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篇(1)

【關(guān)鍵詞】信托法 遺囑信托 繼承 立法完善

一、遺囑信托的基本法理分析

（一）遺囑信托制度的起源

法學(xué)界關(guān)于信托的起源，主要存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為信托起源于羅馬法上的遺贈(zèng)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為信托制度起源于英國(guó)的用益制度在這兩種觀點(diǎn)中，贊成后者的人相對(duì)居多。

（二）遺囑信托的法律界定

我國(guó)在借鑒其他國(guó)家和地區(qū)信托法的基礎(chǔ)上于2001年頒布的《中華人民共和國(guó)信托法》（以下簡(jiǎn)稱《信托法》）也對(duì)以遺囑的方式設(shè)立信托進(jìn)行了認(rèn)可與移植。我國(guó)《信托法》第8條規(guī)定：設(shè)立信托應(yīng)該采用書面形式，而書面形式包括合同、遺囑或者法律法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等。

所不同的是，我國(guó)除了規(guī)定信托的設(shè)立方式可以是遺囑的形式，還在該法第13條明確規(guī)定：設(shè)立遺囑信托，應(yīng)遵守《中華人民共和國(guó)繼承法》（以下簡(jiǎn)稱《繼承法》）關(guān)于遺囑的規(guī)定。

由以上規(guī)定，在這里對(duì)遺囑信托的概念進(jìn)行界定。遺囑信托是指委托人預(yù)先以設(shè)立遺囑的方式，將財(cái)產(chǎn)的管理規(guī)劃，包括遺產(chǎn)的管理、分配、運(yùn)用及給付等，規(guī)定于遺囑中，并于遺囑生效后，將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人根據(jù)遺囑的內(nèi)容，管理處分信托財(cái)產(chǎn)的制度。

（三）遺囑信托的制度優(yōu)越性分析

傳承財(cái)富的功能。通過遺囑信托可以使財(cái)富順利的傳給后代，同時(shí)通過專業(yè)理財(cái)人才的管理可以彌補(bǔ)繼承人理財(cái)能力的不足，使遺產(chǎn)完全發(fā)揮整體優(yōu)勢(shì)，家族得以永保富有和榮耀。

合法節(jié)稅的功能。信托從其誕生之時(shí)起就具有規(guī)避法律施加的不當(dāng)影響之功能，遺囑信托更是這方面的典范。遺產(chǎn)稅是國(guó)家對(duì)死者留下的財(cái)產(chǎn)所征之稅，其設(shè)立目的在于防止貧富過分懸殊，并對(duì)增加政府和社會(huì)公益事業(yè)的財(cái)力有重要意義。盡管我國(guó)目前還未開征遺產(chǎn)稅，但是遺產(chǎn)稅的征收是一個(gè)必然趨勢(shì)，并且開征遺產(chǎn)稅已經(jīng)列入我國(guó)稅制改革的議程。所以遺囑信托制度的合理節(jié)稅功能必然會(huì)有所體現(xiàn)。

減少家族遺產(chǎn)紛爭(zhēng)的功能。如果被繼承人在生前設(shè)立遺囑信托做出財(cái)產(chǎn)規(guī)劃，待其去世以后由中立的受托人負(fù)責(zé)實(shí)施，而收益權(quán)歸繼承人享有，則完全不必再進(jìn)行遺產(chǎn)分割，從而可以避免混亂和糾紛，即使在最終需要進(jìn)行分割的情況下，由中立的受托人主持分割亦可實(shí)現(xiàn)合理公平的目的。

此外在我國(guó)建立遺囑信托制度還有充分遵循委托人意思表示、破產(chǎn)隔離、彌補(bǔ)遺囑繼承缺陷等諸多功能。

二、我國(guó)建立遺囑信托制度的必要性與可行性分析

（一）經(jīng)濟(jì)因素

中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為我國(guó)遺囑信托制度的完善創(chuàng)造了客觀條件。作為支撐信托制度的條件之一---存在可以獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)，目前在我國(guó)已慢慢形成。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，國(guó)外遺囑信托制度的建立也絕非偶然，而是生產(chǎn)力發(fā)到一定階段的必然產(chǎn)物。我國(guó)自改革開放三十多年來，綜合國(guó)力不斷增強(qiáng)的同時(shí)，大量社會(huì)財(cái)富被創(chuàng)造，私人積累的財(cái)富不斷增加，與此相應(yīng)的是財(cái)產(chǎn)繼承糾紛也不斷涌現(xiàn)，歸根結(jié)底在于現(xiàn)有《繼承法》關(guān)于財(cái)產(chǎn)繼承的缺陷。而遺囑信托制度所具有的功能恰好可以有效克服這些缺陷并能夠滿足不斷增長(zhǎng)的個(gè)人財(cái)富傳承問題。這無疑為遺囑信托制度的發(fā)展創(chuàng)造了可能性。

（二）社會(huì)因素

隨著我國(guó)正步入老齡化，關(guān)于如何處理遺產(chǎn)問題值得人們深思。遺囑信托為人們?cè)黾恿诉z產(chǎn)處分的選擇手段，它不僅能夠?qū)崿F(xiàn)使特定人受益的目的，還能夠?qū)崿F(xiàn)財(cái)產(chǎn)的保值、增值。經(jīng)濟(jì)發(fā)展、財(cái)富增加促使形成社會(huì)理財(cái)需求，這也為遺囑信托的發(fā)展提供了客觀基礎(chǔ)。

（三）制度因素

多層次的法律框架為遺囑信托制度的完善提供了法律基礎(chǔ)。盡管我國(guó)現(xiàn)在沒有專門的規(guī)范遺囑信托制度的法律，但是我國(guó)《信托法》自2001年10月1日起即頒布實(shí)施，至今已經(jīng)有12年的時(shí)間。并且該法也有專門條款規(guī)制遺囑信托制度，也就是說，自2001年起我國(guó)的遺囑信托制度就已經(jīng)開始發(fā)端，盡管這十余年時(shí)間并未成器，但是，其他信托制度的發(fā)展為遺囑信托的完善提供了良好的借鑒。另外，我國(guó)《繼承法》中關(guān)于遺囑執(zhí)行人的規(guī)定為遺囑信托的發(fā)展提供了可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。所以，經(jīng)過十余年的沉淀與醞釀，我國(guó)遺囑信托制度亟需進(jìn)一步的完善的要求呼之欲出。

（四）自身優(yōu)越性

遺囑信托制度特有的功能已為學(xué)者們關(guān)注，近年來研究此問題的人也越來越多，成為一個(gè)新的研究熱點(diǎn)，這必將促進(jìn)遺囑信托理論的不斷完善以及更好的與我國(guó)實(shí)踐相結(jié)合，使得遺囑信托影響力逐漸擴(kuò)大，為遺囑信托制度在我國(guó)的發(fā)展提供理論支持。

盡管遺囑信托在中國(guó)還是一個(gè)全新的領(lǐng)域，但是基于以上幾方面原因，可以看出我國(guó)存在著遺囑信托發(fā)展的社會(huì)環(huán)境和法律制度，因此我們有理由相信遺囑信托在我國(guó)是一個(gè)朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，有巨大發(fā)展空間。筆者寄希望于遺囑信托制度乃至整個(gè)信托制度能夠在實(shí)踐的錘煉下日臻完善，以適應(yīng)我國(guó)不斷增長(zhǎng)的個(gè)人財(cái)富傳承。

參考文獻(xiàn)：

[1]江平，米健.羅馬法基礎(chǔ)（修訂本第三版）[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[2]陳向聰.信托法律制度研究[M].中國(guó)檢察出版社，2007.

[3]張平華，劉耀東.繼承法原理[M].中國(guó)法制出版社，2009.

[4]張勁松.遺囑信托制度研究[M].黑龍江大學(xué)年研究生學(xué)位論文，2010.

[5]何寶玉.信托法原理研究[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

[6]余能斌，文杰.我國(guó)《信托法》內(nèi)容缺陷管窺與補(bǔ)正思考[J].法學(xué)，2002.

[7]龍?jiān)?完善信托財(cái)產(chǎn)登記制度的若干建議[J].上海金融，2004.

篇(2)

關(guān)鍵詞:信托財(cái)產(chǎn) 獨(dú)立性 物權(quán)公示 信托財(cái)產(chǎn)公示

一、信托財(cái)產(chǎn)及其獨(dú)立性簡(jiǎn)析

信托財(cái)產(chǎn)作為設(shè)立信托的載體,在信托制度的設(shè)計(jì)中無疑具有基礎(chǔ)性的地位。自英國(guó)衡平法創(chuàng)設(shè)信托制度以來,由英國(guó)衡平法創(chuàng)設(shè)并且被其他國(guó)家借鑒和發(fā)展的信托財(cái)產(chǎn)的概念在各國(guó)信托法中都有所體現(xiàn)。我國(guó)《信托法》第14條第一款和第二款規(guī)定:“受托人因承諾信托而取得的財(cái)產(chǎn)是信托財(cái)產(chǎn)。受托人因信托財(cái)產(chǎn)的管理運(yùn)用、處分或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn),也歸入信托財(cái)產(chǎn)。”

信托一經(jīng)設(shè)立,委托人即需將信托財(cái)產(chǎn)讓與受托人,由受托人享有占有、使用、處分的權(quán)利。此即信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性,其基本含義是:信托一旦有效設(shè)立,信托財(cái)產(chǎn)即成為一項(xiàng)僅服從和服務(wù)于信托目的的財(cái)產(chǎn),具有與各信托當(dāng)事人相互獨(dú)立的地位。從委托人的角度看,信托一旦有效設(shè)立,信托財(cái)產(chǎn)即不再歸委托人所有,與委托人未設(shè)立信托的其他財(cái)產(chǎn)相比較,信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立于委托人個(gè)人意思的地位。從受托人的角度看,在法律關(guān)系上,信托財(cái)產(chǎn)歸屬于受托人,名義上也歸受托人所有,但信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)受信托目的約束,并為信托目的獨(dú)立存在。從受益人角度看,信托有效成立后,受益人固然享有受益權(quán),但這僅僅是一種受益請(qǐng)求權(quán)。

二、信托財(cái)產(chǎn)公示及相關(guān)立法例

信托公示,是指通過一定方式將有關(guān)財(cái)產(chǎn)已設(shè)立信托的事實(shí)向社會(huì)公眾予以公布,從而使交易第三方對(duì)交易對(duì)象是信托財(cái)產(chǎn)還是受托人的自有財(cái)產(chǎn)能充分識(shí)別,保證第三方的交易安全和交易效率,確保第三方免受無謂的損失,從而平衡受益人和第三方利益關(guān)系的制度。

與物權(quán)的公示相同,信托公示的目的在于保護(hù)交易安全。信托關(guān)系的效力對(duì)第三人的利益影響極大。為了避免受托人利用其優(yōu)勢(shì)地位謀求不正當(dāng)利益,最大程度地減少第三人及受益人的交易、投資風(fēng)險(xiǎn),使信托成為一種真正的規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為和財(cái)產(chǎn)管理制度,信托法確立信托公示制度,它既是信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的必然要求,也是信托物權(quán)特性的必然體現(xiàn)。

大陸法系國(guó)家對(duì)信托公示制度均有規(guī)定。如《日本信托法》第3條規(guī)定:“對(duì)應(yīng)登記或注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)權(quán),如不登記或注冊(cè),其信托不得對(duì)抗第三者。”韓國(guó)《信托法》第3條規(guī)定:“關(guān)于需登記或注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)權(quán),其信托可因登記或注冊(cè)而與第三人對(duì)抗。對(duì)于有價(jià)證券,信托可根據(jù)內(nèi)閣令的規(guī)定,對(duì)證券表明信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)際情況;對(duì)于股票證券和公司債券,信托則可在股東名冊(cè)簿或公司債券簿上表明信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)際情況,從而與第三人對(duì)抗”。因此,大陸法系對(duì)于信托公示的效力采對(duì)抗要件主義。具體而言,對(duì)于法律規(guī)定了公示方法的信托財(cái)產(chǎn),如果信托的設(shè)立未履行法定的公示方式,信托當(dāng)事人就不得以信托的設(shè)立對(duì)抗第三人,無論第三人為善意或者惡意。

然而在信托的起源地英美法中則很少討論信托公示原則,信托公示僅是公益信托的成立要件(英國(guó)的登記機(jī)關(guān)是“公益委員會(huì)”,美國(guó)是各州檢察院),對(duì)于大量存在的私益信托,英美法并未規(guī)定公示方法。在英美信托法中,信托對(duì)抗第三人的效力不是取決于信托的設(shè)立是否進(jìn)行了公示,而是取決于該第三人在受讓信托財(cái)產(chǎn)時(shí)主觀上是否善意。如果該第三人從善意受讓人手中獲得財(cái)產(chǎn),則委托人和受益人均不得以信托對(duì)抗該第三人;反之,如果第三人在受讓信托財(cái)產(chǎn)時(shí)主觀上惡意(即明知或者應(yīng)知受托人違背信托處分信托財(cái)產(chǎn)),則委托人和受益人可以信托對(duì)抗該第三人。

三、信托財(cái)產(chǎn)公示與信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的關(guān)系及法律適用

如前文所述,信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性是建立信托公示制度的原因之一,但信托公示制度是否是信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的必要條件呢?換言之,對(duì)于未依法定方法公示的信托關(guān)系,是否仍具有對(duì)抗第三人的效力?有學(xué)者持否定看法,認(rèn)為未經(jīng)公示的信托財(cái)產(chǎn)即喪失其獨(dú)立性,而無對(duì)抗力。有學(xué)者持肯定意見,認(rèn)為無論信托財(cái)產(chǎn)是否登記,受托人的債權(quán)人都不得以信托財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制受償。同時(shí),也有學(xué)者采折衷觀點(diǎn),認(rèn)為如信托財(cái)產(chǎn)屬于非法定公示的財(cái)產(chǎn),則當(dāng)受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)時(shí),受益人只有在第三人明知或因重大過失不知受托人的處分違反信托目的時(shí)才能行使撤銷權(quán),申請(qǐng)法院撤銷受托人的處分行為。由此可知,若第三人是善意或無重大過失時(shí),受益人不得以該財(cái)產(chǎn)為信托財(cái)產(chǎn)來對(duì)抗。

以上幾種觀點(diǎn),其中折衷說更合理。信托公示制度的設(shè)計(jì)源于信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性,但這并不意味著要保證財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性就必須進(jìn)行公示,公示只是外部的形式,而信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性是信托制度的實(shí)質(zhì)要求,如果財(cái)產(chǎn)不具有獨(dú)立性,那么委托人與受托人之間的法律關(guān)系就不是信托,因此,對(duì)于未經(jīng)公示的非法定登記的信托財(cái)產(chǎn)仍應(yīng)尊重其獨(dú)立性,賦予其對(duì)抗故意或有重大過失的第三人的效力。

在信托的公示方式上,我國(guó)《信托法》只規(guī)定了登記一種;在信托公示的效力上,我國(guó)《信托法》實(shí)行的是生效要件主義。筆者認(rèn)為,對(duì)于本條的適用,在2007年通過《物權(quán)法》之后,需要與《物權(quán)法》的規(guī)定相協(xié)調(diào),無論從法律的位階還是從新舊法之間的關(guān)系而言,就物的關(guān)系這方面的內(nèi)容,在信托關(guān)系的設(shè)立中仍應(yīng)當(dāng)以《物權(quán)法》的一般性規(guī)定作為《信托法》的補(bǔ)充,《信托法》規(guī)定“有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的,應(yīng)當(dāng)辦理信托登記”,在《物權(quán)法》中,第6條規(guī)定:“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付”,因此,依照本條,在設(shè)立信托的過程中,對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)何者應(yīng)當(dāng)?shù)怯?何者僅以交付為要件當(dāng)無疑問。

四、信托公示的效力

對(duì)于物權(quán)公示的效力,歷來就有生效主義與對(duì)抗主義之分。

我國(guó)《物權(quán)法》在不動(dòng)產(chǎn)登記方面實(shí)行以登記生效主義為原則,以登記對(duì)抗主義為例外,即關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依據(jù)法律行為進(jìn)行的各項(xiàng)變動(dòng),實(shí)行不登記不生效的基本規(guī)則,法律另有規(guī)定的除外,如《物權(quán)法》所規(guī)定的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的設(shè)立。在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)方面以交付作為生效要件,即動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng),實(shí)行不交付不生效的原則,法律另有規(guī)定的除外,如《物權(quán)法》規(guī)定船舶、航空器等特定動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)實(shí)行登記對(duì)抗主義以及指示交付、占有改定等情形。所謂不登記不生效,就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng),不經(jīng)登記不產(chǎn)生當(dāng)事人期待的物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果;所謂不交付不生效,就是不交付不產(chǎn)生當(dāng)事人期待的物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果。因此,公示與否對(duì)于物權(quán)變動(dòng)具有決定性作用。

根據(jù)我國(guó)相關(guān)的法律和行政法規(guī)的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的財(cái)產(chǎn)主要有不動(dòng)產(chǎn)、準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)(汽車、輪船、火車、飛機(jī)、航空器等)、有限責(zé)任公司的股份、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等。以上述財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托的,應(yīng)當(dāng)?shù)较鄳?yīng)的登記機(jī)關(guān)辦理信托登記,包括財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)登記和信托登記。因此,對(duì)于這類財(cái)產(chǎn),依據(jù)《信托法》第10條的規(guī)定,不經(jīng)登記就不發(fā)生設(shè)立信托的效力。而以不需要登記的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利或者動(dòng)產(chǎn)設(shè)立信托的,也需要與《物權(quán)法》的規(guī)定相一致,經(jīng)過交付,信托才能設(shè)立。

參考文獻(xiàn):

[1]張淳.《信托法原論》.南京大學(xué)出版社,1994年版

[2]陳向聰.《信托法律制度研究》.中國(guó)檢察出版社,2007年版

篇(3)

 

關(guān)鍵詞：資產(chǎn)證券化；住宅抵押貸款證券化；信托收益憑證；特設(shè)機(jī)構(gòu)SPV

 

證券化是一項(xiàng)綜合性非常強(qiáng)的系統(tǒng)工程，證券化中交易結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)有效性需要由相應(yīng)的法律予以保障，而且資產(chǎn)證券化涉及的市場(chǎng)主體較多，它們之間權(quán)利義務(wù)的確定也需要以相應(yīng)的法律為標(biāo)準(zhǔn)，必然需要法律上的協(xié)調(diào)。我國(guó)雖然沒有系統(tǒng)地出臺(tái)資產(chǎn)證券化法律，但《證券法》、《公司法》、《信托法》等等相關(guān)法律已經(jīng)很完善，證券法和其他法律文件為證券化留下足夠的發(fā)展空間，從歷次金融領(lǐng)域重大舉措來看，在立法上通常都是由國(guó)務(wù)院頒布有關(guān)條例，然后由最高人民法院配套司法解釋，最后由監(jiān)管部門制訂行政規(guī)章，2005年4月中國(guó)人民銀行出臺(tái)了《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》，為即將在中國(guó)建設(shè)銀行和國(guó)家開發(fā)銀行即將實(shí)行抵押貸款證券化提供了暫行條例，使得我國(guó)對(duì)資產(chǎn)證券化的監(jiān)管法律更加完善，完全有能力對(duì)資產(chǎn)證券化的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)管。以美國(guó)為例，該國(guó)也沒有一部專門針對(duì)證券化監(jiān)管的法律，但以《證券法》、《證券交易法》、《統(tǒng)一商法》等構(gòu)成的美國(guó)資產(chǎn)證券化法律體系足以保證資產(chǎn)證券化的順利實(shí)行。中國(guó)建設(shè)銀行和國(guó)家開發(fā)銀行即將實(shí)行抵押貸款證券化，那么我國(guó)對(duì)證券化應(yīng)如何監(jiān)管、適用哪一部法律，要回答這個(gè)問題首先則必須明確界定證券的法律性質(zhì)。

證券的法律性質(zhì)不僅直接決定著發(fā)起人、發(fā)行人、和投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和風(fēng)險(xiǎn)分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規(guī)范，如果證券性質(zhì)是債券，則應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》、和有關(guān)金融債券的規(guī)定；如果性質(zhì)為所有權(quán)憑證，則應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)部門債券轉(zhuǎn)讓和買斷法律規(guī)定；如果為信托收益憑證，則應(yīng)當(dāng)符合《信托法》規(guī)定。因此在發(fā)行證券之前，必須明確定證券的法律性質(zhì)。

①作為債券的證券的法律性質(zhì)及效果。在我國(guó)成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國(guó)的行業(yè)和公司管制十分嚴(yán)格，根據(jù)我國(guó)目前有關(guān)民商法律，注冊(cè)資本制度限制、銀行和證券分業(yè)經(jīng)營(yíng)制度的限制、證券發(fā)行的資格限制使得我國(guó)目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進(jìn)行規(guī)范。雖然采用債券的形式實(shí)施證券化在目前還不可行，但在國(guó)際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發(fā)行證券的方式最常見，既然該資產(chǎn)證券的法律屬性是債的性質(zhì)，那末就必然受到關(guān)于債券的法律規(guī)定的監(jiān)管和制約，這些法律監(jiān)管和制約表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

a．證券化資產(chǎn)的權(quán)屬上，資產(chǎn)的所有權(quán)仍然歸屬于發(fā)行人，畢業(yè)論文不能絕對(duì)排除發(fā)行人的其他債權(quán)人對(duì)該資產(chǎn)的追索權(quán)，尤其是在發(fā)行人破產(chǎn)的情況下。

b．追索權(quán)上，投資者在不能完全通過資產(chǎn)或處置抵押品所產(chǎn)生的現(xiàn)金流獲得償付的情況下，有權(quán)直接向發(fā)行人追索，直至參加發(fā)行人的破產(chǎn)清算，因此資產(chǎn)的收益風(fēng)險(xiǎn)仍然由發(fā)行人負(fù)擔(dān)。

c．對(duì)于發(fā)行人挪用資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流(即無處分權(quán))的，依據(jù)我國(guó)法律，投資者不能對(duì)抗善意第三人，即無物權(quán)上的排他追及權(quán)。

d．在證券的發(fā)行上，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》和《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》等法規(guī)，如果不作修改，則根據(jù)這些法規(guī)，SPV作為發(fā)起主體幾乎沒有可能。

采用債券的形式發(fā)行證券，SPV與發(fā)起人之間一般是買賣法律關(guān)系，即通常所說的“真實(shí)銷售”。通過“真實(shí)銷售”，SPV對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)享有了完全的所有權(quán)，在發(fā)起人破產(chǎn)時(shí)，基礎(chǔ)資產(chǎn)不能作為其破產(chǎn)資產(chǎn)，也能使證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離；而SPV與投資者的關(guān)系就是債的法律關(guān)系，受合同法約束，即投資者為債權(quán)入，SPV為債務(wù)人。投資者享有按期收回債券本金利息的權(quán)利，享有轉(zhuǎn)讓投資、了解發(fā)行人財(cái)務(wù)經(jīng)營(yíng)狀況的權(quán)利和法律規(guī)定的有關(guān)債券人的其他相關(guān)權(quán)利。SPV作為債務(wù)人負(fù)有按期支付債券本金、利息的無限責(zé)任。

②作為票據(jù)的證券的法律性質(zhì)及效果。發(fā)行人不僅可以在資本市場(chǎng)上實(shí)行資產(chǎn)證券化，還可以在貨幣市場(chǎng)上實(shí)行證券化，通常證券化工具是票據(jù)，例如，票據(jù)雖然本質(zhì)上是一種債，應(yīng)當(dāng)受到債的法律關(guān)系的調(diào)整(在這方面與債券相同)，但由于票據(jù)在商業(yè)活動(dòng)中已經(jīng)形成了獨(dú)特的規(guī)范體系，因此在法律性質(zhì)上體現(xiàn)出許多與債券不同的地方，主要體現(xiàn)在法律適用上，票據(jù)主要受票據(jù)法調(diào)整，一般不適用債券的法律法規(guī)；在追索權(quán)上，票據(jù)法規(guī)定票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，直至票據(jù)簽發(fā)人(即發(fā)行人)，而債券持有人只能向發(fā)行人追償；在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡(jiǎn)單，發(fā)行程序也比較便利，法律上的限制少，監(jiān)管起來也更簡(jiǎn)單。

a．在法律適用上，票據(jù)主要受到票據(jù)法調(diào)整。

b．在運(yùn)用目的上，我國(guó)法律排出了票據(jù)的融資功能，僅把票據(jù)作為支付工具使用，碩士論文即票據(jù)的簽發(fā)必須有真實(shí)的交易關(guān)系作為基礎(chǔ)，而債券則是一種融資工具，并非支付工具。在我國(guó)現(xiàn)行的法律制度下，資產(chǎn)證券化無法以票據(jù)作為工具，這實(shí)際上意味著我國(guó)的資產(chǎn)證券化不能用于短期融資。

c．在追索權(quán)上，票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，一直到票據(jù)簽發(fā)人即發(fā)行人，而債券持有人只能向發(fā)行人追償，因此我國(guó)法律對(duì)票據(jù)持有人的保護(hù)更嚴(yán)格。

d．在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡(jiǎn)單，門檻低發(fā)行程序也比較便利。

③作為信托收益憑證的證券的法律性質(zhì)及效果。在抵押貸款證券化的交易過程中，發(fā)行人SPV作為委托人的發(fā)起人(即銀行)取得抵押款組合，并作為信托資產(chǎn)。隨后將信托財(cái)產(chǎn)分割成單位，將本屬于委托人的受益權(quán)出售給投資者，投資者取得收益憑證，并因此作為受益人擁有信托財(cái)產(chǎn)的收益權(quán)，收益范圍為包括一切因管理或處置信托財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的收益。根據(jù)信托法規(guī)定，在委托人不是信托唯一受益人的情況下，信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于委托人的其他財(cái)產(chǎn)。因此，在信托收益權(quán)部分轉(zhuǎn)讓給投資者后，信托財(cái)產(chǎn)具備獨(dú)立性，不作為委托人的遺產(chǎn)和清算財(cái)產(chǎn)。由于我國(guó)已經(jīng)頒布了信托法，所以，以信托收益憑證的方式實(shí)現(xiàn)抵押貸款證券化在法律監(jiān)管上具備了可行性。但信托收益憑證還將會(huì)受到以下的法律制約：

a．法律性質(zhì)上，信托收益憑證能否作為證券對(duì)待。我國(guó)立法雖然對(duì)于信托收益憑證是否可以作為證券尚未有明確法律規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《證券法》規(guī)定，一種憑證是否作為證券對(duì)待，應(yīng)當(dāng)有法律或行政法規(guī)予以確定。在信托收益憑證沒有被法律或行政法規(guī)確立為證券前，不能作為證券對(duì)待。雖然我國(guó)已經(jīng)發(fā)行了許多信托計(jì)劃，但這些信托計(jì)劃不過只是合同而已。與證券比，這些合同在流動(dòng)性、無因性、規(guī)范性等法律保護(hù)方面顯得十分弱小，不能實(shí)現(xiàn)規(guī)模化和標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展。

篇(4)

論文摘要 信托制度雖為衡平法下的產(chǎn)物，卻也越來越多的被大陸法系國(guó)家所運(yùn)用與發(fā)展。一般認(rèn)為現(xiàn)代信托起源于13世紀(jì)英國(guó)的USE制度，然而信托觀念的雛形卻可以追溯及羅馬的遺產(chǎn)信托。相比較現(xiàn)代信托規(guī)則而言，羅馬法中所內(nèi)涵的信托觀念有著巨大的差異，然而不可否認(rèn)的是遺產(chǎn)信托對(duì)我國(guó)信托的發(fā)展仍有所啟迪。本文首先從遺產(chǎn)信托的產(chǎn)生和制度簡(jiǎn)析兩個(gè)個(gè)方面對(duì)遺產(chǎn)信托進(jìn)行基本面的了解，為遺產(chǎn)信托的信托觀念探究奠定基礎(chǔ)。其次，將遺產(chǎn)信托與現(xiàn)代信托制度進(jìn)行比對(duì)，分析其差異性所在。最后，雖然羅馬遺產(chǎn)信托未形成完整的信托制度，但是遺產(chǎn)信托中已經(jīng)孕育出了信托觀念，并且其信托觀念對(duì)當(dāng)下中國(guó)發(fā)展信托業(yè)也有所啟迪。

論文關(guān)鍵詞 羅馬法 遺產(chǎn)信托 信托觀念

一、羅馬法中遺產(chǎn)信托概述

（一）羅馬法中遺產(chǎn)信托的產(chǎn)生

古羅馬法上遺囑信托制度的產(chǎn)生，是源于對(duì)遺囑制度的規(guī)避。市民法對(duì)于遺囑做出了極為嚴(yán)苛的規(guī)定，不僅遺囑人必須要有立定遺囑的能力，繼承人和受遺贈(zèng)人還必須要有接受繼承或者遺贈(zèng)的能力，并且手續(xù)也極為繁瑣。因此，民間逐漸興起利用遺囑信托的方式，被繼承人將其全部或者一部分的遺產(chǎn)或者是特定物委托給受托人，讓受托人在他死后移轉(zhuǎn)給已指定的受益人。通過這種方式，使得無遺囑能力的人也可以順利處分其財(cái)產(chǎn)，并且無繼承能力人也可順利獲得財(cái)產(chǎn)。遺產(chǎn)信托制度完全依賴于被繼承人與受托人之間的信任關(guān)系，憑借受托人的忠誠(chéng)完成遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移責(zé)任。

（二）羅馬法中遺產(chǎn)信托的制度簡(jiǎn)析

1.誠(chéng)信原則是遺產(chǎn)信托的核心原則。從遺產(chǎn)信托演進(jìn)的歷史看，最初，信托遺給全憑繼承人的誠(chéng)意，這也是其名稱和性質(zhì)的由來。奧古斯都帝最先賦予它法律善的強(qiáng)制力加以補(bǔ)救。而在優(yōu)士丁尼時(shí)代，遺囑人實(shí)施信托，并不被要求必須有證人在場(chǎng)。因此，即使后來遺產(chǎn)信托被法律賦予了強(qiáng)制力，誠(chéng)信原則依然是實(shí)施遺產(chǎn)信托的基本原則。

2.遺產(chǎn)信托法律關(guān)系涉及三個(gè)主體。遺產(chǎn)信托法律關(guān)系涉及三個(gè)主體：遺囑人（信托人）、受托人和信托受益人。由于遺產(chǎn)信托同樣也是要在遺囑中做成意思表示，因此同樣要求遺產(chǎn)信托中的遺囑人要有立遺囑的資格。遺產(chǎn)信托中的受托人即是繼承人，同時(shí)又具有中介人的地位。他必須要按照遺囑人的意愿，將財(cái)產(chǎn)交給遺囑人指定的人。最初受托人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)于收益人時(shí)，受托人出以虛擬的對(duì)價(jià)金，將遺產(chǎn)賣給受益人。后來，只要受托人和受益人雙方同意，遺產(chǎn)即可交付。遺產(chǎn)信托中的受益人是遺囑人信托遺產(chǎn)的承受者，他不同于是民法上的繼承人，因?yàn)槔^承人在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)是被繼承人的人格承受者，而信托遺產(chǎn)的受益人僅是財(cái)產(chǎn)的受益人。

二、遺產(chǎn)信托與現(xiàn)代制度信托的差異

（一）制度產(chǎn)生的目的不同

USE產(chǎn)生之初是相應(yīng)的主體對(duì)《沒收法》、長(zhǎng)子繼承制度、高額土地繼承稅的規(guī)避，是用于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的目的。但是，隨著時(shí)代的演變，現(xiàn)代社會(huì)人們利用信托制度來轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的情況極其少見，而是根據(jù)社會(huì)情勢(shì)的發(fā)展和人們的需求而重新定位。對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)的人們而言，他們面臨的一大難題就是時(shí)間、精力、能力同增加財(cái)富欲望之間的矛盾。所以，人們仰賴于信托制度，將財(cái)產(chǎn)委托給具有專業(yè)財(cái)富管理能力的受托人予以管理。相較于現(xiàn)代信托專業(yè)、積極的財(cái)富管理功能不同的是，遺產(chǎn)信托的出現(xiàn)時(shí)為了規(guī)避嚴(yán)苛的繼承與遺贈(zèng)制度而產(chǎn)生，委托人交給利用受托人的特殊身份，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其指定的人，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的順利轉(zhuǎn)移。

（二）制度設(shè)計(jì)的利益平衡點(diǎn)不同

與現(xiàn)代信托對(duì)受益人利益傾斜性保護(hù)的立法思路不同的是，羅馬遺產(chǎn)信托沒有對(duì)受托人的義務(wù)做出過多的強(qiáng)調(diào)。首先，對(duì)于受托人除了做出誠(chéng)信的要求外，基本沒有其他管理細(xì)則上的要求，“直到返還時(shí)，受信托人可以掌管財(cái)產(chǎn)”但對(duì)管理的要求僅“對(duì)自己物所采用的勤勉注意”。其次，就受益人權(quán)利而言。現(xiàn)代信托制度中，受益人享有債權(quán)與物權(quán)的雙重權(quán)利，而羅馬遺產(chǎn)信托中受益人僅僅享有的是債權(quán)。

三、羅馬法中信托觀念的分析與現(xiàn)代啟示

（一）羅馬法已孕育出信托觀念

如何判定羅馬法中遺產(chǎn)信托是否屬于信托行為，換言之，信托的本質(zhì)為何？基于法系的差異與信托的靈活性，要給信托下一個(gè)滿意的定義，興許是不可能的，但是要從法律上把握它的基本含義，也很容易。概括信托的本質(zhì)：信托是委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人依信托文件所定，為受益人或特定目的而管理或處分信托財(cái)產(chǎn)的法律關(guān)系。根據(jù)周小明教授的概括，所有權(quán)和利益相的分離和為受益者利益進(jìn)行管理或處分，可以說是信托的本質(zhì)所在。另根據(jù)周枏教授的對(duì)遺產(chǎn)信托內(nèi)作出的解釋：遺產(chǎn)信托是指遺囑人以遺產(chǎn)的全部、一部或特定物委托其繼承人（即受托人），在他死后移轉(zhuǎn)于指定的第三人（受益人）。遺產(chǎn)信托有三個(gè)當(dāng)事人，即：遺囑人、受托人和信托受益人。結(jié)合這兩方面的解釋進(jìn)行分析：

1.所有權(quán)和利益相分離。信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)表現(xiàn)出“所有權(quán)和利益相分離”的特殊內(nèi)容。一方面，受托人擁有信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，可以對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分，以所有權(quán)人的身份與第三人進(jìn)行各種交易。而另一方面，受托人的這種所有權(quán)與我們所熟知的大陸法系民法上的所有權(quán)概念又大有不同。受托人管理與處分財(cái)產(chǎn)不以自身利益為目的，其不享有毀壞財(cái)產(chǎn)自有的處分權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)基于受益人的利益而管理、處分財(cái)產(chǎn)。在羅馬法遺產(chǎn)信托中，繼承人（受托人）基于法律上擁有繼承遺囑的人格，而成為遺產(chǎn)的所有人。而他必須遵從遺囑人的遺愿，將財(cái)產(chǎn)交給遺囑人指定的第三人，雖然早期遺產(chǎn)交付采用的是交易的方式來完成，但實(shí)際是一種虛擬價(jià)金。遺產(chǎn)信托中的受益人是遺囑信托遺產(chǎn)的承受者，他不同于市民法上的繼承人，因?yàn)槔^承人在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)是被繼承人的人格承受者，而信托遺產(chǎn)的受益人僅是財(cái)產(chǎn)的受益人。信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主體與利益主體的相分離，所有權(quán)與收益權(quán)的相分離，這正是信托的本質(zhì)所在。

2.為受益者利益進(jìn)行管理和處分。誠(chéng)如上文所提及的，受托人所享有的所有權(quán)與受益人享有的收益權(quán)相分離與大陸法系民法上的所有權(quán)概念打不相同。受托人不享有為自身利益而管理、處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，也不享有毀壞財(cái)產(chǎn)的自有，而是應(yīng)當(dāng)基于受益人的利益而管理、處分財(cái)產(chǎn)。在遺產(chǎn)信托中，受托人獲得遺產(chǎn)的所有權(quán)，承擔(dān)“對(duì)自己物所采用的勤勉注意”的管理義務(wù)，最后將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受益人。這一系列的管理和處分都不是基于自己的利益，而是基于受益者的利益而進(jìn)行的。

雖然遺產(chǎn)信托的產(chǎn)生是源于對(duì)嚴(yán)苛的遺囑制度的規(guī)避，但是從遺產(chǎn)信托的內(nèi)涵結(jié)合信托的本質(zhì)進(jìn)行分析后，可得出，遺產(chǎn)信托所體現(xiàn)出的就是信托的觀念而非遺贈(zèng)。盡管羅馬時(shí)代存在信托的觀念，但是不能認(rèn)為羅馬時(shí)代就已經(jīng)產(chǎn)生了信托制度。具備一套完整的規(guī)則體系，并且能夠獨(dú)立的存在才能言之為法律制度。而羅馬遺產(chǎn)信托的產(chǎn)生于發(fā)展始終伴隨著與遺囑、遺產(chǎn)之間的復(fù)雜關(guān)系，它僅僅是用來規(guī)避嚴(yán)苛的遺囑制度以滿足被繼承人財(cái)產(chǎn)自由分配的目的。這種依附于遺囑制度存在的信托行為難以使其成為一項(xiàng)完整的具有獨(dú)立性的信托制度。

（二）羅馬法中信托觀念的現(xiàn)代啟示

篇(5)

[關(guān)鍵詞]私立大學(xué)；制度創(chuàng)新；非營(yíng)利部門

近年來我國(guó)私立大學(xué)獲得了快速發(fā)展，但其前景仍不容樂觀。一方面，政策空間過小(譬如對(duì)辦學(xué)層次、類型以及學(xué)位授予權(quán)利的限制)，另一方面由于對(duì)“資金的饑渴”超過了對(duì)于“制度創(chuàng)新的訴求”。其結(jié)果，我國(guó)目前的私立大學(xué)仍然處于一種粗放式發(fā)展階段，擴(kuò)大規(guī)模仍然是其主要任務(wù)，私立大學(xué)的學(xué)術(shù)性尚沒顯現(xiàn)出來。借鑒國(guó)外私立高等教育發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)現(xiàn)有民辦高等教育機(jī)構(gòu)若想成長(zhǎng)為真正意義上的私立大學(xué)，制度建設(shè)應(yīng)是第一位的。

一、從民辦非企業(yè)單位到非營(yíng)利組織

雖然《民辦教育促進(jìn)法》已經(jīng)出臺(tái)，但在我國(guó)私立大學(xué)的注冊(cè)登記仍要執(zhí)行《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，需依法登記注冊(cè)為“民辦非企業(yè)單位”。作為一類組織，民辦非企業(yè)單位源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的“行業(yè)”劃分。同一行業(yè)，公有的稱為“事業(yè)單位”，非公有的稱為“民辦事業(yè)單位”，即現(xiàn)在的“民辦非企業(yè)單位”。在我國(guó)傳統(tǒng)的社會(huì)組織分類中，判定民辦非企業(yè)單位的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，其一是生產(chǎn)性與非生產(chǎn)性，其二就是按行業(yè)劃分。在我國(guó)“事業(yè)單位之以‘社會(huì)公益’為目的，從隱含的邏輯來看，是從其‘非生產(chǎn)性’導(dǎo)出的，有著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的歷史背景。然而，在進(jìn)行了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革，特別是采取了新的國(guó)民經(jīng)濟(jì)核算體系之后，所謂‘生產(chǎn)性’抑或‘非生產(chǎn)性’已經(jīng)成為過時(shí)的概念，其與我們所討論的‘營(yíng)利性’抑或‘非營(yíng)利性’相去甚遠(yuǎn)。在事業(yè)單位傳統(tǒng)上的專屬領(lǐng)域，不僅已經(jīng)納入國(guó)民生產(chǎn)總值的核算，而且面向市場(chǎng)的營(yíng)利性活動(dòng)普遍存在，混雜了很多企業(yè)性組織。”基于此，我國(guó)事業(yè)單位的概念必須更新，必須廢除行業(yè)的觀念以及生產(chǎn)性與非生產(chǎn)性的判定標(biāo)準(zhǔn)，將事業(yè)單位重新分類，屬于政府機(jī)構(gòu)劃為政府部門，營(yíng)利性的劃歸企業(yè)，除此之外的歸于非營(yíng)利組織。按上述邏輯，我國(guó)私立大學(xué)制度建設(shè)的第一步就應(yīng)在組織定位上從民辦非企業(yè)單位向非營(yíng)利組織轉(zhuǎn)變。私立大學(xué)作為非營(yíng)利組織就意味著私立大學(xué)應(yīng)符合自治、非營(yíng)利與非政府等方面的特征，并依照非營(yíng)利組織的規(guī)則進(jìn)行運(yùn)作。那么，私立大學(xué)一定要是非營(yíng)利的嗎?營(yíng)利性為什么成就不了真正的私立“大學(xué)”呢?

其一，如果讓私立大學(xué)的舉辦者擁有學(xué)校的所有權(quán)，即擁有學(xué)校的剩余索取權(quán)和有效控制權(quán)，私立大學(xué)成為營(yíng)利性的，那么，私立大學(xué)的所有者就可能會(huì)利用其信息方面的優(yōu)勢(shì)，通過降低教育服務(wù)的質(zhì)量或減少教育服務(wù)的數(shù)量來獲得最大可能的利潤(rùn)，從而造成“契約失靈”，嚴(yán)重侵害受教育者的利益。與之相反，讓私立大學(xué)成為非營(yíng)利組織，由于受非利潤(rùn)非分配原則的約束，沒有人擁有對(duì)學(xué)校的剩余索取權(quán)，由此可以大大降低要素所有者或機(jī)構(gòu)管理者利用信息優(yōu)勢(shì)侵害學(xué)生利益的可能性。“大學(xué)不適合作為一種贏利性的機(jī)構(gòu)……一個(gè)真正的長(zhǎng)生不老的大學(xué)、研究型大學(xué)很難是贏利性的”。

其二，私立大學(xué)的歷史以及國(guó)際通行做法也表明，“不管是公立學(xué)校還是私立學(xué)校，只要承擔(dān)學(xué)歷教育，一般都按照非營(yíng)利機(jī)構(gòu)的模式運(yùn)轉(zhuǎn)和注冊(cè)。這是因?yàn)閷W(xué)歷教育既是第三產(chǎn)業(yè)，也是社會(huì)公益事業(yè)。按照非營(yíng)利機(jī)構(gòu)注冊(cè)的好處是，雖然投資者不能取得任何回報(bào)，但可以執(zhí)行不同于企業(yè)的會(huì)計(jì)制度，可以在接受社會(huì)捐贈(zèng)的同時(shí)享受稅務(wù)上的優(yōu)惠”。“高等教育系統(tǒng)中的正規(guī)學(xué)位教育是不適合自由市場(chǎng)機(jī)制的，它們應(yīng)該獲得公共補(bǔ)助，不應(yīng)該按照成本(外加投資回報(bào))定價(jià)。正規(guī)學(xué)位教育需要得到保護(hù)，以免出現(xiàn)以劣代優(yōu)的現(xiàn)象”。

其三，大學(xué)的本質(zhì)決定了大學(xué)只能是非營(yíng)利的。在社會(huì)各類組織中，就場(chǎng)域邏輯而言，政府部門遵循著強(qiáng)者邏輯、權(quán)力邏輯，企業(yè)部門遵循金錢邏輯、利潤(rùn)邏輯，與它們相比，大學(xué)所遵循的則是“正義的邏輯、良心的邏輯、知識(shí)的邏輯”。在這三種邏輯支配下，大學(xué)只能是非營(yíng)利機(jī)構(gòu)而不可能是營(yíng)利性的。“無論創(chuàng)造知識(shí)還是傳授知識(shí)，大學(xué)都不適合作為盈利性機(jī)構(gòu)而存在”，“一個(gè)大學(xué)不大適合于變成一個(gè)贏利性的機(jī)構(gòu)。一個(gè)大學(xué)一旦變成一個(gè)贏利性的組織以后，它就免不了要追求利潤(rùn)最大化和收益最大化，再好的大學(xué)一旦變得以盈利為目標(biāo)，就會(huì)走下坡路，至少不會(huì)成為一個(gè)研究型大學(xué)……這也就提醒我們要不斷地反思，大學(xué)一旦墮落成為一個(gè)以贏利為目的的組織的時(shí)候，它的前途可能就不太妙了”。

最后，私立大學(xué)屬于非營(yíng)利組織，并不意味著私立大學(xué)不可以“營(yíng)利”。從定義上來說，“非營(yíng)利性企業(yè)并不是不能從事營(yíng)利性的商業(yè)活動(dòng)，他們只是不能向企業(yè)的控制權(quán)人分配利潤(rùn)。如果一個(gè)企業(yè)的股東沒有表決權(quán)，他們就不是企業(yè)的控制權(quán)人，而只是受益人，企業(yè)是以信托的形式交由董事以及其他的高級(jí)管理人員代他們管理，企業(yè)經(jīng)營(yíng)的目的是為他們謀利益”。對(duì)于學(xué)校舉辦者來講也是一樣，公益法人辦學(xué)中的公益法人是指“以社會(huì)公益為目的而立的法人。但這并不意味著公益法人不進(jìn)行任何營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，相反，營(yíng)利活動(dòng)有時(shí)也是某些公益法人活動(dòng)的重要內(nèi)容。但與營(yíng)利法人不同的是，這種營(yíng)利不是該法人的最終目的，所獲盈利亦非分配給其成員，而是完成其目的一種手段或必要的途徑”。現(xiàn)實(shí)中具備非營(yíng)利機(jī)構(gòu)主要特點(diǎn)但卻為投資者謀利的企業(yè)并不少見。這種企業(yè)在美國(guó)最著名的就是Mueller Macaroni Company。“在過去的差不多35年里，這個(gè)企業(yè)一直為紐約大學(xué)全資所有，像Mueller Macaroni Company這樣的企業(yè)同其他商事公司一樣繳納公司所得稅，它們的非營(yíng)利性的母公司享有的納稅優(yōu)惠在它們身上并不適用，所以實(shí)際上它們得不到任何特殊的補(bǔ)貼，與其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手相比，這些企業(yè)唯一的特征就是被非營(yíng)利機(jī)構(gòu)控股”。

二、我國(guó)私立大學(xué)財(cái)團(tuán)法人化

在我國(guó)法律體系中雖然沒有明顯區(qū)分公法與私法，更沒有財(cái)團(tuán)法人與社團(tuán)法人的概念，但就立法理機(jī)能要求的組織形式；第二，法人組織各個(gè)機(jī)構(gòu)之間相互作用，各自承受特定的任務(wù)和具有明確分工；第三，法人組織機(jī)構(gòu)作為一個(gè)整體，必須具有同一目的，各局部機(jī)構(gòu)的目的不同，也只是為了實(shí)現(xiàn)整體的統(tǒng)一目的而進(jìn)行的合理分解；第四，法人組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置，必須符合法律規(guī)范性。與法人組織機(jī)構(gòu)不同，法人治理結(jié)構(gòu)是更進(jìn)一步的制度安排。”

那么，何謂非營(yíng)利組織法人治理呢?所謂“非營(yíng)利組織法人治理，乃以所有權(quán)、控制權(quán)與受益權(quán)分離為基礎(chǔ)，以委托一關(guān)系為主線，以利害相關(guān)者協(xié) 轉(zhuǎn)貼于 同為重心，以公共責(zé)任為依歸”。換言之，非營(yíng)利組織法人治理主要涉及如下問題：“所有權(quán)、控制權(quán)與受益權(quán)的分離必然引發(fā)委托一問題，多重委托一關(guān)系要求利害相關(guān)者協(xié)同，而不特定的利害相關(guān)者協(xié)調(diào)意味著更多的公共責(zé)任。自主治理與協(xié)同治理應(yīng)成為非營(yíng)利組織法人治理的兩大指導(dǎo)思想，需要奉行以董事會(huì)為中心、保障董事特別是獨(dú)立董事的有效作用、吸納利害相關(guān)者的多方參與、加強(qiáng)信息披露和透明度若干治理原則。”就我國(guó)目前的情況而言，私立大學(xué)在法人組織機(jī)構(gòu)和非營(yíng)利組織法人治理結(jié)構(gòu)的建立上，大致有兩種選擇，其一是在財(cái)團(tuán)法人制度下，加強(qiáng)董事會(huì)制度建設(shè)；其二就是參照英美法系國(guó)家的相關(guān)做法，實(shí)行公益信托制度。

1．財(cái)團(tuán)法人下的董事會(huì)制度

董事會(huì)制度是美國(guó)高等教育的一大特色，在我國(guó)這項(xiàng)制度尚不健全。《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定，“民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)設(shè)立理事會(huì)、董事會(huì)或者其他形式的決策機(jī)構(gòu)”。除此之外，還規(guī)定了董事會(huì)的人員構(gòu)成與職責(zé)。但是在一些重大問題上，比如家族化辦學(xué)、民辦學(xué)校私人化等方面存有巨大漏洞。與之相比，日、韓等國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)都非常值得借鑒。日本《私立學(xué)校法》第十五條明確規(guī)定，“私立學(xué)校審議會(huì)的委員，對(duì)自己、配偶或三等親以內(nèi)的親屬的事情和與自己有關(guān)的學(xué)校、專修學(xué)校、各種學(xué)校、學(xué)校法人或者只以設(shè)置專修學(xué)校或各種學(xué)校為目的的非學(xué)校法人的事情，不得參加其議事的表決。但不妨礙出席會(huì)議和發(fā)言”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《私立學(xué)校法》也規(guī)定，“董事相互間有配偶及三親等以內(nèi)血親、姻親之關(guān)系者，不得超過總名額三分之一”。而韓國(guó)私立學(xué)校法中的限制性規(guī)定則更為詳盡。在該法的第21條規(guī)定：“在理事會(huì)的組成上，各理事間的相互關(guān)系為《民法》第777條規(guī)定的親屬關(guān)系或妻子的兩代以內(nèi)的親戚關(guān)系的人數(shù)不得超過定員的2／5；監(jiān)事同監(jiān)事、監(jiān)事同理事之間不得是《民法》第777條規(guī)定的親屬關(guān)系或妻子的兩代以內(nèi)的親戚關(guān)系。”相比之下，我國(guó)的《民辦教育促進(jìn)法》只是在第十九、二十條簡(jiǎn)單地規(guī)定：“民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)設(shè)立理事會(huì)、董事會(huì)或者其他形式的決策機(jī)構(gòu)”，“學(xué)校理事會(huì)或者董事會(huì)由舉辦者或者其代表、校長(zhǎng)、教職工代表等人員組成。其中三分之一以上的理事或者董事應(yīng)當(dāng)具有五年以上教育教學(xué)經(jīng)驗(yàn)”。與上述規(guī)定相比，我國(guó)《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施細(xì)則》第四章第十九條補(bǔ)充規(guī)定了：“民辦學(xué)校理事會(huì)、董事會(huì)或者其他形式?jīng)Q策機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)品行良好，具有政治權(quán)利和完全民事行為能力。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不得擔(dān)任民辦學(xué)校理事會(huì)、董事會(huì)或者其他形式?jīng)Q策機(jī)構(gòu)的成員。”但事實(shí)上這種規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，對(duì)于我國(guó)民辦教育中大量存在的“家族化辦學(xué)”并沒有提出有效的應(yīng)對(duì)措施。我國(guó)私立大學(xué)如果要選擇財(cái)團(tuán)法人模式，必須進(jìn)一步加強(qiáng)董事會(huì)等相關(guān)制度的建設(shè)。

2．英美法系下的公益信托制度

關(guān)于非營(yíng)利組織的治理結(jié)構(gòu)，財(cái)團(tuán)法人下的董事會(huì)制度是一種模式。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況，借鑒英美法系下的公益信托制度，也是建立我國(guó)私立大學(xué)有效治理結(jié)構(gòu)的一種可行選擇。“大陸法系下普遍設(shè)有財(cái)團(tuán)法人的制度，英美法系主要以公益信托制度承擔(dān)類似功能”。那么，何謂公益信托呢?信托制度源于英美法系，是指“將其財(cái)產(chǎn)及其所有權(quán)交給受托人，受托人為了他人即受益人的利益，按照信托人的委托，依照法律對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、處分的一種法律制度。按照信托目的劃分，信托分為公益信托和私益信托，所謂公益信托即為增進(jìn)社會(huì)間公共利益為目的的信托”。由于法律傳統(tǒng)不同，典型大陸法系國(guó)家，較少受到信托制度影響。但也有少數(shù)大陸法系國(guó)家或地區(qū)在傳統(tǒng)的財(cái)團(tuán)法人制度之外引入了英美法系的信托制度。我國(guó)雖屬大陸法系國(guó)家，但不夠典型。在我國(guó)既沒有明確的公法私法概念，亦沒有明確的財(cái)團(tuán)法人制度。與之相反，英美法系的信托制度卻被引進(jìn)了現(xiàn)有的法律體系。2001年4月我國(guó)通過了專門的《信托法》，從而為我國(guó)私立大學(xué)實(shí)行公益信托制度奠定了可能的法律基礎(chǔ)。依各國(guó)通例，“促進(jìn)教育的信托”都是公益信托的重要組成部分。對(duì)此，我國(guó)《信托法》在第六章第六十條第四款也有明確規(guī)定。

篇(6)

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)投資信托基金；發(fā)展；模式

房地產(chǎn)投資信托基金（REITs）可以看成是基金的一種，其特殊之處在于房地產(chǎn)投資信托基金通過發(fā)行收益憑證籌集的資金主要用途是投向房地產(chǎn)市場(chǎng)。房地產(chǎn)投資信托基金拓寬了我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的融資渠道，緩解了銀行信貸的壓力，使得我國(guó)房地產(chǎn)宏觀調(diào)控更加行之有效，也推動(dòng)了我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展朝著更加健全和健康的方向發(fā)展。但由于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)、信托市場(chǎng)以及基金市場(chǎng)發(fā)展相對(duì)滯后，我國(guó)還未發(fā)行真正意義上的房地產(chǎn)投資信托基金。隨著我國(guó)市場(chǎng)環(huán)境和政策環(huán)境日益成熟，房地產(chǎn)投資信托基金的發(fā)行已經(jīng)成為調(diào)節(jié)房地產(chǎn)市場(chǎng)，改善房地產(chǎn)金融市場(chǎng)的首要任務(wù)。

一、我國(guó)房地產(chǎn)投資信托基金（REITs）的最優(yōu)路徑

（一）準(zhǔn)備階段

由于金融市場(chǎng)產(chǎn)品多樣化的發(fā)展，我國(guó)已發(fā)行若干類房地產(chǎn)投資信托基金，如蘇寧旗下11家門店的資產(chǎn)證券化、新派公寓權(quán)益型房托資產(chǎn)支持專項(xiàng)計(jì)劃和暢星-高和紅星家居商場(chǎng)資產(chǎn)支持專項(xiàng)計(jì)劃等。這些類房地產(chǎn)投資信托基金雖然已是場(chǎng)內(nèi)發(fā)行交易，但還只是面向機(jī)構(gòu)投資者，并無確切意義上的公募房地產(chǎn)投資信托基金。因此在政策方面，我國(guó)立法當(dāng)局需完善有關(guān)房地產(chǎn)投資信托基金的規(guī)定，對(duì)房地產(chǎn)投資信托基金市場(chǎng)的準(zhǔn)入、組織運(yùn)營(yíng)、業(yè)務(wù)合規(guī)、收益分配以及風(fēng)險(xiǎn)防范方面做出具體確切的規(guī)定。

（二）試點(diǎn)階段

由于房地產(chǎn)投資信托基金涵蓋諸多投資領(lǐng)域，包括住房、辦公樓、商業(yè)地產(chǎn)、工業(yè)房地產(chǎn)、寄宿房地產(chǎn)、醫(yī)療房地產(chǎn)、倉(cāng)儲(chǔ)房地產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施、林地、數(shù)據(jù)中心房地產(chǎn)、房地產(chǎn)相關(guān)行業(yè)以及房地產(chǎn)債券等。因此我們可將房地產(chǎn)投資信托基金分為三類，即房地產(chǎn)類投資信托基金、房地產(chǎn)相關(guān)行業(yè)類投資信托基金和房地產(chǎn)債券類投資信托基金。房地產(chǎn)投資信托基金政策完善并實(shí)行后，我們首先發(fā)展房地產(chǎn)類投資信托基金，并選擇符合目前供給側(cè)改革這一政策大環(huán)境的住房類這一單一類型的房地產(chǎn)類投資信托基金為試點(diǎn)。經(jīng)過一段時(shí)間的試行后，綜合研究該試行房地產(chǎn)類投資信托基金的運(yùn)營(yíng)情況和投資者的市場(chǎng)反應(yīng)，并提出相應(yīng)的整改措施。

（三）完善階段

經(jīng)過試點(diǎn)階段的試行和整改，我國(guó)單一類型的房地產(chǎn)類投資信托基金的發(fā)行及運(yùn)營(yíng)已趨于成熟。此時(shí)政府可在市場(chǎng)上試行房地產(chǎn)類投資信托基金的其他單一類型如辦公樓、商業(yè)地產(chǎn)、工業(yè)房地產(chǎn)、寄宿房地產(chǎn)、醫(yī)療房地產(chǎn)、倉(cāng)儲(chǔ)房地產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施、林地和數(shù)據(jù)中心等。其后可實(shí)行多類型的房地產(chǎn)類投資信托基金和房地產(chǎn)相關(guān)行業(yè)類投資信托基金。最后房地產(chǎn)投資信托基金市場(chǎng)基本成熟后發(fā)行房地產(chǎn)債券類投資信托基金。此階段我國(guó)可以完成房地產(chǎn)投資信托基金市場(chǎng)從單一到多類型，從房地產(chǎn)到相關(guān)行業(yè)，再到房地產(chǎn)金融市場(chǎng)的完善過程。

二、我國(guó)房地產(chǎn)投資信托基金（REITs）的募集方式

基金的募集方式有兩種，公募方式和私募方式。同樣，房地產(chǎn)投資信托基金的募集方式也可分為公募和私募兩種。采取公募方式的房地產(chǎn)投資信托基金可以面向社會(huì)公眾公開發(fā)售。這種基金可以向社會(huì)公開發(fā)售基金份額和宣傳推廣，基金募集對(duì)象不固定且基金份額的投資金額要求較低。因此公募房地產(chǎn)投資信托基金適合有房地產(chǎn)投資需求的中小投資者。但這種房地產(chǎn)投資信托基金要遵循的法律法規(guī)較多，受到的監(jiān)管也比較嚴(yán)格。相較公募房地產(chǎn)投資信托基金而言，私募房地產(chǎn)投資信托基金則收到的監(jiān)管力度要小，這是由于其投資者都是特定的，人數(shù)不超過200人，并且投資者需要是合格投資者。但由于私募房地產(chǎn)投資信托基金不面向公眾發(fā)售，不進(jìn)行公開宣傳，基金份額的投資金額較高，因此私募房地產(chǎn)投資信托基金的投資范圍更大以及所受限制更小。

三、我國(guó)房地產(chǎn)投資信托基金（REITs）的資金來源渠道

目前我國(guó)的房地產(chǎn)市場(chǎng)的資金來源可分五種，分別為國(guó)內(nèi)貸款、利用外資、外商直接投資、自籌資金和其他資金來源。而房地產(chǎn)投資信托基金的來源渠道有面向特定或者不特定的投資者募集的資金以及基金在運(yùn)營(yíng)過程中產(chǎn)生的收益或者利得。由于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，私人財(cái)富迅速積累，全國(guó)范圍內(nèi)形成了大量的社會(huì)閑散資金，房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)立可吸收大量中小企業(yè)投資者的資金，對(duì)金融資源配置起一定的促進(jìn)作用。而從養(yǎng)老金入市這一行為來看，養(yǎng)老金和社會(huì)保險(xiǎn)金等的管理機(jī)構(gòu)會(huì)作為機(jī)構(gòu)投資者也可為房地產(chǎn)投資信托基金提供一定的資金。當(dāng)然，在房地產(chǎn)投資信托基金的管理運(yùn)營(yíng)過程當(dāng)中，房地產(chǎn)投資信托基金投資的標(biāo)的也會(huì)由于升值或者盈利產(chǎn)生一定的資金來源。這又刺激了投資者對(duì)于房地產(chǎn)投資信托基金的投資信息，從而達(dá)到良性循環(huán)的目的。

四、我國(guó)房地產(chǎn)投資信托基金（REITs）的產(chǎn)品定位

針對(duì)目前我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，我國(guó)更加適合發(fā)展公募封閉契約權(quán)益型的房地產(chǎn)投資信托基金。首先，公募型房地產(chǎn)投資信托基金的投資金額要求較低，可以吸收社會(huì)小額閑散資金，促進(jìn)金融市場(chǎng)的資源進(jìn)行優(yōu)化配置的同時(shí)受到法律法規(guī)監(jiān)管較嚴(yán)格，從而降低基金的運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)；其次封閉型房地產(chǎn)投資信托基金具有更高的流動(dòng)性，并能在一定程度上規(guī)避不利因素對(duì)基金整體的影響；再次契約型房地產(chǎn)投資信托基金的基金資產(chǎn)為信托資產(chǎn)，受信托法保護(hù)，安全性更高也更適合我國(guó)市場(chǎng)現(xiàn)狀；最后，針對(duì)我國(guó)目前較高的房屋空置率及嚴(yán)重的房地產(chǎn)存量與增量失衡的現(xiàn)象，權(quán)益型不僅可以滿足投資者的需求，而且可以滿足真正房屋承租者的需求，從根本上解決投資者和需求者的矛盾。

參考文獻(xiàn)：

[1]姜偉偉.我國(guó)房地產(chǎn)投資信托基金的發(fā)展模式與運(yùn)行機(jī)制研究[D].中南大學(xué)碩士論文,2007.

[2]付勝引.中國(guó)房地產(chǎn)投資信托基金(C-REITs)：模式選擇與體制創(chuàng)新[D].云南財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文,2010.

篇(7)

浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)公司與金融法方向（同等學(xué)力）

申請(qǐng)碩士學(xué)位課程 招生簡(jiǎn)章

經(jīng)濟(jì)的全球化，使得金融業(yè)在國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國(guó)法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個(gè)以規(guī)則運(yùn)行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實(shí)踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)與生存，因此，法律人往往會(huì)從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識(shí)背景的人員，如實(shí)現(xiàn)與法律專業(yè)知識(shí)的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢(shì)凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識(shí)的人員，對(duì)于專業(yè)很強(qiáng)的公司與金融法律也有知識(shí)轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。

浙江大學(xué)法學(xué)院為應(yīng)對(duì)這種社會(huì)需求，特開設(shè)公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學(xué)法學(xué)院和國(guó)內(nèi)高校、研究機(jī)構(gòu)及金融管理實(shí)務(wù)部門的優(yōu)質(zhì)資源，為學(xué)員提供碩士層面前沿?zé)狳c(diǎn)國(guó)內(nèi)外公司與金融法律知識(shí)，使學(xué)員的公司與金融法理論和實(shí)務(wù)能力得到跨越式提升。

【課程對(duì)象】

公司、證券、銀行、保險(xiǎn)、信托、期貨、擔(dān)保、貸款公司等相關(guān)行業(yè)人員；公安、法院、檢察院、律師事務(wù)所及仲裁委等公司與金融法律從業(yè)者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會(huì)”監(jiān)管官員。

專業(yè)背景不限，免試入學(xué)。

【課程設(shè)置】

法理學(xué)、法學(xué)前沿、碩士生英語(yǔ)、民法總論、物權(quán)法學(xué)、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險(xiǎn)法、銀行法、投資基金法、信托法、國(guó)際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

富有特色的實(shí)戰(zhàn)案例教學(xué)，理論與實(shí)踐相結(jié)合，知識(shí)與能力并進(jìn)。

【學(xué)習(xí)時(shí)間】

1年半，雙休日學(xué)習(xí)。

【證書頒發(fā)】

經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學(xué)同等學(xué)力申請(qǐng)碩士學(xué)位人員課程班結(jié)業(yè)證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。

【課程費(fèi)用】

學(xué)費(fèi)：21000元。

書本費(fèi)：1000元。

教學(xué)地點(diǎn)：浙江大學(xué)之江校區(qū)

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

【免費(fèi)直撥】 4000,716,617