后，才會(huì)產(chǎn)生法學(xué)方法論。”[3]可以說(shuō)，法律方法論文章的影響力并不完全取決于同行的引證率，而是對(duì)司法決策者思維的影響程度；它的水平還取決于法學(xué)家對(duì)法律解釋結(jié)果與過(guò)程的反思能力與水平。當(dāng)學(xué)術(shù)都是在用引證率、轉(zhuǎn)載率等來(lái)說(shuō)明自身價(jià)值的時(shí)候，我們需要考慮還要做點(diǎn)別的什么？布萊恩·辛普森的話對(duì)法學(xué)研究者也許是有震撼意義的。他說(shuō)：“文學(xué)往往是鼓勵(lì)法律進(jìn)行改革的推動(dòng)力，公眾對(duì)法律秩序的不滿，往往只反映在當(dāng)時(shí)的文學(xué)作品中才能上達(dá)當(dāng)局。當(dāng)?shù)腋怪γ枥L當(dāng)時(shí)司法部的不公和拖拉作風(fēng)時(shí)，他的聲音簡(jiǎn)直使當(dāng)局不得不聽(tīng)。他對(duì)司法界、訴訟程序、衡平法庭、債權(quán)法和監(jiān)獄所做的尖銳批判，有助于形成公眾的改革呼聲。”[4]司法部之所以不敢不聽(tīng)，是因?yàn)樗淖髌芬呀?jīng)在社會(huì)上產(chǎn)生了巨大的沖擊力。法學(xué)研究要想獲得更大的影響力，需要學(xué)習(xí)文學(xué)的表述方式，應(yīng)該打動(dòng)聽(tīng)眾，在邏輯基礎(chǔ)上做好修辭，給讀者提供簡(jiǎn)明扼要的、有問(wèn)題意識(shí)的對(duì)策性研究成果。辛普森的話是在告訴我們，研究成果應(yīng)該面向讀者，作品一旦有了較大的讀者面，就會(huì)產(chǎn)生社會(huì)影響，甚至?xí)绊憶Q策者。在歷史的緊要關(guān)頭，文學(xué)作品中的簡(jiǎn)單修辭也許比長(zhǎng)篇大論的理論文章更能影響社會(huì)。這提示我們的研究者，我們不僅需要邏輯嚴(yán)密、層次分明、詳細(xì)論證的成果，也需要簡(jiǎn)明的修辭來(lái)表明我們的立場(chǎng)，有時(shí)還得需要借助文學(xué)的手法來(lái)表達(dá)我們的思想。也許對(duì)法律方法的論證應(yīng)該是細(xì)膩的，但結(jié)論一定是簡(jiǎn)單的。法諺早云：“簡(jiǎn)潔乃法律之友。”[5]簡(jiǎn)潔而明快的法律結(jié)論很可能形成法律人的信條，影響法律思維和決斷。

除了研究表述方法的改進(jìn)外，我們還需要有一種學(xué)術(shù)獨(dú)立與自由的立場(chǎng)。我們看到，由于法學(xué)家沒(méi)有政治上的權(quán)力，因而只能盡力用其學(xué)問(wèn)對(duì)當(dāng)權(quán)者施加影響。這就使得法學(xué)家們很容易心甘情愿地為當(dāng)權(quán)者服務(wù)，成為當(dāng)權(quán)者的奴仆和工具。當(dāng)然，有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)相反的情況，有很多學(xué)者忠于自己的良心，執(zhí)著于對(duì)學(xué)術(shù)的追求，正是因?yàn)樗麄兊呐Σ攀沟脤W(xué)術(shù)傳承沒(méi)有斷流。我們需要把市場(chǎng)看得寬泛一些，不能走極端。這種極端包括，要么把心思全用在迎合權(quán)力者的想法，要么完全割裂與社會(huì)的聯(lián)系，孤立地搞純粹的學(xué)術(shù)研究等等。我們要看到“法學(xué)家雖然有時(shí)候不可或缺，但并不真正地受寵于統(tǒng)治者，因?yàn)闆](méi)有人知道他們是在賣弄學(xué)問(wèn)、艱澀難懂以及鉆牛角尖的書卷中，將做出什么樣的結(jié)論。他們一般也不受公眾的歡迎，因?yàn)樗麄兊难哉劯吒咴谏希⑾矚g把簡(jiǎn)單的事情弄復(fù)雜”[6]。這個(gè)警告雖然不一定是現(xiàn)實(shí)狀況，但具有警示意義。在許多場(chǎng)景中我們可以看到法學(xué)家被鄙視，一些材料顯示英國(guó)人特別不喜歡法學(xué)專家，認(rèn)為有些“喜歡賣弄學(xué)識(shí)的法律博士們，他們只懂得把那些被奉為名言警句的東西引來(lái)引去，這些引言或者來(lái)自千年歷史之久的書籍，或是來(lái)自其他同樣把法律知識(shí)埋葬在沉重墳?zāi)怪械牟┦總儯麄兊睦碚摮錆M了矛盾，并只會(huì)把普通人引向歧途”[7]。一位歷史學(xué)家曾說(shuō)過(guò)：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問(wèn)題上，他們總會(huì)站成意見(jiàn)相左的兩隊(duì)[8]，總是喜歡把簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化。

在法律方法論的研究中，我們需要用行動(dòng)和全新的成果改變對(duì)法學(xué)家的這些看法。一要面向讀者，找好市場(chǎng)(消費(fèi)市場(chǎng)在哪里)之所在、社會(huì)的需求之何在，讀者群在哪里。二要找市場(chǎng)需求的問(wèn)題在哪里，對(duì)那些純粹理論沒(méi)有使用價(jià)值的命題，要在研究中予以淘汰，而對(duì)那些有現(xiàn)實(shí)意義的對(duì)策性研究應(yīng)下大功夫進(jìn)行。三是我們需要用什么手法予以表述，不要把理論總搞成灰色的，理在事中，我們完全可以在對(duì)事實(shí)的描述中展開(kāi)理論，而沒(méi)有必要都搞成是從思想到思想的印證。“問(wèn)題和方法是任何一項(xiàng)研究的兩個(gè)基本元素。沒(méi)有真問(wèn)題便沒(méi)有文章，沒(méi)有適合一定問(wèn)題的科學(xué)方法便沒(méi)有好文章。而問(wèn)題和方法又可以從各種角度進(jìn)行劃分，形成各種可能的‘問(wèn)題———方法’組合。”[9]法學(xué)的研究方法可以分為實(shí)證主義的分析方法和價(jià)值分析方法。“法律實(shí)證分析的方法元素可以歸結(jié)為經(jīng)驗(yàn)的研究方法，與這種研究方法有關(guān)，法律實(shí)證主義的元素又必然以一定本土實(shí)際為選題資源，當(dāng)然，關(guān)注實(shí)際并非尾隨實(shí)際、復(fù)制實(shí)際、更不是粉飾實(shí)際，而是用科學(xué)的方法去發(fā)現(xiàn)、描述和解讀實(shí)際。”[10]由于在國(guó)外法律實(shí)證主義的研究是一種風(fēng)尚，所以用這種方法研究中國(guó)的實(shí)際問(wèn)題，實(shí)際上是用世界的方法研究中國(guó)的問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，并不是所有的問(wèn)題都可以用實(shí)證主義的方法進(jìn)行研究。這取決于兩個(gè)方面，一是與研究的目的有關(guān)系；二是與研究的案件是否具有共性有關(guān)系。

二、法律方法論研究的學(xué)術(shù)背景

在中國(guó)進(jìn)行法律方法論的研究，應(yīng)該注意到自身的學(xué)術(shù)背景。這個(gè)背景從大的方面看，主要包括三個(gè)方面：一是傳統(tǒng)中國(guó)文化沉淀到今天的影響；二是西方文化不斷地在中國(guó)的傳播，并且還將繼續(xù)擴(kuò)大范圍和深度的趨勢(shì)；三是中西方文化的結(jié)合在中國(guó)所形成的新傳統(tǒng)。在充分挖掘國(guó)學(xué)精粹的口號(hào)下，西方文化也出現(xiàn)中國(guó)化的趨勢(shì)。這都是研究法律方法論必須注意的大背景。在歷史上我們有律學(xué)的解釋傳統(tǒng)，但近百年來(lái)已經(jīng)在形式上丟失了，活著的只是一些片言只語(yǔ)。在西方文化傳入中國(guó)以后，中國(guó)文化的形式發(fā)生了重大變化，起碼在形式上我們?cè)谧冯S著西方。法律和法學(xué)的形式基本上已經(jīng)西化，只是還用漢字表達(dá)。雖然我們經(jīng)常聽(tīng)到一些學(xué)者說(shuō)，中國(guó)人骨子里還是流淌著龍的血液，中國(guó)文化的精髓并沒(méi)有發(fā)生根本的改變，但是，我們必須看到近百年來(lái)中國(guó)學(xué)科的變化對(duì)中國(guó)人思維的影響，雖然我們不能把什么問(wèn)題都集中在文化上，讓其承擔(dān)社會(huì)進(jìn)步緩慢的擋箭牌，但是也不能忽略文化的變異對(duì)中國(guó)社會(huì)變革發(fā)展的影響。

(一)中國(guó)傳統(tǒng)文化的背景

近年，我們開(kāi)始意識(shí)到了國(guó)學(xué)的重要性。于是很多學(xué)者開(kāi)始關(guān)注國(guó)學(xué)在現(xiàn)代化建設(shè)中的作用，試圖用國(guó)粹來(lái)解決一些現(xiàn)代性文化解決不了的問(wèn)題。這多少有些復(fù)興傳統(tǒng)文化的意味，是對(duì)近一百多年文化斷裂的憤滿。我們看到了很多學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)文化丟失的吶喊，認(rèn)為傳統(tǒng)已經(jīng)逝去了意義，但是傳統(tǒng)自有進(jìn)入當(dāng)今的途徑。現(xiàn)在，我們已經(jīng)不再閱讀四書五經(jīng)，但這并不意味著傳統(tǒng)完全消失。即使我們研究手段、對(duì)象以及問(wèn)題意識(shí)等已經(jīng)發(fā)生了大的變化，但是我們還是要注意傳統(tǒng)與今天的關(guān)系。法學(xué)研究近百年來(lái)實(shí)際上有很多是重復(fù)的問(wèn)題，這很可能是沒(méi)有歷史地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，只注意眼前的問(wèn)題與資料造成的。我們不能忘記歷史，否則會(huì)招致歷史的懲罰而付出不必要的代價(jià)。歷史的經(jīng)驗(yàn)值得注意萬(wàn)萬(wàn)不可粗心大意。一般來(lái)說(shuō)，問(wèn)題意識(shí)的觀念是基于哲學(xué)角度的考慮，但在不同的學(xué)科和文化背景中，問(wèn)題的內(nèi)涵以及面向是很不一樣的。比如在德國(guó)討論很多的硫酸是不是武器的問(wèn)題，竊電是不是盜竊的問(wèn)題，在中國(guó)人的思維中根本就不是一個(gè)問(wèn)題。中國(guó)人思維的整體性缺少細(xì)膩的分類要求。因而只要有簡(jiǎn)單的歸類，就不會(huì)對(duì)過(guò)于細(xì)致的問(wèn)題提出質(zhì)疑。所以，我們很容易接受硫酸就是武器，盜電就是盜竊的邏輯。還有在美國(guó)被廣泛探討的愛(ài)默爾繼承案，在中國(guó)也不是問(wèn)題，這不僅是因?yàn)槲覈?guó)繼承法對(duì)被繼承人有謀財(cái)害命行為喪失繼承權(quán)的規(guī)定，而且在我國(guó)的道德中對(duì)此早都有明確的要求。這都是由于文化背景不同對(duì)問(wèn)題的不同篩選。問(wèn)題雖然是共同的，但對(duì)問(wèn)題的理解是有文化背景的。我們不僅要注意我們的現(xiàn)在，還要熟悉自己的過(guò)去。比如，我們應(yīng)該注意到中國(guó)傳統(tǒng)文化中的價(jià)值優(yōu)先以及價(jià)值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對(duì)此類判斷進(jìn)行反思就會(huì)使一些正確理論發(fā)揮不出效用。當(dāng)我們引進(jìn)了很多現(xiàn)論以后，如果不注意與傳統(tǒng)的銜接就會(huì)使它的作用大打折扣。傳統(tǒng)對(duì)現(xiàn)代的消解使得我們很難搞成像樣的法制建設(shè)，不顧及傳統(tǒng)使得現(xiàn)論成了純粹的呼喊。我們不能排斥各種優(yōu)良的價(jià)值，但應(yīng)該為價(jià)值的實(shí)現(xiàn)提供理性的工具。這種思維工具并不像有的人說(shuō)的是普遍性的。思維規(guī)律雖然具有一定的普遍性，但也具有相當(dāng)?shù)牡胤叫院蜁r(shí)代性。在傳統(tǒng)思維中，對(duì)方法的忽視已經(jīng)使中國(guó)的哲學(xué)顯得不那么完整，在本體論、認(rèn)識(shí)論之外缺乏方法論。方法論的缺失使得我們的科學(xué)研究長(zhǎng)期停滯不前，特別使得我們的研究深入不下去。這既是歷史傳統(tǒng)鑄成的，也是我們今天必須注意克服的。我們注意到，近年從西方引進(jìn)的自然科學(xué)以及思維方式，多少打破了中國(guó)人不講邏輯的思維，但在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域以及對(duì)大的問(wèn)題的看法上，或者說(shuō)在意識(shí)的深層里對(duì)方法論的漠視仍沒(méi)有得到根本的改觀。中國(guó)傳統(tǒng)文化的背景并沒(méi)有在現(xiàn)代化的呼聲中消失，在法律方法論研究中我們時(shí)刻應(yīng)該注意到它的存在。這對(duì)建設(shè)適合中國(guó)人思維方式的法律方法有積極意義。

(二)新的文化傳統(tǒng)的影響

這種所謂新文化傳統(tǒng)主要包括兩個(gè)方面：一是近百年來(lái)基于革命思想傳播所形成的新傳統(tǒng)；二是對(duì)西方法學(xué)的盲目追捧。關(guān)于革命的思想對(duì)中國(guó)現(xiàn)代的影響是深刻的，對(duì)我們今天研究法律方法論也是不容忽視的，甚至在一定程度上看就是當(dāng)代法治建設(shè)的阻力。法治實(shí)際上是對(duì)現(xiàn)有秩序的守護(hù)，是對(duì)現(xiàn)存社會(huì)的點(diǎn)滴改良，但我們不時(shí)能夠發(fā)現(xiàn)，很多學(xué)者在談?wù)摲ㄖ蔚臅r(shí)候依然堅(jiān)持的是革命思想。革命思想與法律思維很不合拍。滿懷革命熱情很難搞好法律方法的研究和法治建設(shè)。法治要求我們應(yīng)該在理性的基礎(chǔ)上注意要以克制、保守、權(quán)衡、寬容與冷靜的態(tài)度對(duì)法律的意義以及法律方法論的研究，但革命要求我們對(duì)秩序進(jìn)行徹底的改變。這是我們必須注意的新的傳統(tǒng)。哈佛大學(xué)的曼斯菲爾德在總結(jié)了西方現(xiàn)代史后認(rèn)為，在激進(jìn)的革命思潮結(jié)束以后，現(xiàn)在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭(zhēng)氣，而是與現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)人的要求相關(guān)：講究理性控制，每個(gè)人都很職業(yè)，不輕易發(fā)怒。因而騎士的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束，接下來(lái)是詭辯家(包括法律人) 、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、算計(jì)者的時(shí)代到來(lái)了。商界缺乏男子漢氣概是因?yàn)樯虡I(yè)是物質(zhì)主義的，滿足于獲取而非獲勝，滿足于權(quán)衡而非正義。商業(yè)活動(dòng)拒絕犧牲，立足于算計(jì)收益，當(dāng)今的體育運(yùn)動(dòng)員也是如此。他們更關(guān)心掙錢，很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝，充滿男子漢的氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義，已經(jīng)被智慧與理性所代替，我們這個(gè)時(shí)代對(duì)方法與技能的渴求超越了革命時(shí)代的激情。這正是法治建設(shè)所需要的研究環(huán)境，也是實(shí)施法治所帶來(lái)的人格變化。法學(xué)研究與法治建設(shè)需要這種背景。法治的實(shí)現(xiàn)需要多種因素促成，制度的完善、對(duì)法律的信賴、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求、權(quán)力分離的政治體系，獨(dú)立的職業(yè)法律群體以及法律方法論的支撐等都是條件。然而就法律方法來(lái)說(shuō)，“頗有意味的是， 20世紀(jì)以前的法學(xué)家們很少懷疑自己是否擁有適當(dāng)?shù)姆椒ǎ麄兿嘈牛苑▽W(xué)的基本要求為準(zhǔn)，他們確信的方法較之于其他學(xué)問(wèn)的方法毫不遜色。尤其是古羅馬的法學(xué)家們，他們從不談?wù)摗椒ā瘑?wèn)題，因?yàn)樗麄兠靼祝绻婚T法律科學(xué)不得不談自身的方法論問(wèn)題，那么必定出了什么問(wèn)題”[11]。到了20世紀(jì)初年，法學(xué)家們開(kāi)始在反思法律的疑難問(wèn)題中對(duì)所謂概念法學(xué)的弊端，開(kāi)始為法學(xué)的健康考慮，開(kāi)始系統(tǒng)考慮法律方法論問(wèn)題。德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫在早期的時(shí)候就把關(guān)注方法問(wèn)題稱之為病態(tài)。我國(guó)的很多學(xué)者競(jìng)相引用，信其為真。但我們認(rèn)為，對(duì)這種修辭性比喻的盲目追捧是有問(wèn)題的。因?yàn)榉椒ㄕ摰膯?wèn)題并不是所謂與學(xué)科“健康”必然相聯(lián)系的問(wèn)題，而是一個(gè)與各個(gè)學(xué)科相伴而生的元問(wèn)題。在方法論較為單一的時(shí)候，關(guān)于方法論的爭(zhēng)論較少，人們似乎感覺(jué)不到各種方法論之間的爭(zhēng)寵。但這并不意味著學(xué)科的發(fā)展就是健康的，法學(xué)不是生物學(xué)，法律也不是生物有機(jī)體，拉德布魯赫的比喻并不恰當(dāng)。當(dāng)法治本身沒(méi)有出現(xiàn)難題時(shí)，人們感受不到方法論的重要性，或者換句話說(shuō)對(duì)方法論的需求不是很高。就像現(xiàn)代中國(guó)的簡(jiǎn)陋法治，不需要精深法律方法理論。精深的法律方法論研究對(duì)初級(jí)階段的法制來(lái)說(shuō)是一種奢侈品。但未雨綢繆，我們的理論必須為未來(lái)的細(xì)膩法治做好準(zhǔn)備。

謝暉在其《法律哲學(xué)》一書中談到了我國(guó)法學(xué)研究中方法長(zhǎng)期缺席的問(wèn)題，認(rèn)為這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是法律沒(méi)有自身獨(dú)立的方法，都是借用其他學(xué)科的方法；二是能夠代表獨(dú)特法律方法的規(guī)范分析方法的缺席[12]。其實(shí)，法律方法有沒(méi)有獨(dú)立的方法問(wèn)題，似乎不是一個(gè)重要的實(shí)踐問(wèn)題，而僅僅是一個(gè)邏輯性的理論問(wèn)題。在人文社會(huì)科學(xué)中，幾乎很少有所謂符合學(xué)科專業(yè)屬性的獨(dú)立的方法，在很多領(lǐng)域人文社會(huì)科學(xué)是互相聯(lián)系的。“法學(xué)思考的公式化可能是個(gè)陷阱，它在特定的情形下會(huì)表現(xiàn)為可怕的司法擅斷甚至司法專制。”[13]當(dāng)今社會(huì)雖然有各種各樣的學(xué)科及其方法滲入其中，并沒(méi)有改變社會(huì)思維的混沌狀態(tài)。各種學(xué)科的劃分僅僅使人們的思維邏輯更清楚了。因?yàn)楦鞣N學(xué)科及其方法都是根據(jù)不同的邏輯標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的人為的劃分。這其中雖然有發(fā)現(xiàn)的成分，但基本都帶有人工秩序的成分。幾乎沒(méi)有一個(gè)學(xué)科不是交叉研究的結(jié)果，孤立的學(xué)科是不存在的。或者說(shuō)除了滿足認(rèn)識(shí)論劃分的需求外，社會(huì)中原本就不存在獨(dú)立的學(xué)科與方法，能夠存在的也許只有獨(dú)特的方法或者相對(duì)獨(dú)立的方法。雖然歷史上存在過(guò)所謂封閉的法學(xué)與法律體系，但那多少也有些夸張的成分，畢竟封閉的法律也必須向社會(huì)開(kāi)放，否則它就不能調(diào)整發(fā)生在立法之后的案件；即使封閉的法律也必須向解釋者開(kāi)放，否則就不能獲得與時(shí)俱進(jìn)的生命。所謂封閉也僅僅是一種姿態(tài)而已，什么樣的學(xué)科都不可能實(shí)現(xiàn)真正的封閉。當(dāng)今的法律方法論不屬于傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)，而是一種以規(guī)范法學(xué)為主的綜合性學(xué)科，因?yàn)樗粌H要把規(guī)范性的法律作為判案的依據(jù)或者說(shuō)法律思維的根據(jù)，而且要把應(yīng)然的價(jià)值變?yōu)榫唧w的判斷標(biāo)準(zhǔn)，把現(xiàn)實(shí)生活的事物的本質(zhì)、規(guī)律以及人們思維的理性融入對(duì)法律判斷的思維中去。在以規(guī)范分析為主的法律思維中不能割裂與人類價(jià)值追求的聯(lián)系，也不能把社會(huì)獨(dú)立于法律之外，法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律。在我國(guó)，不是規(guī)范法學(xué)的缺席問(wèn)題，最主要的是缺少守望規(guī)則法律職業(yè)群體。謝暉說(shuō)：“規(guī)范實(shí)證，其本質(zhì)是權(quán)利與義務(wù)分析方法，所要解決的問(wèn)題就是法律中的權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，可以視為規(guī)范分析方法中的技術(shù)之維。”[14]這種方法實(shí)際上是法理學(xué)和民法學(xué)里面的通說(shuō)。幾乎所有的法科學(xué)生都要受這種學(xué)說(shuō)的訓(xùn)練。我們存在的問(wèn)題是這種觀念貫徹不到對(duì)實(shí)際問(wèn)題的分析中，反而出現(xiàn)了權(quán)力、權(quán)利絕對(duì)化趨勢(shì)，即有些人只講權(quán)利不講義務(wù)、只講權(quán)力不講職責(zé)。這是規(guī)范法學(xué)引進(jìn)中國(guó)值得分析和研究的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題解決不了，法治不可能健康發(fā)展。

(三)西方法律文化繼續(xù)滲透的現(xiàn)實(shí)

當(dāng)受西方法學(xué)的影響中國(guó)法學(xué)也出現(xiàn)流派化趨勢(shì)的時(shí)候，各種具體研究與應(yīng)用所固守的方法成了劃分流派的標(biāo)準(zhǔn)，這一方面加劇了對(duì)法律認(rèn)識(shí)的相互間的沖突，另一方面各自方法論的缺陷與優(yōu)點(diǎn)也就顯示了出來(lái)。傳統(tǒng)的自然法學(xué)、分析法學(xué)仍然在新形勢(shì)下固守自己的信念，但自從法律社會(huì)學(xué)出現(xiàn)以后，理論法學(xué)與實(shí)用法學(xué)出現(xiàn)了分野。法律社會(huì)學(xué)更多的是對(duì)法律現(xiàn)象的描述，分析法學(xué)與自然法學(xué)的規(guī)范作用在社會(huì)法學(xué)的敘述方式中弱化了。法學(xué)似乎更加科學(xué)化了。早先關(guān)于法學(xué)是一門實(shí)用學(xué)科的概念被法學(xué)是科學(xué)的概念所取代。雖然我們還能看到：法律人像醫(yī)生一樣，是靠對(duì)法律嫻熟的運(yùn)用和其他人所掌握不了的技藝來(lái)從事職業(yè)活動(dòng)的。在運(yùn)用法律時(shí)的邏輯與論辯能力是法律人贏得市場(chǎng)的主要手段。但我們也能看到，現(xiàn)代的法學(xué)家也像科學(xué)家一樣用理性的方式，冷漠地像對(duì)待物質(zhì)世界一樣在研究著法律。價(jià)值熱情被科學(xué)精神所取代。我們發(fā)現(xiàn)法律社會(huì)學(xué)出現(xiàn)以后，對(duì)事實(shí)的關(guān)注與研究，擴(kuò)展了法律研究的視野，成了法學(xué)研究的主流，有關(guān)法律方法和法律的解釋技術(shù)反而退居次要地位。現(xiàn)在，西方法學(xué)的大量作品都是圍繞著法律規(guī)范的基礎(chǔ)而展開(kāi)的，法律規(guī)范的運(yùn)用與解釋的方法反而沒(méi)有受到法學(xué)研究者的重視。在西方法學(xué)界幾乎要出現(xiàn)傳統(tǒng)法律方法論研究的危機(jī)，幾乎所有的理論都在攻擊傳統(tǒng)的法律解釋方法，如對(duì)司法三段論的批判、對(duì)法律意義確定性懷疑、對(duì)法律解釋客觀性丟棄等。在西方，這種理論上的危機(jī)多少會(huì)波及法治建設(shè)，但并沒(méi)有改變法律運(yùn)行的整體情況。然而在中國(guó)，由于我們對(duì)當(dāng)代西方的法學(xué)理論與制度極力推崇，這就出現(xiàn)了理論與實(shí)踐的雙重危機(jī)。一方面中國(guó)的法制建設(shè)才剛剛起步，法治所需要的思維基礎(chǔ)和職業(yè)群體還不成熟，法律人還不能熟練地運(yùn)用法律方法，基本上是在一種被稱之為跟著感覺(jué)走的思維進(jìn)行著判決。在這種情況下，我們也在跟著西方法學(xué)在痛批傳統(tǒng)的法治建設(shè)初期所需要的法律方法論。這是很危險(xiǎn)的。原本我們的文化中就沒(méi)有堅(jiān)固的法治理念，尤其是缺乏嚴(yán)格法治的精神。在每一個(gè)規(guī)則之外都有一千個(gè)理由不服從規(guī)則，幾乎所有的高尚道德和時(shí)興的政治大詞都可以成為改變法律含義的理由，如社會(huì)效果、和諧社會(huì)建設(shè)、人民的意志等都是法律需要讓步而不需論證的理由。在缺乏中國(guó)問(wèn)題意識(shí)的情況下，我們的理論卻跟著西方法學(xué)的主流徑直進(jìn)入了后現(xiàn)代，開(kāi)始了對(duì)法治以及法律方法論的批判性研究。西方傳統(tǒng)法學(xué)的悲劇在于：他們過(guò)度講究用形式邏輯的方法解釋法律，以至于使法律的運(yùn)用出現(xiàn)了僵化；而中國(guó)法學(xué)的悲劇在于我們文化的骨子里看不起方法，而過(guò)度迷戀于自己的整體性理解、對(duì)價(jià)值優(yōu)先的固執(zhí)和對(duì)政治影響力的偏愛(ài)。方法沒(méi)有成為阻止專制與任意的工具，在處理問(wèn)題的關(guān)鍵時(shí)刻法治的嚴(yán)格多少被淡忘了。

法律方法論研究還存在一個(gè)重要問(wèn)題———基礎(chǔ)理論研究與部門法研究的分裂問(wèn)題。實(shí)際上現(xiàn)在的部門法研究多半可以歸類到知識(shí)論的范疇，通過(guò)對(duì)法律規(guī)范的分析與解釋來(lái)解決案件時(shí)，部門法學(xué)更像法律解釋學(xué)，無(wú)論是教材還是專著都大體如此。雖然我們的文化是整體性的，但部門法的研究幾乎是在缺失宏觀理論指導(dǎo)下的研究，因?yàn)槎鄶?shù)部門法幾乎是完整地從西方搬來(lái)的學(xué)科。中國(guó)的學(xué)者雖然能從零星觀點(diǎn)中談出自己的看法，但還沒(méi)有能力建構(gòu)自己的體系。部門法學(xué)和法理學(xué)之間的相互指責(zé)與誤解隨處可見(jiàn)。西方法學(xué)所講的法學(xué)是一種封閉的學(xué)科大多指的是對(duì)法律的這種部門化的專業(yè)性研究。無(wú)論自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)發(fā)生多大的變化，這一學(xué)科的基本教義都不發(fā)生大的變化，研究者采取的是以不變應(yīng)萬(wàn)變的姿態(tài)。所以法學(xué)的發(fā)展與進(jìn)步是緩慢的，知識(shí)量的增長(zhǎng)也是被動(dòng)的。沒(méi)有其他學(xué)科的逼迫，規(guī)范法學(xué)幾乎不會(huì)自己發(fā)展。我國(guó)有些部門法學(xué)者不僅拒絕來(lái)自其他學(xué)科的影響，而且也拒絕來(lái)自法學(xué)基礎(chǔ)理論的反思。很多人公開(kāi)以不看法哲學(xué)、法理學(xué)的文章為榮，一些人的口頭禪是“法理學(xué)那玩意我們看不懂，也沒(méi)有什么用，無(wú)非是把簡(jiǎn)單的問(wèn)題搞得越來(lái)越復(fù)雜”。這種拒絕思維啟迪的做法，強(qiáng)化了法學(xué)的封閉性。他們只知道從西方販賣所謂前衛(wèi)的理論，而對(duì)本土學(xué)者的反思持蔑視的姿態(tài)。法理學(xué)確實(shí)存在一些故弄玄虛的作品，但也不都是這樣，所以我們沒(méi)有必要一概否定，況且即使否定的話也存在鑒別力的問(wèn)題。實(shí)際上一些口出狂言的人士并不見(jiàn)得有多少真才實(shí)學(xué)，只是充當(dāng)著口無(wú)遮攔的憤青角色。在中國(guó)法學(xué)中，理論法學(xué)與部門法學(xué)的分裂還表現(xiàn)在，法理學(xué)隊(duì)伍中對(duì)規(guī)范法學(xué)研究進(jìn)行持之以恒研究者較少，政治法理學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、價(jià)值法學(xué)的研究者較多。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？ 這有可能與規(guī)范法學(xué)封閉性和專業(yè)性有關(guān)系。規(guī)范法學(xué)的研究需要較強(qiáng)的專業(yè)基礎(chǔ)，弄不好在部門法學(xué)者面前會(huì)說(shuō)外行話，被扣上法盲的帽子，而規(guī)范法學(xué)以外的研究則無(wú)需像規(guī)范法學(xué)那樣謹(jǐn)慎，他們可以盡情地不顧現(xiàn)行法律的規(guī)定，而進(jìn)行忘法、枉法的演說(shuō)。尤其是一些所謂的法哲學(xué)，只要你拿著哲學(xué)的話語(yǔ)隨便套到法學(xué)上幾乎很難找出毛病。我們現(xiàn)在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方為真法學(xué)家”的觀念是有問(wèn)題的。這表現(xiàn)出有些學(xué)者對(duì)法律權(quán)威的蔑視，也暴露出法理學(xué)、法哲學(xué)的研究也像法律語(yǔ)言學(xué)一樣存在著兩張皮的現(xiàn)象。懂語(yǔ)言學(xué)的不懂法律，懂法律的不懂語(yǔ)言學(xué)，結(jié)果搞出來(lái)的法律語(yǔ)言學(xué)研究使法學(xué)家和語(yǔ)言學(xué)家都覺(jué)得有問(wèn)題，難以發(fā)揮學(xué)科交叉的優(yōu)勢(shì)。現(xiàn)在法學(xué)研究似乎也是這樣，理論法學(xué)越來(lái)越哲學(xué)化，部門法學(xué)越來(lái)越專業(yè)化。基礎(chǔ)學(xué)科的人認(rèn)為部門法學(xué)的研究沒(méi)有品位，部門法學(xué)的人認(rèn)為法理學(xué)者多是法盲。現(xiàn)在看來(lái)，不僅是外部交叉，即使法學(xué)內(nèi)部的交叉研究也是非常重要的。特別是法律方法論的研究更應(yīng)該注意學(xué)科的交叉，而不能一味地偏向哲學(xué)和邏輯學(xué)。

三、技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)層面的研究

魏德士在其著作《法理學(xué)》德文版“前言”中講到，本世紀(jì)法學(xué)和法學(xué)者的歷史表明：純粹的法律技術(shù)對(duì)法律和社會(huì)是危險(xiǎn)的。只有那些對(duì)法的基礎(chǔ)和作用方式以及對(duì)可能法適用的原因和適用方法后果有所了解并對(duì)其思考的人，才能在法律職業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)盡到職責(zé)的要求。行為人必須知道他們的行為導(dǎo)致什么樣的后果。對(duì)此他們必須認(rèn)識(shí)到其行為應(yīng)遵守法律，此外還必須認(rèn)識(shí)到歷史和社會(huì)的聯(lián)系。波斯納也談到過(guò)此類問(wèn)題，他說(shuō)：“自蘇格拉底以來(lái)，一直就有些有影響的思想家懷疑，法律推理能否提出某些有理由稱之為‘真理’的東西。”[15]波斯納提到了一本由耶魯大學(xué)法學(xué)院弗雷德·羅德?tīng)枌懙囊槐緯对撃銈兪芰P了，律師們》，在這本書中作者提出，所有從事法律的人都應(yīng)該定罪，應(yīng)該用技術(shù)專家委員會(huì)代替法院。“分析哲學(xué)和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主張細(xì)致區(qū)分和界定，要構(gòu)建并考察設(shè)想的個(gè)案決定在邏輯上是否一致，就要把深藏的假定提到表層，要把問(wèn)題分解成容易駕馭的許多小問(wèn)題，要精細(xì)地發(fā)掘?qū)κ终擖c(diǎn)中的隱含義等等。實(shí)用主義者認(rèn)為，分析哲學(xué)家和法律推理家都太容易夸大邏輯的領(lǐng)地，太容易把分歧等同于錯(cuò)誤。并因此過(guò)于急切地反駁對(duì)立觀點(diǎn)；與此相聯(lián)系，分析哲學(xué)家和法律推理家就支持這些觀點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)性證據(jù)興趣不足。實(shí)用主義特別懷疑的是，能否用分析哲學(xué)的方法及其孿生姊妹法律推理來(lái)確立道德責(zé)任和法定權(quán)利。”[16]

我們相信魏德士所講的是有道理的，因?yàn)樗f(shuō)的是純粹的法律技術(shù)對(duì)法律和社會(huì)是危險(xiǎn)的。這并不是否定技術(shù)與方法的意義。而只是告誡我們?cè)诜蛇\(yùn)作和解釋的過(guò)程中，不能將純粹的技術(shù)，而應(yīng)該把技術(shù)，文化經(jīng)驗(yàn)、道德價(jià)值、歷史與現(xiàn)實(shí)和現(xiàn)行法律一起作為理解法律的前見(jiàn)因素，全面地、歷史地、文化地和有價(jià)值考量因素來(lái)理解和運(yùn)用法律。結(jié)合當(dāng)前的法律文化背景和法律思維水平的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為起碼有一部分人應(yīng)該集中精力研究法律的技術(shù)以及隱含在經(jīng)驗(yàn)中的技術(shù)。因?yàn)榉椒ㄕ侵袊?guó)傳統(tǒng)文化所缺乏的，也是我們現(xiàn)在法制建設(shè)所需要的。然而很多學(xué)者對(duì)此并不以為然。黃宗智對(duì)現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)理論研究的現(xiàn)狀做過(guò)如下評(píng)述：“有的人因不滿意識(shí)形態(tài)而摒棄理論，把自己限定在純經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)性的研究，但是我們相信，理論是任何研究不可或缺的部分，世界上沒(méi)有能夠壟斷真理的理論，追求絕對(duì)真理只能陷入意識(shí)形態(tài)的泥沼。”[17]法律方法論的研究恰恰是黃宗智所說(shuō)的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)研究。但這是不是就不牽涉理論或者意識(shí)形態(tài)了呢？ 我看問(wèn)題沒(méi)有那么簡(jiǎn)單。社會(huì)的焦點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是躲不掉的，純粹的技術(shù)性研究也是堅(jiān)持不下去的，關(guān)鍵是我們?cè)撊绾卧谘芯恐刑幚磉@一問(wèn)題。

第一，研究司法的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)是法治建設(shè)的需要。“當(dāng)下中國(guó)法律理論界與實(shí)務(wù)界之間的隔膜仍然相當(dāng)明顯，法學(xué)教育與司法實(shí)踐之間也往往鑿枘不投，冰火兩重天。”[18]理論聯(lián)系實(shí)際，實(shí)踐聯(lián)系理論，基本上都是一廂情愿的呼吁。很多法學(xué)家們熱衷于立法活動(dòng)，至少是從立法的視角觀察問(wèn)題，對(duì)司法實(shí)踐理論不是十分關(guān)心。“這種雙向的漠然既妨礙了通過(guò)具體個(gè)案進(jìn)行試驗(yàn)從而糾正社會(huì)政策錯(cuò)誤的可能，也導(dǎo)致法律職業(yè)共同體的無(wú)法形成。”[19]理論與社會(huì)的隔離，導(dǎo)致了法學(xué)家的想法與社會(huì)公眾之間的想法差距越來(lái)越大。這雖然成就了法律的專業(yè)化研究向深度發(fā)展，但也阻礙了法律向公眾意識(shí)的滲透，導(dǎo)致了法學(xué)家與社會(huì)之間的隔膜。雖然有些理論家反對(duì)在法律適用和解釋過(guò)程中講究純粹的方法與技術(shù)，但是我們必須看到，法治的實(shí)現(xiàn)需要方法與技術(shù)。法治最基本的含義是對(duì)專斷的限制，所使用的方法就是程序和規(guī)則這些形式化的規(guī)定，對(duì)規(guī)則和程序既不能死板地遵守，但也絕不能丟棄，而應(yīng)該在尊重其權(quán)威的前提下積極使用，使其成為限制專權(quán)柵欄。然而在我們新近形成的辯證法影響下，把科學(xué)的任務(wù)界定成透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，本質(zhì)似乎成了最重要的，形式性的東西都被視為形式主義。從法治的角度看，這種觀點(diǎn)是有問(wèn)題的。我們必須看到，法治幾乎都是通過(guò)形式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。沒(méi)有形式性法律規(guī)范、程序以及運(yùn)用技術(shù)與方法，就不可能有法治的實(shí)質(zhì)性功能的發(fā)揮。“依據(jù)明確的法律(大前提) ，事實(shí)(小前提) ，法官得出一個(gè)確定不移的法律決定(結(jié)論、判決) 。這一理論基本是18 ～19 世紀(jì)歐洲理性主義的產(chǎn)物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，這一理論的實(shí)踐追求盡管有后面分析的不現(xiàn)實(shí)，卻很有意義。它在一定程度上限制了國(guó)家權(quán)力的濫用和無(wú)理擴(kuò)張，維護(hù)了公民的權(quán)利，具有重要的社會(huì)功能。”[20]在此法治理念下，圍繞著三段論展開(kāi)的方法成了各種法律方法的主流。法律方法還只是理論，不是法律的現(xiàn)實(shí)，但很多人忽視這一點(diǎn)，因而引發(fā)了很多人把邏輯世界的法治當(dāng)成了現(xiàn)實(shí)的法治，造成了一部分人對(duì)法律的誤解。如果把邏輯世界當(dāng)成法律的現(xiàn)實(shí)，實(shí)際上忽視了法律作為經(jīng)驗(yàn)的存在。法律經(jīng)驗(yàn)是人們能夠全面理解法律的前見(jiàn)。僅僅看到形式主義的方法論，而沒(méi)有理解者對(duì)經(jīng)驗(yàn)的把握，就會(huì)被理性主義的方法所蒙蔽，就會(huì)相信法律方法就是法律。“隨著人們從概念分析日益轉(zhuǎn)向經(jīng)驗(yàn)材料，更多地觀察司法行為，積累了大量的數(shù)據(jù)，還迷信這些觀點(diǎn)，理由就不充分了。看似為了守護(hù)法治理念，實(shí)際是拒絕現(xiàn)實(shí)地理解司法和法官，拒絕那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知識(shí)。也正因?yàn)榇耍腋爬ǖ胤Q其為法條主義和形式主義司法觀。”[21]在波斯納看來(lái)，對(duì)法條主義之外融入法律的因素是為了超越法律，但我們認(rèn)為對(duì)經(jīng)驗(yàn)的把握更主要的是為了更正確地理解法律，法官應(yīng)該奉行法條主義，但實(shí)際上他們卻抵擋不住自己的價(jià)值偏好、政治立場(chǎng)的偏見(jiàn)。但在多年的法律生涯中，他們也不可能我行我素，職業(yè)群體的思維也會(huì)限制他們對(duì)法律的理解。司法能動(dòng)主義是一種幾乎本能的思維，而司法克制主義則需要理性的謹(jǐn)慎與謙抑。

第二，研究法律方法的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)是發(fā)展與完善學(xué)科的需要。對(duì)法學(xué)學(xué)科來(lái)說(shuō)，如果沒(méi)有自身的研究方法，就不可能哪怕是相對(duì)獨(dú)立的存在；如果沒(méi)有應(yīng)對(duì)糾紛的解決方法與技術(shù)就會(huì)失去實(shí)用學(xué)科的屬性。賀衛(wèi)方在一次講座上談到，我國(guó)的法學(xué)內(nèi)部的知識(shí)與方法還處在一個(gè)比較脆弱的狀態(tài)，現(xiàn)在又不斷地引進(jìn)其他學(xué)科的方法來(lái)拓展本學(xué)科的視野，這是件好事情但也存在著一定風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫@可能危及法學(xué)作為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科的地位，這是應(yīng)注意的問(wèn)題[22]。我們過(guò)去的法學(xué)教材以及研究?jī)A向重在知識(shí)的介紹，對(duì)法律的運(yùn)作方法研究很少，以至于出現(xiàn)了雖然學(xué)習(xí)掌握很多知識(shí)，但實(shí)踐動(dòng)手能力不行的情況，或者不能很好地理解法律的現(xiàn)象。對(duì)歷史敏感的人會(huì)意識(shí)到，離開(kāi)歷史、傳統(tǒng)、經(jīng)驗(yàn)去研究裁判方法的學(xué)者，無(wú)論在技術(shù)層面論述得多么精巧都無(wú)濟(jì)于事，法治落后與司法粗糙往往是并發(fā)癥。所以我們應(yīng)該把對(duì)經(jīng)驗(yàn)與方法的細(xì)節(jié)研究結(jié)合起來(lái)[23]。一個(gè)學(xué)科不應(yīng)該僅僅是純粹形式化的，還應(yīng)該是把理性、經(jīng)驗(yàn)與歷史結(jié)合起來(lái)才能比較完善。對(duì)經(jīng)驗(yàn)的重視實(shí)際上就是要把對(duì)形式主義方法的過(guò)度關(guān)注，轉(zhuǎn)向到對(duì)人及其經(jīng)驗(yàn)的關(guān)注，以彌補(bǔ)法律方法研究主體性的缺失。法律確實(shí)不完全是邏輯，法律是社會(huì)生活中的法律，是由人的思維和行動(dòng)構(gòu)成的活生生的法律。只有在對(duì)法律邏輯與經(jīng)驗(yàn)的把握中，我們才能全面地理解和解釋法律。法律方法論與本體論的法學(xué)不一樣，應(yīng)該是以服務(wù)司法實(shí)踐為中心的理論體系，所以不能僅僅關(guān)注理論體系的完善，更主要的是要研究如何幫助法律人在具體的審案中正確地理解和運(yùn)用法律。在中國(guó)的司法實(shí)踐中存在著很多成熟或不成熟的經(jīng)驗(yàn)，但我們現(xiàn)在的法學(xué)作品對(duì)此的關(guān)注與研究卻很缺乏。蘇力發(fā)問(wèn)：“太多的法學(xué)研究脫離了或正在脫離司法實(shí)踐，只講正確的原則甚至是法律常識(shí)，完全不理解法院和法官的問(wèn)題，或司法上無(wú)法操作。這樣的法學(xué)還是法學(xué)嗎？”[24]

第三，對(duì)經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的研究是形成良好法治文化、積淀法律智慧的需要。形式主義法學(xué)敵視經(jīng)驗(yàn)，而實(shí)用主義法學(xué)則敵視理論。這兩種極端的思維都不利于理論與實(shí)踐的融合，不利于社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。波斯納說(shuō)：“實(shí)用主義者們希望法律更具經(jīng)驗(yàn)性，更現(xiàn)實(shí)，更符合真實(shí)的人們的真實(shí)需要。但是如果從此得出一個(gè)必然的結(jié)論，說(shuō)法律科學(xué)者都應(yīng)該拋棄理論，那也是一個(gè)錯(cuò)誤。事實(shí)和理論并不相互對(duì)立；科學(xué)，包括好的社會(huì)科學(xué)，都是事實(shí)和理論的統(tǒng)一。”[25]正像波斯納所講的，法學(xué)研究者應(yīng)該拋棄糟糕的理論，也應(yīng)該拋棄糟糕的經(jīng)驗(yàn)性研究。但什么是糟糕的理論和糟糕的經(jīng)驗(yàn)性研究呢？ 近百年來(lái)，我們不斷引進(jìn)西方的文化，包括法律文化，但這些都是基于西方的文化土壤而產(chǎn)生的，比如，在普通法系“律師會(huì)館制度與陪審團(tuán)制度的精巧結(jié)合，習(xí)得技藝與生活經(jīng)驗(yàn)相得益彰，普通法的發(fā)展融合了法律職業(yè)共同體的專業(yè)智慧。”[26]然而，如果我們僅僅從西方學(xué)習(xí)他們的理論與經(jīng)驗(yàn)，就會(huì)使中國(guó)法學(xué)像水上漂浮的浮萍一樣缺少根基。無(wú)論我們?cè)趺囱芯慷茧y以逃脫西方人所設(shè)計(jì)的框架，只能跟著他們的步伐爬行。因?yàn)槲覀円恍┤宋幕冗M(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)都是西方人制定的，然而法律甚或是法學(xué)都是地方性知識(shí)，只有和地方的文化結(jié)合起來(lái)研究才能找到我們自己的法律文化根基和適應(yīng)于自身土壤的法律方法。所以這里的經(jīng)驗(yàn)主要是指本土的經(jīng)驗(yàn)與智慧。外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)與智慧已經(jīng)通過(guò)理論的形式傳輸給我們了。我們要做的是把他們所謂普遍性的東西作為啟示我們進(jìn)一步研究的導(dǎo)向，把我們自己的法律文化和法律思維方法建構(gòu)好。

第四，對(duì)經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的研究是提升法律方法論回應(yīng)實(shí)踐能力的需要。純粹的邏輯理論可以鍛煉思維能力，但動(dòng)手能力的提升則需要經(jīng)驗(yàn)成分的加入，這里的所謂經(jīng)驗(yàn)主要是指法律人的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)對(duì)判例的研究可以獲得更多的司法經(jīng)驗(yàn)；通過(guò)對(duì)歷史與文化的研究可以獲得更多的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，而這些都使理解能力獲得更大提升。“要善于總結(jié)中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，而不僅是拿外來(lái)做法來(lái)批評(píng)中國(guó)。要把那些還不完善的、過(guò)于粗陋的甚至有錯(cuò)的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)提升、概括到理論層面，使之成為具有指導(dǎo)意義的中國(guó)司法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)入中國(guó)法學(xué)理論。這需要開(kāi)闊的理論視野，求實(shí)的態(tài)度，更需要法學(xué)人對(duì)中國(guó)法律人的智慧和實(shí)踐的根本自信。”[27]我們所學(xué)的法律方法不是固定不移的方法， 明白這一點(diǎn)才能解悟方法的真意[28]。面對(duì)多種多樣的方法，實(shí)際上在運(yùn)用的時(shí)候始終存在著選擇問(wèn)題，怎樣才能進(jìn)行恰當(dāng)?shù)剡x擇？這不是理論所能決定的，很多法律人遵循的是經(jīng)驗(yàn)法則。我們看到，法學(xué)院向?qū)W生灌輸法律知識(shí)、法律技能以及最重要的法律判斷力，從而在追求正義中服務(wù)公眾。但是，“現(xiàn)在的法學(xué)畢業(yè)生能夠熟練地掌握后現(xiàn)代文學(xué)理論，卻不會(huì)起草一份文件。他們學(xué)會(huì)了像律師那樣思考問(wèn)題，卻不知道如何依靠它來(lái)謀生”[29]。在我看來(lái)，出現(xiàn)這種情況與對(duì)法律經(jīng)驗(yàn)的掌握不夠有聯(lián)系。因?yàn)殛P(guān)于法律的經(jīng)驗(yàn)在大學(xué)里面不可能全面展開(kāi)，這主要是因?yàn)樵诙唐趦?nèi)更主要的是學(xué)習(xí)理論知識(shí)。其實(shí)理論也都是加工提煉了的經(jīng)驗(yàn)，但其中的經(jīng)驗(yàn)一般性太多，而個(gè)性太少。所以，為提高理解法律的水平，法律的研習(xí)者應(yīng)該有意識(shí)地把一般理論與具體經(jīng)驗(yàn)結(jié)合起來(lái)。

注釋:

[1][15][16][25][美]理查德1A1波斯納. 超越法律[M]. 蘇力譯. 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001. (原文序) 1， 2， 10， 23.

[2][美]羅伯特1C. 埃里克森.“法律交叉”研究成果的市場(chǎng)[A]. 馮玉軍. 美國(guó)法律思想經(jīng)典[C].北京:法律出版社， 2008. 246.

[3]薩維尼. 薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記[M]. 楊代雄譯. 北京:法律出版社， 2008. (譯者序言) 1.

[4][英]布萊恩辛普森. 法學(xué)的邀請(qǐng)[M]. 范雙飛譯. 北京:北京大學(xué)出版社， 2008. 219.

[5]鄭玉波. 法諺(二) [M]. 北京: 法律出版社，2007. 81.

[6][7][8][比]R. C. 范1卡內(nèi)岡. 法官、法學(xué)家與法學(xué)教授[M]. 薛張敏敏譯. 北京:北京大學(xué)出版社， 2006. 153， 148， 151.

[9][10]白建軍. 法律實(shí)證主義研究方法[M]. 北京:北京大學(xué)出版社， 2008. (導(dǎo)論) 14， 14 - 15.

[11]雷小政. 刑事訴訟法學(xué)方法論導(dǎo)論[M]. 北京:北京大學(xué)出版社， 2009. 2.

[12]謝暉. 法律哲學(xué)[M]. 長(zhǎng)沙:湖南人民出版社，2009. 2 - 4.

[13][23]熊靜波. 為法律思維設(shè)路標(biāo)———評(píng)《裁判的進(jìn)路與方法》[EB /OL]. http: / / chinale2galtheory. com /Article _ Show. asp? Article ID =1803. 2009 - 08 - 16.

[14]謝暉. 法律哲學(xué)[M]. 長(zhǎng)沙:湖南人民出版社，2009. 19.

[17]黃宗智. 為什么要建立一個(gè)歷史與社會(huì)高等研究所[EB /OL]. http: / / lishiyushehui. cn /.2009 - 08 - 16.

[18][19][26]汪慶華. 迷失的法律職業(yè)共同體[J]. 文化縱橫， 2009. (4) : 74， 74， 76.

[20][21][24]蘇力. 經(jīng)驗(yàn)地理解法官的思維和行為[A]. [美]波斯納. 法官如何思考[C]. 北京:北京大學(xué)出版社， 2009. (譯序) 1， 3， 14.

[22]賀衛(wèi)方. 法學(xué)方法論的困惑[EB /OL]. http: / / 360doc. com. cn / content/090121 /22 /69630_2379935. html. 2009 - 08 - 16.

[27]蘇力. 法條主義、民意與難辦案件[J]. 中外法學(xué)， 2009， (1) : 109.

篇(6)

[關(guān)鍵詞]語(yǔ)言游戲；語(yǔ)境規(guī)則；法律的內(nèi)、外在陳述；反科學(xué)主義

一、哈特與維特根斯坦：一個(gè)思想外史的考察

20世紀(jì)的西方哲學(xué)發(fā)生了一個(gè)翻天覆地的變化，那就是出現(xiàn)了所謂的哲學(xué)的“語(yǔ)言轉(zhuǎn)向”，語(yǔ)言成為哲學(xué)所關(guān)注的中心問(wèn)題，對(duì)語(yǔ)言進(jìn)行邏輯分析和概念分析也成為哲學(xué)尤其是英美哲學(xué)的主要方法，分析哲學(xué)在英美哲學(xué)界幾乎是一統(tǒng)天下，成為哲學(xué)的主流。一般認(rèn)為，分析哲學(xué)的發(fā)展可以分為三個(gè)階段，第一個(gè)階段是在數(shù)理邏輯創(chuàng)立后興起的運(yùn)用現(xiàn)代邏輯方法對(duì)語(yǔ)言進(jìn)行邏輯分析以澄清語(yǔ)言意義的哲學(xué)活動(dòng)；第二個(gè)階段主要是在二戰(zhàn)后興起的由對(duì)日常語(yǔ)言的關(guān)注而引發(fā)的對(duì)日常語(yǔ)言的使用進(jìn)行描述和概念分析的潮流；第三個(gè)階段則是在現(xiàn)代邏輯有了新的發(fā)展（如出現(xiàn)了模態(tài)邏輯、時(shí)態(tài)邏輯和道義邏輯等非經(jīng)典邏輯）以及美國(guó)實(shí)用主義的復(fù)興影響下而出現(xiàn)的哲學(xué)研究方法和觀點(diǎn)。其中，第二個(gè)階段分析哲學(xué)的重心幾乎完全就在英國(guó)，并且主要就是在劍橋和牛津兩所著名的大學(xué)。在劍橋，主要以后期維特根斯坦為代表；而在牛津，則是以?shī)W斯汀、賴爾和斯特勞森等人為代表的日常語(yǔ)言學(xué)派，又稱牛津?qū)W派。而哈特當(dāng)時(shí)就在牛津大學(xué)教授哲學(xué)。他敏銳地注意到這股新的哲流，積極主動(dòng)地融入其中，并成為日常語(yǔ)言學(xué)派的代表人物之一。其后，哈特接替古德哈特任牛津大學(xué)法理學(xué)教授，便將這種新的哲學(xué)方法引入到法學(xué)研究當(dāng)中，把先前枯燥乏味的英國(guó)法理學(xué)改造成為一門真正的法哲學(xué)，創(chuàng)立了新分析法學(xué)。

而哈特真正開(kāi)始自己的學(xué)術(shù)生涯的時(shí)間正是后期維特根斯坦思想產(chǎn)生并逐漸成熟的時(shí)期，哈特是否與維特根斯坦本人有過(guò)接觸，目前并沒(méi)有相關(guān)記載佐證，但在萊西關(guān)于哈特的傳記中，我們可以鉤稽出一些維特根斯坦對(duì)哈特影響的證據(jù)。首先，我們可以看到維特根斯坦對(duì)于整個(gè)牛津?qū)W派的影響，如萊西在傳記中提到，雖然維特根斯坦的《哲學(xué)研究》一書直到1953年才出版，但維特根斯坦的課堂筆記《藍(lán)皮書》和《棕皮書》的復(fù)印本在1940年代中期就已經(jīng)通過(guò)非正式渠道流傳開(kāi)來(lái)，而牛津?qū)W派著名的周六晨會(huì)就曾對(duì)維特根斯坦的這些后期思想進(jìn)行過(guò)多次討論。另外，不少牛津?qū)W派的成員都對(duì)維特根斯坦極為欽佩，如漢普舍爾記得大部分牛津哲學(xué)家都承認(rèn)維特根斯坦是“這門學(xué)科中爆發(fā)的一個(gè)天才”，斯特勞森也對(duì)《哲學(xué)研究》贊賞不已，并承認(rèn)當(dāng)他第一次讀到《藍(lán)皮書》時(shí)，“我覺(jué)得自己第一次看到了思想，盡管它是裸的”。甚至代表牛津這股日常語(yǔ)言哲流的口號(hào)“不問(wèn)意義，只看用法”也是來(lái)自維特根斯坦。其次，維特根斯坦的思想對(duì)哈特本人也產(chǎn)生了極大的震撼，如哈特在日記中記載了他閱讀《藍(lán)皮書》的感受，認(rèn)為這本書促使他放棄了對(duì)某些知識(shí)問(wèn)題復(fù)雜性的極端認(rèn)識(shí)，并讓他設(shè)法尋找某種更為簡(jiǎn)單精致的分析。而后來(lái)，他甚至說(shuō)《哲學(xué)研究》是“我們的圣經(jīng)”。1988年，哈特的忘年交薩默斯到牛津拜訪他時(shí)發(fā)現(xiàn)，暮年的哈特仍沉迷于維特根斯坦且剛剛讀完麥吉尼斯的維特根斯坦傳并心有戚戚。另外，哈特在1970年代出版了兩本書《邊沁研究文集》和《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，這兩本書的封面分別是藍(lán)色和棕色，其意圖在于響應(yīng)維特根斯坦的《藍(lán)皮書》和《棕皮書》；哈特曾受教于魏斯曼，后者是維也納學(xué)派中除石里克外與維特根斯坦關(guān)系最為密切的學(xué)者，而哈特的得意門生P.M.s.哈克則是著名的維特根斯坦研究專家。

然而，雖然我們鉤稽出了這些維特根斯坦對(duì)哈特影響的證據(jù)，但總體來(lái)說(shuō)，關(guān)于維特根斯坦對(duì)哈特直接影響的材料還是比較單薄，尤其是，哈特在自己的著作中明確提到維特根斯坦的地方很少。不過(guò)，對(duì)于本文來(lái)說(shuō)，這并不構(gòu)成大的問(wèn)題。英籍匈牙利科學(xué)哲學(xué)家拉卡托斯在《科學(xué)研究綱領(lǐng)方法論》中提出，思想史的研究可以分為兩種，一種側(cè)重于研究思想發(fā)展中那種通過(guò)客觀觀察可以得見(jiàn)的外部關(guān)系，主要是影響一位學(xué)者思想的人生經(jīng)歷和社會(huì)事件等，譬如某某思想家讀了某某思想家的著作、某某思想家與某某思想家之間有相互的師承關(guān)系，等等，稱之為思想外史；一種側(cè)重于研究思想發(fā)展中那種不易得見(jiàn)的內(nèi)部邏輯關(guān)系，稱之為思想內(nèi)史。與外史不同，內(nèi)史不是從外部觀察得見(jiàn)的，而是需要研究者根據(jù)自己的解釋和理解進(jìn)行理性重構(gòu)而成的。因此，用這種分類方法來(lái)說(shuō)，本文主要想考察的是思想的內(nèi)史而不是外史，或者用英國(guó)哲學(xué)家達(dá)米特的話來(lái)說(shuō)，是思想的歷史而不是思想家的歷史。前述對(duì)于哈特與維特根斯坦之間的思想外史的考察僅僅是為我們進(jìn)入思想內(nèi)史提供一個(gè)感性的認(rèn)識(shí)，而后者才是我們下面所要討論的主題所在。本文接下來(lái)所要做的，就是從后期維特根斯坦哲學(xué)中最具代表性的“語(yǔ)言游戲”說(shuō)的視角，對(duì)哈特法哲學(xué)理論中頗具特色的關(guān)于法律陳述（尤其是關(guān)于內(nèi)在陳述和外在陳述的區(qū)分）的論說(shuō)作一番解讀，并揭示其中所蘊(yùn)涵的反科學(xué)主義的哲學(xué)取向。

二、“語(yǔ)境原則”與法律陳述的語(yǔ)言學(xué)方法

“語(yǔ)言游戲”是維特根斯坦后期思想的核心概念，人們甚至有時(shí)就把后期維特根斯坦的思想徑直稱為“語(yǔ)言游戲論”，以與作為前期維特根斯坦思想之總結(jié)的“語(yǔ)言圖像論”相對(duì)應(yīng)。“語(yǔ)言游戲”這個(gè)概念最初是在《藍(lán)皮書》中提出來(lái)的，意指“孩子剛開(kāi)始使用語(yǔ)詞時(shí)的語(yǔ)言方式”、“語(yǔ)言的原始形式”，后來(lái)維特根斯坦對(duì)這一概念作了進(jìn)一步的擴(kuò)展，即“通過(guò)逐步增加新的形式，我們可以從諸種原始形式構(gòu)造起諸種復(fù)雜的形式”，這些復(fù)雜的形式也可以稱為“語(yǔ)言游戲”。到后來(lái)在《哲學(xué)研究》中，維特根斯坦賦予了“語(yǔ)言游戲”更為廣泛的意義：“我還將把語(yǔ)言和活動(dòng)——那些和語(yǔ)言編織成一片的活動(dòng)——所組成的整體稱作‘語(yǔ)言游戲”’（第一部分，7節(jié)）。可見(jiàn)，“語(yǔ)言游戲”主要地是指語(yǔ)言的使用方式。當(dāng)然，“語(yǔ)言游戲”這個(gè)概念作為后期維特根斯坦思想的核心概念，具有豐富的內(nèi)涵，后期維特根斯坦的許多主要論題如意義即使用、遵守規(guī)則、生活形式等等都是由“語(yǔ)言游戲”所生發(fā)出來(lái)的。在筆者看來(lái)，維特根斯坦“語(yǔ)言游戲”這一思想的核心觀點(diǎn)主要體現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是我們不能孤立地理解一個(gè)語(yǔ)詞、一個(gè)句子，而應(yīng)當(dāng)把它們置入它們所賴以存在的語(yǔ)言環(huán)境，比如說(shuō)，我們只有在整個(gè)象棋游戲中才能理解什么叫做一個(gè)“卒”，一個(gè)“兵”，什么叫做“跳馬”，什么叫做“將軍”，在語(yǔ)言哲學(xué)中，這樣的一種觀點(diǎn)被稱為“語(yǔ)境原則”（context princi-ple）。二是在于，它讓我們意識(shí)到，語(yǔ)言并不僅僅是作為一種符號(hào)表征用來(lái)描述世界的，它還有很多用途，語(yǔ)言的不同用法就形成了不同種類的語(yǔ)言游戲，在語(yǔ)言哲學(xué)中，這可以被稱之為語(yǔ)言游戲多樣性論題（diversity thesis of languagegame）。我們下面的討論就將緊緊圍繞這“語(yǔ)言游戲”的這兩個(gè)思想內(nèi)涵展開(kāi)。在這一部分，我們主要討論語(yǔ)境原則在哈特法哲學(xué)理論中的運(yùn)用，而在下面兩部分，將重點(diǎn)討論語(yǔ)言游戲多樣性在哈特法哲學(xué)理論中的體現(xiàn)及其所蘊(yùn)含的哲學(xué)傾向。

“語(yǔ)言游戲”這一概念意味著我們要理解一個(gè)句子，必須將其放在其所在的語(yǔ)言游戲當(dāng)中。這涉及如何確定意義的基本單位的問(wèn)題。在近代，洛克、休謨、密爾等人大多把詞看做意義的基本單位，但邊沁已開(kāi)始把句子看做意義的基本單位。到了現(xiàn)代，弗雷格提出了著名的“語(yǔ)境原則”，主張語(yǔ)詞只有在句子中才能確定其意義，這也就意味著意義的基本單位是句子而不是詞。早期維特根斯坦接受了弗雷格的這一原則，認(rèn)為“只有命題才有意義；只有在命題的聯(lián)系關(guān)系中名稱才有指謂。”而到了后期，維特根斯坦更進(jìn)一步把語(yǔ)言游戲看做意義的基本單位，“在他看來(lái)，無(wú)論詞或語(yǔ)句都沒(méi)有獨(dú)立的意義，它們只有在語(yǔ)言游戲中才能獲得意義，詞和語(yǔ)句的意義都是在語(yǔ)言游戲中確定的。”維特根斯坦舉例說(shuō)：

設(shè)想一個(gè)語(yǔ)言游戲：B根據(jù)A的提問(wèn)向他報(bào)告一堆板石或方石的數(shù)目，或堆放在某處的石料的顏色和形狀。——某個(gè)報(bào)告可能是“五塊板石”。那么，“五塊板石”的報(bào)告或斷言和“五塊板石！”的命令之間的區(qū)別是什么呢？區(qū)別在于說(shuō)這些話在語(yǔ)言游戲里所扮演的角色。（第一部分，21節(jié)）

也就是說(shuō)，同樣一個(gè)表達(dá)式，在不同的語(yǔ)言游戲中就具有不同的意義，在命令的語(yǔ)言游戲當(dāng)中，“五塊板石”意味著“給我拿五塊板石來(lái)”，而在報(bào)告的語(yǔ)言游戲當(dāng)中，“五塊板石”則意味著“這兒有五塊板石”。而我們要弄清表達(dá)式到底說(shuō)的是什么意思，首先就必須知道我們正在玩的是什么語(yǔ)言游戲。

哈特也注意到了這個(gè)問(wèn)題，在他的牛津大學(xué)法理學(xué)教授就職論文《法理學(xué)中的定義與理論》中，他批評(píng)了那種孤立地考察法律語(yǔ)詞和法律語(yǔ)句的做法，強(qiáng)調(diào)要從整體語(yǔ)境出發(fā)來(lái)理解法律語(yǔ)詞和法律語(yǔ)句。當(dāng)然，在這篇文章中，他明確地說(shuō)自己的這種觀點(diǎn)是來(lái)自于邊沁：

很久以前，邊沁就發(fā)表了他的告誡，指出法律語(yǔ)言需要一種獨(dú)特的闡釋方法……他說(shuō)，我們一定不能把這些詞匯拆開(kāi)了、孤立地去看，而應(yīng)把它們放回到它們的扮演獨(dú)特角色的句子中去，從而進(jìn)行一個(gè)整體的考量。我們切勿僅僅去考慮詞匯“權(quán)利（right）”，而應(yīng)考慮的是句子“你擁有一項(xiàng)權(quán)利”；也切勿僅僅去考慮詞匯“國(guó)家”而應(yīng)考慮的是“他是這個(gè)國(guó)家的一個(gè)成員或一名官員”。

而在該文其后的論述中，哈特對(duì)于這一語(yǔ)境原則的運(yùn)用有明顯擴(kuò)大的趨向，即他不僅認(rèn)為法律詞匯必須放在一個(gè)句子中來(lái)進(jìn)行考察，而且還認(rèn)為包含這些法律詞匯的句子也必須在整個(gè)法律制度的背景下才能得到理解。他在探討法人概念的時(shí)候引用了梅特蘭曾經(jīng)舉過(guò)的一個(gè)例子：假設(shè)有一個(gè)國(guó)家叫做納斯夸米亞（Nusquamia），和許多國(guó)家一樣，它也負(fù)債累累，你正好也是它的債主之一，它欠你1000英鎊。那么，當(dāng)納斯夸米亞欠你1000英鎊的時(shí)候，到底是誰(shuí)欠你1000英鎊？哈特認(rèn)為這種問(wèn)法本身就是成問(wèn)題的，因?yàn)槲ㄒ坏拇鸢妇褪窃俅沃厣辏杭{斯夸米亞。而這等于什么都沒(méi)說(shuō)。正確的方法則是把“納斯夸米亞欠你1000英鎊”這個(gè)陳述作為一個(gè)整體來(lái)對(duì)待，并且可能要用如下方式來(lái)描述它：

1.這里，在納斯夸米亞的版圖范圍內(nèi)有一套正在起作用的法律體制；根據(jù)這個(gè)體制的法律的規(guī)定，遵循特定條件的特定人，可以為某種目的而被授權(quán)去接受一筆款項(xiàng)，以及為其他行為。這類似于那些按照要求在私人個(gè)體之間簽訂借款合同的人們的行為。

2.當(dāng)這些人去為這些行為時(shí)，特定的后果就會(huì)接踵而至，這些后果與那些由私人間類似行為所具有的后果非常相像。它們包括法律所規(guī)定的人從法律所規(guī)定的那些資金中償還所欠款項(xiàng)的責(zé)任。

3.“納斯夸米亞人欠你1000英鎊”的表述并不能說(shuō)明存在這些規(guī)則，也不能說(shuō)明存在這些情況；但是在特定的情況下當(dāng)這些規(guī)則存在時(shí)，這個(gè)表述就是正確的，并且會(huì)被用于在特殊個(gè)案中根據(jù)這些規(guī)則推出一個(gè)法律結(jié)論來(lái)。

簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是一個(gè)法律陳述必須從其所在的法律體制中獲得它的意義。而這樣一套法律體制也就可以被看做是一種語(yǔ)言游戲，借用維特根斯坦的話來(lái)說(shuō)，就是由法律語(yǔ)言和法律活動(dòng)所編織成的一個(gè)整體，任何一個(gè)法律陳述都只有在這樣一種語(yǔ)言游戲中才能夠被人們所理解。

三、“語(yǔ)言游戲”的多樣性與法律的內(nèi)、外在陳述的關(guān)聯(lián)

如前所說(shuō)，維特根斯坦提出“語(yǔ)言游戲”這個(gè)概念是為說(shuō)明語(yǔ)言活動(dòng)的多樣性，以批評(píng)那種試圖以一種語(yǔ)言游戲來(lái)說(shuō)明其他語(yǔ)言游戲的簡(jiǎn)單化、單一化的傾向。從多樣中把握統(tǒng)一自古希臘以來(lái)就是哲學(xué)的一個(gè)重要主題，也是哲學(xué)探究的一個(gè)重要目的。維特根斯坦在其早期哲學(xué)思想中也秉持這樣一種單一主義的觀點(diǎn)，并得出了“語(yǔ)言圖像論”的結(jié)論，即把語(yǔ)言看做對(duì)于現(xiàn)實(shí)世界的摹寫，語(yǔ)言的功能就在于反映世界、描畫現(xiàn)實(shí)，用后期維特根斯坦的觀點(diǎn)來(lái)看，這也就意味著，任何語(yǔ)言活動(dòng)都可以歸結(jié)為這樣一種唯一的“語(yǔ)言游戲”。而后期維特根斯坦對(duì)于前期維特根斯坦的批評(píng)，在很大程度上就是從對(duì)這種單一語(yǔ)言游戲觀的否定開(kāi)始的。在《哲學(xué)研究》中，維特根斯坦舉了很多例子來(lái)說(shuō)明語(yǔ)言游戲的多樣性。例如：

下達(dá)命令，以及服從命令——

按照一個(gè)對(duì)象的外觀來(lái)描述它，或按照它的量度來(lái)描述它——

根據(jù)描述（繪圖）構(gòu)造一個(gè)對(duì)象——報(bào)道一個(gè)事件——

對(duì)這個(gè)事件的經(jīng)過(guò)作出推測(cè)——

提出及檢驗(yàn)一種假設(shè)——

用圖表表示一個(gè)實(shí)驗(yàn)的結(jié)果——

編故事；讀故事——

演戲——

唱歌——

猜謎——

編笑話；講笑話——

解一道應(yīng)用算術(shù)題——

把一種語(yǔ)言翻譯成另一種語(yǔ)言——

請(qǐng)求、感謝、謾罵、問(wèn)候、祈禱。（第一部分，23節(jié)）

在這些例子的結(jié)尾，維特根斯坦特意說(shuō)道：“把多種多樣的語(yǔ)言工具及對(duì)語(yǔ)言工具的多種多樣的用法，把語(yǔ)詞和句子的多種多樣的種類同邏輯學(xué)家們對(duì)語(yǔ)言結(jié)構(gòu)所說(shuō)的比較一下，那是很有意思的（包括《邏輯哲學(xué)論》的作者在內(nèi)）。”這也就是說(shuō)，后期維特根斯坦對(duì)于包括他（前期）在內(nèi)的“邏輯學(xué)家們”對(duì)于語(yǔ)言的簡(jiǎn)單化認(rèn)識(shí)予以了否定，而這種否定的目的在于揭示人類思維中存在的這樣一個(gè)問(wèn)題，即“按照維特根斯坦的觀點(diǎn)，我們對(duì)語(yǔ)言形式本身的誤解，最常見(jiàn)的是把不同的語(yǔ)言游戲混淆起來(lái)，或者認(rèn)為某種語(yǔ)言游戲是唯一合法的。”

在哈特《法律的概念》一書中，我們也能常常碰到與維特根斯坦關(guān)于語(yǔ)言游戲多樣性的論述極為相似的觀點(diǎn)。在本文中，筆者主要從法律陳述的角度來(lái)對(duì)此作一比較，這也就是哈特非常著名的關(guān)于法律的“內(nèi)在陳述”和“外在陳述”之分。

哈特是從“義務(wù)”這一觀念出發(fā)運(yùn)用他嫻熟的語(yǔ)言分析技巧逐步得出這一著名區(qū)分的。哈特認(rèn)為，說(shuō)某人被迫去做某事（be obliged to……）與說(shuō)某人有義務(wù)做某事（have an obligationto……）這兩種陳述是不同的。前者通常是關(guān)于行為由已作出的確信和動(dòng)機(jī)的心理學(xué)陳述，后者則不是。因?yàn)榍罢咚f(shuō)的“確信”和“動(dòng)機(jī)”并不一定是后者作出陳述所必需的，并且，我們說(shuō)某人“被迫”做某事通常是他實(shí)際上已這樣做了，而說(shuō)某人“有義務(wù)”做某事與他是否實(shí)際上了做了并沒(méi)什么關(guān)聯(lián)。把二者等同將導(dǎo)致以心理學(xué)的感情術(shù)語(yǔ)誤釋規(guī)則的重要的內(nèi)在方面。也就是說(shuō)，法律作為一種語(yǔ)言游戲不同于其他種類的語(yǔ)言游戲，為了強(qiáng)求表達(dá)一致而把它與其他語(yǔ)言游戲相混淆不僅會(huì)產(chǎn)生理解上的混亂，而且會(huì)使我們對(duì)法律自身的一些重要特征視而不見(jiàn)。這其中最重要的就是所謂的規(guī)則的“內(nèi)在方面”。規(guī)則的“內(nèi)在方面”是哈特在分析社會(huì)規(guī)則與習(xí)慣之間的區(qū)別的時(shí)候所提出的一個(gè)概念。他認(rèn)為，從外觀上看，社會(huì)規(guī)則與習(xí)慣都是觀察者能夠記錄下來(lái)的有規(guī)律的統(tǒng)一行為，但顯而易見(jiàn)，社會(huì)規(guī)則與習(xí)慣是不同的，兩者最重要的區(qū)別在于，“如果一個(gè)社會(huì)的規(guī)則要存在的話，至少有某些人必須將有關(guān)行為看做該群體作為整體應(yīng)遵循的一般標(biāo)準(zhǔn)”，這就是規(guī)則的“內(nèi)在方面”，而習(xí)慣的存在則無(wú)須這樣一個(gè)內(nèi)在方面。正是因?yàn)橐?guī)則有這樣的一個(gè)“內(nèi)在方面”，這就產(chǎn)生了一些關(guān)于規(guī)則的特殊表達(dá)，就像維特根斯坦慣常所做的那樣，哈特以國(guó)際象棋為例對(duì)此進(jìn)行說(shuō)明：

國(guó)際象棋棋手們不僅有以同樣方式移動(dòng)王后的類似的習(xí)慣，……而且……他們將此行為方式看做所有參賽者的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。每個(gè)棋手不僅本人以一定方式移動(dòng)王后，而且對(duì)所有以那種方式移動(dòng)王后的行為的適當(dāng)性“有看法”。這些看法在偏離行為現(xiàn)實(shí)存在或出現(xiàn)預(yù)兆時(shí)，體現(xiàn)為對(duì)他人的批評(píng)和對(duì)他人提出服從要求；在接受別人的批評(píng)和要求時(shí)，體現(xiàn)為接受這種批評(píng)和要求的正當(dāng)性。為了表達(dá)這種批評(píng)、要求和承認(rèn)，一系列“規(guī)范性”語(yǔ)言被人們所采用。如“我（你）不應(yīng)該那樣移動(dòng)王后”。“我（你）必須那樣移動(dòng)”，“那樣是對(duì)的”.“那樣是錯(cuò)的”。

而在此類表達(dá)上常常發(fā)生的錯(cuò)誤就在于：規(guī)則的內(nèi)在方面經(jīng)常被曲解為與外部可見(jiàn)的身體行動(dòng)相對(duì)照的純粹“感情”問(wèn)題。哈特對(duì)此論述道：

毫無(wú)疑問(wèn)，在規(guī)則被社會(huì)群體普遍接受，并一般受到社會(huì)批評(píng)和要求遵守的壓力所支持的地方，個(gè)人可能經(jīng)常有類似于受限制或被強(qiáng)制那種心理上的體驗(yàn)。當(dāng)他們說(shuō)他們“感到受約束”而以某種方式行為時(shí)，他們可能實(shí)際上指的就是這些體驗(yàn)。但對(duì)于“有約束力的”規(guī)則的存在來(lái)說(shuō)，這種感受既不是必需的，也不是充足的。說(shuō)人們接受某些規(guī)則但從未有過(guò)受強(qiáng)制的感受，這種說(shuō)法是不矛盾的。所必需的是，對(duì)作為共同行為標(biāo)準(zhǔn)的某些行為模式應(yīng)存在著審慎的、沉思的態(tài)度，而且這種態(tài)度本身應(yīng)表現(xiàn)在批評(píng)（包括自我批評(píng)）、要求服從以及對(duì)這種批評(píng)、要求之正當(dāng)性的承認(rèn)之中。所有的批評(píng)、要求和接受都在“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“應(yīng)該”、“正確的”、“錯(cuò)誤的”等規(guī)范性語(yǔ)詞中發(fā)現(xiàn)它們特有的表達(dá)。

而“義務(wù)”觀念作為這樣一種“特有的表達(dá)”，正是從規(guī)則的“內(nèi)在方面”看待自己和他人行為的觀念，哈特稱這樣一種站在“接受規(guī)則并以此作為指導(dǎo)的一個(gè)群體成員”立場(chǎng)上所具有的觀點(diǎn)為“內(nèi)在觀點(diǎn)”，與之相對(duì)應(yīng)的是“僅僅作為一個(gè)本人并不接受這些規(guī)則的觀察者”所具有的觀點(diǎn)，即“外在觀點(diǎn)”。而從內(nèi)在觀點(diǎn)出發(fā)所作的陳述他就稱之為“內(nèi)在陳述”，從外在觀點(diǎn)出發(fā)所作的陳述就稱之為“外在陳述”。顯而易見(jiàn)，“內(nèi)在陳述”是法律這種“語(yǔ)言游戲”所特有的表達(dá)，也是我們理解法律這種社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)鍵所在。否則，我們將無(wú)法區(qū)分規(guī)則與單純習(xí)慣甚至是偶然的行為一致性，也無(wú)法獲得規(guī)則的觀念。

哈特似乎對(duì)自己提出的這兩種陳述的區(qū)分頗為自得，緊接著就運(yùn)用這一理論在法理學(xué)中爭(zhēng)論不休的法律的“效力”與“實(shí)效”問(wèn)題上小試牛刀。他認(rèn)為，只要清楚地認(rèn)識(shí)到內(nèi)在陳述與外在陳述的區(qū)分，那么有關(guān)法律“效力”觀念的許多模糊不清之處就可迎刃而解。在他看來(lái)，與“效力”有關(guān)的陳述屬于內(nèi)在陳述，因?yàn)椤澳骋粋€(gè)特定規(guī)則是有效力的這種陳述意味著它符合承認(rèn)規(guī)則所提供的一切標(biāo)準(zhǔn)。”而與“實(shí)效”有關(guān)的陳述屬于外在陳述，它“意指一個(gè)要求某種行為的法律規(guī)則多半被遵守的事實(shí)”。這也就是說(shuō)，關(guān)于“效力”的陳述和關(guān)于“實(shí)效”的陳述是處于兩種不同的語(yǔ)言游戲之中，“效力”和“實(shí)效”之間沒(méi)有必然的聯(lián)系，更不能把兩者相混同或企圖用其中的一個(gè)來(lái)涵蓋另一個(gè)。而哈特運(yùn)用內(nèi)在陳述和外在陳述的理論來(lái)區(qū)分“效力”和“實(shí)效”的一個(gè)重要目的，就在于批駁法律現(xiàn)實(shí)主義的預(yù)測(cè)論：即斷言一個(gè)規(guī)則的效力就是預(yù)言它將由法院或某一其他官方的行為強(qiáng)制實(shí)施。他認(rèn)為，預(yù)測(cè)論表面上的合理性在于：對(duì)旁觀者可能記錄下來(lái)的事實(shí)——這一制度一般地是有實(shí)效的并可能繼續(xù)有效——所作的外在陳述的真實(shí)性，通常是接受規(guī)則并對(duì)義務(wù)或效力作出內(nèi)在陳述的任何人的前提。但它卻忽視了內(nèi)在陳述的特殊性，把它作為關(guān)于官員行為的外在陳述。這也就混淆了兩種不同的語(yǔ)言游戲，從而導(dǎo)致法律理解上的謬誤。譬如，很明顯的是，當(dāng)官員在司法判決中作出關(guān)于法律規(guī)則的效力的陳述時(shí)，他顯然不是在預(yù)言他自己或其他官員的行為，而是表明他作出這個(gè)判決的理由。

四、法哲學(xué)中的反科學(xué)主義意蘊(yùn)

根據(jù)前一部分的分析，法律現(xiàn)實(shí)主義的預(yù)測(cè)論犯了用外在陳述抹殺內(nèi)在陳述的毛病。那么究竟是什么動(dòng)機(jī)驅(qū)使他們這樣做的呢？我們前面已經(jīng)提到，“語(yǔ)言游戲”這個(gè)理論的提出，在很大程度上是為了治療人類思維中單一主義這種理性疾患。而這種理性疾患自近代至現(xiàn)代以來(lái)最突出地表現(xiàn)為一種科學(xué)主義的思維模式，即在近現(xiàn)代科學(xué)迅猛發(fā)展、科學(xué)觀念深入人心以后，人們往往傾向于用科學(xué)的語(yǔ)言尤其是用描述經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的那種所謂的“客觀中立”的語(yǔ)言來(lái)解釋一切現(xiàn)象——無(wú)論是自然現(xiàn)象還是社會(huì)現(xiàn)象——從而希望對(duì)一切現(xiàn)象都做出所謂的“客觀的”因而也是“科學(xué)的”說(shuō)明。這也就導(dǎo)致在人文社會(huì)科學(xué)中出現(xiàn)了一股十分強(qiáng)大的科學(xué)主義傾向，希望將自然科學(xué)中的成功也搬到人文社會(huì)科學(xué)的研究中來(lái)，從而使人文社會(huì)科學(xué)也像自然科學(xué)那樣精確、客觀。法學(xué)領(lǐng)域自不例外。實(shí)證法學(xué)可以說(shuō)是這種法學(xué)科學(xué)化的典型代表。邊沁、奧斯丁區(qū)分立法學(xué)與法理學(xué)，其目的就是為了把法律作為一個(gè)客觀對(duì)象來(lái)進(jìn)行研究，他們開(kāi)創(chuàng)的分析法學(xué)因而也被他們視為一種關(guān)于法律的科學(xué)。甚至法理學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科從哲學(xué)中脫離出來(lái)也正是始自?shī)W斯丁。凱爾森也明確聲稱自己的純粹法學(xué)是一門法律科學(xué)而非法律政治學(xué)，他的法學(xué)之所以是純粹的就是因?yàn)樗逊煽茖W(xué)從其他不相干的因素（諸如心理學(xué)的、社會(huì)學(xué)的、倫理學(xué)的以及政治學(xué)的因素）中解放出來(lái)，他并且認(rèn)為這是他的理論的方法論基礎(chǔ)。他們的這種科學(xué)傾向就在他們具體的法學(xué)概念和法學(xué)觀點(diǎn)中體現(xiàn)出來(lái)了。無(wú)論是奧斯丁的（以威脅為后盾的）“命令說(shuō)”還是凱爾森把真正的法律僅僅看成是“下達(dá)給官員的實(shí)施制裁的有條件的命令”，都是一種用描述經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的術(shù)語(yǔ)來(lái)闡釋法律現(xiàn)象的企圖。對(duì)于這一企圖，哈特一針見(jiàn)血地評(píng)論道：

認(rèn)為法律就是命令這一著名的理論只是一個(gè)更為寬泛也更富野心的主張的一部分。奧斯丁說(shuō)命令是“理解法理學(xué)科學(xué)與道德規(guī)范的關(guān)鍵，”當(dāng)代一些以“強(qiáng)制性”或“規(guī)定性”的術(shù)語(yǔ)去闡述道德評(píng)判的努力就是這種極富野心的主張的遙遠(yuǎn)回響。

然而，豈止是實(shí)證法學(xué)有這樣的“野心”，社會(huì)學(xué)法學(xué)——包括通常被歸于其中的法律現(xiàn)實(shí)主義——同樣也具有這樣的“野心”，甚至有過(guò)之而無(wú)不及。對(duì)此，畢克斯有頗為精到的論述：

要將法律研究立基于“科學(xué)的”——客觀的，不合偏見(jiàn)而純粹的——基礎(chǔ)之上的努力，促使許多早期的法律實(shí)證主義者，嘗試去創(chuàng)建一種理解法律行為與法律概念的嚴(yán)格的經(jīng)驗(yàn)主義方法，由此將其理解為過(guò)去的、當(dāng)前的以及將來(lái)種種因素的應(yīng)變量。法律理論中的這類探討，可以在那些要為社會(huì)科學(xué)研究探索一種“科學(xué)”方法的更為廣博的研究中見(jiàn)到，這些方法當(dāng)能與“硬科學(xué)”（例如物理學(xué)與化學(xué)）所運(yùn)用的方法相提并論，由此，理論就將只以對(duì)事件的“客觀”觀察作為基礎(chǔ)，這些事件則可以輕易復(fù)制或者得到其他理論家的確認(rèn)（用稍稍技術(shù)一點(diǎn)的話說(shuō)，就是法律的“規(guī)范性內(nèi)涵”被化約成了“經(jīng)驗(yàn)性內(nèi)容”）。因此，法律規(guī)則也就根據(jù)公民過(guò)去遵守法律的傾向、立法者對(duì)于特定種類語(yǔ)言的運(yùn)用、將來(lái)施加制裁的可能性、對(duì)法官將會(huì)如何判案所作的預(yù)期等等因素來(lái)進(jìn)行分析了。

可見(jiàn)，以“預(yù)測(cè)論”為代表的法律現(xiàn)實(shí)主義，正是——相比實(shí)證法學(xué)——“研究探索一種‘科學(xué)’方法的更為廣博的研究”。從預(yù)測(cè)論的表述我們就能很明顯地看出這一點(diǎn)：說(shuō)法律實(shí)際上就意味著當(dāng)某人違反一個(gè)規(guī)則時(shí)，我們可以預(yù)期法院會(huì)做出何種處理。這種說(shuō)法和我們平常說(shuō)“天空烏云密布，估計(jì)快下雨了”并無(wú)二致，因?yàn)槲覀冎皇菍?duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)有所陳說(shuō)，這也正是外部陳述的特征所在。而導(dǎo)致采納這種言說(shuō)方式的，正是那種科學(xué)主義的理論傾向和思維模式，用哈特對(duì)阿爾夫-羅斯的評(píng)論來(lái)說(shuō)就是：在法律現(xiàn)實(shí)主義者看來(lái)，“能夠表征法律并且使之適合現(xiàn)性法律科學(xué)的特征的唯一適宜的方法，就是一個(gè)具有經(jīng)驗(yàn)科學(xué)之諸種陳述的結(jié)構(gòu)與邏輯的方法。”

篇(7)

上述現(xiàn)象充斥在中國(guó)人文社科的各個(gè)領(lǐng)域，法學(xué)研究也不例外，并且表現(xiàn)得更為突出。在被稱為法學(xué)骨干學(xué)科的法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、訴訟法學(xué)、商法學(xué)、國(guó)際法學(xué)甚至刑法學(xué)中，如果我們檢索其主要概念和原理，幾乎很少有詞匯不是來(lái)自歐美、日本等國(guó)。即使是被稱為中國(guó)法制史和中國(guó)法律思想史的學(xué)科，也基本上是用現(xiàn)代西方法學(xué)的術(shù)語(yǔ)在闡釋古代的制度和先人的思想。可以說(shuō)，中國(guó)法學(xué)近百年來(lái)無(wú)可挽回地已經(jīng)西化了。這似乎是不可抗拒的“歷史”潮流。所以，當(dāng)我國(guó)的許多法學(xué)家出訪他國(guó)，在介紹中國(guó)法學(xué)研究現(xiàn)狀的時(shí)候感覺(jué)到十分茫然，因?yàn)椋砦覈?guó)法學(xué)研究先進(jìn)水平的許多“成果”原本就是西方的東西。這其中，令外國(guó)人理解不了的也許是被我們稱之為中國(guó)特色的法學(xué)那一部分。從解釋學(xué)的角度看，西方法學(xué)傳入中國(guó)不會(huì)原汁原味，中國(guó)人在理解西方文化時(shí)肯定會(huì)帶有十分鮮明的中國(guó)印記。當(dāng)然，這樣敘說(shuō)中國(guó)法學(xué)研究史也許并不可取，因?yàn)檫@很容易使讀者誤以為我們?cè)跒槭涞闹袊?guó)文化唱挽歌。其實(shí)，在這里我們僅想揭示一下這樣的現(xiàn)實(shí)，目前關(guān)于中國(guó)法學(xué)的研究在很大程度上并沒(méi)有立足于中國(guó)，近百年的法學(xué)研究是在追趕西方的背景下定位的。當(dāng)然，這種敘說(shuō)并不包含對(duì)以西方法學(xué)為參照系進(jìn)行研究的贊美或批評(píng)。我們承認(rèn)中國(guó)法學(xué)的進(jìn)步與西方的法學(xué)的涌入有著十分密切的關(guān)系，大學(xué)法學(xué)院課堂上所傳授的知識(shí)基本上都是用漢字表述的西方法學(xué)。目前關(guān)于中國(guó)法學(xué)的研究不這樣做也許不行，因?yàn)榻倌陙?lái)我國(guó)的法律制度從形式到內(nèi)容基本上都西方化了。現(xiàn)在高素質(zhì)法律人已基本上習(xí)慣于用西方人的法學(xué)原理分析、解釋發(fā)生在中國(guó)的案件。雖然我們也常聽(tīng)說(shuō)，封建的法律意識(shí)還禁錮許多人的頭腦，但我們看到，在西方文化“話語(yǔ)霸權(quán)”的影響中，這些人的思想很難成為研究的主流，甚至根本無(wú)法進(jìn)入學(xué)術(shù)研究者的行列。

評(píng)介學(xué)習(xí)西方法律學(xué)術(shù)無(wú)疑會(huì)縮短中國(guó)法學(xué)與西方法學(xué)的距離，會(huì)增進(jìn)中西文化交流，也會(huì)增強(qiáng)中國(guó)文化的自生能力。但像任何事物都可能有其副面作用一樣，后進(jìn)學(xué)人對(duì)法學(xué)研究這種自覺(jué)或不自覺(jué)的定位也可能會(huì)影響中國(guó)法學(xué)的進(jìn)展。有學(xué)者甚至提出這樣的疑問(wèn)，究竟有沒(méi)有“中國(guó)法學(xué)”？因?yàn)樗麄兏杏X(jué)到，目前被稱為中國(guó)法學(xué)的東西實(shí)際上是“西方法學(xué)在中國(guó)”。關(guān)于“中國(guó)法學(xué)”的沉思給提出了我們必須正視的問(wèn)題，那就是：中國(guó)法學(xué)界首先應(yīng)解決什么是“中國(guó)法學(xué)”的問(wèn)題。我們可以進(jìn)一步追問(wèn)：是不是西方法學(xué)的概念、原理由中國(guó)人加以傳播就是“中國(guó)法學(xué)”呢？是不是西方法學(xué)的漢字化就是中國(guó)法學(xué)呢？這是值得法學(xué)學(xué)人沉思的問(wèn)題。我認(rèn)為解決“中國(guó)法學(xué)”的問(wèn)題，首先應(yīng)對(duì)中國(guó)的法學(xué)研究進(jìn)行定位，而這一定位涉及到我們對(duì)西方法學(xué)的態(tài)度，涉及到我們的研究立場(chǎng)、內(nèi)容、方法及我們?yōu)槭裁匆芯糠傻膯?wèn)題。

對(duì)西方法學(xué)我們必須認(rèn)真對(duì)待，這不僅是中西方法律文化交流的需要，也是中國(guó)法學(xué)進(jìn)步所必須經(jīng)歷的階段。我們認(rèn)為對(duì)西方法學(xué)的評(píng)介及其研究只能提升我國(guó)法學(xué)研究者的視域，甚或提高我們用西方法學(xué)知識(shí)、原理理解我國(guó)法律問(wèn)題的能力。這一點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)有極其重要的意義。但問(wèn)題在于，著眼于西方立場(chǎng)而進(jìn)行研究的“中國(guó)法學(xué)”，缺乏解決中國(guó)問(wèn)題的能力，難以真正地融入中國(guó)社會(huì)。所以，我們認(rèn)為在西方法學(xué)已有了一定程度的傳播以后，起碼應(yīng)有部分學(xué)者專注于對(duì)中國(guó)問(wèn)題的研究。我們應(yīng)把研究的視野定位于中國(guó)。只有這樣才能使有關(guān)“中國(guó)法學(xué)”的研究有所進(jìn)步，中國(guó)法學(xué)的研究者不僅僅是西方法學(xué)的傳播者。