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篇(1)

關(guān)鍵詞：法律思維   法學(xué)教育   法律邏輯學(xué)   教學(xué)方法

法律邏輯學(xué)沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發(fā)生、發(fā)展變化的規(guī)律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規(guī)律、規(guī)則和方法，主要是推理和論證的規(guī)則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現(xiàn)有觀點(diǎn)，思考其未來走向。在法律教育和學(xué)習(xí)中，法律邏輯不但是基礎(chǔ)，是工具，而且更是目的。這正如臺(tái)灣著名的民法學(xué)家王澤鑒先生所言：“學(xué)習(xí)法律，簡單言之，就在培養(yǎng)論證及推理的能力”。

當(dāng)前，法學(xué)教育困惑于怎樣提高學(xué)生的法律思維能力，法律邏輯學(xué)教學(xué)困惑于怎樣對(duì)學(xué)生進(jìn)行有效的法律思維訓(xùn)練。對(duì)此，本文結(jié)合講授法律邏輯學(xué)的體會(huì)，總結(jié)一些法律邏輯學(xué)的教學(xué)方法，就教于同仁。

一、強(qiáng)調(diào)邏輯自律意識(shí)，引導(dǎo)學(xué)生重視邏輯思維

人從2歲左右就開始邏輯思維，在成長的過程中，邏輯思維能力不斷提高，但是邏輯自律意識(shí)淡薄卻是大家的通病。有一些人，我們不能說他邏輯思維能力欠缺，但在寫論文、教材、專著中，在講話、演講、辯論中，在處理一些重要問題時(shí)，卻犯了一些不該犯的簡單錯(cuò)誤。例如：《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》中的兩篇文章。

《中國法學(xué)》2002年第2期《社會(huì)危害性理論之辯正》第167頁：“根據(jù)通說，犯罪的本質(zhì)在于它是具有社會(huì)危害性的行為，簡單地說，犯罪是危害社會(huì)的行為。顯然，它是一個(gè)全稱判斷，即所有危害社會(huì)的行為都是犯罪。于是，反對(duì)者很快反駁”這里，作者明顯在偷換論題，從“犯罪是危害社會(huì)的行為”推不出“所有危害社會(huì)的行為都是犯罪”，只能推出“有的危害社會(huì)的行為是犯罪”（全稱肯定判斷不能簡單換位，只能限制換位）。

《法學(xué)研究》2004年第1期《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)》第109頁：“客觀真實(shí)論者一方面聲稱‘實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’，另一方面又將刑事訴訟定義為認(rèn)識(shí)活動(dòng)與實(shí)踐活動(dòng)的同一，這樣一來，在訴訟中，所謂的‘實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’這一命題可以替換為‘認(rèn)識(shí)是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’。而所謂真理無非是符合客觀實(shí)際的一種認(rèn)識(shí)，因此，上述命題可以進(jìn)一步替換為‘認(rèn)識(shí)是檢驗(yàn)認(rèn)識(shí)的惟一標(biāo)準(zhǔn)’。”作者在這里混淆了概念，將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”，依此作推理，結(jié)論肯定不正確。“認(rèn)識(shí)活動(dòng)與實(shí)踐活動(dòng)的同一”指的是辨證思維中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思維中你就是我，我就是你的同一。

當(dāng)然，講到這里，老師還要告訴學(xué)生：出現(xiàn)邏輯錯(cuò)誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識(shí)的結(jié)果，核心期刊還是核心期刊，法學(xué)專家還是專家，我們不能因此而否定全部（作者的文章還是有創(chuàng)新之處，這個(gè)例子還可以用來講解思維形式與思維內(nèi)容的關(guān)系等），需要注意的是，核心期刊的編輯、專家尚且出現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤，我們更應(yīng)該培養(yǎng)和提高自己的邏輯自律意識(shí)，把自發(fā)的邏輯思維轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂X的邏輯思維。這是學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)的第一個(gè)目的。

二、用法律邏輯學(xué)理論思考，引導(dǎo)學(xué)生提高法律思維能力

法律思維由法律思維形式和法律思維內(nèi)容組成，法律思維形式和法律思維內(nèi)容相互依存，但又具有相對(duì)獨(dú)立性。法學(xué)專業(yè)課講授法律思維內(nèi)容，法律邏輯學(xué)講授法律思維形式，各有側(cè)重，但在培養(yǎng)和提高法科大學(xué)生的法律思維能力，對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律思維訓(xùn)練時(shí)，法律思維形式和法律思維內(nèi)容彼此相依，形式離不開內(nèi)容，內(nèi)容也離不開形式。法律邏輯學(xué)教學(xué)中融入法律思維內(nèi)容，法學(xué)專業(yè)課講授時(shí)注意法律思維形式、方法和規(guī)律，將會(huì)大大提高學(xué)生的法律思維能力，實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育的目標(biāo)。舉兩個(gè)例子：

在法律邏輯課堂上，我讓學(xué)生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個(gè)概念之間的關(guān)系用歐拉圖表示出來，大部分學(xué)生把行為劃分為合法行為和違法行為，在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認(rèn)為，一種行為，要么合法，要么違法，為什么？他們說“不違法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不說這樣給合法下定義不合邏輯規(guī)則，也先不提合法的定義到底應(yīng)該是什么，就舉個(gè)例子，一個(gè)人坐在座位上，另一個(gè)人上來打他一下，不重，也不輕，違法嗎？不違法。合法嗎？沒法回答，說是說不是似乎都有問題，但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子，不違法的并不能說合法。“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個(gè)概念之間的關(guān)系用歐拉圖應(yīng)該這樣表示：先將行為劃分為法律調(diào)整的行為和法律不調(diào)整的行為，然后，再將法律調(diào)整的行為分為合法行為和違法行為，違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一個(gè)借口啊，法不禁止的就是自由的，但邏輯理性告訴我們，不是所有時(shí)候都這樣。

在和學(xué)生一起聆聽的一次學(xué)術(shù)報(bào)告中，一位教授將“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”修改為“科學(xué)立法，依法行政，司法公正，執(zhí)法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權(quán)”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權(quán)”，那么，凡是官和權(quán)都要依法而治。行政是權(quán)，我們呼吁依法行政，司法也是權(quán)，為什么不說依法司法呢？是現(xiàn)在我國的司法已經(jīng)依法了，還是司法需要凌駕于法律之上，還是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官說了算嗎？這是從邏輯三段論推理想到的質(zhì)疑。當(dāng)時(shí)，正好講到三段論推理，學(xué)生感觸非常深刻。

以上說明盡管法律邏輯學(xué)沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發(fā)生、發(fā)展變化的規(guī)律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規(guī)律、規(guī)則和方法，主要是推理和論證的規(guī)則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現(xiàn)有觀點(diǎn)，思考其未來走向。

三、從法律邏輯學(xué)的角度分析案件，讓學(xué)生產(chǎn)生學(xué)習(xí)期望

“案件分析是指對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行分解、條理剖析，并提出應(yīng)如何適用實(shí)體和程序法律意見的活動(dòng)。”案件分析是法學(xué)專業(yè)教育中一種重要的教學(xué)方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)和二者在法律上的邏輯結(jié)合。事實(shí)和法律都是由概念組成命題，由命題進(jìn)一步組成推理，以此來論證法律理由。所以，案件分析也可以從概念、命題和推理入手。

例如，某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時(shí)訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付違約金25萬元給對(duì)方。現(xiàn)在被告違約，原告起訴請(qǐng)求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。

怎樣解決這一難題？從法律邏輯學(xué)的角度講，合同和婚姻，一是財(cái)產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個(gè)概念之間是屬種關(guān)系。因此，法官可以適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實(shí)；其二，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法對(duì)此并無強(qiáng)制性規(guī)定，并不違反"公序良俗"，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。

四、提問式教學(xué)，使學(xué)生學(xué)會(huì)思考

提問式教學(xué)法，又稱蘇格拉底式教學(xué)方法，是老師不斷向?qū)W生提出問題，務(wù)求達(dá)到學(xué)生被窮追猛問，難以招架的地步。其目的是促使學(xué)生思考，通常不會(huì)問問題的人，也就不會(huì)發(fā)現(xiàn)問題，不會(huì)提出問題。因此，要在不斷的提出問題的過程中，促使學(xué)生不僅會(huì)回答問題，更主要的是會(huì)注意問題、發(fā)現(xiàn)問題、并以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鰡栴}。

有人說，律師的作用就是重新組合案件事實(shí)，尋找法律理由，維護(hù)當(dāng)事人的利益。而怎樣在復(fù)雜的案件事實(shí)中找到突破點(diǎn)？借鑒mba邏輯考試的方式，針對(duì)一個(gè)案件，請(qǐng)學(xué)生總結(jié)各方當(dāng)事人的可能觀點(diǎn)及證據(jù)，思考怎樣支持、加強(qiáng)、反駁、削弱某一方的論證，怎樣解釋、評(píng)價(jià)某一方的觀點(diǎn)和論證。同學(xué)之間可以假設(shè)案情，展開辯論。

在個(gè)案分析中，不斷提問的方式可以啟發(fā)學(xué)生的思路，鼓勵(lì)學(xué)生們積極思索，互相反饋信息，并與教師溝通，在提問、反問、自問自答、互問互答中，探求解決問題、難題的路徑與方法。

五、適當(dāng)課堂辯論，引用典故事例，設(shè)計(jì)課堂游戲，激發(fā)學(xué)生聽課的興趣

邏輯學(xué)是在“辯”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展的。我國古代，邏輯學(xué)也稱為“辯學(xué)”。“訴訟”的目的就是找到法律理由，說服別人，維護(hù)自身利益。故辯論對(duì)于學(xué)好法律邏輯學(xué)而言，不失為一個(gè)行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學(xué)生生活、學(xué)習(xí)中的熱門話題。辯論要求語言流暢，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反兩方進(jìn)行。如“法學(xué)教育應(yīng)側(cè)重于理論（實(shí)踐）”等。這是一大部分大三學(xué)生所困惑的問題，大一、大二學(xué)習(xí)了一些專業(yè)知識(shí)，大三開始思考未來發(fā)展時(shí)，發(fā)現(xiàn)所學(xué)的理論與實(shí)踐之間有差別，而又不知道怎樣解決。辯論的過程中，我發(fā)現(xiàn)，他們自己可以解決這個(gè)問題。這是辯論的一個(gè)作用。此外，辯論中，學(xué)生的思維過程展現(xiàn)出來了，邏輯問題也出來了。如：概念的內(nèi)涵外延不明確，機(jī)械類比、循環(huán)論證、訴諸無知等等。往往是當(dāng)局者迷，旁觀者清，也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學(xué)生注意，引發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性。

法律邏輯學(xué)是一門研究法律思維的形式、規(guī)律和方法的工具性學(xué)科，學(xué)好它對(duì)于我們的法律學(xué)習(xí)、司法實(shí)踐大有裨益；同時(shí)，它又是一門交叉學(xué)科，高度抽象的邏輯學(xué)學(xué)科溶入具體的法學(xué)學(xué)科，概念多、規(guī)則多、符號(hào)多、公式多，法科學(xué)生學(xué)起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應(yīng)用性，有必要設(shè)計(jì)一些課堂游戲，活躍課堂氣氛，深化學(xué)生對(duì)知識(shí)的理解和應(yīng)用。例如，為強(qiáng)化學(xué)生對(duì)等值命題的理解和運(yùn)用，在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲：第一排學(xué)生寫一個(gè)命題，后幾排學(xué)生換一句話說，然后在傳回來，前排學(xué)生評(píng)價(jià)是否等值；講到法律規(guī)范邏輯時(shí)，為了引起學(xué)生對(duì)“應(yīng)當(dāng)”、“允許”等規(guī)范詞的重視，請(qǐng)學(xué)生們課后研讀法律條文，尋找三個(gè)相關(guān)法律條文，編造“兩個(gè)事實(shí)與一個(gè)謊言”，上課時(shí)，請(qǐng)其他同學(xué)判斷那一個(gè)是謊言；講法律概念時(shí)，請(qǐng)學(xué)生用三個(gè)詞語編一段故事；講推理時(shí)，做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。

六、既講普通邏輯學(xué)的知識(shí)，又講辯證邏輯學(xué)的知識(shí)，尋找法律的生命

對(duì)思維形式和思維規(guī)律可以從不同的視角加以研究，因而邏輯學(xué)本身是一個(gè)龐大而又多層次的學(xué)科體系，如今人們通常把邏輯學(xué)分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早，它側(cè)重于靜態(tài)地研究思維形式的邏輯結(jié)構(gòu)及邏輯規(guī)律，研究單向的思維；辯證邏輯研究動(dòng)態(tài)的思維，研究多向的思維；恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數(shù)學(xué)和高等數(shù)學(xué)的關(guān)系”。辯證邏輯思維時(shí)針對(duì)某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規(guī)律。在通常情況下，對(duì)于簡單案件，人們使用普通邏輯思維就可以了，但對(duì)于復(fù)雜案件，必須使用辯證邏輯思維才可以維護(hù)法律的正義。畢竟，人類已經(jīng)進(jìn)入辯證邏輯思維時(shí)期。

從某種意義上講，法律、道德、經(jīng)濟(jì)、政治是統(tǒng)一的，經(jīng)濟(jì)效益有國家、集體、個(gè)人之分，有近期、中期、長遠(yuǎn)之分；道德上善與惡的標(biāo)準(zhǔn)、政治上利與弊的權(quán)衡也因出發(fā)點(diǎn)的不同而有差異；談到法律，當(dāng)它確定時(shí)，我們以合法性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律思維，當(dāng)它不確定時(shí)，我們?cè)趺催M(jìn)行法律思維呢？而什么是合法？為什么法律如此規(guī)定呢？答案是，以當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、道德為標(biāo)準(zhǔn)所制定。所以，當(dāng)我們講用法律來思維時(shí)，我們?nèi)匀灰紤]到政治、經(jīng)濟(jì)、道德的因素，當(dāng)法律確定時(shí)，是立法者考慮；當(dāng)法律不確定時(shí)，是司法者考慮。這樣，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性僅僅是法律思維的重心，而不是法律思維的唯一前提。

因此，既要講普通邏輯的知識(shí)，又要講一些辨證邏輯的知識(shí)。這是一個(gè)不能回避的問題。必須告訴學(xué)生，形式推理重要，但僅有形式推理是不夠的，在形式推理解決不了的地方，需要使用辨證推理。這樣，學(xué)生分析案例發(fā)現(xiàn)邏輯知識(shí)并不能簡單地應(yīng)用時(shí)，就不容易產(chǎn)生“法律的正義是個(gè)變數(shù)”等消極看法。

法律離不開邏輯，法律的長足發(fā)展要求每一個(gè)法律人思考邏輯、應(yīng)用邏輯，尋找法律的邏輯。法律邏輯學(xué)還是一個(gè)不成熟的學(xué)科，它的成熟需要邏輯學(xué)者和法學(xué)學(xué)者的共同努力，這也是法律發(fā)展的要求。

[參考文獻(xiàn)]

[1]秦玉彬.我國當(dāng)前法學(xué)教育困境探微.dffy.com，2004-2-26 20:45:34

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[3]王澤鑒.《法律思維與民法事例》.[m]中國政法大學(xué)出版社，2001年版

篇(2)

1、可以使自己免于受他人的肆意侵犯，別人知道你懂法，就像看到你有一面盾牌，在相同條件下，對(duì)不懂法律的人會(huì)被認(rèn)為更易欺負(fù)。

2、良好的法律素養(yǎng)可以防止自己作出出格的事，自己省事兒，家人安生。

3、學(xué)習(xí)法律和運(yùn)用法律的過程本身也是對(duì)你邏輯思維的訓(xùn)練過程，提升自己的判斷準(zhǔn)確性和整體素質(zhì)。

4、可以維護(hù)自己的合法權(quán)益，還是一份社會(huì)責(zé)任。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇(3)

關(guān)鍵詞：巴澤爾產(chǎn)權(quán) 理論 特點(diǎn)

一、產(chǎn)權(quán)界定的基本性質(zhì)

產(chǎn)權(quán)理論中產(chǎn)權(quán)界定的研究是最為關(guān)鍵的一項(xiàng)內(nèi)容，現(xiàn)實(shí)生活中初始產(chǎn)權(quán)界定影響資源優(yōu)化配置和產(chǎn)值的關(guān)鍵因素，其本身具有明顯的相對(duì)性和漸進(jìn)性。巴澤爾認(rèn)為產(chǎn)權(quán)完全被界定的成本過高，一般體現(xiàn)的都是氣相對(duì)性特質(zhì)。

雖然巴澤爾的基本判斷有悖于傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)理論常識(shí)，但是產(chǎn)權(quán)初始界定是產(chǎn)權(quán)交換的基礎(chǔ)內(nèi)容，是保證人們可以用不屬于個(gè)人東西交換的基本。產(chǎn)權(quán)制度會(huì)在產(chǎn)權(quán)界定的各階段存在，初始界定產(chǎn)權(quán)因費(fèi)用較高導(dǎo)致其本身界定不夠完善明細(xì)，要通過后續(xù)的運(yùn)作過程進(jìn)行交易得以實(shí)現(xiàn)。

二、產(chǎn)權(quán)界定的基本內(nèi)容

第一，產(chǎn)權(quán)界定的力量。產(chǎn)權(quán)界定表面上是政府和法律的事，但巴澤爾卻認(rèn)為雖然法院和法律會(huì)起到重要的作用，私人間訂立的合同才是起到實(shí)際作用的關(guān)鍵。法院一般以法律作為依據(jù)保證并支持私人合約，對(duì)合同執(zhí)行過程中的糾紛訴訟進(jìn)行裁決，訂約人可以將自身的想法融入到新合同中。所以說，個(gè)人或者所有者所受的激勵(lì)才是決定產(chǎn)權(quán)是否存在的根本

第二，產(chǎn)權(quán)界定的方式。大多數(shù)人認(rèn)為產(chǎn)權(quán)界定的主要方式是政府和法律的力量，但巴澤爾確認(rèn)為有多種方式能夠?qū)嵤┊a(chǎn)權(quán)界定。巴澤爾在汽油價(jià)格控制時(shí)期對(duì)汽油產(chǎn)權(quán)界定的理解方式較為深刻，他不同意汽油最高價(jià)格控制的影響是短暫的這一說法，汽油價(jià)格被管制的時(shí)間，加油站低價(jià)出售汽油，名以上收益下降，其部分汽油價(jià)值進(jìn)入到公共領(lǐng)域，但是相應(yīng)的汽油質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量就會(huì)相對(duì)下降。所以說，產(chǎn)權(quán)界定的方式除了政府法律的強(qiáng)制安排之外，也受非正式制度的影響。

第三，產(chǎn)權(quán)界定的難點(diǎn)。產(chǎn)權(quán)界定的難點(diǎn)在于界定過程中的成本話費(fèi)，巴澤爾認(rèn)為轉(zhuǎn)讓、獲得和保護(hù)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)成本是其交易成本。交易成本對(duì)產(chǎn)權(quán)界定的程度有限制作用，成本和產(chǎn)權(quán)界定清晰度成反比關(guān)系。信息成本對(duì)交易成本有重要影響，交易成本決定了高資本的資產(chǎn)不能被完整界定的特性。

第四，產(chǎn)權(quán)界定的原則。能夠影響收入流的人對(duì)其個(gè)人行動(dòng)負(fù)起責(zé)任，就可以確保所有權(quán)的可靠性。資產(chǎn)所有者因?yàn)樯唐返牟煌瑢傩院苡锌赡芎退斯餐型毁Y產(chǎn)的不同屬性，巴澤爾以此提出“所有權(quán)最優(yōu)配置的總原則，認(rèn)為資產(chǎn)平均收入受影響大的角色應(yīng)該獲得更大的剩余份額。

三、促進(jìn)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展

巴澤爾研究產(chǎn)權(quán)理論深入研究了企業(yè)性質(zhì)，這是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要內(nèi)容。眾多產(chǎn)權(quán)研究學(xué)者都對(duì)企業(yè)性質(zhì)的交易費(fèi)用解釋理論進(jìn)行了深入研究，巴澤爾在研究過程中進(jìn)一步研究企業(yè)組織性質(zhì)內(nèi)容，更加完善企業(yè)理論。巴澤爾提出企業(yè)因?yàn)楣餐?cái)產(chǎn)和延留義務(wù)而必要存在，想要控制共同財(cái)產(chǎn)需要組織的積極配合，這也是企業(yè)存在的原因。

對(duì)于企業(yè)性質(zhì)的理解，巴澤爾的看法和張五常基本相同，后者最先開始是從內(nèi)部要素市場或者合同組合的角度對(duì)企業(yè)進(jìn)行描述，其主要研究企業(yè)家人考核代替市場交易中考核可以節(jié)約交易費(fèi)用。前者是從兌現(xiàn)延留義務(wù)的方面研究產(chǎn)權(quán)交易，分析企業(yè)內(nèi)部交易代替市場交易的益處，對(duì)后者的觀點(diǎn)給與了有力的理論支撐。

巴澤爾不斷研究產(chǎn)權(quán)制度，逐漸確定合同對(duì)界定和交換產(chǎn)權(quán)的重要作用，并且提倡將產(chǎn)權(quán)研究向合同方面發(fā)展，提出合同研究是產(chǎn)權(quán)研究的關(guān)鍵要點(diǎn)。另外巴澤爾所確定的交易費(fèi)用定義也對(duì)整個(gè)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展起到推動(dòng)作用，除了基本的概括性之外，還保持了其獨(dú)有的范圍性，對(duì)交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的完善起到重要作用。

四、產(chǎn)權(quán)分析的方法特性

巴澤爾產(chǎn)權(quán)分析主要有以下幾個(gè)特性，首先就是重視產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)關(guān)系分析，一般財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)分析一般都重視分析產(chǎn)權(quán)形成的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因，巴澤爾卻發(fā)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)界定除了需要政府和法律的支持之外，更需要交易者及利益相關(guān)者通過合同進(jìn)行操作。產(chǎn)權(quán)不只是法律運(yùn)作的結(jié)果，更多的是利益相關(guān)人的相互作用。所以，巴澤爾提出只要經(jīng)濟(jì)運(yùn)行就會(huì)存在私人產(chǎn)權(quán)的結(jié)論。

其次，展現(xiàn)辯證邏輯思維方式，很多著名產(chǎn)權(quán)理論研究學(xué)者都沒能重視產(chǎn)權(quán)界定的中間狀態(tài)，這種邏輯思維方法能夠幫助構(gòu)建概念和學(xué)科體系，對(duì)工作發(fā)展有積極意義。但是在長時(shí)間的發(fā)展過程中形式邏輯就不能滿足產(chǎn)權(quán)清晰界定的基本需要，只有通過辯證邏輯思維才能更為細(xì)致的研究這項(xiàng)內(nèi)容。

最后，高度抽象豐富案例，眾多產(chǎn)權(quán)研究學(xué)者因?yàn)槭褂眠壿嬔堇[和實(shí)例描述兩種不同的研究方法被稱為抽象型和實(shí)例型，但是巴澤爾在研究產(chǎn)權(quán)的過程中有效地融合了這兩種方法，通過大量的實(shí)力列舉，融合較強(qiáng)的抽象能力，進(jìn)一步總結(jié)出概念和命題，分析并展現(xiàn)最終的理論結(jié)果。

五、結(jié)論

巴澤爾產(chǎn)權(quán)理論以其新穎的思想觀點(diǎn)和深刻的理論認(rèn)識(shí)展現(xiàn)了新環(huán)境下產(chǎn)權(quán)理論的各種特性，另外通過對(duì)產(chǎn)權(quán)界定的基本內(nèi)容進(jìn)行分析總結(jié)出了其對(duì)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展所作出的積極貢獻(xiàn)，最后根據(jù)產(chǎn)權(quán)分析的方法特性展現(xiàn)其內(nèi)在思想和基本方法的有效應(yīng)用，對(duì)整個(gè)相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展起到積極的作用。

參考文獻(xiàn)：

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>> 客觀真實(shí)抑或法律真實(shí) 法律真實(shí)與客觀事實(shí) 從新聞?wù)鎸?shí)邁向法律真實(shí)和客觀真實(shí) 徜徉在真實(shí)與虛構(gòu)之間 在真實(shí)與幻境之間穿行 試論法律的客觀真實(shí) 真實(shí)與夢(mèng)境之間 新聞采訪中的講述真實(shí)與客觀真實(shí) 券商保薦人：游弋在真實(shí)與造假之間 貴在真實(shí)客觀 荒原――真實(shí)與不真實(shí)之間的距離 游走在真實(shí)與游戲之間 行走于想象與真實(shí)之間 行走在真實(shí)與虛擬之間 游走于真實(shí)與虛擬之間 新聞明道,靠真實(shí)客觀 化學(xué)是客觀真實(shí)的 創(chuàng)造真實(shí)的客觀世界 對(duì)新聞?wù)鎸?shí)與客觀的再認(rèn)識(shí) 歷史學(xué)是真實(shí)與客觀的嗎？ 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l， 2013年5月17日訪問.

⑤ 畢玉謙. 試論民事訴訟中的經(jīng)驗(yàn)法則[J]. 中國法學(xué)， 2000（6）.

物總是在不斷發(fā)展變化的，人們?cè)谔囟〞r(shí)空對(duì)于事物的認(rèn)識(shí)，不可避免存在局限性，法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行事實(shí)推定的結(jié)果也是如此。在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯陌讣校瑸榱吮苊夥ü傧萑氤绦蚪┚趾筒门欣Ь常?jīng)驗(yàn)法則作為一種特殊的法律適用方法起到了重要的作用，其通過不同的生活角度折射出小前提的具體事實(shí)，以滿足法律推理的需要。但作用于法官內(nèi)心世界的經(jīng)驗(yàn)法則往往神秘莫測，要使這個(gè)事實(shí)推理中公開的秘密置身于司法殿堂的陽光之下，我們要做的不是躲避或否定，而是應(yīng)該憑借標(biāo)準(zhǔn)來深化經(jīng)驗(yàn)本身。首先，保持對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則的警惕性。經(jīng)驗(yàn)法則的或然性和不穩(wěn)定性特點(diǎn)，要求法官在適用經(jīng)驗(yàn)法則時(shí)，應(yīng)允許當(dāng)事人提供反證和進(jìn)行反駁，保留并等待經(jīng)驗(yàn)法則被的可能。經(jīng)驗(yàn)法則的效用取決于它所賴以存在和發(fā)生的具體條件，因此法官在考慮適用某一經(jīng)驗(yàn)法則時(shí)，除了依靠個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和邏輯思維，還應(yīng)注意“從各種社會(huì)因素中尋求光明”，①鼓勵(lì)當(dāng)事人特別是因推定而負(fù)擔(dān)不利后果的當(dāng)事人通過證偽方法積極參與甄別，一旦確定存在背反情形，就不得適用與此對(duì)應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)法則。其次，遵從司法經(jīng)驗(yàn)的整體性。“司法的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)告訴我們，只有對(duì)兩個(gè)類似的案件作出同樣的判決，才能滿足人們對(duì)公平、正義的情感需求” ②但經(jīng)驗(yàn)法則在社會(huì)生活所呈現(xiàn)的或然性、個(gè)體性特征與司法判決所蘊(yùn)含的確定性、穩(wěn)定性特征必然產(chǎn)生沖突，法官想要讓經(jīng)驗(yàn)擺脫自身認(rèn)識(shí)的局限性并成為進(jìn)入公共領(lǐng)域的法律資源，就應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地尋求路徑和橋梁來實(shí)現(xiàn)司法經(jīng)驗(yàn)的類型化和整體化，保證判決的連貫性和歷時(shí)性。對(duì)此，最高院可以通過經(jīng)驗(yàn)法則適用的指導(dǎo)性案例來固化經(jīng)驗(yàn)，引導(dǎo)法官職業(yè)群體思維的同質(zhì)化解決經(jīng)驗(yàn)的沖突性，避免“彭宇案”所產(chǎn)生的“蝴蝶效應(yīng)” ③。

五、結(jié) 語

法律事實(shí)并不是自然生成的，而是“人為”造成的。正如人類學(xué)家所言，它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官的雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事務(wù)而構(gòu)設(shè)出來的，總之是社會(huì)的產(chǎn)物。④而確定事實(shí)是一個(gè)充滿著可能出現(xiàn)許許多多錯(cuò)誤的困難過程。⑤在案件事實(shí)認(rèn)定真?zhèn)尾幻骼Ь持校讣聦?shí)的認(rèn)定猶如“薛定諤的貓”一樣，時(shí)刻充滿不確定風(fēng)險(xiǎn)，作為裁判者必須保持理性直面應(yīng)對(duì)。事實(shí)探知的相對(duì)性、技術(shù)探知制約、法官有限理性等原因決定了事實(shí)認(rèn)定困境的司法常態(tài)，裁判者應(yīng)樹立科學(xué)的司法理念，從民事訴訟活動(dòng)的特點(diǎn)和規(guī)律出發(fā)，通過證明責(zé)任所體現(xiàn)的技術(shù)理性最大限度地實(shí)現(xiàn)裁判的公平理性，通過邏輯推定所蘊(yùn)含的經(jīng)驗(yàn)法則最大限度地遵從社會(huì)公眾崇尚的真實(shí)期待，防止法官在事實(shí)認(rèn)定困境中的消極不為。

① [美]羅斯科·龐德著， 唐前宏等譯. 普通法的精神[M]. 北京： 法律出版社， 2001：150

② 胡玉鴻. 法律技術(shù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)[J]. 法學(xué)， 2007（7）.

③ 自南京“彭宇案”發(fā)生后，在各地媒體公開報(bào)道中，因突發(fā)事件而無人救助的多達(dá)12起，以2011年佛山“小悅悅被碾”事件為典型；助人者被指為肇事者的有15起，如江蘇南通的殷紅彬司機(jī)扶起摔倒老人反而被誣陷為肇事者，后經(jīng)車內(nèi)監(jiān)控錄像與車上乘客證實(shí)殷紅彬系救人而非肇事逃逸，事情經(jīng)中央電視臺(tái)披露后引起廣泛關(guān)注。參見維基百科《南京彭宇案》http：///wiki/%E5%8D%97%E4%BA%AC%E5%BD%AD%E5%AE%87%E6%A1%88，2013年5月17日訪問。

篇(5)

關(guān)鍵詞：刑事和解；女性主義；女性氣質(zhì)

女性氣質(zhì)興起于女性主義運(yùn)動(dòng)中，是女性主義理論的一個(gè)分析范疇。從女性主義的視角研究刑事和解制度，一方面是基于自己的切身體驗(yàn)和對(duì)女性生活狀態(tài)的感悟，更重要的一方面是考慮到刑事和解的“軟訴訟”特點(diǎn)與女性氣質(zhì)中追求和諧、注重維系關(guān)系、強(qiáng)調(diào)關(guān)懷的特質(zhì)相符，然而，縱觀國內(nèi)外文獻(xiàn)，關(guān)于刑事和解中映射出的女性氣質(zhì)的討論卻沒有，可以說學(xué)術(shù)界對(duì)本問題的探究還處于空白狀態(tài)。

一、刑事和解制度

刑事和解制度是被本土化了的“被害人-加害人和解制度”，與傳統(tǒng)意義上的對(duì)抗制訴訟有明顯的區(qū)別。犯罪行為發(fā)生后，有些加害人與被害人不想經(jīng)歷司法審判，加害人意圖彌補(bǔ)被害人損失，以此爭取法律的寬大處理，另一方面被害人基于自身利益的考量，也不愿意將雙方置于對(duì)抗的境地，這種類似的需求就為刑事和解制度的產(chǎn)生造就了生發(fā)的土壤。

刑事和解制度一開始只是作為一種司法實(shí)踐被法院、檢察院試點(diǎn)運(yùn)行，從最初的自訴案件、未成年人案件，到后來的輕微刑事案件、交通肇事案件，刑事和解制度越發(fā)地迸發(fā)出其適用的廣泛性。新《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解制度的規(guī)定使該項(xiàng)程序有了法律依據(jù)可行，成為具體的法律制度。如果說對(duì)抗制的訴訟程序如父親般嚴(yán)厲又刻板，那么刑事和解制度就是慈悲、寬容的母親，給加害人一個(gè)改過自新、回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，給被害人最適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償和照料。 但是，刑事和解制度作為西方法律文化下發(fā)展起來的產(chǎn)物，在本土化的過程中并未找到合適的理論支撐，目前學(xué)者們對(duì)其理論基礎(chǔ)并未形成準(zhǔn)確定論，本文所提到的“女性氣質(zhì)”，也只是對(duì)刑事和解制度的價(jià)值分析提供一個(gè)嶄新的視角，并不是對(duì)刑事和解制度理論的定性。

二、女性氣質(zhì)的法學(xué)剖析

（一） 女性氣質(zhì)

女性主義在產(chǎn)生之初被稱為女權(quán)主義，只是在其傳入中國的過程中，人們認(rèn)為“權(quán)”字帶有激進(jìn)主義色彩，只是一味尋求婦女在社會(huì)各個(gè)方面與男性相同的權(quán)利，改變?cè)谡巍⒔?jīng)濟(jì)、法律方面女性的弱勢地位。然而，單純的要求權(quán)利的量化平等不能從根本上保護(hù)女性權(quán)益，改變父權(quán)制的現(xiàn)狀。很多社會(huì)制度建構(gòu)、組織和發(fā)展都是建立在以男性為中心的父權(quán)制之上，缺乏對(duì)女性權(quán)益和地位的考量，突出反映為男性對(duì)女性的剝削和壓迫，就現(xiàn)代化的社會(huì)來看，則更傾向于反映為整個(gè)社會(huì)體制對(duì)女性的忽視和沉默。所以，用“性別”的“性”字，則更能透射對(duì)男權(quán)為中心的社會(huì)秩序和制度模式的對(duì)抗。

女性主義興起于19世紀(jì)初，于19世紀(jì)60年代進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域，稱為女性主義法學(xué)。他們要求在分配和界定自由權(quán)利、制度組織建構(gòu)時(shí)，加入女性的思維方式，甚至要求在立法初期就融入社會(huì)性別的意識(shí)，從而維護(hù)男女兩性的婚姻、家庭和社會(huì)關(guān)系。女性主義法學(xué)以獨(dú)特視角去剖析法律問題，剖析法律立法理念中的性別因素，要求重新鑒別法律適用過程中的性別氣質(zhì)傾向問題，在研究途徑上傾向于對(duì)兩性氣質(zhì)進(jìn)行全方位的認(rèn)識(shí)。

性別氣質(zhì)是由社會(huì)性別決定的，拋開男女兩性的生理差異，注重心理上的男性化或者女性化傾向，傳統(tǒng)上認(rèn)為女性氣質(zhì)是指婦女在文化、社會(huì)壞境的影響下形成的，在女性群體中普遍呈現(xiàn)出來的怯懦、消極、非理性、情緒化、敏感、溫柔、富有同情心等性格特征。筆者認(rèn)為，性別氣質(zhì)的兩分法將兩性放在分離和對(duì)立的境地，過于強(qiáng)化了生理性別與性別氣質(zhì)的關(guān)系，我們應(yīng)該找到男性氣質(zhì)與女性氣質(zhì)的結(jié)合點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)雙性化氣質(zhì)，削弱個(gè)體性格的極端化，追求人格的和諧平衡。女性氣質(zhì)雖然來源于對(duì)女性群體特點(diǎn)的總結(jié)，但是現(xiàn)在意義上的性別氣質(zhì)應(yīng)該是沒有性別指向性的，即使男性個(gè)體表現(xiàn)出女性氣質(zhì)的比重多一點(diǎn)，也并不認(rèn)為是不正常的。

（二）法律中的女性氣質(zhì)

傳統(tǒng)認(rèn)為，女性自身存在的很多特點(diǎn)，導(dǎo)致無法勝任法律活動(dòng)，特別是需要很強(qiáng)的邏輯思維的法學(xué)研究，男性因其理性、果斷、獨(dú)立、有支配性而更適合上述領(lǐng)域，而女性則被認(rèn)為與理性、邏輯推理和法律思維沒有關(guān)系。這就導(dǎo)致了法律制度建構(gòu)過程中女性參與的缺失，從而使現(xiàn)行法律更多地呈現(xiàn)為個(gè)人主義、實(shí)證主義、支配性、強(qiáng)制力、確定性和理性推理等男性思維氣質(zhì)，透射出父權(quán)制的結(jié)構(gòu)秩序。

但是社會(huì)生活是紛繁復(fù)雜的，以刑事案件為例，每一個(gè)案件的發(fā)生都有其特殊性，反映在法律的適用上，要求法院在貫徹普遍規(guī)范的同時(shí)關(guān)注案件的個(gè)體性，尊重差異，充分聽取犯罪嫌疑人、被告人陳述，最后綜合考慮予以定罪量刑。這種法官自由裁量權(quán)的出現(xiàn)和發(fā)展就是法律“女性氣質(zhì)”的最好體現(xiàn)。在中國傳統(tǒng)“和為貴”文化潛移默化的影響下，刑事和解的出現(xiàn)可以說是歷史的必然，同時(shí)，刑事和解的不斷發(fā)展和完善也是法律“女性化”的過程。所謂法律的“女性化”，或者稱為“泛性別化”，是在現(xiàn)代司法中注重運(yùn)用調(diào)解等具有女性氣質(zhì)的手段，達(dá)到同樣的甚至更好的法律效果和社會(huì)效果。查理德在法理學(xué)問題中很形象的說：“男性法律觀就是法律實(shí)證主義的法律觀，女性法律觀就是自然法的法律觀。”[2]

三、研究刑事和解制度構(gòu)建中女性氣質(zhì)的意義

從女性氣質(zhì)透視刑事和解制度的構(gòu)建，是一種新的思維方式。我們現(xiàn)在所講的法律多以“父權(quán)制”的理性思維進(jìn)行界定，然而現(xiàn)實(shí)生活中，案件的發(fā)展是各不相同的，從犯罪動(dòng)機(jī)、目的，到手段、行為、結(jié)果，都表現(xiàn)出每個(gè)犯罪的特有情節(jié)。男性氣質(zhì)所追求的普適性、客觀性的規(guī)則適用以及崇尚理性的邏輯思維根本不可能解決實(shí)踐中刑事案件所呈現(xiàn)出的各類情形。然而，女性的特質(zhì)更傾向于對(duì)事件發(fā)生的情境進(jìn)行細(xì)節(jié)處理，分析實(shí)際關(guān)系和感情，處理問題偏重選擇調(diào)解、關(guān)懷、切實(shí)考慮雙方的利益以及維系和諧的關(guān)系的方式。這一系列的女性氣質(zhì)與刑事和解制度的目標(biāo)、價(jià)值不謀而合。然而現(xiàn)今學(xué)術(shù)界并沒有任何分析這兩者之間關(guān)系的理論。

本文試圖從女性主義視角對(duì)刑事和解制度進(jìn)行分析，提出立法建議，并在一下幾個(gè)方面取得一定的突破：

（1）首次將女性主義運(yùn)用于刑事訴訟領(lǐng)域。刑事和解制度作為刑事訴訟中的特殊程序的出現(xiàn)可以說是女性氣質(zhì)在法律領(lǐng)域的映射，都表現(xiàn)為尊重差異、關(guān)注個(gè)體的分析視角，都反映出維系關(guān)系、追求和諧的目標(biāo)。 筆者通過初步探究刑事和解制度中的女性氣質(zhì)，引發(fā)大家對(duì)女性主義視角的關(guān)注，培養(yǎng)一種看待問題的新視角，培養(yǎng)一種新的思維模式。

篇(6)

法官裁判的邏輯思維過程遵循嚴(yán)格的三段論公式，即：大前提──小前提──結(jié)論。大前提即是法律規(guī)定，由于立法的局限性及社會(huì)生活的快速變化，法官在適用法律判案時(shí)必須對(duì)法律的適用范圍、構(gòu)成要件、法律后果的準(zhǔn)確含義進(jìn)行解釋。可以說，法律適用的過程就是法律解釋過程，不進(jìn)行解釋就不能進(jìn)行法律適用，不能進(jìn)行裁判，而勞動(dòng)爭議案件因?qū)嶋H適用法律不僅包括法律法規(guī)，還參照企業(yè)的相關(guān)規(guī)章制度，發(fā)生爭議后一些民次在勞動(dòng)法相關(guān)解釋找不到相應(yīng)的規(guī)定，這就要求法官結(jié)合案件事實(shí)對(duì)其進(jìn)行解釋，歸類到法律的相關(guān)規(guī)定上。下面筆者對(duì)審理勞動(dòng)爭議案件時(shí)常出現(xiàn)的幾種名詞進(jìn)行一下粗淺的解釋。

一、辭退

在審理勞動(dòng)爭議案件是常出現(xiàn)辭退的字樣，對(duì)此我們就要結(jié)合具體案情分析該情形是否屬于三十九條、四十條、四十一條規(guī)定的情形，即屬于用人單位單方解除勞動(dòng)合同中的那一種，然后按照確定的具體情形進(jìn)行分析適用來確定效力、確定是否給付補(bǔ)償金以及補(bǔ)償金數(shù)額等。

二、辭職

在審理勞動(dòng)爭議案件是常出現(xiàn)辭退的字樣，對(duì)此我們就要結(jié)合具體案情分析該情形是否屬于勞動(dòng)合同法三十七條規(guī)定的情形，即屬于勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同中的那一種，然后按照確定的具體情形進(jìn)行分析適用來確定效力、確定是否給付補(bǔ)償金以及補(bǔ)償金數(shù)額等。

三、病退

在審理勞動(dòng)爭議案件是常出現(xiàn)辭退的字樣，對(duì)此我們就要結(jié)合具體案情分析該情形是否屬于三十六條規(guī)定的情形，即屬于雙方協(xié)商一致。從而確定效力，依據(jù)該條作為法律適用的效力。

篇(7)

一（略）

在爭論中，第二種觀點(diǎn)顯然占據(jù)上風(fēng)。在該觀點(diǎn)之下，法學(xué)成為一門科學(xué)。該科學(xué)性必須滿足如下形式要件:法學(xué)擁有獨(dú)屬于本學(xué)科的概念，而且這些概念形成一個(gè)自洽的形式體系。所謂“自洽”，一方面是指這些概念本身構(gòu)成的體系具有自足性，從而具有了獨(dú)立于其他科學(xué)的性質(zhì);另一方面是指這些概念之間不僅沒有邏輯上的沖突，而且互相補(bǔ)充，互相支撐，共同形成法律科學(xué)的大廈。以此種對(duì)法學(xué)的理解為基礎(chǔ)，形成了法律教育的目的:對(duì)學(xué)生講授這些概念及它們之間的邏輯關(guān)聯(lián)，統(tǒng)轄這些概念的基本原理，以及運(yùn)用這些概念的基本方法。此種關(guān)于法律教育的目的無論是在大陸法系，還是在較早的英美法系都是適用的。在前者，較為典型的代表是德國的概念法學(xué)體系，并在實(shí)踐中表現(xiàn)為民法典的制定。民法典不僅被認(rèn)為是立法者的作品，也被認(rèn)為是持上述觀點(diǎn)的法學(xué)家的作品。之于后者，美國的蘭德爾教授就直言，被作為科學(xué)的法律是由原則和原理構(gòu)成的，并借此實(shí)現(xiàn)法學(xué)的科學(xué)性。蘭德爾教授的觀點(diǎn)和方法也被進(jìn)一步倡導(dǎo)，有學(xué)者提出，大學(xué)應(yīng)當(dāng)是在不考慮知識(shí)的直接職業(yè)用途的前提下學(xué)習(xí)知識(shí)的地方，并主張從純粹知識(shí)性的角度來講授法律。然而，此種觀點(diǎn)并非毫無爭議。在大陸法系中，以德國為例，概念法學(xué)的方法被指責(zé)為空洞和過于形式化，說他們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)法學(xué)的“形式性科學(xué)化”而犧牲了一些實(shí)質(zhì)性的、豐富的生活，常常用法律概念“”生活。在英美法系，蘭德爾教授及其倡導(dǎo)者的觀點(diǎn)也受到批評(píng)。從20世紀(jì)30年代開始，法律現(xiàn)實(shí)主義開始發(fā)難，認(rèn)為蘭德爾教授的觀點(diǎn)忽視了法律的實(shí)踐性和職業(yè)性，而單純追求法律概念和原理，單純追求這些概念和原理之間的形式邏輯性。

二、服務(wù)于上述目的的三種案例教學(xué)法

在實(shí)現(xiàn)上述法律教學(xué)目的的過程中，案例教學(xué)被賦予了不同的功能。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，視為各種法學(xué)概念之邏輯一致的整體，則教學(xué)方法主要是要讓學(xué)生學(xué)習(xí)和理解這些概念以及它們之間的關(guān)聯(lián)性。案例教學(xué)的方法應(yīng)該服務(wù)于此種目的:教師所設(shè)置的所有案例都服務(wù)于對(duì)法學(xué)概念和原理的理解和把握。這樣，在法律教學(xué)中，教師的講授首先并不是從案例開始，而是從基本的法律原理和概念開始。當(dāng)然，從邏輯上講，如果把握了這些概念和原理，也就能夠?qū)ΜF(xiàn)實(shí)生活中的案例進(jìn)行解決。這一方法并不意味著不重視案例教學(xué)。當(dāng)教師在講授某一法律概念時(shí)，他會(huì)通過案例事實(shí)對(duì)該概念加以說明，以加深學(xué)生對(duì)該概念的理解程度。所以，在很多情形下，對(duì)案例的引用與其說是讓學(xué)生了解某種法律實(shí)踐，毋寧說是讓學(xué)生理解某個(gè)概念及其與其他概念的關(guān)系;與其說是讓學(xué)生了解某種生活事實(shí)中的實(shí)踐性問題，毋寧說是在形塑學(xué)生的某種邏輯思維。其最終結(jié)果就是讓學(xué)生認(rèn)為:一切生活事實(shí)都可以被合理地安排在某種概念之下，并因此具有了較高的確定性。而這不僅與法律的要求相符合，也與科學(xué)的要求相一致。在蘭德爾倡導(dǎo)的判例教學(xué)法中，其方法雖然不同，但其目的相近。與大陸法系的教學(xué)方法不同，其教學(xué)方法不是從法律原理和概念開始，相反，是從一系列具有相同特質(zhì)的判例開始。但是其目的卻都是讓學(xué)生學(xué)習(xí)法律的原理和概念，只不過它是通過讓學(xué)生學(xué)習(xí)判例來實(shí)現(xiàn)這一目的。其中，教學(xué)判例的意義在于:它們體現(xiàn)了法律原理和概念的發(fā)展道路和軌跡，是這些原理和概念之內(nèi)容的生動(dòng)體現(xiàn)。對(duì)它們的學(xué)習(xí)只不過是為了掌握這些法律原理和概念的內(nèi)容，至于其中蘊(yùn)含的其他豐富內(nèi)容，并不重要。在對(duì)蘭德爾判例教學(xué)法的指責(zé)中，形成了所謂的“診所式教學(xué)方法”、“法律辯論教學(xué)方法”以及“事實(shí)發(fā)現(xiàn)法”等案例教學(xué)方法。它們有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即并不主要地將案例學(xué)習(xí)視為發(fā)現(xiàn)和理解法學(xué)原理和概念的途徑，相反，將之視為發(fā)現(xiàn)實(shí)踐問題和解決方法的途徑。換言之，案例學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N技能性和實(shí)踐性的教育方法，而不再是一種理論性和形式科學(xué)性的教育方法。這兩種途徑差別巨大，但需仔細(xì)辨識(shí):前者的目的是要從案件中提煉或說明一種邏輯性的、形式性的概念，而后者則并不關(guān)注這樣的目的，更多地是培養(yǎng)一種實(shí)踐中解決法律問題的技能。這樣，以不同的法律教育目的為指導(dǎo)，案例教學(xué)具有不同的含義:其一是以理解法律概念和原理的案例教學(xué)方法，由于這種案例一般都是插入到對(duì)概念的學(xué)習(xí)和掌握之中的，我們可以將之方便地稱為“插入型案例教學(xué)法”，一般見于大陸法系的教學(xué)方法中;其二是以發(fā)現(xiàn)和理解法律原理和原則為目的的案例教學(xué)方法，為了與第三種案例教學(xué)方法相區(qū)分，我們將之稱為“原理發(fā)現(xiàn)型判例教學(xué)法”，它被適用于蘭德爾倡導(dǎo)的法律教學(xué)方法中;其三是以培養(yǎng)技藝和法律實(shí)踐能力為目的的案例教學(xué)方法，我們將之稱為“實(shí)踐技藝型判例教學(xué)法”，它以對(duì)蘭德爾教學(xué)方法的批評(píng)為契機(jī)，注重學(xué)生實(shí)踐技能的培養(yǎng)。前兩種案例教學(xué)方法雖然方法不同，但目的實(shí)際上是相近的，而第三種案例教學(xué)方法具有不同于前兩者的目的和作用。

三、各種案例教學(xué)法的局限

各種案例教學(xué)方法所服務(wù)的目的皆有其片面性，因此，也具有相應(yīng)之局限性。就“插入型案例教學(xué)法”而言，由于其主要目的在于說明相關(guān)法律概念和原理之含義以及它們之間的邏輯關(guān)系，因此，這些案例就具有人為“揀選”的痕跡。也就是說，在很大程度上，教師為了達(dá)到該目的，而對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的情形或案例進(jìn)行編排裁剪甚至虛構(gòu)或改變，以與特定的法律概念和原理相符合，并因此適合于某些概念及其相互關(guān)系的說明。最終，盡管達(dá)到了該目的，但案例相對(duì)簡單，不能說明復(fù)雜的生活關(guān)系。再加上概念自身的界定往往就能說明其含義，最終這些案例的主要作用就僅在于增加了授課的生動(dòng)性和樂趣而已。就此而言，與其說這是一種案例教學(xué)方法，還不如說案例在這種講授過程中只是一種“趣味性”的點(diǎn)綴而已。就“原理發(fā)現(xiàn)型判例教學(xué)法”而言，遇到的最大指責(zé)同樣在于它忽視了案例中豐富的事實(shí)，僅僅為了達(dá)到理論上的目的而對(duì)這些事實(shí)進(jìn)行“裁剪”。與前述第一種方法相比，兩者實(shí)質(zhì)上是相同的。后者從既定的法律概念出發(fā)，為了說明這些概念而編排案例，前者則從現(xiàn)有案例出發(fā)，從中尋找邏輯一致、且形成體系的法律原理，途徑方式雖然不同，但理論目的卻是相同的。如此，此種教學(xué)方法的目的實(shí)際上也是為了形成并說明某種原理和概念體系。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活的豐富多樣性，以及各種法律事實(shí)在細(xì)節(jié)上的千變?nèi)f化性，上述方法對(duì)案件事實(shí)的簡單化處理是必要的，否則，我們很難想象以此種豐富多樣的事實(shí)為基礎(chǔ)，怎么能夠形成一個(gè)體系嚴(yán)密且確定的法律概念和原理體系?因此，正如學(xué)者所指責(zé)的那樣，這種教學(xué)方法不僅使得案例簡單化，也很難尋找到大量的案例，因?yàn)椋碚撋瞎ふ橄蟮囊髣荼匾獙⒋罅康恼鎸?shí)案例排除在教學(xué)過程之外，除非對(duì)這些真實(shí)案例進(jìn)行前述的裁選、忽視甚至改變，才能符合理論抽象化的要求。因此，在教學(xué)實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)如下結(jié)果:盡管教師在講授過程中列舉了大量的“案例”，但是在開始實(shí)踐時(shí)，學(xué)生們還是不能把握真實(shí)案例中的問題。更為極端的后果是:學(xué)生們對(duì)法律概念和原理有一定程度的理解，但是無法起草一份像樣的合同，或者分析自己開始面對(duì)的真實(shí)案例中的法律問題。如果說上述兩種案例教學(xué)法的目的過于理論化和抽象化，從而導(dǎo)致案例教學(xué)過于簡單化和形式化，那么“實(shí)踐技藝型判例教學(xué)法”則能夠彌補(bǔ)這些缺陷，但卻因此可能走向另一個(gè)極端。這種以培養(yǎng)實(shí)踐技藝為目的的教學(xué)方法直面案件事實(shí)，并對(duì)案件所涉及的法律問題進(jìn)行全面回應(yīng)，不會(huì)因?yàn)檎f明抽象理論的目的而對(duì)之加以刪減虛構(gòu)。就此而言，生活和法律事實(shí)可以真實(shí)地展現(xiàn)在學(xué)生的視野里，并通過法律的方式加以分析。但是，其弊端也因此產(chǎn)生。原因在于:真實(shí)的案件事實(shí)是經(jīng)驗(yàn)和生活的產(chǎn)物，而不是思維和邏輯化的產(chǎn)物，因此，大多數(shù)案件事實(shí)都涉及到不同性質(zhì)的法律問題，這些法律問題往往分別隸屬于不同的形式體系。比如，一個(gè)真實(shí)的民事案例中可能既涉及到合同法的問題，也涉及到物權(quán)的問題，同時(shí)還可能涉及到侵權(quán)的問題，在形式體系上，這顯然是不同性質(zhì)的法律問題。如此，如果從實(shí)踐角度對(duì)這些問題進(jìn)行解決，就不可能將該案件任意放置在任何一個(gè)個(gè)別的體系之中。所以，有些學(xué)者對(duì)此種教學(xué)方法的指責(zé)也是中肯的，他們認(rèn)為，此種教學(xué)方法在一定程度上缺乏體系性的思維方式，缺乏妥當(dāng)?shù)捏w系反思，而只是交給了學(xué)生一個(gè)解決問題的方法。簡言之，這種方法交給了學(xué)生一個(gè)具體的技藝，但卻沒有養(yǎng)成學(xué)生對(duì)法律的體系性思維方式。