序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇對法理學的認識范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞　法理學　研討式教學　問題導向

中圖分類號：G424 文獻標識碼：A

要回答“如何進行法理學的教學”這個問題，需要解決以下幾個問題：（1）法理學的學科特性是什么，即法理學對于學生的貢獻是什么；（2）通過什么教學法可以更為有效地將法理學的學科特性凸顯出來；（3）該教學法應如何具體操作。

1　法理學學科的獨特性

法理學的學術品格首先是其批判性。法理學自身如何定位？這是一個對“法理學是什么”的本體性的追問。法理學與哲學具有著緊密的聯系，法理學“以哲學的方式去反映、討論法的原理和法的基本問題，并盡可能給出答案”。①法理學追問的是法的本體問題，即對法的存在本身及以何種方式存在進行追問，這意味著法理學具有批判性的品格，對現存的體制的基本問題進行深層次的探討。法理學需要做的工作就是質疑現存的對法的原理和基本問題諸多的回答，不斷地探究意義，不能停止對問題的探究。

法理學的第二個基本品格是對法的整體進行思考。法理學關注的不是具體的、個別的法學知識，而是關注于對法的現象做整體的提問。法理學因為其關注的問題具有普遍性、一般性，其提出的問題本身具有開放性。不過，對于整體的認識需要從諸多部分開始，“人的理解總是只能從關注個別事物開始”。②這樣就出現了一個矛盾，即法理學需要關注法的整體而人的認識又只能從個別開始，這構成了法理學的學習和理解的難題。

法理學的第三個基本品格是參與性。考夫曼經由對純哲學家的法理學、純法學家的法理學與非哲學家的法理學的批判后認為，“只有經過積極的后思和共思，通過自己參與探索，人們才能占有一種哲學家的學說”。③考夫曼緊接著又指出，傳授是與哲學的本質相悖的，傳授也許可以收獲很多，但正如純法學家的法理學所面臨的困境一樣，這種科學主義的法理學最后就會蛻化為教條主義，而教條主義再也沒有能力展開事物的其他方面，只會導致所傳授的思想僵化、硬化和絕對化。

2　研討式教學法對于法理學教學的適用性

獨白式教學強調的是知識的單向傳授，在這一教學過程中，教師是主導學生是受眾。獨白式教學的教學思維強調的是教師的權威性，強調的是所傳授知識的權威性。這種獨白式教學在中國的教育體制中極具影響，從小學至研究生階段學生接受的基本上都是這種獨白式教學。而且對于理工科知識的普及有其合理性，但是對于人文學科，尤其是法理學來說就很不合適，甚至會使得法理學的學習在這種獨白式教學之下僅僅成為一些斷語、一些知識片段。

研討式教學是與獨白式教學相對出現的一種教學方法，在西方學術世界廣泛存在著一種“seminar”的教學，其含義就是一種研討式教學，先生將其音譯為“席明納”，理解為“席”地而坐，“明”經辯理，廣“納”群賢。德國的洪堡認為“大學教授的主要任務并不是‘教’，大學學生的任務也并不是‘學’。大學學生需要獨立地從事研究。至于大學教授的工作，則在于誘導學生的‘研究’興趣，再進一步去指導并幫助學生去做研究工作。”研討式教學法簡單地說就是師生通過對問題進行討論的一種教學方法。聯系法理學的獨特性，研討式教學在以下幾個方面對于法理學教學具有適用性：

首先，研討式教學強調主體性。在獨白式教學中，教師是主動者，教師是權威，而學生是受動者、知識的汲取者。這是一種單向度的知識傳授，學習過程是機械被動的，學生的學習的積極主動性被扼殺掉。研討式教學注重發揮學生的學習積極性、主動性。研討式教學將獨白式教學的單向度知識傳授改變為師生共同探討的方式，這是一種新的信息傳播方式，充分調動了學生學習的自主性與主動性。

其次，研討式教學強調思想訓練。研討式教學從問題出發，發現問題、解決問題、發現新問題，這是一個思維逐漸深化的過程。能夠提出問題意味著主體可以從自身之外對外界提出自己的看法、提出疑惑、作出評價、給出解答。這個過程本身凸顯了學生的主體性。當然，這種主體性也不能是無所限制的，提出的問題、作出的評價都應該具有理論脈絡，也就是說思想不是信馬由韁，而是有規范、有論證的。在法理學的學習中，如果不注重法學既有的理論脈絡，所作出的思考就是天馬行空的玄想，是無源之水、無本之木。

最后，研討式教學強調參與性。研討式教學是一種參與性學習，在這種教學方式中，師生對于問題的探討是平等的，通過平等參與、共同探究來進行研討。如果說獨白式教學方式在知識的傳授中還有其作用，但是對于法理學學科的深入學習就不合適了。法理學的學習不能通過傳授，因為傳授本身會將知識僵化，缺乏靈活性與開放性，而研討式教學法正是通過平等地參與對話對問題進行探討，拒絕傳授，學生對法理學的認識因而就是開放的、不間斷的深化過程。

3　研討式教學法在法理學教學中的具體操作

研討式教學法應是以問題為導向的探討模式，具體到法理學的教學中，可以按照以問題為線索進行操作：

3.1　提出問題

提出的問題可以分為幾個不同層次，包括基礎知識性的問題、具有分析和啟發精神的思考性問題、體現了學科前沿的具有研究性的新問題。④這幾個不同層次的問題之間具有密切的關聯。對于法理學來說，有時基礎知識性問題本身同時也是學科前沿的具有研究性的新問題，比如，對于“法律是什么”這樣一個本體性問題既是學生學習法理學的基礎知識基礎，同時在對“法律是什么”的解答中可以開放出若干具有分析和啟發精神的問題，而且“法律是什么”也是法學前沿的具有進一步研究價值的新問題。

3.2　研討問題

在做好充分的準備之后，師生可以就提出的問題進行研討。在這一過程中，教師與學生平等地就問題進行討論，可以是師生對話，也可以學生之間對話。這個過程具有開放性，學生可以針對問題做富有開放性的理解。在研討的過程中可以培養學生理論透視能力、縝密的思維能力、法律語言的表達能力。但應注意的是研討過程的開放性應是在依循著相應的理論脈絡的前提下進行。

3.3　作出初步結論

通過研討，師生加強了對問題的認識，此時教師應總結對問題的認識。正如法理學的學術品格那樣，對于法理學中的問題，并不存在一個唯一正確答案，如果對法理學得出教條主義的解答，那得到的不過是一些關于法學僵化的知識殘片。教師總結問題的認識是一個清理學生思路的過程。應認識到法理學其實質是每個人對法學的基本看法，經過長時間的法理研討，如果在學生中能夠形成“一人一個法理學”的局面，就可以認為研討本身取得了基本成效。

注釋

①　[德]考夫曼.當代法哲學和法律理論導論.鄭永流，譯.法律出版社，2001：3.

②　[德]考夫曼.當代法哲學和法律理論導論.鄭永流，譯.法律出版社，2001：6.

③　[德]考夫曼.當代法哲學和法律理論導論.鄭永流，譯.法律出版社，2001：11.

④　劉偉.研討式教學模式建構.高等教育研究，2008（10）.

參考文獻

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關鍵詞：法理學；教學；功能；路徑

中圖分類號：G642文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素質教育的模式下，作為法學核心課程中唯一的理論法學，《法理學》在培養法學理論基礎和法學方法論上有著其他課程無法替代的作用，是學好其他法學專業課程的前提，也是進入法學知識殿堂的階梯。而從實用角度講，《法理學》還是考研綜合課和司法考試綜合課的必考科目。可見，法理學課程在我國法學教育中的地位及重要性已不需要詳細論證。然而，由于我國長期以來法理學理論淵源的單一性和法律文化的缺失、法理學研究的問題及其方法本身具有形而上的特性以及法理學課程內容的博大精深等原因，客觀上增加了其教、學的難度，因而真正論及法理學課程的功能及其實效并不樂觀。在倡導并推行素質教育的形勢下，有必要闡明在本科法學教育中法理學教學的重要功能。

一、培養法律理念

就法律的研究與學習而言，法律理念的培養比法律知識更為重要。法律理念是關于法的精神、思想或觀念，其中包括對法律的信仰，是指導法律思維活動和法律知識運用的活的靈魂。法律理念首先是法的精神和靈魂。它是隱含在定型化、條文化的法律文本之中的，沒有顯現為具體條文的隱性的法，但它卻有著比相對固定、確定的法律條文更為重要的作用。它對立法和法的實施都有指導意義，例如指導法官正確行使司法自由裁量權。可以說，一個法律條文的適用是否達到了預計的結果或實效，與具體操作者是否理解、掌握了該條文所體現的法律精神、理念并予以貫徹密切相關。法律條文傳遞的僅是字面含義，是表面現象，潛藏在法律條文后面的法理及法律的精神、理念才是支撐法律條文的靈魂。單純依靠定型的、硬性化的法律條文很難應對千變萬化的社會生活；而法理和法律精神作為法律條文的靈魂則是活的法律，具有相當的普適性，能夠應付紛繁復雜的社會現實。事實上，把法律運用于具體案件的過程就是法律工作者將對法律條文與其背后的法律精神、理念的理解二者相結合具體實施、操作的過程。例如“任何人未經審判不得被認定為有罪”這一規則就體現出無罪推定、程序公正與實體公正同樣重要、對被告人的人權保護等理念。

因此，要想學好、用好法律研究掌握法律條文固然重要，但不能僅限于法律條文本身，而是要探究條文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念還是法律的觀念和信仰。法律觀念是人們對法律的認識與態度；法律信仰是人們對法律的崇尚和信服并以之作為行為的最高準則，這是建設法治國家的關鍵性要素。法律信仰是在具備相當法律知識的基礎上養成的以法律的觀點和方法認識和解決問題的法律觀念的前提下形成的，是法律學人和法律職業者首先必須具備的專業品質。只有崇尚和信奉法律，才能養成自覺守法和維護法律權威的習慣，才能忠誠法律，并在需要時挺身而出捍衛法律的尊嚴。沒有法律信仰的品格就不能成為合格的法律人。

理念與知識、原理不同。法理學教學的主要功能之一就是在向學生傳授法的知識、原理的同時，對其進行法律觀念的熏陶，為培養其法律理念奠定基礎。部門法學主要是傳授具體的法律知識、原理與技能，法理學則是通過基本法律理論的傳授向學生灌輸法的正義與公平、自由與秩序等的價值、執法與司法的客觀、公正的法律觀念，培養學生的法律理念并最終促使他們生成法律信仰。值得一提的是，德國法學家拉倫茲的一句話也應該是一個司法理念，法官“除非有嚴重的法律不法之情形，其不得動輒基于法理念修改實證法。”

二、訓練法律思維

關于法律思維，我國學者的研究起步較晚，目前應該說還沒有一個通行的概念，但對于法律思維的存在而且應該是職業法律群體所特有的一種思維形式尚有共識。本文使用的概念是法律思維“系指生活于法律制度框架之下的人們對于法律的認識態度，以及從法律的立場出發，人們思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法。”

就此而論，法律思維包括三層含義：一是人們對法律的認識態度，即人們對法律現象的看法、評價，這是它形而中的一般功能；二是人們思考和認識社會的方式，即受法律意識和操作方法所影響的認識社會現象的特殊方式，這是它形而上的抽象功能；三是人們運用法律解決問題的具體方法，即對社會現象的法律解釋、法律調整的具體措施，這是它刑而下的實用功能。法律思維也同其他思維一樣是從社會實踐中產生的人類特有的精神活動，同樣可以通過專業訓練獲得并形成熟練的思維定式。法理學不僅訓練學生關于法律的理論思維，即透過法律現象和概念的表象分析挖掘其背后所體現的法律思想、理念和精神，而且訓練學生根據法律的實踐思維，即掌握法律規范適用于具體案件的思維活動過程和規律性的特點，但側重于總結它背后體現出的法理和精神理念，其目的仍然是為培養法律理論思維服務。

法律思維只依據事實和法律，在以實在法規定為大前提的情況下，通過推理尋找行為和結果之間的因果關系以及事實和法律之間的聯系。法理學訓練學生的法律理論思維不僅適用于學習理論法學以解析抽象、宏觀的理論問題，它對于部門法學包括實體法和訴訟程序法同樣適用，因為每一個具體的法律規范背后都包含著某種法的精神或理念，如果只看到法律條文的表面含義而看不到隱含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法學方法論

簡單地講，方法是為達到一定目的而要選取的步驟、手段。理論上對于方法的系統研究就是“方法論”。所謂法學方法論，“是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。”也有學者認為，法學方法應該是僅指法律方法即法律運用的方法。法學方法論近幾年來逐漸在我國法學界和實務界引起重視，目前相對通行的觀點是，法學方法論包括法學理論研究的方法和法律應用的方法，其中法學理論研究的方法又稱法學方法，諸如階級分析方法、價值分析方法、歷史分析方法以及實證研究方法、比較研究方法、社會調查方法等，而法律解釋、法律推理、法律思維、法律論證等又稱法律方法或法律應用的方法。

上述法學方法并不是只對將來從事純粹的法學理論工作有用，法學本科生掌握這些方法對他們在學校平時為完成學業的探究性學習、自主學習以及畢業論文的寫作都有著工具性的意義。法律推理是一種重要的法律方法，它同普通推理一樣分為演繹推理和歸納推理，前者是從一般到特殊，優點是由定義根本規律等出發一步步遞推，邏輯嚴密結論可靠，且能體現事物的特性。缺點是縮小了范圍，使根本規律的作用得不到充分的展現。歸納推理是從特殊到一般，優點是能體現眾多事物的根本規律，且能體現事物的共性。缺點是容易犯不完全歸納的毛病。這兩種推理方法在應用上并不矛盾，可以根據不同的問題結合使用而有所側重或者選擇單獨適用。法律論證則是對法律推理的過程及其結論用語言形式表述出來，尤其要證明法律推理所得結論的正確性，這在一些法律文書中都能充分體現。

四、《法理學》功能的實現路徑

法理學本科教學如何進行方式方法的改革完善，更好地實現培養法律理念、訓練法律思維和掌握法學方法論的功能，關鍵在于能否探索出一條理性的路徑。傳統的課堂教學方式被稱作“一言堂”，由教師按照演繹推理的邏輯思路系統講解知識，循序漸進地推進教學，控制課堂教學進度，保證按照教學計劃完成教學內容。但這種教學方式不利于創新，被認為是學生被動學習的罪魁禍首因而一直處于被批判的境地。而筆者認為，對于本科生的法理學教學，堅持這種傳統的授課方式仍然是必要的，它可以使學生系統、全面地掌握法理學知識，建立扎實的法學理論基礎，并且能夠更好地了解、學習法學方法。至于這種教學方式的弊端，則應該采取措施積極進行改革和完善。只有在傳統教學方式的基礎上進行更新，使教學方式方法盡可能地多樣化，法理學教學才能更好地實現其功效。為此，可以著重在以下方面進行改進：

第一，教師要研究教材和了解學生。完善的教材可以更好地為教、學服務。教師要對所選用的《法理學》統編教材進行分析、比較研究，按學時需要決定取舍，要了解學生的學習狀態，對學生的學習難點作到心中有數，這樣才能有的放矢地制定教學計劃和授課方案。

第二，實現教學方式的多元化。在教學中做到促進四個結合，即學生主動學習與被動學習相結合、教師與學生“教”與“學”互動相結合、傳統教學方法與現代化教學手段相結合、理論教學的特點和實踐教學的長處互補相結合、法學前沿理論介紹和經典案例分析相結合。

篇(3)

【關鍵詞】法律哲學；法律方法；綜合法理學

博登海默，1908年出生于德國柏林，在海德堡大學獲得法學博士學位，1933年移民美國后在華盛頓大學研習美國法律并于1937年獲得LL.B學位。從1951年開始擔任猶他大學和芝加哥大學法律教授，并于1975年成為加利福尼亞大學法學榮譽教授，在1992年去世。博登海默是綜合法理學的代表人物之一，主要研究領域為法律哲學。主要論著有：《法理學》、《法理學：法律哲學法律方法》、《論正義》、《權力、法律和社會》、《責任哲學》和《英癥狀法律體系導論》等。這次有幸讀了其中的一本《法理學：法律哲學與法律方法》，由于現在學的知識有限，所以或許不能很好地把握，更不能將這本書很好的消化。下面我把自己讀過之后的一些淺顯感受和大家談談一下：

一、首先，對這本書的一個大致了解，從這本書的理論脈絡分析

這本書可以分為三個部分：首先是對法理學歷史的綜合，其次對法律價值的綜合，最后對技術、手段的綜合。這三個部分層層推進，步步深入，構成了一個邏輯而嚴密的論述體系。

在第一部分中，博登海默先生首先對歷史的梳理觀點，法學等。古希臘和羅馬的法學理論，中世紀的法律哲學，古典自然法學派、德國的先驗唯心主義到歷史法學派、功利主義、分析實證主義、社會法學派和法律現實主義、自然法的復興和價值取向法理學，博登海默先生所關注的法理學各種問題，緊緊圍繞著關注的主要問題展開探討，探討了不同的法學認識論的基礎上，以不同法理學的認識論基礎展示出對法理學的哲理法學派、歷史法學派、社會法學派、分析實證法學派中的哲理、歷史、社會和分析構成。最后，該書在小節中指出，法律理論大家的最關心的是通過法律的社會控制達到應追求的最高目標，這應該就是回答什么是法律的問題，并且得出了結論，平等，自由，滿足自然或上帝意志，幸福，安全，社會福利以及其他不同的答案。這些不同時代不同的法學家的價值聲稱，對法律的最高值，但事實上，就是“法律像是一個大廳，房間，凹角，建筑物的拐角處，許多是在同一時間用探照燈照亮每一間房間，凹角和拐角是極為困難的”隨著歷史的的積累和沉淀，我們對歷史知識范圍的擴大，因此，有可能也有必要建立一個全面的判例，就要盡量避免基于在一個單一的因素或理由來解釋法律，采取充分利用一切過去的知識，一個社會，經濟，心理，歷史和文化因素系列和價值判斷上的一系列立法和司法作用的綜合分析，將形成這個網絡的各種線索法編織在一起。在建筑物的第一部分所討論的問題是綜合法學的各個要素，即互聯網的“點”為建設一個完全集成的判例準備充分的材料。

在第二部分中也就是本書的一個重點，在對前面對法理學的歷史的進行綜合的基礎上，博登海默先生又全面討論了法律的價值，以此表明綜合法理概念。這部分的題目是“法律的性質和作用”；在本書中，“法律的性質”，是指法律控制所要追求的價值目標。與題目密切相關的是，博登海默先生在第十到第十二章中對法律的性質進行了論述，認為法律的價值和目標還包括形式和內容，即秩序和正義的價值。秩序和正義在這里還包括自由，平等，安全、共同福利多重價值觀念的復合體。如果正義和秩序都是法律的基本價值，那么這兩個是如何綜合在一起的？博登海默試圖在第十三章回答這個問題。在他看來，秩序和正義在一個健全的法律制度下往往會在更高的層次上，是彼此緊密相連的，又和諧一致的。秩序是價值的形式，正義和法律權力的穩定，以適應社會變革的價值造成了權力的變化，而秩序使法律遠離無政府狀態。當走向另一個極端秩序時，必須滿足正義的基本標準，以獲取制裁的效力，這其實并不是法的本質，而是法律援助的有效性。在于法律實現公正的秩序。到目前為止，博登海默先生基本完成了法律價值的全面綜合。第十三章，在第十四章討論法律的作用。第十三章通過法律與權力，道德，習慣，在控制目標，在力量，發揮法律的作用不是唯一的區別，事實上，它總是由其他社會因素的影響，控制目標，控制方法，歷史沿革等難以區分的社會控制的其他部隊，描述法學要研究的其他因素。第十四章規定了法律的利弊，并指出了努力方向，以避免其弊端。

博登海默先生認為，只將法律價值，概念，事實的其中一個作為研究對象的看法是錯誤的，綜合法理學則應將上述三者都納入了法學的研究領域。因此，在第三部分，博登海默先生探討了法律制度為實現其目標和工具，方法和技術方面的機制。分為法律溯源，法律與科學方法，司法過程中的技術展開討論。這些章節的具體內容也體現了博登海默先生自身全面的想法。對于法律淵源，例如，博登海默先生的批評集中在法律實證主義將法律視為國家命令進而將法律淵源局限于法律正式淵源的觀點，認為這必將導致法官獨斷專行。因此，他認為法律淵源還包括正義，理性與事物的本質，個人權益，公共政策，道德信念和社會取向的標準，以及對習慣法等一系列非正式淵源。

從對三個部分結構分別進行分析之后我們不難發現，對價值目標的圓滿闡述和對法律作用的分析使得第二部分成為了全書的核心部分，第一部分是寫第二部分的基礎，而第三部分是圍繞第二部分開始，即對實現這些目標的價值，技術的作用和手段完備。博登海默先生在這本書中描述現有的知識范圍內的所有內容可能包括綜合法理學的范圍，其判例全面的設想充分展現在讀者面前。

二、對“綜合法理學”的再思考

通過對該書的摘要和內容結構的分析，我們可以很容易地找到法理學這“一體化”的概念貫穿全書，而這正是筆者讀了后迷惑的根源。

西方法理學經過了漫長的歷史到現在，期間逐步形成三個思想基礎學派，自然法學派，實證法學派，法律社會學派。能夠區分這三種學派的存在，不僅因為他們有著相互不同的研究方法，而且更是因為他們適應了不同歷史時期或特定的社會，社會群體的需求，或反映不同的法律和文化傳統。這三個趨勢相互靠攏，緊密聯系，但又正如沈宗靈先生所說，近年來所有學派互相靠攏，為的是取長補短，以進一步提高自身素質，而不是讓自己消失，讓位于綜合法理學。盲目地追求完美的理念，也恰恰成為它難以得到認同和支持的原因。

首先，博登海默先生介紹了法律的價值所追求目標的觀點。如前所述，博登海默先生認為，法律應實行“公正的秩序。“這里的“秩序“實際上是一個實在法的法律秩序，即實證主義的所說的法律。關于法律的法學命題，消除一切價值判斷，壞的法律是為了營造一個有序的社會目的的法律，而法律只是一種工具來實現這一目標;并且這里的“正義“有明確的自然法學派的看法。博登海默先生認為，正義是由許多最低標準的公平和合理的結構，沒有這種標準法律制度是不可行的。法律旨在建立一個公正的秩序：一個公正的法律系統，如果它不能滿足訂單的最低要求，就不可能得以實現，相反的，沒有秩序將無法保證公正。但在現實中，這兩個正義和秩序往往是相互沖突的。博登海默先生結合正義與秩序，成為法律的基本價值目標，但沒有告訴我們如何解決兩者之間的沖突，是含糊其辭的表示正義和秩序在一個成熟的法律制度中能在很高程度上融合一致。這不能不使人懷疑，綜合法理學究竟持何種觀點？贊成何種價值取向？給我們提供了怎樣的解決問題的路徑？

再看綜合法理學鐘所使用的研究方法。法學的各個學派的形成并相互區別，主要是在方法上他們是各有不同的。例如，以哲學方法為基礎形成的哲理法學派;以分析實證的方法研究法學，形成分析實證主義學派;以歷史學的方法研究法學便形成了歷史法學派;以社會學的方法研究法學，形成社會學法學。這本書中，除了“全面“，但沒有看到任何形式的外來。正如上面對正義和秩序進行綜合的例子中，博登海默先生力圖綜合實證主義和自然法學研究法律的方法，卻讓人無所適從，正如《天龍八部》中一心求成的鳩摩智，以逍遙派的小無相神功融合少林七十二絕技，卻弄了個四不象，險些筋脈盡亂。

博登海默先生在書中還提到，任何法理學派的產生都有其深刻的歷史，政治，經濟和文化背景，適應時代和不同的政治或利益團體的需要，如分析實證主義法學需要更好地適應規則集團在國內秩序的需要相對穩定時期，在第二次世界大戰中，出于懲治戰犯和重塑法律理想的目標，自然發學派再度崛起。因此，我們不禁要問：一般綜合法理學是滿足什么需要？它的背景，能夠蓬勃發展？是什么利益集團可能獲得對它的支持？答案是混亂的。

因此，讀罷全書，對沈宗靈先生關于綜合法理學“這種目的盡管在思想上可取，但也許抱負過大”的評論也就不難理解了。

當然，綜合法理學也并非一無是處。嚴格來說，法律并不是一門科學，法律，在沖突中尋求利益的適當平衡社會利益的方法，而綜合法理學的觀點無疑是一個折中解決沖突的好辦法。此外，《法理學――法律哲學與法律方法》一書有關的知識，幾乎所有的因素，在現有的法理學的范圍內，不僅縱向引進西方法律史，力求在較后的價值的討論法律，闡述的概念和事實，對我們的法學研究提供了豐富的信息。譯者鄧正來先生在序言中道出他翻譯此書的初衷之一，就是為中國法學的重建做一些知識上的基本架構工作，很明顯這個目標是圓滿完成了。從這個意義上講，博登海默所著《法理學――法律哲學與法律方法》是我們走進西方法理學一本非常好的教材。

三、結語

博登海默的《法理學――法律哲學與法律方法》是一本闡述其綜合法理學思想的一部代表性著作，具有很高的學術價值。他的許多法律理論和想法，是在古代所有的法律學校的關鍵整合思路上，形成在繼承的基礎上，又充分體現了“法律是一個復雜的網絡結構，以及法理科學的任務是把這項編織在一起的各種線索網絡“和”建構一種充分利用人們過去所做的一切知識貢獻的綜合法理學“過去所做的貢獻知識的充分利用。研究方法，多角度，多領域也提供了新的視野我們。尤其是他對法律的定義，“法律是一種秩序和正義的合成，是人們維持秩序，以實現正義的工具”，而我們一般法理學教科書中的法學在“法律是國家制定，認可的法律定義并依靠強制力，確保國家，權利和與人類的行為和為調整對象的行為義務的執行情況調整機制，以反映統治階級的生活條件所決定的特定物質（類對立在社會）或人民（在社會主義社會）意志，鑒別，保護和發展統治階級（或人）的社會關系和行為的一個系統的目的碼值期望的目標”，相比，更具實際的意義，法學的法律定義從階級分析的觀點，并不是在社會主義基礎上提出的，而在我國當今社會，人民是國家的主人，廣大人民的根本利益是一致的，公平，效率，福利，民主，法治價值，維護雙方的結合，在與適當的位置放置的和諧與平衡值相互依存，以及建造成熟，完善的法律體系，對于實現和諧社會具有更大的理論意義和現實意義。

參考文獻

[1][美] E?博登海默.法理學:法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯，北京:中國政法大學出版社，1991.

[2]劉全德.西方法律思想史[M].北京:中國政法大學出版社，1997.

[3]卓澤淵.法理學[M].北京:法律出版社，2000.

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1　法理教學中存在的基本問題

按照一般的學習認識規律，以筆者在教學過程中的實踐感受為基礎，目前法理學本科教育的問題主要源于以下三個方面：中國

1.1　法理學教材形式參差不齊，體例單一

(1)由于各學校教學安排的不同，教材名稱的表述上差異較大。傳統的教育模式是把法理學作為一門專業基礎課放到大一學生入學時教授，一般用一個或兩個學期的時間集中學習。但是鑒于大一學生的認識和知識水平局限，近些年來。部分高校進行大膽嘗試，把法理學分成兩部分，即法理學導論或稱法理學基礎等和法理學。法理學導論之類仍安排在大一學習，主要講述法理學的基本常識性入門知識，課程設計比較簡單；法理學則一般放置于大三學習，基于此時學生對于法學知識已經具備了相當量的積累，這門課程主要從法哲學的角度進行較深入的法哲學講授。這種改革的出發點是好的，但其中也存在著不少問題，比如，法理學本身是一個完整的體系，是對法一般原理進行研究的理論性學科，何謂“常識性知識”，又何謂“深層次法理”，這種區分本身就值得商榷。

(2)盡管法理教材名目繁多，但是體例編排古板單一。無論是集中授課式還是分階段授課安排下的法理教學，其基本教材例體仍以傳統的幾大塊為主。大致可以分為導論、本體論、起源發展論、運行論、價值論等。這是一種百科全書式的安排模式，內容比較豐富。但是弊端也很明顯，最直接的就是在有限的教學學時中，要想把教材中所涉及的問題一一展開，深入學習，基本上是不可完成的任務。另一方面，這樣的體例安排不符合學生的一般認識規律。因此，法系的學習可能會給學生帶來兩種影響。一是給學生先前的認識帶來強烈的沖擊，使他們原本清晰的概念模糊化；二是有了之前先入為主的知識基礎，不能客觀的認識法系的有關理論，忽視掉這個法理學中重要的知識點。

1.2　教學目標定位不準

每一個學科都有自身的特點，法理學是對法學一般原理的升華與總結，側重于理論性思辨，這對于大一從沒有接觸過法學的學生而言，的確是一個艱難的開端。但另一方面，從長遠來看，難度雖有，對學生法學素養的提高也最大。現實中一些學生基于法理學的枯澀與抽象，再加上與一般的具體學科相比，法理學的實踐應用性不強，因此，興趣往往不高。于是一些學校為了迎合學生的聽課情緒，縮短法理學教學課時，簡化其應有的學術性，大大降低了其理論性，反而加入大量的應試技巧與練習等職業化教育，如司考、公務員考試等，以吸引學生注意力，結果使法理學變得面目全非，這種功利主義的做法極不可取。

1.3　教學方法保守單一

工欲善其事，必先利其器。生動靈活的教學方法無疑是提高教學質量的關鍵性因素之一。對于法理學這門難度相對較大的科目來說，由于教學方法上的陳舊、保守，使原本就很難理解的知識傳授更加晦澀，是目前本科教育中普遍存在的詬病。當然，講授式教學也有自身的優勢，并在當前的教學條件下不可能完全取締，因此，我們應在保持傳統教學中良好因素基礎上積極探索，開拓新思路，使之煥發年輕的活力。

2　法理教學應立足現實，積極尋求自身完善

2.1　材名目，實行教材體例改革

教材對教學的開展有著特殊的作用。綜觀目前的法理教學實踐，筆者以為仍應以集中式教學安排為宜，以此相適，材名目，以便學生參閱，教材體例應大膽創新和突破。筆者在教學中嘗試這樣的安排：即導論、法的起源、法的本體、法的運行。并取得了較好的效果。法的起源與發展置前更符合認識規律，也有利于教師循序漸進的課程教授，法的價值對于大一學生而言，理解稍有難度。可與法的本體和法的運行為載體具體化的教授，法的本體與法的價值可結合處很多，比如，法的本質、權利與義務、法律行為、法律責任等，法的運行部分中更是隨處可見。事實上價值論從來就不是煢煢孑立的，它總要依附于一定的對象，甚至特定的事實。柏拉圖的《理想國》就是最好的例證。《理想國》的副標題就是正義論，開篇就是圍繞蘇格拉底與玻勒馬霍斯、阿德曼托斯等人關于正義的爭論開始的，但蘇克拉底并沒有直接就正義的各種原理、概念長篇累牘的發表自己的見解，而是從具體的家庭、婚姻以及國家運行中的各個方面入手，最后順利成章、水到渠成的圓滿論證了自己的觀點。這種方法值得我們借鑒。

轉貼于中國

中國2.2　堅守法理學應有的學術性教育

首先，強調理性學習。理性是在學習中應具有的思考方式和基本態度。蘇格拉底把知識和理智合稱為理性。在法理學學習中具有理性就是要在紛繁復雜的法律現象和學說中，懂得反思，善于運用法學思維去思考問題，總結一般規律，研究本質。這是由法理學的學科特點決定的。

其次，以法學流派為教學前提和基礎。作為法理學中的一個重要概念，培養學生主動樹立法學流派的自覺意識應該始終貫穿于課程學習的整個過程。法學流派又可稱為法學學派，最初是由于西方法學界在回答法律理論基本問題時，因所關注問題的方面不同，解決問題的視角方法不同而形成的不同理論體系和流派。一個法學流派就是一個學術共同體，可以說在歐洲中世紀以后，法學流派的沿襲、更替與發展實質上就代表了西方法學的整體發展脈絡，任何一位西方法學學者我們都可以發現其立場歸屬和思想導向，進而確定其陣營主張。以法學流派為基礎進行教授，有利于學生對西方法學理論進行梳理，使之系統化。眾所周知，自清末以來，法律移植一直是我國法律發展的重要渠道。到今天，我們的法律移植無論是在技術上還是在理論上都取得了很大進步。但就法理學而言，仍然存在著一些不足，尤其是缺少系統化背景下的認真研究與學習，往往“只求引注不求出處”，僅僅偏重于對個別法學大家的局部研究。結果導致移植過來的法理學呈現出支離破碎、凌亂不堪的狀況，在再加上我國目前法理學主張的散亂、學派思想的不成熟，易使初學者陷入無所適從的境地，使原本簡單的問題復雜化，增加學習難度。所以，教師在教學中應該授于學生自覺樹立法學學派的意識，以學派的視角結構具體的法理知識。確立自己的法理理念。

最后，灌輸法治思想。在法的運行中。最終要達到的目標就是實現理想的法治狀態。它是動態的法實施過程中的核心理念，灌輸法治意識，實際上是引導學生立足現實，關注我國法制狀況，是法理學體系中的重要組成部分。

2.3　基于法理學本身的學科特點，大膽嘗試多種教學手段

首先，重視多媒體教學，法理學與其他人文科學相結合。就法理學的學科特點而言，它是一門對于人類社會秩序進行轉貼于中國

綜合性思考的學科，而人類社會包含著形形的現象和知識，因此，法理學并非研究只帶“法”字的學科，它必須建立在對眾多知識學習和了解的基礎上。正如馬克思所言，“我學的專業是法學，但我是把它放在哲學和歷史之后。”以歷史為例，法理學當中的很多概念便是直接淵源于歷史。比如前面說過的“法系”，法系的源頭可以上訴至古希臘，古羅馬時期，中經法、德、英、美等國的法律發展，在歷史的沉積中形成的一脈相承的法文化體系。多媒體給我們提供了良好的平臺，借助于這個平臺，一些歷史等人文社科知識可以圖片、文字、影響等多種形式更為直觀、生動的展現在學生面前，便于學生掌握。中國

其次，謹慎選擇案例，理論與實踐相結合。案例教學法是法學學科教師比較青睞的教學方式之一，有趣生動的案例能夠提高學生的學習興趣，活躍課堂氣氛，這種理論與實踐相結合的做法，也受到學生的普遍認可。但是案例僅僅是引入教學知識的開端，雖有助于教學活動的開展，其價值畢竟是有限的，學生的注意力也不能只是簡單被案例本身吸引，就事論事，而是應該適時巧妙地被引導入案例后面的真理探索，這才是案例教學的目的所在，如果學生課后只是記住了案例，忘記了法理知識，那么無論課堂氣氛有多么活躍、學生興趣有多高，也只能是一次失敗的教學。

因此，在法理教學中，我們一方面重視案例教學，另一方面還要善用案例教學，謹慎選擇案例。首先，案例本身應具有一般性、普遍性。對于案例的選擇不能只求刁鉆、新奇，以吸引學生眼球，主要在于是否能從中揭示出法的一般原理。其次，對案例的分析方式應與應用類法律學科有所區別。對于法理學來說，主要是利用案例培養學生的思辨能力。對同一問題，不同的學生會從不同的角度出發去思考、判斷，會從不同的角度進行解釋、推理。所以，教師更要注意對不同觀點的碰撞加以引導，培養大學生的理性思考能力。形成發散式思維模式。

最后，循序漸進，注重啟發式互動教學。人們的思考總是一個由淺入深，由表及里的過程，教學中教師也要充分尊重這一規律，調動學生積極性，啟發他們循序漸進、充分思考。就具體操作方式而言，也許我們可以從柏拉圖的著作中得到一些啟發。柏拉圖是西方著名的哲學家，同時也是一位杰出的教育家，他的著作揭示的大都為較為抽象的哲學道理，采用的是他首創的對話體寫作方法，極富文采，對道理的闡述“不是從抽象的概念出發，而是從具體的事例出發，生動鮮明層層深入，不僅能看到思想的最后結論，也能看到活的思想發展的過程。”文章中的幾人對話里，往往以最簡單的道理開篇，繼而一問一答，逐步推理，取得認同。最終得出的結論往往使最開始哪怕態度多么蠻橫的反對者也心悅誠服。這就是在互動基礎上贏得的思辨的力量，更體現了主導者的智慧。

美國前總統尼克松曾經這樣說過。回顧我自己在法學院的歲月，從準備參加政治生活的觀點來看，我所選修的最有價值的一門課程就是郎·富勒博士講授的法理學即法哲學……在我看來，對于任何一個有志于從事公共生活的法律系學生來說，它是一門基礎課。因為從事公職的人不僅必須知道法律，他還必須知道它是怎樣成為這樣的法律以及為什么是這樣的法律緣由。法理學的重要性不言而喻，在我國的法學本科教學，它同樣位于16門核心課程之首。盡管法理學教學目前呈現出較為尷尬的狀況，但法理學人們的摸索、探討與爭鳴一直都沒有止步，法理教學期望全新的變革與發展，法理教學任重道遠。

注釋

中國-

1　馬克思，恩格斯馬克思恩格斯選集(第2卷)[m].北京：人民出版社，1995：31.

2　付子堂.法理學講演錄[m].北京：法律出版社，2006：33.

3　沈宗靈，法理學[m].北京：北京大學出版社,1997：6.

參考文獻

[1][英]韋思·莫里森，法理學[m].武漢大學出版社，2003.

[2]柏拉圖，理想國[m].北京：商務出版社，

篇(5)

作為法學十四門專業基礎課之一的法理學，在大學四年本科教育中占據著重要的位置。從目前的課堂教學狀況來看，老師難開展教學學生也不容易學懂。因此，在基本的講授教學法不動搖的基礎上，對于法理學教學模式的改變還應該正確運用案例教學法，適當通過診所式教學來完成相應目標以及通過一種更加能符合實踐教學模式的真實情景體驗來達到法理學教學的最終目的。

一、目前的法理學教學狀況

（一）法理學教學發展

我國的法理學教學大致經歷了國家與收集整理法的一般理論層面，政策性向立法層次轉變的法理學狀況以及注重司法在法理學中的重要性改變。①從建國初期建立的一部分司法院校來看，法學教育中涉及到的法理學課程是以傳統的前蘇聯教材為基礎，以引進人才為重點的教學方式。這一時期的法理學教學是我國法學教育的一個開端，多與政治密切聯系，具有一定的國家意志和階級性。因此，稱為是政治學研究范疇的國家與法的一般理論層面教學。以后，我國法理學教學發生了一定的轉變，開始形成一種囊括了法的概念、法律文化與法律意識，法律思維邏輯、法的運行、法與其他范疇的關系等內容方式，伴隨著社會經濟的發展變化，這一時期的法理學教育更注重對于整個社會法制建設的一種推動，法學教育更多的是為此服務。進入90年代后，法理學及整個法學教育進入了快速發展并形成定式的時期，西方法哲學的概念引入法理學中，并且注重對整個市場經濟發展的引導作用，其次，在法律的移植過程中我們的法理學教育也注重與本土法律問題相結合的關鍵，追求最終的法律價值為基本的司法服務。基于此目標，我們也看到法律的職業化和精英化與我國司法考試的實施已成為法理學教學中不可忽視的問題。

（二）法理學教學現狀

作為地方本科院校，法理學課程作為學科基礎課在大一和大二下學期來開設，分別從不同的側重點來引導學生學習這門理論法學。在區分一般易懂的基本理論后，待學生在學習了一定的部門法知識以后再繼續進行法理學課程的教學，這樣有一個階段性過渡，初級階段是通過對基本法學專業知識、方法論和世界觀的培養。這一部分，主要是要求學生對法理學的基本概念、方法和基本原理的掌握。第二個部分的教學放在較高的年級段開展，目的是在學生具有了一定的部門法基礎知識之后，利用所學的基本知識及原理來鍛煉一種法學邏輯思辨能力，學會能動地運用所學知識來分析、解決復雜的社會現象及糾紛問題。這一部分重點是突出思辨能力和實踐性。

總體上看，目前我院的法理學教學已基本擺脫了傳統的以教師講授為主的“填鴨式”教學模式，注重對學生實際掌握知識的考核及其運用能力。為此，在教學中我們采用了案例教學法、辯論式教學法及情景嵌入式教學法來讓學生更直接有效地掌握這門課程。雖然在一定程度上對于教學的改革取得了一定的成績，但在本質上卻還是無法改變法理學教學中的“兩難”問題，我們進行了與學生的互動，也發揮了學生的實際動手能力，但整體上對于這門課程傳授的價值論和方法論的問題還需要更近一步的探討與提高。學生在實施的這些教學改革方案中更多的還是處于一種被動地位，如何更有效地完成法理學市場導向性及知識導向性的教學理念還有待于更進一步的改變與完善。

二、法學教育中法理學教學的切實轉變

作為一門實用之學，霍姆斯曾經說過：“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”。一直以來，法理學的教學不在于為學生提供相關的法律知識，而是在于為他們灌輸一種基本的法治理念，傳播法律的精神，培養職業法律思維以及理想的法律人格，使法科學生能夠通過學習具備優良的法律頭腦。這正是我們開設這門學科的目的，因此，作為法理學教學模式的轉變不能只是單一改變常規教學法和舉幾個例子，討論幾次和讓學生在課堂上發言就能完成的，應該更加切實、具體有層次的進行。②

（一）保持應有的課堂講授

雖然在法理學的教學模式改革中我們強調對學生法律思維及實踐經驗的重點培養，但這些思考問題的方式和實踐經驗的培養積累需要扎實的理論基礎功底來構建，所以，對于教師而言，擔當著這個傳授基本知識的重要角色。不能把課堂完全交給學生，任由學生盲目的自學，教師還必須把基本的課堂講授放在一個重要的位置。作為成文法的國家，只有掌握了法律中的基本概念、原則、原理和特征等基本要素之后才能形成一定的法律思維和實踐操作的方法。而要達到這一狀況最好的辦法就是通過教師引導性的直接課堂講授，所以在開展法理學教學模式轉變和改革的過程中仍然要注重和保留最基本的課堂講授。

當然，目前的本科法學教育具有一定的時代特點，我們在肯定基本的課堂講授之時，要運用現代化的教學方式，例如多媒體教學方式和其他。可以在一般的板書之上，采用多媒體教學的形式，將知識更直觀更具體和系統地展現在學生面前。另外也可以通過對多媒體教學課件的制作來增加基礎知識的內容以及趣味性，讓學生發自內心地感受到學習法理學原理的趣味性，改變原來所認知的枯燥、乏味和難懂的狀況。

（二）有效的辯論式教學

在教學模式的改革中提出有效的辯論式教學這一方法，是因為開展辯論式教學的法學本科院校也不少，但是我們要認識到，辯論式教學并不是教師課堂上隨隨便便拋出的一個問題，也不是學生流于形式地回答幾句。辯論式教學，是教師通過預先的設計與組織，學生經過自己自主性地思考，并在老師的引導下就某一法理學問題發表自己的見解，由學生之間及與教師之間進行交流，學生主動去尋求并找到解答的一種教學模式。在教學中我們應看到，辯論式教學是集合了課前準備、課堂教學和課后總結的一種教學方式和過程，任何流于形式的單一過程都不能成為有效的辯論式教學。因此，在具體的法理學教學實踐中，辯論式教學應當定位在學生與學生之間，學生與老師之間的第一階段互動，這主要由教師通過預先的設計來設置合理的問題，在以多種形式在課堂教學中及課下深入的探討中完成，并由學生發表自己的觀點，也可以互相之間進行意見的交流。

轉貼于

當然，最終教師在這一環節扮演的角色也是不可忽視的，教師需要在學生所討論的法理學基本原理中給予一個答案，這是衡量學生討論和分析結果的一種標準。只有在這樣的結果之中，學生才能發現自己的正確與否，從價值的判斷來看這更有利于鼓勵學生再次參與到這樣的辯論式教學中來。

（三）真實場景體驗下的案例教學

基于我院已采取的教學模式來看，案例教學是法理學教授和學習中必不可少的一項。作為一門研究法的一般規律的學科，研究對象的抽象性決定了教學過程中的抽象難點，這也是學生學習法理學最大的障礙。所以，在法理學教學中開展案例教學方式，從中引導和抽象出法的一般原理和法治理念。在此，要強調的是我們從來不缺少這樣的實踐案例教學方式，但我們的案例教學還沒有達到一個近乎完美和有效的層面。因此，在法理學教學模式的改變中，我們應該通過一種變相的深刻的案例教學來完成學生對法理學知識的認知、掌握和運用。

具體來說，就是首先，適當的選用由國外所提出的診所式教學來進行典型案例的角色扮演，讓學生通過假設的情景來體驗作為法理學教學案例中的當事人的各種不同地位及可以為的相關行為，并以此來體會知識的實際運用。其次，最為重要的一項是實踐教學改革的第二階段，即通過真實場景來完成深刻的案例教學體驗。這一方式主要依托于我院已經建成并投入使用的模擬法庭和我們的校外實習點麒麟區法院和檢察院。當然真實場景的創設，目的還是要學生通過分析案例來掌握法律思維和基本原理，因此，在模擬法庭進行演練時要求教師提供學生的是真實案例。另外，通過參與真實的庭審現場和了解一般的司法程序也有助于學生從最基本的直觀的事件入手來掌握書本知識。

篇(6)

【關鍵詞】法律要素 規則 原則 概念

一、法律微觀結構的探析

法律結構是指由各個必備的法律要素有機構成的法律系統。而法律要素是具體組成法律結構的基本因素，由于認識和研究者所處的時代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產生了關于法律要素的諸多理論，主要代表是奧斯丁的命令說，哈特的規則說，德沃金的原則說，龐德的律令、理想、技術說，以及中國的三要素說。

奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、、責任以及法律制裁。 奧斯丁認為，每一種法律或規則就是一個命令。具體講，首先，命令包含了一種希望和一種惡。其次，命令包含了責任、制裁和義務含義。奧斯丁去世后其理論對英國法學的影響有百年之久。

直到1961年， 牛津大學教授哈特出版了《法律的概念》一書，哈特分別從內容、起源模式和適用范圍三個方面展開對奧斯汀的批判。哈特認為奧斯丁關于法律的定義是一個“失敗的記錄”。同時哈特提出“法律規則說”即主要規則與次要規則相結合，主要規則科以義務， 次要規則是寄生在第一種類型的規則之上的規則。此外還有三種補救規則， 分別是承認規則、改變規則和審判規則。

60年代中期由美國耶魯大學法學教授德沃金發起哈特德沃金之爭，從規則的缺陷與法官的自由裁量權兩個方面引出了德沃金的法律原則說，德沃金通過引述兩個著名的疑難案件，提出了與法律規則全然不同的法律原則的概念，他認為原則的適用則具有一種分量的向度，且原則的屬性包括內容上的妥當感和形式上的制度支持，妥當感居于首位，而僅以承認規則的形式并不能完全辨認原則；德沃金認為，法律原則同樣是法官裁斷案件時應當依據的標準，在沒有規則遵循時，原則對法官的行為也具有約束力，所以原則是必不可少的。

龐德是社會法學家，所以其對法律結構的觀點更多的是從社會學的角度來講的，他認為：“法律就是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運用權威性律令來實施的高度專門形式的社會控制。”他所講的律令、技術、理想說包括了社會的各個方面。

中國的法律結構為三要素說，三要素包括法律概念、法律規則、法律原則，法律概念是指對各種法律的事件、狀態、行為進行概括抽象出他們共同特征而形成的權威性范疇或者說是法律術語。法律規則是指法律中賦予一種事實狀態已明確法律效果的一般性規定，法律規則的特性具有普遍性、確定性、指導性、可預見性、可操作性。法律原則是指可以作為眾多法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則，其特征為抽象性、穩定性、涵蓋面廣、邏輯結構簡單等。

中國之所以采取三要素說，筆者認為有以下幾個原因：

一是受前蘇聯及西方法律思想的影響。由于特定的歷史原因決定當時處于摸索中的中國以蘇聯為模仿的對象，從而一些學術型的問題也照搬蘇聯的，受到原蘇聯“國家與法的理論”體系的影響較大，并且當時奧斯丁的理論對世界產生了廣泛的影響，因此中國的法的三要素中將法律概念作為要素之一，改革開放后我國受西方法理學的影響，自然也受到西方法理學說的影響，因此法律規則，法律原則也是法的要素。可見我國的法理學發展是建立在借鑒國外法學理論的基礎之上的。

二是中國歷史傳統的影響。雖然法的三要素是借鑒國外的理論，但也受中國歷史傳統的影響，為什么這三個內容作為中國的法的要素呢，首先是中國古代歷來人們的思維就是認識一個問題，先要明白它的最本質的性質，這種性質就是從概念中表現出來的，且中國自古以來的法律制度雖未明確規定概念，但都對相關法律詞匯做了說明。再者，中國古代的法律制度早就具有法律規則的一般特征了。最后，關于法律原則，古代立法中也有所體現，如“親親得相首匿”等，雖然這些都明顯帶有儒家政治特色，但都是法的組成部分。

三是中國特色社會主義制度的存在。馬克思關于法的理論對中國有著影響深遠。最明顯的就是對法律概念的界定上，他認為，法律是統治階級為實現其統治目的而制定的，以國家強制力保證實施的行為規范的總稱。而中國是人民民主的社會主義國家，人民是主人，所以說對法律概念的這個界定明確了法是維護人民的利益的，這也是對我國國體的體現。

因此，可以說，對法的要素的界定是借鑒外國理論的基礎上結合中國自身的特點和國情而成立的，可以說法的三要素理論也是具有中國特色的。從而也對中國的法律制度的認識和適用產生了重要的影響，它讓人們從同一的共識出發認識法律，同時也從最大限度上縮小法官自由裁量的范圍，使人民的利益能得到較好的維護。

二、結束語

筆者認為中國的法的三要素說就是適合當今的中國國情的理論，也為普遍的學者所認同，所以是適當的理論，當然隨著時代的轉變，及人們對法律更深層次的理解，它可能會被重新定義，這是知識發展的必然，相信我國的法學理論會有更深層次的發展的。

參考文獻：

[1][英]約翰·奧斯丁.法理學范圍[M].劉星譯.北京：中國法制出版社，2002.

[2]甘懷德.從命令到規則—哈特對奧斯丁的批判[J].法制與社會發展，2007，（05）.

篇(7)

自從法律的理論產生以來,法律理論就顯示出自己的特色。但法律理論發展到今天的最大特色就在于法律理論的三元鼎立和多元共存。這正如我國著名的法哲學、法理學家張文顯教授在《當代西方法哲學》一書中,對西方法哲學的多元性和三足鼎立所總結的那樣。“在第二次世界大戰以前,法哲學的多元化表現為以某種學說或學派占主導的多元化。戰后這種一家占主導地位,同時存在其他學派的局面已不存在,代之而起的先是分析實證主義法學,自然法學和社會法學三大學派鼎足而立,七十年代以來是分析實證主義法學,自然法學,社會法學和經濟分析法學派旗鼓相當,同時存在若干小學派。”[1](P14)而另一位重要的西方法哲學研究者北京大學教授沈宗靈也認為現代西方法理學的特征中:1.派別繁多,2.自然法學在戰后的復興,3.三大派鼎立,4.三大派相互靠攏,5.非法學思潮的影響的前四個特征都與三足鼎立和法學理論多元有關。而沈宗靈教授更明確指出:“現代西方法理學雖然派別繁多,但主要是新自然法學,新分析實證主義法學和法律社會學”[2](P27)西方當代的新自然法學,新分析實證主義法學和法律社會學構成西方理論法學的研究特色。但我們知道,所謂的法律理論是以法律這一社會現象為研究對象的,如果某一理論不以法律這一社會現象為對象就不能稱其為法律的理論。

這就出現了一個問題,難道現實中有三種法律嗎?這顯然是不可能的。那么只能存在一個問題,那就是這三個學派只能研究法律這一總體現象的某一方面,指向法律的某一個視域。對西方政治法律思想史的發展過程進行研究可知,西方法律理論的形成恰恰指向法律的某一視域,這一視域的形成恰恰是當時社會法律生活的反映。因為法律哲學作為法律生活的自我意識,它是通過法律哲學家思維著的頭腦所建構的,規范人們如何理解和怎樣變革人與法律世界相互關系的理論。任何一種法哲學理論,都凝聚著法哲學家所捕捉到的該時代人類對人與法律世界相互關系的自我意識,都貫穿著法哲學家用以說明人與法律世界相互關系的獨特的解釋原則和概念框架。因此,任何一種真正的法哲學理論,都應是黑格爾所說的“思想中所把握到的時代”,都應是馬克思所說的“時代精神的精華”。具有二千多年歷史的自然法學的研究都指向法律的理想的價值視界;而分析實證法學的研究都指向了法律的規則視界,并堅持以實在法為自己的研究指向;社會法學的產生歷史較晚,但這一研究指向是法律實際作用的視界。這樣在法律理論的研究中就形成了法律研究的三個視角和法律研究的三個視界。法學研究的三個視角是思考法律問題的基本方法:一個是自然法學的價值研究方法,一個是分析法學的實證分析方法和法社會學的社會分析方法。

而特定的方法指向法律的不同視域,從而體現了法律研究的視角同法律的視界的統一。法律思維的三個視界的形成來源于社會現實的情況和法律價值,法律規則,法律現實之間的矛盾性。我們知道在前現代社會中,由于宗教、道德、法律的相互融合,國家的立法,即政治權力的立法在當時的社會中并不占有主要的地位,在某些社會中政治權力的立法處于次要地位,如前現代社會中的印度社會中的法律,伊斯蘭社會中的法律,中世紀的歐洲社會中的法律都處于對宗教的補充的法律地位。即使在政治權力的立法相對比較重要的古代中國社會和古代的羅馬社會中,中國的古代國家的法律深受禮的影響,禮法之中可能禮顯得更加重要。而羅馬法更深受自然法的影響。因此,在這種歷史條件下,作為研究法律理論的法律哲學,當然這種法律哲學并沒有同其它理論明顯分離開來,就必然把法律的理想、法律的價值作為研究的主要對象,這種研究體現于古希臘的政治法律哲學以及羅馬的律法理論之中,體現于十六———十九世紀的自然法,自然權利和人權之中,體現于當代的羅爾斯的政治自由主義之中。這種理論更扎根于人性之中。當十六世紀以后,隨著國家成為社會控制的主要政治力量,國家的法律越來越成為社會控制的主要手段,特別是隨著國家立法越來越形成獨立的體系,那么對法律自身的規范分析就越來越成為法律研究的主要任務。特別是十九世紀中葉出現了一個反對前幾個世紀中自然法的強大運動。法律分析成為法律研究的主要方法,從而形成法律的規則研究的視角。

分析實證主義法學認為,只有實在法才是法,而所謂的實在法就是國家確立的法律規范。這種法律理論實質上重視產生法律的權力因素。隨著十九世紀末二十世紀初西方國家由自由資本主義進入壟斷資本主義之后,由于國家從社會的守業人而逐漸成為社會的管理者,國家的社會職能不斷增加,開始進入法律的社會化階段而形成國家不斷調整經濟并興起福利性立法,而越加注重法律的實際作用。與之相連出現了法律研究新的社會轉向,從而形成對法律實際作用,考察法律的社會效果的法律社會的研究視角。縱觀法律三個視界研究的視角的形成,法律的三個視界即法律的價值視界,法律的形式視界,法律的現實視界,是形成法律研究的價值視角,法律研究的規則視角,法律研究的社會視角的根本,而與此相關的研究視角都可劃入這三個視角之中。法律三個研究視角的形成也來源于法律的價值視界,法律規則視界和法律的歷史現實視界之間的矛盾性。法律的價值,規則和現實之間存在著矛盾性,一方面表現為法律價值,法律規則,法律現實的一致性,即三者的同一,也就是法律價值轉化為法律規則。法律規則轉化為法律現實,而法律現實又與法律的價值相一致。這也表現在人們應有的權利和義務,法定的權利和義務,現實的權利和義務的一致性。但另一方面,在現實中法律的價值,法律的規則和法律現實的不一致,不同一。

它表現為以下三個方面。1.法律價值與法律規則的矛盾,它表現為法律規則不體現法律價值,即立法沒有體現法律的精神。法律的價值沒有轉化為法律規則,即某種價值精神沒有轉化為法律。2.法律規則與法律現實的矛盾。它一方面表現為法律規則沒有轉化為法律現實,即法律規則的無效性。另一方面是法律現實中的事實沒有相應的法律規則,它表現為立法的滯后性。3.法律現實與法律價值的矛盾。它一方面表現為法律的現實不體現法律的價值,即法律價值的未能轉化性。另一方面是法律現實中的合理性沒有轉化成法律的價值和觀念,這樣存在于法律的理念落后于法律現實。正由于法律的價值視界,法律的規則視界,法律現實視界之間存在的矛盾使法律研究的三個視角可以互相指責各自理論的弱點。法律的分析理論和社會理論指責法律價值理論的無用性和意識形態的性質,法律社會理論指責法律的規則主義是一種“書本上的法律”“規則的無效性”等等。正由于法律的價值視界,法律的規則視界,法律的歷史現實視界的矛盾。那么解決這三個視界的矛盾就成為法律理論,法律規則和社會發展的推動力量。真正能解決法律這三個視界的理論矛盾的可能就是法律的綜合理論。正是在這個意義上,我非常同意杰羅姆•霍爾的觀點:他從相似的方法論和認識論的前提出發,發出強烈的呼吁“要求當今的學者努力創建一個‘統一的法理學’。#p#分頁標題#e#

他嚴厲地批判了法理學中的‘以單一因素去闡明復雜現象的謬誤’,尤其是那種試圖將法理學理論中的價值因素,事實因素和形式因素孤立起來的企圖。霍爾認為,今天所需要的是分析法學,對社會和文化事實的現實主義解釋以及自然法學說中有價值的因素的統一”。[3](P199)因此,法律理論發展到今天已顯示出明顯的法律綜合的趨向,這不但表現在一批綜合法學派的領軍人物,杰羅姆•霍爾、E•博登海默、J•斯通、哈羅德、L•伯爾曼等主張使用法律研究的綜合方法,建立統一的綜合法學。更表現在當代西方的新自然法學。新分析實證法學和法律社會學三個主流法學派的相互靠攏上,他們已明顯看出采用一種法學的研究方法,研究法律的單一視角,考察法律的某一視界是不可能完成法律調整社會關系的偉大使命。他們在堅持自己的研究特色的同時,更吸取其他學派的成熟觀念。所以,不論從法律的理論研究的成果上,法律自身的規則發展上,還是從社會的進化上,今天都可能成為一個法律理論綜合的時代,那么,采取何種方法,運用何種步驟,對法律理論進行綜合確是一個重大的理論和現實的問題。當談及建立統一的綜合法學時,它的顯著特點是用一種多維的,全方位的視角來考察我們現有社會不可缺少的最重要的調整器———法律。而任何只用一種視角來考察法律的理論在某些方面可能很深入,很徹底,其結果將證明這種單一的視角是片面的,但這種方法在某一特定的歷史時期應將具有重要價值。在當今的歷史條件下,對法律的考察則應采用一種多維的、多視角的方法,這是面對復雜的法律現實采取的唯一的正確方法,這正如美國法律哲學家埃德加•博登海默所認為的:“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、捌角的大廈,在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一個房間,凹角、和捌角是極為困難的,尤其是由于技術知識和經驗的局限,照明系統不適當或至少不完備時,情形就更是如此了。[3](P199)因此,我們不能象分析主義法學那樣,認為從科學的觀點來看,歷史上的大多數法律哲學都是非科學的“胡說”。

相反,我們可以更為恰當地說,這些學說最為重要的是它們組成了整個法學大廈的可貴的建筑之石,盡管這些理論中的每一種理論,只具有部分和有限的真理。但隨著我們知識范圍的擴大和事務發展的成熟,我們必將進行一種更偉大的事業,即在利用人們過去所做的一切貢獻的基礎上,建立一門綜合的法理學。而建立統一綜合法學至少有三方面的意義。首先,建立統一的綜合法學具有重大的實踐意義。我們知道某種重大的理論都是面對社會現實并對之提出某種解決的方案。而法律本身從人類社會的早期,即公元二千年前發展到今天,已形成了一個龐大的法律規范體系,它幾乎調整著人類的整個生活,使人們的生活規范化。正因為如此,在一些偉大的思想家那里都對“生活的法律化感到擔擾”,特別是現代化社會發展到今天,韋伯提出,現代化的主要后果是“自由的喪失”,而當今最偉大的思想家尤爾根•哈貝馬斯將韋伯所說的“自由的喪失”解釋為“生活世界的殖民化”。而“生活世界的殖民化”實質上就是生活世界的“法律化”(Juridification)。因此,我們今天如何看待生活世界的“法律化”顯然就不能用簡單、片面的認識方法,而應對法律世界的擴張進行全面的宏觀分析,這是建立統一綜合法學的原因之所在。其次,建立統一的綜合法學也具有重大理論意義,同法律的實踐相比,法律的理論的發展相對較晚,但它致少也有二千五百年的歷史,在這樣歷史的長河中,無數的法律哲學家都對法律理論的發展做出了貢獻。但法律理論發展到今天,明顯出現三大相互對立的法學傳統。這正如我國著多法理學家沈宗靈教授認為:“現代西方法理學雖然派別繁多,但主要是新自然法學,新分析實證主義法學和法律社會學”。[4](P27)他也正是依據這三個學派的分立而建立他現代西方法理學體系的。

單就一個法律問題為什么出現三種相互對立的學派,顯然在法律的理論上需要統一。這不僅是理論問題,更是法律實踐的問題。這正如美國法理學家霍爾指出“法律是形式價值和事實的特殊結合”。而霍爾的法律概念中的這三種因素,正是分析法學、自然法學和社會法學所分別測重研究的問題,因此,建立統一的綜合法學就在于看到了法律的形式因素、事實因素和價值因素是統一的不可分割的。最后,建立統一的綜合法學也是法學方法論統一的需要,建立統一的綜合法學必須實現方法論的統一。而這種統一絕不是法學方法論的簡單相加,而是有機的綜合,也就是說只有采取綜合性的方法才能實現這一偉大任務,這種方法顯然應是邏輯、歷史與現實的統一的方法。邏輯的方法是把法律看成是辯證的否定之否定的發展過程。這一過程在歷史上和現實中應找到它統一的基礎。具體在后面我還要談及這一問題。美國著名法學家哈羅德•J•伯爾曼在《法律與革命———西方法律傳統的形成》一書中的序言中指出:“我們需要克服下列現象:將法律歸結為一套處理事務的技術性手段;使法律脫離于歷史;把一國的法律等同于我們的全部法律,把一國的法律史等同于我們全部的法律史。也需要清除以下謬見:排他的政治的和分析的法學(‘法律實證主義’)或孤傲的哲理的和道德的法學(‘自然法理論’),唯我獨尊的歷史的和社會經濟的法學(‘歷史法學派’,‘法的社會理論’)。我們需要一種能夠綜合這三個傳統學派并超越它們的法學。”[5](P227)他提出要建立一種能夠綜合三個傳統學派并超越于它們的法學,而在本世紀五十年代的后三十年中,美國的法理學家霍爾,博登海默,澳大利亞的丁•斯通等很多一流的法理學家都主張建立統一的綜合法學。這么多一流的法學家為什么都主張建立綜合法學并為此而進行了努力,取得了豐碩的成果,并形成西方現代法學的一支獨具特色的力量。

這里就涉及到綜合法學產生的基礎性問題。我認為建立統一的綜合法學應有三方面的基礎。

其一是產生統一綜合法學的理論基礎,任何理論的產生都有其自己的理論根源。而上一世紀五十年代以后產生的統一綜合性法學的理論體系可以說是十分豐富的。因為在它產生之前,在西方的法學理論界早以形成三個重要的法學流派,他們就是自然或價值論法學派,分析實證主義法學派和社會法學派。當然這些學派產生的時期和歷史條件各不相同,而自然法學派有著最久遠的歷史,它在歷史上雖然有過缺時間的衰敗,但它不久又加以復興。說明它具有著強大的生命力,而這一派聚集了歷史上最優秀的大思想家,也是理論系統最豐富、最有影響力的一派,他們的思想影響整個學界并直接作用于社會。這一學派形成西方思想史上的三次高峰期。那就是古典自由主義的奠基者霍布斯、洛克、康德、密爾等一大批一流的政治法律哲學家創造了西方政治理論的第二次高峰。他們的思想至今還影響著我們的政治生活。而以1971年羅爾斯出版了他的名著《正義論》,并由此引發了一場關于正義問題的大辯論。成為西方政治法律哲學的第三次學術高峰。他們的理論系統是我們探討法律價值的重要財富。而重在研究法律自身的分析實證法學的一批法學家奧斯丁、凱爾森、哈特、拉茲等為規范法律哲學的創立建立了深厚的理論系統。而在本世紀一大批的法律社會學家,特別是以龐德為的社會法學是法律實證分析的重要代表。因此,只有吸收這樣一大批理論家的成果才能建立一個堅實的統一綜合法學。#p#分頁標題#e#

其二,建立統一綜合法學的法律基礎。法學研究的直接對象顯然是調整人們行為的法律制度,而法律制度在杰羅姆•霍爾看來“法律乃是形式、價值和事實的一種特殊結合”[3](P187)這說明只有把法律看成是法律的價值一種制度理想同法律條文本身及它作用于社會形成的一種動態的法律秩序結合,才能全面地考察社會中最復雜的法律現象,而任何把法律簡單化的看法都不可能正確認識法律。這也正如博登海默所言:“人類歷史的經驗告訴我們,不可能根據任何單一的、絕對的因素或原因去解釋法律制度。若干社會的、經濟的、心理的、歷史的和文化的因素以及若干價值判斷影響著和決定著立法和司法。雖然在某個特定的歷史時期,某種社會力量或正義理想會對法律制度產生特別強烈的影響,但是根據唯一的社會因素(如權力、民族傳統、經濟、心理或種族)或根據唯一的法律理想(如自由、平等、安全或人類的幸福)都不可能對法律控制作出普通的分析和解釋。法律是一個結構復雜的網絡,而法理學的任務就是要把組成這個網絡的各個頭緒編織在一起”。我們的法學理論雖然探討了很多問題,但缺乏一種把各種基本理論聯系為一體的具體認識。這不能不說是一種缺欠。因此,法律的形式、價值、事實的統一是建立統一綜合法學的必然基礎。

其三,建立統一綜合法學的社會基礎。在人類的歷史發展過程中人們逐步形成了統一的認識,盡管人們對社會發展采用的思維角度不同,但較為統一的是社會三形態論。如果用最新的學術術語就是社會發展經歷了前現代、現代和后現代。用阿道夫•托夫勒的話來說就是第一次浪潮。第二次浪潮和第三次浪潮,用丹尼爾•貝爾的話來說就是農業社會、工業社會和后工業社會,而按照馬克思的宏觀歷史劃分就是:“人的依賴關系(起初完全是自然發生的),是最初的社會形態,在這種形態下,人的生產能力只是在狹窄的范圍內和孤立的地點上發展著。以物的依賴性為基礎的人的獨立性,是第二大形態,在這種形態下,才形成普遍的社會物質交換,全面的關系,多方面的需求以及全面的能力的建立在個人全面發展和他們共同的社會生產能力成為他們的社會財富這一基礎上自由個性,是第三個階段。第二個階段為第三個階段創造了條件。”[3]第4卷上(P104)因此,按照馬克思的劃分,人類存在的三大歷史形態是:人的依賴關系;以物的依賴性為基礎的人的獨立性;以個人全面發展為基礎的自由個性。這三種形態集中體現為“自然經濟”、“市場經濟”和社會生產力高度發展為基礎的“產品經濟”。與這種社會形態相對的法律就以刑罰為主的古代法,以民商為主的近代法和以福利立法為特征的現代法,而這種法律的社會發展顯然是一種辯證的發展過程,而現代法律的綜合顯然體現古代法律、近代法律、現代法律的統一。

三個價值秩序、自由、福利的統一。這種統一是法律發展的最高階段,這正是建立統一綜合法學的社會基礎。建立統一綜合法學的一個難題就是如何實現法學方法論的統一。從某種意義上可以說自然法學,分析實證法學和社會法學都有其獨特的方法論,自然法學在其發展過程中,總認為:“有某些關于權利和正義的特定原則,它們憑著自身內在的優越性而值得普遍遵行全然不用顧及那些支配共同體物質資源的人們的態度。這些原則并不是由人制定的;實際上,如果說它們不是先于神而存在的話,那么它們仍然表達了神的本性并以此來約束和控制神。它們存在于所有意志之外。但與理性本身卻互相浸透融通。它們是永恒不變的,相對于這些原則而言,當人消除某些不相關的情況而有資格受到普遍遵行時,它只不過是這些原則的記錄或摹本。而且制定這些人法不是體現意志和權力的行為,而是發現和宣布這些原則的行為。”[6](P5-6)顯然,自然法學派的學者大多都認為在人定法之上有一種更高的法或價值,而人定法必須遵循這些更高的法或價值。因此,他們的法學理論大多同他們的哲學聯系在一起,正因為如此,他們不但是偉大的法學家,更是偉大的哲學家,他們的法律思維更具哲學的思辨色彩。如亞里士多德、西塞羅、塞涅卡、烏爾比安、圣托馬斯阿奎那、柯克、格勞秀斯、洛克、康德、羅爾斯等等都主張人類生活所遵循的法律能夠,而且應當“體現根本的、永恒不變的正義”。當分析法學產生以后的某些分析法學家認為“自然法”是一種無用的“胡說”,但希特勒血淋淋的事實證明了自然法的價值。就連新分析法學的主要代表哈特也承認了“最低限度的自然法”。而分析實證法學則把法律直接同國家權力聯系起來,只考慮法律的政治因素而排除其它之后。轉而對法律規范進行分析。

從而對完善法律自身作出了貢獻。而社會法學則主要考慮法律的實際作用后果以及對社會和人的影響。因此,他們才能得出“法律官員就爭論所做的事,就是法律本身。”“法律是對一個未來判決的預測”等等。由于社會是發展的,而發展過的東西很快就成為歷史,因此社會法學在本質上是運用了歷史考察的方法來考察社會中的法律,因此通過上述分析、哲學的、分析的、社會歷史的方法都是建立統一綜合法學的必備方法,那么如何實現方法論的統一呢?我認為,人們在對法律進行考察時,明顯地存在著對法律考察的三重視角,也就是法律存在三重視界,即法律的價值視界,法律的規范視界和法律的現實視界。而這三重視界正是西方三大法學派考察法律時所定在法律的不同角度。也就是說自然法學派主要思考的是法律的價值視界。分析法學派主要考察的是法律的規范視界,而社會歷史法學派則主要考察的是法律的社會歷史視界。那么法律理論的統一就是對法律考察的價值視界、規范視界和歷史現實視界的統一。它們是如何統一的呢?我們在此對法律三個視界進行簡要的分析。