序論：寫(xiě)作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇教育法律關(guān)系產(chǎn)生的前提范文，愿它們成為您寫(xiě)作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

[論文關(guān)鍵詞]大學(xué)生權(quán)利 司法保護(hù)

近幾年來(lái)。高校侵犯學(xué)生權(quán)益現(xiàn)象屢見(jiàn)報(bào)端，學(xué)生狀告母校的訴案也頻頻發(fā)生。究其原因，與高校管理理念陳舊，對(duì)學(xué)生權(quán)利保護(hù)重視不夠，以及整個(gè)教育法治化進(jìn)程落后不無(wú)關(guān)系。大學(xué)生是高校的重要主體．其權(quán)利保護(hù)是實(shí)現(xiàn)依法治校，構(gòu)建和諧校園的重要前提。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)用法治的理念和法律思維的理性，依照法律法規(guī)的要求，通過(guò)建立和完善必要的制度和程序，切實(shí)保障和維護(hù)大學(xué)生這一特殊群體的各種正當(dāng)權(quán)益。

一、大學(xué)生權(quán)利解析

(一)大學(xué)生權(quán)利的主要內(nèi)容。本文探討的大學(xué)生權(quán)利，是指取得高等學(xué)校學(xué)籍的在校學(xué)生能夠按照自己的意志以作為或不作為的方式，以及要求他人相應(yīng)不作出或作出一定行為的方式實(shí)現(xiàn)一定利益的許可和保障。我國(guó)憲法和教育法律對(duì)大學(xué)生享有的權(quán)利作出了規(guī)定。憲法第四十六條規(guī)定，我國(guó)公民有受教育的權(quán)利，有在品德、智力、體質(zhì)等各方面獲得全面發(fā)展的權(quán)利。我國(guó)《教育法》《高等教育法》《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》在授予高等學(xué)校管理權(quán)力的同時(shí)也規(guī)定了大學(xué)生的權(quán)利。

《教育法》第四十二條規(guī)定：“受教育者享有下列權(quán)利：(一)參加教育教學(xué)計(jì)劃安排的各種活動(dòng)，使用教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備、圖書(shū)資料；(二)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定獲得獎(jiǎng)學(xué)金、貸學(xué)金、助學(xué)金：(三)在學(xué)業(yè)成績(jī)和品行上獲得公正評(píng)價(jià)，完成規(guī)定的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)；(四)對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門(mén)提出申訴．對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟；(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。”《高等教育法》規(guī)定了高等學(xué)校的學(xué)生享有的其他一些權(quán)利．第五十三條明確規(guī)定：“高等學(xué)校學(xué)生的合法權(quán)益，受法律保護(hù)”。原國(guó)家教委的規(guī)章《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》具體規(guī)定了高等學(xué)校的學(xué)生有轉(zhuǎn)學(xué)、轉(zhuǎn)系、停學(xué)和退學(xué)的權(quán)利，有參加社團(tuán)、創(chuàng)辦校內(nèi)刊物的權(quán)利。有按照法律規(guī)定程序舉行游行、示威活動(dòng)的權(quán)利等權(quán)利；第三十五條規(guī)定：“具有學(xué)籍的學(xué)生，德、智、體合格，學(xué)完或提前學(xué)完教學(xué)計(jì)劃規(guī)定的全部課程，考核及格或修滿(mǎn)規(guī)定的學(xué)分。準(zhǔn)予畢業(yè)，發(fā)給畢業(yè)證書(shū)。本科生按照《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》規(guī)定的條件授予學(xué)士學(xué)位”；第五十一條和第六十四條規(guī)定：“學(xué)生對(duì)學(xué)校給予的處分允許本人申訴、申辯和保留不同意見(jiàn)的權(quán)利”：“學(xué)生對(duì)有切身利益的問(wèn)題，有通過(guò)正常渠道積極向?qū)W校和當(dāng)?shù)卣从车臋?quán)利”等。這些規(guī)定，正是大學(xué)生權(quán)利的法律依據(jù)。

(二)侵害大學(xué)生權(quán)利行為的種類(lèi)。大學(xué)生權(quán)利受侵害突出表現(xiàn)在高校管理中對(duì)學(xué)生的侵權(quán)，主要有以下幾個(gè)方面：

一是侵犯學(xué)生的受教育權(quán)。“所謂受教育權(quán)是指受教育主體公平、公正地普遍享有各種類(lèi)型和各種形式教育的權(quán)利?！蔽覈?guó)公民的受教育權(quán)受憲法和法律保護(hù)，《憲法》第四十六規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，《教育法》第九條規(guī)定：“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等．依法享有平等的受教育機(jī)會(huì)?！钡诂F(xiàn)實(shí)中，全國(guó)統(tǒng)一高考，不統(tǒng)一的錄取分?jǐn)?shù)線(xiàn)，造成不同地區(qū)考生入學(xué)的不平等。

二是侵犯學(xué)生名譽(yù)權(quán)。學(xué)生名譽(yù)權(quán)是學(xué)生依法享有的名譽(yù)不受侵害的權(quán)利．學(xué)生名譽(yù)關(guān)系到其在學(xué)校的地位、人格尊嚴(yán)以及老師和同學(xué)對(duì)他的信賴(lài)程度。法律保護(hù)學(xué)生的名譽(yù)權(quán)。但是，高校在管理工作中，將學(xué)生考試成績(jī)公之于眾．將對(duì)學(xué)生的處分決定公開(kāi)張貼，這些都可能構(gòu)成了對(duì)學(xué)生名譽(yù)權(quán)的侵犯，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》指出：“對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書(shū)面、口頭形式宣揚(yáng)他人的隱私、致使他人名譽(yù)受到損害的。按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理?！?/p>

三是侵犯學(xué)生財(cái)產(chǎn)權(quán)。與其他公民一樣。學(xué)生依法享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，但一些高校以各種借口侵犯學(xué)生財(cái)產(chǎn)權(quán)。如有些學(xué)校以學(xué)生自己保管財(cái)物不安全為由．在未經(jīng)學(xué)生同意的情況下代其保管：有些學(xué)校甚至為了謀取利益擅自動(dòng)用學(xué)生財(cái)產(chǎn)如獎(jiǎng)學(xué)金、助學(xué)金等：還有些學(xué)校沒(méi)有經(jīng)過(guò)權(quán)威部門(mén)的同意而向?qū)W生“亂收費(fèi)”或提高為學(xué)生提供的生活用品的價(jià)格。

四是侵犯學(xué)生公正評(píng)價(jià)權(quán)。學(xué)生在教育教學(xué)過(guò)程中，享有要求教師、學(xué)校對(duì)自己的學(xué)業(yè)成績(jī)和品行進(jìn)行公正評(píng)價(jià)并客觀真實(shí)地記錄在成績(jī)檔案中，在完成相應(yīng)的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的權(quán)利。

二、保護(hù)大學(xué)生權(quán)利的法理基礎(chǔ)

根據(jù)“有權(quán)利必救濟(jì)”的法律理念，對(duì)于受侵害的大學(xué)生權(quán)利理應(yīng)受到司法保護(hù)，司法是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后屏障。而實(shí)施司法救濟(jì)的前提是必須首先厘清高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)。

(一)特別權(quán)力關(guān)系。對(duì)我國(guó)高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)界大都認(rèn)為應(yīng)屬于公法人內(nèi)部的“特別權(quán)力關(guān)系”。秦惠民教授以“特別權(quán)力關(guān)系”理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為“高校與學(xué)生之間是一種復(fù)雜結(jié)構(gòu)的法律關(guān)系，其中既包括隸屬型法律關(guān)系，又包括平權(quán)型法律關(guān)系。但隸屬型法律關(guān)系，即法律關(guān)系主體雙方的法律地位不平等是其主要特點(diǎn)。在這種法律關(guān)系中，主體雙方的權(quán)利義務(wù)不完全對(duì)等?！蔽覈?guó)

(二)外部行政法律關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，高校代表國(guó)家為社會(huì)提供公共教育，其對(duì)學(xué)生的管理是為了國(guó)家和社會(huì)公共利益，而并非為了高校自身的利益，其所行使的管理權(quán)具有公法性質(zhì)。同時(shí)，高校與學(xué)生法律地位具有明顯的不平等性。因此，普通高校與學(xué)生之間的關(guān)系為外部行政法律關(guān)系。而公法性質(zhì)的關(guān)系是要有法律的監(jiān)督，須接受司法審查。我國(guó)高校作為法律法規(guī)授權(quán)的行政主體，與學(xué)生之間的行政法律關(guān)系在客觀上有其特殊性。我國(guó)的行政法沿襲特別權(quán)力關(guān)系理論，根據(jù)本國(guó)實(shí)際情況創(chuàng)設(shè)了“內(nèi)部行政法律關(guān)系”這一概念，內(nèi)部行政法律關(guān)系實(shí)際上就是將高校與學(xué)生的關(guān)系定位為“權(quán)力與服從”，使得高校成為法律不能觸及的“國(guó)中之國(guó)”。不利于維護(hù)學(xué)生的合法權(quán)利。外部行政法律關(guān)系的觀點(diǎn)便于司法審查高校的管理行為．但是不利于保護(hù)高校教育必需的自主性管理權(quán)。

(三)民事法律關(guān)系。普通高校和學(xué)生首先分別作為法人和公民而存在，他們作為平等的民事主體享有財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利。并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。這種法律關(guān)系．在法理上雙方法律地位是平等的，屬于私法性質(zhì)。主要屬于民法的調(diào)整范圍。根據(jù)我國(guó)民法通則規(guī)定，民事主體的法律地位平等，從民事法律關(guān)系講。雙方必須平等履行各自義務(wù)。但是在我國(guó)普通高校特殊的環(huán)境下，民事關(guān)系的雙方，實(shí)際地位并不對(duì)等，高校與學(xué)生之間的服務(wù)合同，明顯屬于“格式合同”的性質(zhì)，學(xué)生處于被動(dòng)接受學(xué)校規(guī)定的狀態(tài)，這使得高校民事法律關(guān)系行政化、權(quán)力化成為一個(gè)比較突出的問(wèn)題。民事法律關(guān)系從表面上強(qiáng)調(diào)了高校與學(xué)生的平等關(guān)系，推崇意思自治、契約自由。但是從實(shí)際情況來(lái)看，這實(shí)際上是以一種理論上的平等掩蓋了實(shí)際上的不平等，就是將一種行政管理關(guān)系說(shuō)成民事關(guān)系。單純地把高校與學(xué)生的法律關(guān)系認(rèn)定是民事法律關(guān)系。還是不利于保護(hù)學(xué)生合法權(quán)利。

(四)教育契約關(guān)系。高校與學(xué)生的法律關(guān)系能否用教育契約的觀念來(lái)認(rèn)識(shí)，尚存爭(zhēng)議。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)用教育契約的理論重新構(gòu)建公立學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。認(rèn)為高校是從事公共服務(wù)事業(yè)的法人，高校與學(xué)生是建立在平等、自愿基礎(chǔ)上的提供服務(wù)和接受服務(wù)的法律關(guān)系，二者之間是一種對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在教育契約關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)高校與學(xué)生的法律地位平等，把高校和學(xué)生作為兩個(gè)平等獨(dú)立的主體，而不是一方服從另一方權(quán)力約束的關(guān)系。

綜上學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴．筆者概括為兩種不同的觀點(diǎn)：一是將高校與學(xué)生的法律關(guān)系視為支配與隸屬的關(guān)系，維護(hù)學(xué)校管理的權(quán)威性，但也有條件地承認(rèn)法律對(duì)學(xué)校權(quán)力的制約，即當(dāng)學(xué)校的行為對(duì)學(xué)生的前途產(chǎn)生重大影響時(shí)，學(xué)生可以就受到侵害了的權(quán)利訴諸法律。二是將高校與學(xué)生的法律關(guān)系視為平等的關(guān)系，重視對(duì)學(xué)生人權(quán)的尊重與保護(hù)，將學(xué)校的管理行為納入司法審查的范圍之內(nèi)，充分保障學(xué)校管理行為的合法性?？梢哉f(shuō)，兩者理論各有利弊，但有一點(diǎn)是共同的，就是都承認(rèn)學(xué)生享有司法救濟(jì)的權(quán)利。

三、大學(xué)生權(quán)利司法救濟(jì)的途徑

對(duì)大學(xué)生權(quán)利的司法救濟(jì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)對(duì)不同類(lèi)型的侵害行為采取相應(yīng)的救濟(jì)手段予以救濟(jì)。救濟(jì)手段主要有行政救濟(jì)、民事救濟(jì)和憲法救濟(jì)。行政訴訟救濟(jì)主要針對(duì)處于特別權(quán)力關(guān)系中受到侵害的大學(xué)生權(quán)利；民事訴訟適用于平權(quán)性關(guān)系中受到侵害的大學(xué)生權(quán)利；憲法訴訟救濟(jì)作為一種特殊的救濟(jì)形式，是以上兩種救濟(jì)手段的有益補(bǔ)充，主要針對(duì)那些通過(guò)一般法律和手段無(wú)法得到救濟(jì)的遭到侵害的受教育權(quán)利施以特殊的法律援助。以下就具體的救濟(jì)方式予以一一闡述：

(一)大學(xué)生權(quán)利的行政訴訟救濟(jì)。行政訴訟是行政管理相對(duì)人．公民、法人或其他組織認(rèn)為作為行政主體的行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織所實(shí)施的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益．依法向人民法院對(duì)被訴行為的合法性進(jìn)行審查，并依法作出裁決的活動(dòng)。大學(xué)生權(quán)利能否通過(guò)行政訴訟取決于被告主體是否適格。在訴訟主體適格方面阻礙最大的當(dāng)屬公立高校能否成為行政訴訟的被告。受傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論影響．學(xué)校和學(xué)生之間的特別行政關(guān)系不能尋求司法救濟(jì)．最多只能尋求內(nèi)部申訴渠道予以解決。但隨著特別關(guān)系理論的發(fā)展以及實(shí)行特別關(guān)系理論國(guó)家司法實(shí)踐中成功嘗試的影響。我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)和做法也逐步趨同．公立高等院校作為公務(wù)法人的一種已經(jīng)被公認(rèn)為行政訴訟的適格被告，特別是2001年3月8日若干問(wèn)題的解釋>第l條明確將行政訴訟法被告從行政機(jī)關(guān)擴(kuò)大到“具有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織”。使學(xué)校等具有行政管理職權(quán)的法律法規(guī)授權(quán)組織被確定為法定行政訴訟的適當(dāng)被告。

篇(2)

論文摘要：中國(guó)的高等教育正在發(fā)生深刻變化，在此背景下，運(yùn)用法律的觀點(diǎn)分析了我國(guó)高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)定位，并且就此問(wèn)題提出了幾點(diǎn)思考，以期能夠?yàn)楦咝５膶W(xué)生管理工作提供幫助。

隨著高等學(xué)校教育教學(xué)改革的深入開(kāi)展，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系也在很多方面發(fā)生了深刻的變化，許多新現(xiàn)象和新問(wèn)題隨之出現(xiàn)；高等學(xué)校的教育管理權(quán)與學(xué)生的個(gè)人利益之間發(fā)生了碰撞，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系呈現(xiàn)出復(fù)雜性的特點(diǎn)，這就決定了我們對(duì)其進(jìn)行重新思考和定位的必要性。從法律的觀點(diǎn)出發(fā)分析高等學(xué)校和其學(xué)生之間的法律關(guān)系，以保證高等學(xué)校正常的運(yùn)行秩序和學(xué)生良好的成長(zhǎng)環(huán)境，是值得認(rèn)真思考和研究的課題。

一、有關(guān)高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系諸學(xué)說(shuō)

1.關(guān)于公立高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說(shuō)

代表理論有特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說(shuō)和憲法論。

（1）特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說(shuō)。特別權(quán)力關(guān)系說(shuō)最初來(lái)源于德意志中古時(shí)期領(lǐng)主與家臣之間的關(guān)系，后來(lái)德國(guó)學(xué)者發(fā)展了此理論。特別權(quán)力關(guān)系指國(guó)家和公民之間的一種特殊、緊密的關(guān)系，這種學(xué)說(shuō)運(yùn)用于高等學(xué)校的教育領(lǐng)域，其實(shí)質(zhì)是：高等學(xué)校按照教育法律法規(guī)在對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)是以公法主體的身份而出現(xiàn)的，高等學(xué)校按照國(guó)家賦予的權(quán)力和職能，向?qū)W生提供教育方面的服務(wù)并進(jìn)行教育管理，而學(xué)生對(duì)此種管理則負(fù)有服從和容忍的義務(wù)。高等學(xué)校與其學(xué)生之間的這種管理和服從的關(guān)系就叫做特別權(quán)力關(guān)系，它在本質(zhì)上應(yīng)該屬于行政法律關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系體現(xiàn)了國(guó)家運(yùn)用公共權(quán)力對(duì)教育實(shí)施直接控制的教育理念，它強(qiáng)調(diào)學(xué)生對(duì)所在學(xué)校也就是對(duì)國(guó)家的高度服從關(guān)系。自二戰(zhàn)以后世界各國(guó)逐步形成保障國(guó)民受教育權(quán)利的教育理念，在高等學(xué)校管理中逐漸主張強(qiáng)調(diào)對(duì)于學(xué)生基本權(quán)利和利益的保護(hù)，而限制國(guó)家對(duì)于教育過(guò)多的直接干預(yù)。因此這一學(xué)說(shuō)逐漸受到德國(guó)及其他大陸法系國(guó)家如日本學(xué)者的批判。

（2）憲法論。依據(jù)憲法論，公立的高等院校在性質(zhì)上被認(rèn)定為政府機(jī)構(gòu)的一類(lèi)，那么高等學(xué)校和學(xué)生之間的法律關(guān)系自然應(yīng)當(dāng)適用憲法規(guī)定的給予公民的基本權(quán)益關(guān)系，學(xué)生作為公民，他們的基本權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到憲法的保護(hù)。憲法論的實(shí)質(zhì)是：高等學(xué)校在處理和處分學(xué)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)保證憲法規(guī)定的公民的各項(xiàng)基本權(quán)利能夠得以實(shí)現(xiàn)。如果要?jiǎng)儕Z這些基本權(quán)利，則必須履行法定的正當(dāng)程序，而一旦未經(jīng)過(guò)法定的正當(dāng)程序，那些基本權(quán)利受到了侵害的學(xué)生就可以訴諸法律尋求救濟(jì)與保護(hù)。比如在美國(guó)，《美國(guó)聯(lián)邦憲法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各項(xiàng)基本權(quán)利得到保護(hù)而免受政府和其他機(jī)構(gòu)的侵害，這些特定的程序當(dāng)然也適用于州立大學(xué)和學(xué)院與其學(xué)生之間的法律關(guān)系。

2.關(guān)于私立高等教育機(jī)構(gòu)與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說(shuō)

（1）契約關(guān)系學(xué)說(shuō)。按照前述傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說(shuō)，高等學(xué)校在某種程度上已經(jīng)成為脫離法制的樂(lè)園。因此在20世紀(jì)60年代，契約關(guān)系學(xué)說(shuō)應(yīng)運(yùn)而生。此理論認(rèn)為，高等教育關(guān)系應(yīng)當(dāng)完全脫離強(qiáng)制的權(quán)力作用和影響，應(yīng)當(dāng)完全擺脫行政法律關(guān)系而成為民法上平等的契約關(guān)系。高等學(xué)校與學(xué)生雙方的法律地位應(yīng)該是平等的，雙方按照各自的目的締結(jié)教育合同?！敖處煟ù韺W(xué)校）與學(xué)生不僅僅是教育者與受教育者的關(guān)系，而且是一種消費(fèi)與被消費(fèi)的合同關(guān)系”，高等學(xué)校與其學(xué)生雙方之間法律關(guān)系的依據(jù)是契約（合同），雙方通過(guò)契約來(lái)確定彼此的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

（2）自治關(guān)系學(xué)說(shuō)。歐洲大學(xué)自中世紀(jì)開(kāi)始就有自治的傳統(tǒng)，高校幾乎不受政府的控制和指導(dǎo)。在這種背景下，大學(xué)的地位類(lèi)似于行業(yè)協(xié)會(huì)，是一個(gè)知識(shí)共同體，其內(nèi)部糾紛大都在自治的框架下予以解決。自治關(guān)系學(xué)說(shuō)認(rèn)為：高校的師生不僅是一個(gè)抽象的知識(shí)共同體，更是在觀念、職業(yè)、社會(huì)地位和信譽(yù)等各方面綜合的一個(gè)利益共同體。因此，大學(xué)生們動(dòng)輒就把母校起訴到法院，是對(duì)傳統(tǒng)文化價(jià)值的一種傷害。學(xué)生與其學(xué)校之間的糾紛應(yīng)當(dāng)“筆墨官司筆墨打”，也就是在大學(xué)內(nèi)部通過(guò)申訴的方式來(lái)加以解決，而不應(yīng)當(dāng)輕易訴諸法院。世俗權(quán)力對(duì)大學(xué)內(nèi)部裁判權(quán)的容納，也是對(duì)大學(xué)理想的一種尊重。

綜上所述，對(duì)于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系，理論上存在著傳統(tǒng)的特別權(quán)力學(xué)說(shuō)，其他學(xué)說(shuō)都是在其基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行發(fā)展和修正所產(chǎn)生的，這些發(fā)展和修正的目的主要在于減少政府對(duì)于高等教育過(guò)多的直接干預(yù)，弱化高等教育的公權(quán)力色彩，以更好地適應(yīng)現(xiàn)代教育更新發(fā)展和教育實(shí)踐的要求。

二、我國(guó)高等學(xué)校和學(xué)生的法律關(guān)系性質(zhì)分析

我國(guó)的高等教育法律制度隨著《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法規(guī)的出臺(tái)而基本確立，并且逐步得以完善。但是對(duì)于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問(wèn)題，在立法上并沒(méi)有任何具體明確的結(jié)論和規(guī)定，從而使立法與司法實(shí)踐的需求之間還存在著脫節(jié)，立法上顯示出一定的滯后性。從現(xiàn)實(shí)情況看，特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說(shuō)對(duì)于我國(guó)教育司法制度的影響很深，學(xué)校與學(xué)生二者的關(guān)系比較符合特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說(shuō)，高等學(xué)校對(duì)于學(xué)生偏重于管理和約束，而對(duì)于其權(quán)益的保障和救濟(jì)方面相對(duì)則比較薄弱。雖然如此，這一學(xué)說(shuō)又并不完全符合我國(guó)目前高等學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的現(xiàn)實(shí)。筆者認(rèn)為，目前我國(guó)高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)并不是單一的，而是表現(xiàn)為公法與私法的混合，行政法、合同法與團(tuán)體自治法的交織，因而帶有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。具體來(lái)講，我們要具體情況具體分析，不能統(tǒng)一而論。目前我國(guó)高等學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理事項(xiàng)雖然很多，但是事實(shí)上可以區(qū)分為國(guó)家干預(yù)和不干預(yù)兩個(gè)大的方面。相應(yīng)地，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，分別認(rèn)定：國(guó)家干預(yù)的領(lǐng)域具有公權(quán)力的色彩，因此這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的高等教育法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系的性質(zhì)；而在國(guó)家不予干預(yù)的領(lǐng)域，則為高校自治和契約自由留下了空間。

具體來(lái)講，我國(guó)高校與學(xué)生的法律關(guān)系，從性質(zhì)上可分為如下三類(lèi)。

1.行政法律關(guān)系

筆者認(rèn)為，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系首先表現(xiàn)為行政法律關(guān)系的性質(zhì)。在涉及可能會(huì)影響到學(xué)生將來(lái)的生存和工作這樣的基本權(quán)利方面的事項(xiàng)，如學(xué)籍的得失、學(xué)位的授予等，應(yīng)該由法律進(jìn)行解釋和規(guī)定。也就是說(shuō)，高等學(xué)校對(duì)于其學(xué)生的學(xué)籍、學(xué)歷和學(xué)位等方面事項(xiàng)的管理權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?guó)家法律、法規(guī)的授權(quán)才能行使，高校應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家的法律法規(guī)，代表國(guó)家或者說(shuō)接受?chē)?guó)家的委托從事這些事項(xiàng)的管理活動(dòng)。

這種行政法律關(guān)系雙方主體的地位是不平等的，它是一種縱向關(guān)系，強(qiáng)調(diào)管理與服從的關(guān)系。高等學(xué)校屬于行政法中規(guī)定的“法律、法規(guī)授權(quán)組織”，在從事上述事項(xiàng)的活動(dòng)時(shí)是以行政主體的身份出現(xiàn)的，其管理活動(dòng)涉及到“公權(quán)力”的運(yùn)用。如《教育法》第28條規(guī)定的招生權(quán)，學(xué)籍管理、獎(jiǎng)勵(lì)、處分權(quán)，頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)權(quán)等，具有明顯的單方意志和強(qiáng)制性，符合行政權(quán)力的主要特征。《高等教育法》、《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《高等學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定》等法規(guī)和規(guī)章也有類(lèi)似規(guī)定。北京大學(xué)學(xué)生劉燕文為獲得博士學(xué)位將母校告上法院，以及北京科技大學(xué)學(xué)生田永狀告母校拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證兩個(gè)司法案件，在司法實(shí)踐上確立了高等學(xué)校從事學(xué)籍管理活動(dòng)的行政行為性質(zhì)?？梢钥闯觯谖覈?guó)現(xiàn)行的教育立法中，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)學(xué)校管理權(quán)力的嚴(yán)格控制，并以此作為鮮明的特色。

2.內(nèi)部自治的關(guān)系

高等學(xué)校對(duì)其某些內(nèi)部事項(xiàng)進(jìn)行自主管理，這既反映了大學(xué)古老的傳統(tǒng)和理想，同時(shí)也反映了當(dāng)前高等教育管理民主化和科學(xué)化發(fā)展的客觀要求。通過(guò)制定學(xué)校章程，明確地賦予高等學(xué)校對(duì)某些內(nèi)部事項(xiàng)進(jìn)行自主管理的權(quán)力，能夠有效提升高等學(xué)校的活力與競(jìng)爭(zhēng)力。如我國(guó)《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校按照章程進(jìn)行自主管理，對(duì)于受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分，對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)；《高等教育法》第11條和第四章也有類(lèi)似的規(guī)定。這說(shuō)明，在一些對(duì)于學(xué)生的基本權(quán)益影響不大的方面，如住宿管理等，可以允許高等學(xué)校進(jìn)行自行管理。這些權(quán)力與學(xué)生有密切的聯(lián)系，也是高等學(xué)校教育自由和管理自主的表現(xiàn)。當(dāng)然，我國(guó)高校管理過(guò)程中的這些自主管理的權(quán)力與傳統(tǒng)的大學(xué)自治還有一定的距離。傳統(tǒng)的大學(xué)自治意味著大學(xué)是一個(gè)保障它的教師和學(xué)生免受世俗權(quán)力迫害的自治性質(zhì)的團(tuán)體，而且它首先是一個(gè)學(xué)生的而非教師的法律上的社團(tuán)。而我國(guó)高校的自主管理權(quán)則主要指的是高校相對(duì)于國(guó)家和政府而言所享有的管理自主權(quán)力，其基本缺陷是作為學(xué)生而言，他們的基本利益可能會(huì)得不到適當(dāng)方式的表達(dá)，這也是近年來(lái)頻繁出現(xiàn)高校學(xué)生對(duì)母校訴訟案件的主要原因之一。

3.具有服務(wù)合同性質(zhì)的民事法律關(guān)系

從20世紀(jì)90年代中后期以來(lái)，我國(guó)高等教育逐步提高了學(xué)費(fèi)在學(xué)生教育培養(yǎng)成本中的比率，逐步擴(kuò)大了家庭在學(xué)生教育成本中分擔(dān)的份額，同時(shí)，民辦高等教育的崛起，國(guó)有民辦二級(jí)學(xué)院、公立大學(xué)民營(yíng)化等辦學(xué)模式的涌現(xiàn)，表明高等學(xué)校與其學(xué)生之間已經(jīng)逐步建立起平等、雙向、自愿的教育合同關(guān)系。筆者認(rèn)為，這種關(guān)系在本質(zhì)上應(yīng)該屬于民事領(lǐng)域的法律關(guān)系，在法理上雙方的法律地位是平等的。其基本表現(xiàn)是：作為合同其中一方的學(xué)生自費(fèi)上學(xué)，自己花錢(qián)投資于教育，購(gòu)買(mǎi)教育服務(wù)，他們有權(quán)根據(jù)自己的需要和滿(mǎn)意度來(lái)選擇學(xué)校和教育內(nèi)容，甚至選擇某位教師；與之相對(duì)應(yīng)的是，合同的另外一方——學(xué)校收取學(xué)費(fèi)和其他教育費(fèi)用，有義務(wù)按照國(guó)家的教育標(biāo)準(zhǔn)和自己對(duì)學(xué)習(xí)者的承諾來(lái)提供合格的教育服務(wù)。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，有關(guān)法律制度的建立健全為這種教育合同關(guān)系提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。如按照我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，高等學(xué)校在性質(zhì)上屬于事業(yè)單位法人，在與其他民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)形成平等的民事法律關(guān)系。另外，根據(jù)《教育法》第42條第四項(xiàng)和第81條的規(guī)定，如果學(xué)校侵犯了學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)益，則學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這些法律規(guī)定，為司法實(shí)踐中處理這類(lèi)案件提供了法律依據(jù)。

三、合理界定高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的思考和建議

合理定位我國(guó)高校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問(wèn)題既是完善高等教育立法的基本前提，又是促進(jìn)我國(guó)高等教育管理科學(xué)化發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。解決這個(gè)問(wèn)題，既應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代高等教育發(fā)展的先進(jìn)理念，同時(shí)又應(yīng)以我國(guó)目前實(shí)際作為基礎(chǔ)；既要著力解決司法實(shí)踐中突出問(wèn)題和矛盾，同時(shí)又要照顧到我國(guó)高等教育長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展問(wèn)題，做到在立法上不斷完善，以改變立法滯后于司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，在我國(guó)，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)通過(guò)以下方式來(lái)進(jìn)行定位。

1.正確區(qū)別高等學(xué)校與其學(xué)生之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系，合理定位不同種類(lèi)法律關(guān)系

在我國(guó)現(xiàn)行的立法和司法實(shí)踐中，對(duì)于高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的認(rèn)定方式在一定程度上反映了兩者之間法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀況，厘清了復(fù)雜的校生關(guān)系。但是，在司法實(shí)踐中還是應(yīng)當(dāng)特別注意防止混淆民事法律關(guān)系和教育管理關(guān)系兩種關(guān)系之間的界限。如上分析，高等學(xué)校與其學(xué)生之間確實(shí)存在著平等的民事合同法律關(guān)系，但筆者認(rèn)為，這并不是校生之間法律關(guān)系的全部?jī)?nèi)容，也并不是兩者之間法律關(guān)系的主要部分，實(shí)際上，雙方之間法律關(guān)系的主要部分應(yīng)當(dāng)是直接與學(xué)校教育管理職能的行使以及與學(xué)生的受教育權(quán)相聯(lián)系的教育行政管理關(guān)系，而對(duì)后者在性質(zhì)上的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對(duì)雙方法律關(guān)系認(rèn)定的主要部分。

2.在立法上完善學(xué)校與學(xué)生之間教育管理關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定

教育管理權(quán)具有行政權(quán)的特征，從其本質(zhì)上來(lái)講應(yīng)當(dāng)屬于行政權(quán)力，體現(xiàn)著國(guó)家的意志，學(xué)校對(duì)于學(xué)生來(lái)講具有較高的、居于主導(dǎo)性的地位，但是它又不同于一般的行政管理權(quán)，而應(yīng)屬于一種特別的行政管理權(quán)。筆者認(rèn)為，教育管理行為具有較強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性和復(fù)雜性，這就決定了學(xué)校在實(shí)施這種教育管理行為時(shí)，不可能像一般行政權(quán)力那樣完全運(yùn)用依法行政的基本原則，也不應(yīng)當(dāng)把學(xué)校所從事的全部教育管理行為納入到行政訴訟的受案范圍。某些校生糾紛不應(yīng)當(dāng)訴諸法律，而應(yīng)當(dāng)通過(guò)學(xué)校內(nèi)部的糾紛解決機(jī)制來(lái)解決。例如在美國(guó)的司法實(shí)踐中，聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，學(xué)校在對(duì)于學(xué)生自身的物品進(jìn)行搜查時(shí)，“只是合理的懷疑，只要是搜查的范圍當(dāng)時(shí)的情景相匹配，只要搜查的行為相對(duì)于學(xué)生的年齡性別和違規(guī)性質(zhì)，不具有過(guò)度的進(jìn)攻性，這種管理行為就是不侵犯學(xué)生隱私權(quán)的，沒(méi)有破壞學(xué)生對(duì)隱私的合理預(yù)期”。此外，在美國(guó)法律中，在一般刑事案件中普遍適用的搜查前出示搜查令的程序性做法在學(xué)校內(nèi)部范圍內(nèi)也是不適用的，這些規(guī)定使學(xué)校對(duì)于學(xué)生的具體管理行為可以更具有彈性。

當(dāng)然，考慮到學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益，學(xué)校在實(shí)施教育管理活動(dòng)過(guò)程中并不能違反國(guó)家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)注意防止因?yàn)椴扇〗逃芾砘顒?dòng)不當(dāng)而給學(xué)生的合法權(quán)利造成不應(yīng)有的損害。學(xué)校在處理學(xué)生權(quán)利與學(xué)校利益的矛盾事件中，應(yīng)做到公開(kāi)、公正、合法，避免不當(dāng)行為特別是不合理搜查、侮辱、體罰等行為，還應(yīng)給予學(xué)生知情、異議和申訴的權(quán)利。這樣，把教育管理活動(dòng)關(guān)系定性為行政管理關(guān)系不但不會(huì)侵害學(xué)生的合法權(quán)利，反而更有利于保護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益。當(dāng)校生雙方發(fā)生法律糾紛時(shí)，學(xué)生可以通過(guò)提起行政訴訟的方式來(lái)救濟(jì)自己的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益，而行政訴訟法中的訴訟原則、證據(jù)規(guī)則等與民事訴訟相比，能為處于弱勢(shì)群體地位的學(xué)生提供更有效、更全面的保護(hù)和救濟(jì)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)于高等學(xué)校與學(xué)生之間的這一法律關(guān)系在名稱(chēng)上仍應(yīng)稱(chēng)其為教育管理關(guān)系更為適宜。在立法上進(jìn)一步清晰界定高校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系并逐步完善相關(guān)的配套法律制度是非常關(guān)鍵的問(wèn)題，從立法的層面上合理定位這一關(guān)系是切實(shí)提高我國(guó)高等教育管理水平和實(shí)現(xiàn)高等教育理念不斷更新、推動(dòng)教育實(shí)踐不斷向前發(fā)展的重要舉措。

四、結(jié)語(yǔ)

本文所探討的僅僅是我國(guó)目前高等學(xué)校與其學(xué)生雙方主體之間法律關(guān)系中的一部分，在我國(guó)教育法制體系逐步完善的過(guò)程中，高等教育法律關(guān)系急需明確界定和完善運(yùn)作規(guī)范，立法相對(duì)于司法實(shí)踐的滯后情況還需要隨著立法的深入而逐步改善。

參考文獻(xiàn)：

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篇(3)

1.三大利益主體的法律關(guān)系

1.1高校與教師之間的法律關(guān)系

在社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展的大背景下，高校與教師之間的法律關(guān)系已出現(xiàn)了質(zhì)的改變。在過(guò)去，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的學(xué)校擁有著尤其有限的自主權(quán)，任命制下的教育行政法律關(guān)系是該時(shí)期高校與教師之間的關(guān)系。但是隨著對(duì)教育體制的深化改革，政府對(duì)高校教育活動(dòng)的管制呈逐漸放寬的趨勢(shì)。于1993年頒布的《教師法》中明確規(guī)定了學(xué)校應(yīng)逐步實(shí)行聘任制，且學(xué)校與教師應(yīng)在雙方地位平等的前提下進(jìn)行聘任工作。此項(xiàng)法規(guī)體現(xiàn)了高校與教師之間的關(guān)系在聘任制下是教育民事法律關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條中指出當(dāng)事業(yè)單位與工作人員由于聘任的相關(guān)事宜產(chǎn)生糾紛或矛盾時(shí)可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》的規(guī)定進(jìn)行處理。因此從該視角看這種聘任與被聘任的關(guān)系亦是勞動(dòng)合同的關(guān)系，也是傳統(tǒng)意義上的雇傭關(guān)系。

1.2高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

1.2.1特別權(quán)力關(guān)系

高校與學(xué)生之間形成的“特別權(quán)力關(guān)系”是依據(jù)大陸法系公法學(xué)說(shuō)進(jìn)行定義的。我國(guó)《高等教育法》中有規(guī)定明確指出高校是履行特定職能的公法主體，其依法享有特定職能范圍內(nèi)的特別權(quán)力。而這種特別權(quán)力包括自定規(guī)章、自主判斷以及自主管理。在此基礎(chǔ)上生成的學(xué)校與學(xué)生之間的公法關(guān)系無(wú)論是強(qiáng)制形成的，還是由當(dāng)事人選擇的結(jié)果，權(quán)力主體擁有著概括的命令支配權(quán)力，相對(duì)方則有服從的義務(wù)。這種管理與服從關(guān)系，根據(jù)傳統(tǒng)的法學(xué)理論，法律對(duì)該關(guān)系不進(jìn)行調(diào)整和救濟(jì)。

1.2.2平權(quán)型法律關(guān)系

平權(quán)型法律關(guān)系，亦稱(chēng)民事法律關(guān)系，在高校與學(xué)生之間也w現(xiàn)著該關(guān)系。高校與學(xué)生在此法律關(guān)系均以民事主體的身份存在，雙方的意志是自由的，沒(méi)有強(qiáng)制與被強(qiáng)制的現(xiàn)象，雙方依法享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。因此在此關(guān)系下學(xué)校失去了在“特別權(quán)力關(guān)系”中擁有的概括支配、命令的權(quán)力，學(xué)生也無(wú)接受、容忍、服從的義務(wù)，例如學(xué)校因住宿費(fèi)及教材費(fèi)的收取等事項(xiàng)而與學(xué)生之間構(gòu)成的法律關(guān)系。

1.3 教師與學(xué)生之間的法律關(guān)系

1.3.1教育與被教育的關(guān)系

《教師法》明確了教師和學(xué)生間的法律關(guān)系無(wú)疑是教育與被教育的關(guān)系。《教師法》中有明確規(guī)定了教師的職業(yè)性質(zhì)是進(jìn)行教育教學(xué)的專(zhuān)業(yè)人員，教師的使命是教書(shū)育人，培養(yǎng)高素質(zhì)的社會(huì)主義建設(shè)者和接班人。該規(guī)定指出對(duì)于學(xué)生，教師擔(dān)負(fù)著教育教學(xué)的職責(zé)和具有進(jìn)行教育的義務(wù)。故教師的法定職責(zé)是在國(guó)家教育方針的指導(dǎo)下開(kāi)展教學(xué)活動(dòng)，對(duì)學(xué)生進(jìn)行教育。

1.3.2 管理與被管理的關(guān)系？

在教育教學(xué)活動(dòng)中，管理必不可少，科學(xué)的管理是教學(xué)活動(dòng)不條不紊進(jìn)行的保障，只有教學(xué)秩序正常才有可能實(shí)現(xiàn)教學(xué)的目的，保證教學(xué)的質(zhì)量，達(dá)到教育的標(biāo)準(zhǔn)。如《教師法》中指出教師有責(zé)任對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)和發(fā)展進(jìn)行指導(dǎo)，并且對(duì)學(xué)生的品行和學(xué)業(yè)成績(jī)進(jìn)行評(píng)定。可見(jiàn)教師對(duì)學(xué)生的管理亦是教師的法定職責(zé)，同時(shí)也是教育教學(xué)活動(dòng)中必不可少的一項(xiàng)內(nèi)容。

1.3.3 保護(hù)與被保護(hù)的關(guān)系

在教育教學(xué)活動(dòng)中，教師不僅擔(dān)負(fù)著教書(shū)育人和科學(xué)管理學(xué)生的職責(zé)，同時(shí)還必須維護(hù)學(xué)生的身心健康以及保護(hù)學(xué)生免受侵害。從而形成了教師與學(xué)生之間的又一法律關(guān)系，即保護(hù)與被保護(hù)的關(guān)系?！督逃ā分械谒氖臈l明確規(guī)定教育部門(mén)及學(xué)校應(yīng)依法保護(hù)學(xué)生的身心健康?！督處煼ā返诎藯l也指出教師有制止損害學(xué)生合法權(quán)益和有害學(xué)生健康成長(zhǎng)的行為的義務(wù)。教師對(duì)學(xué)生的保護(hù)，不僅是教師應(yīng)具備的職業(yè)道德，更是法律職責(zé)和義務(wù)。

1.3.4 相互尊重的平等關(guān)系

在教學(xué)活動(dòng)中教師主要是“教”和“師”的身份，“尊師重教”是我國(guó)歷來(lái)的傳統(tǒng)美德，但這并不代表教師具有高人一等的姿態(tài)，相反，教師應(yīng)該放下不該有的架子，明確自己與學(xué)生之間的關(guān)系，承擔(dān)起尊重學(xué)生、平等對(duì)待學(xué)生的法律義務(wù)。無(wú)論是對(duì)學(xué)生的教育，還是管理與保護(hù)，都是基于對(duì)學(xué)生人格尊重的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。這種相互尊重的平等關(guān)系，《教師法》第八條第四款作了明確闡釋。彼此尊重、平等相待既是法律對(duì)教師義務(wù)的規(guī)定，更是師德的具體體現(xiàn)。這種關(guān)系的下的師生亦師亦友，能夠讓師生之間敞開(kāi)心扉去溝通和交流，為教學(xué)活動(dòng)營(yíng)造一種良好的教與學(xué)的氛圍，從而收到良好的教學(xué)效果和教學(xué)質(zhì)量。

2.明確法律關(guān)系的必要性

模糊或者淡化法律關(guān)系直接導(dǎo)致法律關(guān)系中的三大利益主體高校、教師和學(xué)生難以認(rèn)清各自的權(quán)利和義務(wù)，忽視了各自所充當(dāng)?shù)慕巧徒巧珣?yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用，進(jìn)而引發(fā)教育教學(xué)活動(dòng)出現(xiàn)一系列的問(wèn)題，同時(shí)也是目前高等教育領(lǐng)域切實(shí)存在的問(wèn)題。如教學(xué)質(zhì)量下降，學(xué)生超負(fù)荷，高校學(xué)生就業(yè)難，教風(fēng)日下，學(xué)風(fēng)不正等問(wèn)題。因此三大利益主體明確法律關(guān)系迫在眉睫。

2.1厘清高校與教師的法律關(guān)系，組建高水平教師隊(duì)伍

高校與教師之間既存在聘任與被聘任的橫向法律關(guān)系，也具有管理與被管理的縱向法律關(guān)系。在這種關(guān)系當(dāng)中學(xué)校占主導(dǎo)地位，教師起關(guān)鍵作用。

篇(4)

關(guān)鍵詞：高校學(xué)生 高校管理 責(zé)任認(rèn)定

近年來(lái)，高校中傷害事故逐漸增多，嚴(yán)重的有去年震驚全國(guó)的云南大學(xué)馬加爵“2.23”兇殺案。在司法機(jī)關(guān)追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任、被害人家屬提出附帶民事賠償請(qǐng)示的同時(shí)，對(duì)發(fā)生在大學(xué)里、被害人與犯罪嫌疑人均為該高校學(xué)生的案件，作為該高校是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？這些問(wèn)題不僅是被害學(xué)生家屬要求學(xué)?；卮鸩⒔鉀Q的問(wèn)題，而且也是各高校、高校師生以及全社會(huì)共同關(guān)注的問(wèn)題，雖然國(guó)家教育部于2002年9月1日生效施行的《學(xué)生傷害事故處理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》對(duì)學(xué)生傷害事故處理作出了相關(guān)規(guī)定，但對(duì)大學(xué)、中學(xué)、小學(xué)沒(méi)有作分別規(guī)定，在適用過(guò)程中對(duì)高校學(xué)生傷亡事故中學(xué)校責(zé)任的認(rèn)定尤其是對(duì)高校不承擔(dān)法律責(zé)任的認(rèn)定還有待于具體分析研究。因此，本文將僅就高校學(xué)生傷亡事故中學(xué)校法律責(zé)任的認(rèn)定作如下具體問(wèn)題進(jìn)行分析探討。

一、高校與高校學(xué)生的法律關(guān)系

所謂高校學(xué)生，是指在高校注冊(cè)的具有學(xué)籍的大專(zhuān)生、本科生、碩士和博士研究生。高校是指前述學(xué)生就讀的國(guó)辦或民辦學(xué)校。對(duì)發(fā)生在高校學(xué)生的傷亡事故，人們必然會(huì)將其與該高校是否承擔(dān)責(zé)任聯(lián)系起來(lái)，高校與高校學(xué)生關(guān)系的定性直接決定了對(duì)發(fā)生學(xué)生傷亡事故高校是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的認(rèn)定。因此，首先我們應(yīng)清楚地界定高校與高校學(xué)生的法律關(guān)系。

在界定學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系上，有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)校與在校學(xué)生是一種監(jiān)護(hù)關(guān)系，將在校學(xué)生的人身傷害問(wèn)題適用于《民法通則》第133條的規(guī)定[1]。有學(xué)者認(rèn)為，未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人與學(xué)校之間實(shí)質(zhì)是一種委托教育管理關(guān)系，這種關(guān)系不能等同于或代替監(jiān)護(hù)關(guān)系[2]。也有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)生若為成年人，那么學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系完全是由雙方當(dāng)事人經(jīng)由平等協(xié)商自愿謫結(jié)的，這當(dāng)然是一種合同關(guān)系[3]。本人認(rèn)為高校與高校學(xué)生之間的法律關(guān)系是法定與約定相結(jié)合的教育管理關(guān)系，即高校履行對(duì)學(xué)生的教育與管理職責(zé)的特殊合同關(guān)系，即教育合同關(guān)系。他既不是監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系，也不是委托教育管理關(guān)系，也不同于一般民事合同關(guān)系。

高校與學(xué)生的關(guān)系不是監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護(hù)分法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)。法定監(jiān)護(hù)人即由法律直接規(guī)定的監(jiān)護(hù)人；指定監(jiān)護(hù)即對(duì)法定監(jiān)護(hù)有爭(zhēng)議的由未成年人的父母所在的單位或未成年人所在的居委會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。監(jiān)護(hù)人主要分為三類(lèi)，第一類(lèi)是近親屬；第二類(lèi)是近親屬以外關(guān)系密切的親屬或朋友；第三類(lèi)是有關(guān)單位和組織，如居委會(huì)、村委會(huì)和民政部門(mén)等。根據(jù)法律規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)主要是被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)其合法權(quán)益，約束被監(jiān)護(hù)人的行為等等。對(duì)未成年的學(xué)生而言，學(xué)校依法不是其監(jiān)護(hù)人；那么對(duì)高校學(xué)生來(lái)，高校當(dāng)然就更不是其監(jiān)護(hù)人。

高校與學(xué)生不是委托教育管理關(guān)系。委托教育管理關(guān)系是一種平等懂事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果承認(rèn)是委托教育管理關(guān)系，實(shí)際上就是確認(rèn)了學(xué)生監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移給學(xué)校。就我國(guó)目前而言，國(guó)辦高校與少數(shù)民辦高校，不信紙是公費(fèi)高校生或自費(fèi)高校生，他們與高校的法律關(guān)系不是委托人與被委托人關(guān)系。高校與學(xué)生之間的權(quán)利義務(wù)不能視為平等懂事主體之間的權(quán)利權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從《中華人民共和國(guó)教育法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《教育法》）第28條規(guī)定的九項(xiàng)權(quán)利來(lái)看，其中第2項(xiàng)規(guī)定，組織實(shí)施教育活動(dòng)；第4項(xiàng)規(guī)定，對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分。第29條規(guī)定了學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的6項(xiàng)義務(wù)。從這些規(guī)定中說(shuō)明，高校不論其是國(guó)辦或私立，他們都必須遵守《教育法》規(guī)定的義務(wù)。高校是國(guó)家法定的教學(xué)場(chǎng)所，他的職責(zé)就是實(shí)施和管理教學(xué)活動(dòng)，高校學(xué)生必須服從學(xué)校的教育管理。這些法定的權(quán)利義務(wù)使其區(qū)別于一般民事委托法律關(guān)系。

高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是特殊合同，即教育合同關(guān)系。眾所周知，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。就我國(guó)目前的高校而言，高校學(xué)生為成年人與高校之間的法律關(guān)系是由雙方當(dāng)事人平等協(xié)商自愿諦結(jié)的協(xié)議是一種合同關(guān)系，即從形式上看是民事合同關(guān)系，然而，高校作為法律關(guān)系的主體具有特殊性，因?yàn)樵诟咝?shí)施教學(xué)和管理教學(xué)活動(dòng)中，他既要履行《教育法》規(guī)定的義務(wù)，又要發(fā)行合同約定的義務(wù)。高校所承擔(dān)的雙重義務(wù)使其與高校學(xué)生的合同關(guān)系有別于一般的民事合同。結(jié)合本文研究高校學(xué)生傷亡事故中學(xué)校責(zé)任的認(rèn)定，在此應(yīng)該分清教育合同中高校對(duì)學(xué)生安全保障義務(wù)的二種不同情形。其一，如果在教育合同或者專(zhuān)項(xiàng)協(xié)議中以書(shū)面形式明文約定高校對(duì)學(xué)生負(fù)有安全保障義務(wù)，此義務(wù)是教育合同主要義務(wù)的一部分，如果有學(xué)生傷亡發(fā)生則高校應(yīng)按《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）的規(guī)定負(fù)嚴(yán)格責(zé)任，即不以高效有過(guò)錯(cuò)為承擔(dān)責(zé)任的前提，即使是由第三人的侵權(quán)行為所致，高校的違約責(zé)任不能排除。其二，如果教育合同中雙方當(dāng)事人事先沒(méi)有就學(xué)生安全保障事宜作約定，事實(shí)上雙方對(duì)于安全保障的具體情況是無(wú)法作出詳盡預(yù)見(jiàn)的，實(shí)踐中也是沒(méi)有約定的。教育合同中的高校對(duì)學(xué)生的安全保障是負(fù)附隨義務(wù)。合同附隨義務(wù)不同于合同主要義務(wù)，合同附隨義務(wù)是一種因過(guò)錯(cuò)而產(chǎn)生的責(zé)任，合同主要義務(wù)是嚴(yán)格責(zé)任即無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。在高校與高校學(xué)生的法律關(guān)系是教育合同關(guān)系前提下，學(xué)生傷亡事故中學(xué)校的責(zé)任認(rèn)定，必須堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)責(zé)任或過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。

二、高校學(xué)生傷亡事故的歸責(zé)原則

高校的性質(zhì)和教育合同中高校對(duì)學(xué)生的安全保障承擔(dān)附隨義務(wù)，根據(jù)《教育法》第81條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃戏?quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。對(duì)學(xué)生傷亡事故的歸責(zé)存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，歸責(zé)應(yīng)堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)責(zé)任或過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。

最高人民法院《關(guān)于貫徹民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第160條規(guī)定，對(duì)學(xué)校實(shí)行的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任和過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。所謂過(guò)錯(cuò)責(zé)任，是指行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人造成他人財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等方面的損害而承擔(dān)民事責(zé)任。所謂過(guò)錯(cuò)推定，是介于過(guò)錯(cuò)責(zé)任與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之間的一種責(zé)任方式，既指法律規(guī)定侵害人就其所致的損害結(jié)果不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的就應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。從本質(zhì)看是將過(guò)錯(cuò)證明責(zé)任倒置的規(guī)定，其目的是為了更大限度地保護(hù)受害人人權(quán)益。學(xué)生傷亡事故發(fā)生對(duì)于高校法律責(zé)任認(rèn)定而方，要看學(xué)校是否有過(guò)錯(cuò)。

分析高校是否有過(guò)錯(cuò)，首先，從高校是否有過(guò)錯(cuò)行為來(lái)看，就高校的職責(zé)來(lái)考察，根據(jù)《中華人民共和國(guó)教育法》和有關(guān)法規(guī)規(guī)章對(duì)學(xué)生實(shí)施教育和管理，如果學(xué)校在履行教育管理職責(zé)中有不當(dāng)之處，例如在學(xué)校設(shè)施或教學(xué)活動(dòng)安排中有過(guò)錯(cuò)，且這過(guò)錯(cuò)之處是造成學(xué)生傷亡的因果關(guān)系的原因，學(xué)校就應(yīng)該承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。其次，學(xué)校過(guò)錯(cuò)行為造成了學(xué)生傷亡的危害結(jié)果。再次，高校實(shí)施過(guò)錯(cuò)行為主觀是否有過(guò)失，在高校履行教育管理職責(zé)過(guò)程中學(xué)校是否盡了相當(dāng)注意義務(wù)，即依照通常預(yù)見(jiàn)水平和能力，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)或已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有采取避免傷亡結(jié)果產(chǎn)生的措施，就是學(xué)校未盡相當(dāng)注意義務(wù)，如果學(xué)校盡了相當(dāng)義務(wù)就可以免除法律責(zé)任。

三、高校學(xué)生傷亡事故學(xué)校法律責(zé)任范圍的分類(lèi)

根據(jù)教育部2002年9月1日頒布實(shí)施的《辦法》第2條的規(guī)定，對(duì)高校學(xué)生傷亡事故的范圍可歸納為三個(gè)必備條件：第一，學(xué)生傷亡事故必須是在學(xué)校負(fù)有教育管理職責(zé)的時(shí)間和空間范圍內(nèi)，具體是指校園內(nèi)外和由學(xué)校提供并管理的校舍、場(chǎng)地和設(shè)施內(nèi)的活動(dòng)中造成的傷亡。第二，學(xué)生傷亡事故必須是在校學(xué)生發(fā)生的傷亡事故。在校學(xué)生是指在學(xué)校注冊(cè)具有學(xué)籍的在讀學(xué)生。第三，學(xué)生傷亡事故必須是人身?yè)p害事故、即傷或死亡。單純的精神損害，如精神障礙性疾病則不屬于該范圍。

相當(dāng)多的家長(zhǎng)認(rèn)為，學(xué)生來(lái)到高校，在高校發(fā)生的任何傷亡事故不管事故發(fā)生的原因，一律歸責(zé)高校，都要求高校負(fù)責(zé)。從媒體報(bào)道中知悉，被馬加爵殺害的四名同學(xué)中的家長(zhǎng)對(duì)云南大學(xué)處理該起命案的態(tài)度很不滿(mǎn)意，必要時(shí)將把云南大學(xué)告上法庭。而云南大學(xué)則表示，命案屬于刑事案件，校方?jīng)]有責(zé)任，而且校方已對(duì)受害人家屬進(jìn)行了“一次性補(bǔ)償”。那么高校對(duì)學(xué)生傷亡事故該承擔(dān)什么責(zé)任？本文將具體從學(xué)生傷亡事故發(fā)生的主要類(lèi)型來(lái)分析高校的法律責(zé)任，可以將高校承擔(dān)責(zé)任分別認(rèn)定為三種情形：高校全部責(zé)任、高校部分責(zé)任、高校無(wú)責(zé)任。

（一）高校全部責(zé)任。也可稱(chēng)為高校直接責(zé)任，是指學(xué)生傷亡事故的發(fā)生與學(xué)校有直接的因果關(guān)系，對(duì)此學(xué)校要承擔(dān)全部法律責(zé)任。具體在以下情形：①學(xué)校有關(guān)人員瀆職致使校舍倒塌、脫落、墜落造成學(xué)生傷亡的；②學(xué)校的校舍、場(chǎng)地、教育教學(xué)和生活設(shè)施、設(shè)備不符合國(guó)家安全標(biāo)準(zhǔn)或有明顯不安全因素的；③教師體罰學(xué)生或變相體罰學(xué)生的；④學(xué)校向?qū)W生提供的食品、飲用水、藥品、學(xué)習(xí)用品等不符合國(guó)家或行業(yè)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和要求的；⑤學(xué)校組織學(xué)生參加的教學(xué)活動(dòng)未按規(guī)定對(duì)學(xué)生進(jìn)行必要的安全教育，或者沒(méi)有采取必要的安全防護(hù)措施的；⑥在體育課或?qū)W校組織的體育活動(dòng)中學(xué)校未落實(shí)安全保護(hù)措施或教師違反教學(xué)大綱的；⑦在教學(xué)實(shí)驗(yàn)中或組織社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)中，指導(dǎo)教師實(shí)施了錯(cuò)誤指導(dǎo)的；⑧在正常教學(xué)時(shí)間內(nèi)，教育人員撤離工作崗位的；⑨因?qū)W校環(huán)境污染造成的；⑩學(xué)校飼養(yǎng)的動(dòng)物致學(xué)生傷亡，受害人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)或第三人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的。如果上述情形按法律責(zé)任的性質(zhì)分析，既可能涉及刑事責(zé)任。例如《刑法》第138條規(guī)定的明知校舍和教學(xué)設(shè)施有危險(xiǎn)不采取措施或不及時(shí)報(bào)告的公共安全罪等等。除此之外就是因?qū)W校違約或侵權(quán)產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任。

（二）高校部分責(zé)任。也可稱(chēng)為高校間接責(zé)任，是指學(xué)生傷亡事故發(fā)生在校外，在本校同學(xué)之間或?qū)W生本人，或其他一些非學(xué)校因素，但在事件發(fā)生過(guò)程中，學(xué)校存在某些過(guò)失或措施明顯不當(dāng)，客觀上對(duì)傷亡事故的發(fā)生或傷害程度的加重起著一定的條件作用。例如，①在學(xué)校組織的校外活動(dòng)中，事故的直接責(zé)任為校外部門(mén)，但學(xué)校組織管理措施有不完善之處；②學(xué)校的教師在教育教學(xué)過(guò)程中有某些過(guò)失，但不會(huì)導(dǎo)致學(xué)生傷害；③傷害事故發(fā)生后，學(xué)校沒(méi)有及時(shí)采取措施，由此導(dǎo)致病情加重或死亡；④學(xué)校相關(guān)人員對(duì)學(xué)生間的打斗事件沒(méi)有及時(shí)制止，致使傷害程度加重。這類(lèi)傷亡事故學(xué)校承擔(dān)次要責(zé)任，行為人承擔(dān)主要責(zé)任。對(duì)學(xué)校承擔(dān)間接責(zé)任一般是指民事賠償責(zé)任。

（三）高校無(wú)責(zé)任。這類(lèi)情形是指學(xué)生傷亡事故的發(fā)生完全由于學(xué)生自身、學(xué)生之間的原因，學(xué)校在事故發(fā)生過(guò)程中沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，因此不承擔(dān)任何法律責(zé)任。主要情形有以下幾種。①學(xué)校不能預(yù)見(jiàn)、無(wú)法避免的意外事件或不能克服的危險(xiǎn)；②學(xué)生傷亡事故發(fā)生在校內(nèi)，但是完全是學(xué)生違反規(guī)定引起，但此過(guò)程中學(xué)校能證明沒(méi)有任何過(guò)失；③在學(xué)校組織的校外活動(dòng)中，引發(fā)傷亡事故的原因與學(xué)校無(wú)關(guān)，且學(xué)校組織措施得當(dāng)，有關(guān)人員完整履行職責(zé)；④學(xué)生身體體質(zhì)特異或疾病復(fù)發(fā)，學(xué)校事先得到家長(zhǎng)通知；⑤學(xué)校和有關(guān)教育人員工作無(wú)不當(dāng)，學(xué)生在校內(nèi)自殘或自殺；⑥學(xué)生在校內(nèi)遭到校外人員入校傷害，在學(xué)校無(wú)法事先預(yù)警，同時(shí)學(xué)校保衛(wèi)措施得當(dāng)情況下的傷亡事故學(xué)校不承擔(dān)法律責(zé)任。

四、高校法律責(zé)任認(rèn)定的舉證責(zé)任

舉證責(zé)任的確定，是校方與學(xué)生方在訴訟或非訴訟過(guò)程中認(rèn)定高校在學(xué)生傷亡事故中承擔(dān)法律責(zé)任的關(guān)鍵問(wèn)題。對(duì)上述在學(xué)生傷亡事故中學(xué)校三種不同程度的責(zé)任，由誰(shuí)負(fù)舉證責(zé)任。如果涉及刑事責(zé)任，由由公安、檢察機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。在民事訴訟或非訴訟（主要是雙方協(xié)調(diào)、談判等）過(guò)程 ，從訴訟公平的原則和舉證責(zé)任能力的角度，原則上由受害學(xué)生對(duì)被害事實(shí)和結(jié)果存在承擔(dān)舉證責(zé)任，同時(shí)對(duì)學(xué)校的過(guò)錯(cuò)也負(fù)舉證責(zé)任；由學(xué)校對(duì)自己無(wú)過(guò)錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任。

在民事訴訟和非訴訟中，一般情形下是誰(shuí)主張舉證，舉證責(zé)任的倒置或分配必須有相關(guān)的法律或司法解釋明確規(guī)定。對(duì)學(xué)校民事賠償訴訟中舉證責(zé)任的分配沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定或司法解釋?zhuān)亲罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條確定了舉證責(zé)任分配的司法裁量，即有法官按照公平正義的觀念對(duì)個(gè)案舉證責(zé)任的分配進(jìn)行裁量。

在處理學(xué)校民事賠償訴訟中，對(duì)損害事實(shí)及結(jié)果的存在的證據(jù)應(yīng)由學(xué)生方提出，因?yàn)槭芎W(xué)生占有或接近證據(jù)，同時(shí)也能夠收集到該類(lèi)證據(jù)。對(duì)學(xué)校的過(guò)錯(cuò)舉證從法定的舉證責(zé)任來(lái)看也應(yīng)該歸受害學(xué)生方。在訴訟中學(xué)校原則上只對(duì)自己無(wú)過(guò)錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任。然而，受害學(xué)生方對(duì)學(xué)校過(guò)錯(cuò)舉證證明時(shí)，受害學(xué)生或其家長(zhǎng)時(shí)常無(wú)法提出有力的證據(jù)，有時(shí)出現(xiàn)舉證困難。造成受害學(xué)生方舉證困難的原因有：受害學(xué)生的陳述作為證據(jù)的證明力不及其他法定證據(jù)，在校學(xué)生迫于學(xué)校或教師的壓力不敢作證；學(xué)生或家長(zhǎng)對(duì)學(xué)校內(nèi)部管理制度是否健全及具體落實(shí)情況難以收集等等。因此，從訴訟公平的角度出發(fā)，在具體的訴訟案件中，上受害學(xué)生方向法庭申請(qǐng)，法官可以將部分學(xué)校過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任倒置給學(xué)校。在處理高校民事賠償?shù)姆窃V訟中，可以按照民事訴訟中的舉證責(zé)任規(guī)定由雙方各自承擔(dān)舉證責(zé)任。

五、減少或避免高校學(xué)生傷亡事故的建議

①對(duì)高校學(xué)生傷亡事故處理進(jìn)行具體直接立法。我國(guó)現(xiàn)行的《教育法》和《高等教育法》對(duì)有關(guān)校內(nèi)傷亡的責(zé)任問(wèn)題沒(méi)有規(guī)定。國(guó)家教育部于2002年9月1日生效實(shí)施行的《學(xué)生傷害事故處理辦法》對(duì)大學(xué)生傷亡事故的處理沒(méi)有單列規(guī)定，而現(xiàn)行的《民法通則》對(duì)審理此類(lèi)案件又缺乏操作性。②為學(xué)生向保險(xiǎn)公司投責(zé)任保險(xiǎn)，學(xué)校可按學(xué)生人數(shù)繳納保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)費(fèi)也可分等級(jí)投保，多投多賠。我國(guó)的保險(xiǎn)事業(yè)發(fā)展迅速，建議保險(xiǎn)公司完善保險(xiǎn)種類(lèi)，對(duì)高校學(xué)生的生命、健康保險(xiǎn)。有關(guān)部門(mén)可設(shè)立專(zhuān)項(xiàng)基金，為處理事故解決賠償費(fèi)用提供來(lái)源，確保學(xué)校的正常教學(xué)活動(dòng)不受影響。③建立健全學(xué)校的保衛(wèi)、消防、設(shè)施、設(shè)備等安全管理制度。④保證學(xué)校的校舍、場(chǎng)地、其他公共設(shè)施，以及學(xué)校提供給學(xué)生使用的學(xué)具、教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備符合國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，在合理的范圍內(nèi)排除上述設(shè)施所存在的不安全因素。⑤增強(qiáng)高校學(xué)生自律教育。幫助學(xué)生分析各種可能發(fā)生的安全隱患，培強(qiáng)學(xué)生的安全防范意識(shí)，提高防范能力。⑥根據(jù)《教育法》和《高等教育法》完善教育合同條款。高校為了加強(qiáng)學(xué)生的自律意識(shí)，或明確在校園傷害事故中的高校與學(xué)生的地位和責(zé)任，在新生入校時(shí)便與之簽訂協(xié)議，明確學(xué)生在住校期間應(yīng)注意的事故以及學(xué)校在何種情形下不承擔(dān)責(zé)任，即學(xué)校的免責(zé)條款，使高校與學(xué)生在教育管理關(guān)系中雙方的權(quán)利與義務(wù)更加明確。

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篇(5)

關(guān)鍵詞：高等教育合同；民法屬性；法律特征；違約責(zé)任

中圖分類(lèi)號(hào)：G647 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-4038（2013）04-0020-05

一、高等教育合同的民法屬性

從國(guó)際視野看，有關(guān)高校與學(xué)生的關(guān)系研究大致有三種代表性理論：一是特別權(quán)力關(guān)系理論。該理論曾是大陸法系主導(dǎo)性理論，認(rèn)為學(xué)校作為“公營(yíng)造物”有權(quán)在沒(méi)有個(gè)別法律依據(jù)的前提下通過(guò)校紀(jì)校規(guī)限制或者剝奪學(xué)生的權(quán)利，學(xué)生僅僅是學(xué)校的利用者，必須服從學(xué)校的概括命令。并且排斥司法審查。該理論因使學(xué)校成為法治外的真空，漠視學(xué)生權(quán)利而為后世批評(píng)并得以修正，但僅對(duì)其中涉及公民基本權(quán)利和地位的部分可適用司法救濟(jì)。而對(duì)屬于學(xué)校工作關(guān)系的內(nèi)容仍排斥司法介入。二是公法契約理論。該理論盛行于日本，認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間是一種公法契約關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上出現(xiàn)兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為該公法契約關(guān)系即行政契約，糾紛解決機(jī)制適用行政訴訟；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為該公法契約關(guān)系既非一般行政法上的行政契約關(guān)系，也非單純私法上的契約關(guān)系，而屬于一種“教育法獨(dú)特的契約關(guān)系”，但糾紛解決機(jī)制仍采用行政訴訟。三是私法契約理論。主要產(chǎn)生于英美法系國(guó)家（在日本也有一定市場(chǎng)），該理論將學(xué)校與學(xué)生均視為契約當(dāng)事人，二者的關(guān)系基于雙方合意而訂立的契約關(guān)系，糾紛解決機(jī)制適用民事訴訟，但該理論在適用公立學(xué)校時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生一些疑問(wèn)。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為高校與學(xué)生之間以上三種關(guān)系同時(shí)存在。

教育關(guān)系的演變過(guò)程為梅因的論斷作了最好的腳注，上述公法契約理論、私法契約理論可謂順應(yīng)了當(dāng)代教育關(guān)系發(fā)展的潮流。高等學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)上所體現(xiàn)的就是一種合同（契約）關(guān)系。并且，現(xiàn)代管理學(xué)已賦予“管理”新的內(nèi)涵。即便是學(xué)校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系，也已逐步摒棄了傳統(tǒng)的“身份”因素而顯現(xiàn)出強(qiáng)烈的“契約”性質(zhì)，在“契約”框架下表現(xiàn)為權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。筆者主張，將高校與學(xué)生之間的關(guān)系統(tǒng)一歸結(jié)為高等教育合同關(guān)系，以便整體納入法律規(guī)制。關(guān)于高等教育合同的性質(zhì)。我國(guó)學(xué)界大致也有三種觀點(diǎn)：一是“行政合同說(shuō)”，認(rèn)為這類(lèi)合同主要受《教育法》《高等教育法》等行政法調(diào)整；二是“民事合同說(shuō)”，認(rèn)為高等教育非義務(wù)教育，特別是在我國(guó)高等教育大眾化所形成的“教育市場(chǎng)”中，無(wú)論高校還是學(xué)生均存在較多的自由選擇權(quán)，這類(lèi)合同主要應(yīng)受民法調(diào)整；三是“行政合同與民事合同并存說(shuō)”，認(rèn)為此類(lèi)合同兼具行政合同與民事合同的性質(zhì)，應(yīng)視具體情形分別適用行政法和民法，此為法學(xué)界教育法學(xué)者主流觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，合同主體法律地位的平等性以及合同訂立過(guò)程的意思自治性決定了高等教育合同屬于民事合同。第一，現(xiàn)代教育理念強(qiáng)調(diào)教育主體的平等，教育過(guò)程也是一種平等的互動(dòng)關(guān)系。同時(shí)，從根本上確立合同主體的平等地位是現(xiàn)代大學(xué)制度建立的前提。第二，與義務(wù)教育的強(qiáng)制性截然不同，高等教育關(guān)系的建立，即高等教育合同訂立過(guò)程在學(xué)校與高考學(xué)生之間完全是自由的，民法謂之“意思自治”。當(dāng)然，教育的公益性、教育的意識(shí)形態(tài)特征決定了這種意思自治對(duì)于高校一方來(lái)說(shuō)要受到極大的限制。第三，我國(guó)已加入WTO，其中屬于《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》管轄范圍的12個(gè)部門(mén)中包括了教育服務(wù)，承認(rèn)教育屬于服務(wù)是我們要承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)。教育行業(yè)的服務(wù)性質(zhì)決定了高等教育合同的法律行為性質(zhì)。第四，將高等教育關(guān)系定性為民事合同。使司法得以全面介入學(xué)校管理中的學(xué)校與學(xué)生糾紛。能夠消除法治的真空，有利于弱勢(shì)一方當(dāng)事人學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)。否則，如果仍將其定性為行政合同，則首先需要判斷是否屬于行政訴訟受案范圍，在過(guò)去幾年連續(xù)發(fā)生的大學(xué)生狀告母校的案例中，不少原告正是被法院以“不屬于行政訴訟受案范圍”為由駁回的，其后果是使大學(xué)生權(quán)益得不到最終保護(hù)；如果定性為行政合同與民事合同并存關(guān)系，則首先需要判斷糾紛的性質(zhì)，哪些適用行政訴訟？哪些適用民事訴訟？這些問(wèn)題仍將導(dǎo)致當(dāng)事人和法院無(wú)所適從，既不利于司法統(tǒng)一，也不利于權(quán)利救濟(jì)，同類(lèi)案件不同處理將直接導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平。第五，明確高等教育關(guān)系民事合同性質(zhì)并不排斥國(guó)家基于政策考量的行政干預(yù)，事實(shí)上我國(guó)合同法體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)的合同類(lèi)型比比皆是。從來(lái)沒(méi)有人因?yàn)楹贤P(guān)于建設(shè)工程合同規(guī)范包含大量的強(qiáng)制性條款而認(rèn)為其屬于行政合同，也從來(lái)沒(méi)有人因?yàn)殡?、水、氣、熱由?guó)家統(tǒng)一管理和定價(jià)而否認(rèn)此類(lèi)合同的民事法律關(guān)系性質(zhì)。

二、高等教育合同的法律特征

1.高等教育合同為有償、雙務(wù)合同

與義務(wù)教育不同，高等教育合同的有償性十分明顯。學(xué)生一方有義務(wù)繳納學(xué)費(fèi)并服從學(xué)校教育教學(xué)管理，學(xué)校一方需要付出的教育成本（包括教育設(shè)施與智慧勞動(dòng)）。表面上看，現(xiàn)階段大多數(shù)學(xué)生所繳納的學(xué)費(fèi)與學(xué)校所付出的教育成本之間不能形成對(duì)價(jià)關(guān)系，但從人才培養(yǎng)與國(guó)家建設(shè)需要的宏觀關(guān)系來(lái)看，即便在免費(fèi)高等教育時(shí)期，免費(fèi)的對(duì)價(jià)實(shí)際上是學(xué)生畢業(yè)后服從國(guó)家分配，“到祖國(guó)最需要的地方去”，仍存在事實(shí)上的對(duì)價(jià)關(guān)系。近年來(lái)國(guó)家在部分師范院校試行免費(fèi)就學(xué)也非無(wú)條件。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“有償教育關(guān)系的建立，使教育主體與受教育主體之間管理關(guān)系轉(zhuǎn)化為民事法律關(guān)系。”其實(shí)，高校與學(xué)生之間民事法律關(guān)系的性質(zhì)是由兩者之間平等法律地位所決定的，只不過(guò)合同的有償特征使高校與學(xué)生之間的民事法律關(guān)系更加明晰了。

高等教育合同雙方當(dāng)事人互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)，學(xué)校和學(xué)生互為債權(quán)人、互為債務(wù)人。故高等教育合同為雙務(wù)合同。對(duì)于合同一方當(dāng)事人――高校而言，其首要義務(wù)是給予前來(lái)報(bào)到的學(xué)生注冊(cè)；其次是在整個(gè)合同存續(xù)期間向?qū)W生提供符合國(guó)家規(guī)定的專(zhuān)業(yè)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)的教育服務(wù)，其中既包括由合格專(zhuān)業(yè)教師實(shí)施的授課行為，也包括軍訓(xùn)、日常管理、社會(huì)實(shí)踐等行為養(yǎng)成教育等；最后是在學(xué)生完成學(xué)業(yè)后按期向其頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)。學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的權(quán)利是行使行政權(quán)的行為，屬于“行政確認(rèn)”，如：我國(guó)1980年頒布的《學(xué)位條例》第8條第1款規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予……”這也是學(xué)者主張高等教育合同“行政合同說(shuō)”的重要依據(jù)，當(dāng)時(shí)的立法是基于“教育是國(guó)家的”這一理念，2004年修訂后仍延續(xù)了這一計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。其實(shí)法律不應(yīng)該一成不變，“法律必須在某些情況、某些時(shí)候加以變革。”在筆者看來(lái)，無(wú)論是頒發(fā)學(xué)歷還是授予學(xué)位，本來(lái)就是應(yīng)該屬于學(xué)校的“權(quán)利”，沒(méi)有必要先將其上升為國(guó)家“權(quán)力”，再反過(guò)來(lái)授權(quán)學(xué)校行使，國(guó)家只需要從整體上審查學(xué)校的頒證資格。

對(duì)于合同另一方當(dāng)事人――學(xué)生而言，其首要的義務(wù)是按照相關(guān)規(guī)定繳納學(xué)費(fèi)。我國(guó)《高等教育法》第54條第1款規(guī)定：“高等學(xué)校的學(xué)生應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定繳納學(xué)費(fèi)。”該款明確了合同的義務(wù)主體是學(xué)生，按照教育部2005年《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第10條的規(guī)定，學(xué)生未按學(xué)校規(guī)定繳納學(xué)費(fèi)的，學(xué)校有權(quán)不給予其注冊(cè)，此為行使雙務(wù)合同履行中的同時(shí)履行抗辯權(quán)。但在實(shí)踐中，在新生入學(xué)時(shí)繳納學(xué)費(fèi)的行為大多是由學(xué)生家長(zhǎng)來(lái)完成的，此時(shí)學(xué)生家長(zhǎng)的繳費(fèi)行為應(yīng)解釋為代為履行而非行為，因?yàn)榈谌耍o(wú)論學(xué)生是否已成年其家長(zhǎng)不可能成為合同當(dāng)事人）的履行是以自己的名義清償他人債務(wù)，其后果由自己承擔(dān)；學(xué)生在整個(gè)合同存續(xù)期間的主要義務(wù)是按照學(xué)校要求完成學(xué)習(xí)任務(wù)，同時(shí)需要接受學(xué)校的日常管理并承擔(dān)不違反校紀(jì)校規(guī)的不作為義務(wù)。

2.高等教育合同為不要式、實(shí)踐合同

高等教育合同的成立除了要求雙方當(dāng)事人已達(dá)成合意，還須滿(mǎn)足學(xué)生在收到學(xué)校錄取通知書(shū)后按時(shí)前往學(xué)校報(bào)到這一條件，完成“學(xué)生前往報(bào)到”這一特定“給付”時(shí)合同成立，因此，高等教育合同為實(shí)踐合同。盡管考生填報(bào)了某學(xué)校志愿（包括填報(bào)了服從志愿），學(xué)校錄取通知書(shū)也已經(jīng)寄達(dá)考生，此時(shí)雖然雙方當(dāng)事人意思表示一致，但若考生放棄入學(xué)機(jī)會(huì)而未來(lái)校報(bào)到，則合同仍未成立。我國(guó)多數(shù)學(xué)者仍將高等教育合同視為諾成合同，認(rèn)為考生報(bào)到是“合同履行行為”，其邏輯結(jié)論是讓不報(bào)到的考生承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為此種定位對(duì)一方當(dāng)事人考生極為不利，這不僅因?yàn)閷?shí)踐中追究考生違約責(zé)任不現(xiàn)實(shí)，學(xué)校也難謂因此而遭受到了何種損失，更因?yàn)榭忌c學(xué)校之間的信息不對(duì)稱(chēng)，其填報(bào)志愿時(shí)因?qū)W(xué)校情況的了解不可能做到仔細(xì)與確定，考生所掌握的信息嚴(yán)重匱乏使其明顯處于弱勢(shì)地位，法律為實(shí)現(xiàn)公平正義、平衡當(dāng)事人利益，應(yīng)賦予考生是否放棄入學(xué)的選擇權(quán)，需要對(duì)高等教育合同作實(shí)踐合同類(lèi)型設(shè)計(jì)。事實(shí)上近年來(lái)國(guó)家對(duì)考生放棄入學(xué)行為并無(wú)實(shí)質(zhì)性限制，無(wú)須因此而承擔(dān)影響今后高考、錄取等不利后果。普遍做法是高校根據(jù)新生“報(bào)到率”產(chǎn)生的缺額以征求志愿的方式補(bǔ)充錄取，高校為此所付代價(jià)屬于其締約成本。

3.高等教育合同為格式合同

作為高等教育合同客體（標(biāo)的）的“教育服務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)是確定的，合同的內(nèi)容當(dāng)然由作為當(dāng)事人一方的高校事先擬訂。我國(guó)高等教育的性質(zhì)與任務(wù)決定了這個(gè)事先擬訂的合同內(nèi)容不僅要體現(xiàn)學(xué)校意志，而且要體現(xiàn)國(guó)家意志，國(guó)家意志包含了意識(shí)形態(tài)價(jià)值取向與教育公平理念。目前我國(guó)高考錄取規(guī)則、教育標(biāo)準(zhǔn)均體現(xiàn)出非常多的強(qiáng)制性，高校的自主辦學(xué)空間較小，合同的格式化模式更便于國(guó)家對(duì)高等教育的控制與統(tǒng)一管理。

雖然在高考錄取過(guò)程中“填報(bào)志愿”環(huán)節(jié)體現(xiàn)了合同自由原則，但這種志愿體現(xiàn)的只是當(dāng)事人的“整體性”意愿?；诟叩冉逃Y源的稀缺性，更基于無(wú)差別的公平對(duì)待，高校不可能做到就合同的每一個(gè)條款與每一個(gè)考生進(jìn)行個(gè)別磋商。作為一方當(dāng)事人的高校，實(shí)際上在高考錄取時(shí)提供了一個(gè)對(duì)不特定考生均適用的固定標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)固定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上就是格式條款或者稱(chēng)為格式合同的內(nèi)容。而作為相對(duì)人的考生只能對(duì)合同被動(dòng)地、從整體上表示同意或不同意，即“要么接受要么走開(kāi)”，雖然考生享有接受與否的自由，但卻沒(méi)有個(gè)別條款的協(xié)商余地與選擇空間，一旦填報(bào)了志愿、被錄取并且報(bào)到入學(xué)即意味著無(wú)條件接受學(xué)校的教育與管理。當(dāng)然，學(xué)校所提供的教育與管理必須具有其正當(dāng)性，否則學(xué)?？赡軜?gòu)成違約或侵權(quán)，學(xué)生有權(quán)拒絕。

為防止由于高等教育大眾化可能引發(fā)的生源競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)而可能出現(xiàn)的教育秩序的混亂，必要時(shí)教育行政部門(mén)可以制定統(tǒng)一的高等教育格式合同示范文本，作為最低標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性地由高校向相對(duì)人提供，以最大限度地保護(hù)合同相對(duì)人利益。格式合同對(duì)一般考生的無(wú)差別化適用并不排斥特殊情形下的個(gè)別條款的協(xié)商或者補(bǔ)充，例如境外學(xué)生、個(gè)別特招生、身體殘疾學(xué)生等，在其與學(xué)校之間的高等教育合同關(guān)系中，教育內(nèi)容以及合同履行方式等可能存在特殊性。

4.高等教育合同是繼續(xù)性的、動(dòng)態(tài)的合同

高等教育合同的履行，包括學(xué)校提供的教育服務(wù)和學(xué)生繳納學(xué)費(fèi)（作為）、遵守校紀(jì)校規(guī)（不作為）等行為。履行行為并非一次性的，而是在一定時(shí)間內(nèi)即學(xué)生在校期間持續(xù)的、不間斷地進(jìn)行。不僅如此，在合同履行過(guò)程中，由于國(guó)家政策的調(diào)整、教育理念的更新以及其他情勢(shì)的變更等還可能產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如教學(xué)計(jì)劃的調(diào)整、教育手段的現(xiàn)代化等等。因此，高等教育合同為繼續(xù)性的并且可能是動(dòng)態(tài)的合同，而且此種繼續(xù)性合同具有不可回復(fù)性，即便因某種原因而導(dǎo)致合同的解除，其效力并不具有溯及力，即不能產(chǎn)生恢復(fù)原狀的效果，學(xué)校提供的教育服務(wù)無(wú)法返還，學(xué)生所繳納的學(xué)費(fèi)原則上也將不予返還，除非學(xué)校一方構(gòu)成根本違約。

5.高等教育合同目前尚屬非典型合同，但典型化應(yīng)當(dāng)是立法趨勢(shì)

我國(guó)1999年的《合同法》對(duì)教育合同未作為典型合同安排，其他相關(guān)法律如《教育法》《高等教育法》等也未就教育合同作專(zhuān)門(mén)規(guī)定，因此高等教育合同尚屬非典型合同（無(wú)名合同）。

隨著教育市場(chǎng)在我國(guó)的確立。合同履行中的許多問(wèn)題特別是高等教育大眾化過(guò)程中高校與學(xué)生之間的糾紛不斷出現(xiàn)，而司法實(shí)踐卻不能提供一個(gè)一致的并且令人滿(mǎn)意的解決方案。因此，明確高等教育合同的民事法律關(guān)系性質(zhì)并在立法中將其“典型化”，在民法典中或在修訂《合同法》時(shí)在分則中增加典型合同的種類(lèi)，包括高等教育合同在內(nèi)的教育合同應(yīng)當(dāng)在典型合同中有一席之地，對(duì)于建立現(xiàn)代大學(xué)制度具有理論價(jià)值。

三、高等教育合同的違約責(zé)任

“雖然教育合同的內(nèi)容不具有明顯的價(jià)值上的可估性，但仍應(yīng)服從市場(chǎng)規(guī)律，體現(xiàn)對(duì)價(jià)關(guān)系，具有相對(duì)等價(jià)性。因一方違約造成另一方損失的，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！备叩冉逃贤?dāng)事人的違約形態(tài)各異，違約責(zé)任形式相應(yīng)也有所不同。在此指的是當(dāng)事人一方不在履行合同債務(wù)，或者其履行不符合合同約定或法律規(guī)定時(shí)，對(duì)另一方當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的強(qiáng)制實(shí)際履行、賠償損失、支付違約金等民事責(zé)任。按照合同法理論。違約即構(gòu)成違約責(zé)任，除非有免責(zé)事由。

學(xué)校一方違約，應(yīng)對(duì)相對(duì)人承擔(dān)違約責(zé)任。例如我國(guó)《高等教育法》第31條明確規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)人才為中心，開(kāi)展教學(xué)、科學(xué)研究和社會(huì)服務(wù)，保證教育教學(xué)質(zhì)量達(dá)到國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！比魧W(xué)校因硬件條件、師資力量欠缺而不能向?qū)W生提供符合標(biāo)準(zhǔn)的教育服務(wù)，學(xué)校應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件使教育服務(wù)達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)生有權(quán)要求學(xué)校按照標(biāo)準(zhǔn)提供教育服務(wù)，此為強(qiáng)制實(shí)際履行；若學(xué)校不能創(chuàng)造條件提供或者根本無(wú)法提供符合標(biāo)準(zhǔn)的教育服務(wù)。學(xué)生有權(quán)要求賠償因此所遭受的損失：若在合同中約定了違約金、定金，學(xué)生還可以通過(guò)違約金、定金獲得救濟(jì)。不僅如此，學(xué)校一方違約還可能違反教育法等相關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此將承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，接受教育主管部門(mén)的處罰。再如，學(xué)生無(wú)思想品德問(wèn)題，按照規(guī)定修完所有課程并且考生合格、完成并通過(guò)論文答辯，學(xué)校應(yīng)當(dāng)按期向其頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)，如果學(xué)校拒發(fā)證書(shū)則構(gòu)成違約。在“劉燕文案”中，當(dāng)事人提起行政訴訟，一審法院以北京大學(xué)不授予劉燕文博士學(xué)位證書(shū)時(shí)程序不合法為由，撤銷(xiāo)了北京大學(xué)學(xué)位委員會(huì)1996年1月24日作出的不授予劉燕文博士學(xué)位的決定，責(zé)令北京大學(xué)學(xué)位委員會(huì)于判決生效后3個(gè)月內(nèi)對(duì)是否批準(zhǔn)劉燕文博士學(xué)位的決議審查后重新作出決定，一審法院重審以及二審法院也僅以超出訴訟時(shí)效為由駁回和維持一審第二次判決，遺憾的是，法院均未就北京大學(xué)拒發(fā)學(xué)位證書(shū)本身的正當(dāng)性進(jìn)行審查。如果從合同違約角度來(lái)考察本案思路則要清晰得多，弱勢(shì)一方當(dāng)事人學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益也更容易得到及時(shí)救濟(jì)。

篇(6)

【關(guān)鍵詞】高等學(xué)校 學(xué)生 安全糾紛 校生關(guān)系

近年來(lái)學(xué)校安全問(wèn)題日漸突出，除體育課安全、校外活動(dòng)安全、餐飲衛(wèi)生安全等外因傷害外，學(xué)生因自身心理問(wèn)題自殺、自傷的內(nèi)因傷害也令學(xué)校安全管理防不勝防。學(xué)生傷害事故出現(xiàn)時(shí)，公共輿論及家長(zhǎng)又傾向于把所有過(guò)錯(cuò)歸責(zé)于學(xué)校，學(xué)校往往有苦難言，如曾引起廣泛爭(zhēng)議的山東大學(xué)“生死狀”事件，如此管理也屬無(wú)奈之舉。然則這種冷漠避責(zé)的姿態(tài)不應(yīng)是教書(shū)育人的學(xué)校所應(yīng)有的姿態(tài)，這種缺乏人性和法制的推責(zé)方法也對(duì)解決日漸突出的校園安全問(wèn)題毫無(wú)幫助。究其根源原因，除了我國(guó)當(dāng)前高校管理法制化進(jìn)程的滯后所導(dǎo)致的校生法律關(guān)系定位含糊不清、高校職能權(quán)限界定不明外，更多的暴露出的是高校管理體制僵硬生化、“以學(xué)生為本”理念淡漠的問(wèn)題。因此，本文試就我國(guó)當(dāng)前高校管理中校生關(guān)系方面所存在的問(wèn)題進(jìn)行分析和反思，并對(duì)如何建構(gòu)更加良性的校生關(guān)系提出一些建議。

一、 我國(guó)校生關(guān)系沖突加劇的原因分析

近年來(lái)，高校與學(xué)生之間的糾紛日漸增多，矛盾激烈者甚至訴至法院尋求司法權(quán)解決。這些糾紛的出現(xiàn)一度造成了校生關(guān)系的緊張，高校與學(xué)生關(guān)系中存在的內(nèi)隱沖突也日漸暴露。造成我國(guó)當(dāng)前高校校生關(guān)系較為緊張的管理方面原因主要有以下兩方面：

1. 我國(guó)高校管理法制化進(jìn)程滯后與缺位明顯

（1）高校與學(xué)生法律關(guān)系的性質(zhì)界定不清

高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)是明確兩者間各種權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)，是高校依法管理、依法治校的前提。然而，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)高校管理法制化進(jìn)程的滯后使得我國(guó)高校與學(xué)生的法律關(guān)系的性質(zhì)一直模棱兩可。我國(guó)校生關(guān)系既具有行政管理性質(zhì)又具有民事法律性質(zhì)的的特點(diǎn)，使得法院在受理高校與學(xué)生糾紛時(shí)標(biāo)準(zhǔn)不一，存在很多訴訟分歧。這種校生法律關(guān)系的界定不清加劇了校生關(guān)系間的不平等現(xiàn)象?？v觀我國(guó)教育相關(guān)法規(guī)，學(xué)校的管理權(quán)有明確詳細(xì)的法律、法規(guī)的授權(quán)和大量校內(nèi)規(guī)定的自我授權(quán)，而學(xué)生的權(quán)利則處在模糊、有限、缺少救濟(jì)手段的狀態(tài)。這種行政管理關(guān)系中的不平等性使得有限的、本應(yīng)屬于民事性法律關(guān)系的領(lǐng)域也大量存在的泛行政化的傾向，而往往充斥著命令、強(qiáng)制性的特點(diǎn)。

（2）學(xué)校內(nèi)部管理越權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重

學(xué)校內(nèi)部管理的越權(quán)首先表現(xiàn)為高校往往不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大學(xué)校規(guī)章制度的適用范圍。高校雖依法享有“按照章程自主管理”的管理自，但仍需在法律的范圍內(nèi)行使，不應(yīng)超越法律設(shè)定的范圍、種類(lèi)、幅度。但現(xiàn)實(shí)中，很多高校在制定規(guī)章過(guò)程中，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大高校規(guī)章的適用范圍、調(diào)整手段，限制學(xué)生基本人身權(quán)利，增加學(xué)生的義務(wù)規(guī)定。另一方面，高校在制定和執(zhí)行規(guī)章制度方面缺乏程序制約和第三方監(jiān)管。校內(nèi)規(guī)章是學(xué)校行駛管理權(quán)除了法律法規(guī)之外的重要依據(jù)，但對(duì)于校內(nèi)規(guī)章所涉及的管理權(quán)的范圍、種類(lèi)、幅度應(yīng)該怎樣，校內(nèi)規(guī)章的制定上應(yīng)遵循哪些程序上的要求，至今尚無(wú)立法規(guī)定對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行規(guī)范。

我國(guó)當(dāng)前的校生關(guān)系由于管理法制化進(jìn)程的滯后和缺失，處于一種極不平等的狀態(tài)，當(dāng)前校生關(guān)系緊張與其長(zhǎng)期處于一種單向度的、缺乏互動(dòng)和信任的狀態(tài)不無(wú)關(guān)系。

2. 高校管理中“以學(xué)生為本”理念缺失

“一切為了學(xué)生，為了學(xué)生一切，為了一切學(xué)生”應(yīng)是高等學(xué)校教育管理奉為信條的最基本、最不可動(dòng)搖的理念。然而在現(xiàn)實(shí)中我們往往看到，許多學(xué)校管理的出發(fā)點(diǎn)并非為了服務(wù)于學(xué)生、維護(hù)學(xué)生的權(quán)利，而為了一己管理之便濫用權(quán)力，為保障學(xué)校利益棄學(xué)生利益于不顧。其根源問(wèn)題即高校作為校生關(guān)系中的強(qiáng)勢(shì)一方，管理中以權(quán)力為本，以官位為本，所喪失的恰恰是教育管理中最不能丟的“教育以育人為本，以學(xué)生為主體”的根基。在當(dāng)前新形勢(shì)下，學(xué)生的思想觀念日益復(fù)雜，人性化的學(xué)生管理在高校管理中已經(jīng)起到不可替代的作用。學(xué)校教育者不僅未給予受教育者更多人性的關(guān)注，對(duì)其盡到教育、保護(hù)的責(zé)任，反而是“霸王規(guī)定”、“強(qiáng)制條款”頻繁在高校學(xué)生管理工作中出現(xiàn)，不禁讓人心寒。

二、 對(duì)建構(gòu)和諧校生關(guān)系的幾點(diǎn)建議

從高校與學(xué)生處于管理與被管理的現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，雙方關(guān)系存在一定程度的不平等、不和諧的情況或許在所難免，改變也無(wú)法一蹴而就。但是當(dāng)前我們?nèi)钥梢栽凇耙詫W(xué)生為本，促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展”的價(jià)值定位下，為建構(gòu)更加良性、和諧的校生關(guān)系作出努力。

1. 完善教育立法體系

高校依法執(zhí)教、依法管理離不開(kāi)完善的教育立法體系。要完善教育立法體系，推進(jìn)學(xué)生管理法治化，首先應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變思想，樹(shù)立法律至上、教育法治的觀念基礎(chǔ)。法律至上是法治觀念的集中體現(xiàn)，這意味著法律應(yīng)該是其它社會(huì)系統(tǒng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該成為權(quán)力的控制器，并應(yīng)當(dāng)是解決社會(huì)沖突的首要渠道。當(dāng)法治而非人治的思想深植于教育管理者心中，當(dāng)依法治教被當(dāng)做一種信念來(lái)貫徹執(zhí)行的時(shí)候，相信教育管理越權(quán)、侵權(quán)的現(xiàn)象會(huì)越來(lái)越少。其次，應(yīng)優(yōu)化教育執(zhí)法機(jī)制。制定法律的全部目的在于執(zhí)行。一部教育法律制定的再好，如得不到嚴(yán)格有效地執(zhí)行，便成為一紙空文。所以必須盡快建立嚴(yán)格的教育執(zhí)法制度，明確教育執(zhí)法的地位，具體規(guī)定其任務(wù)、工作原則和程序，建立、完善教育執(zhí)法機(jī)構(gòu)。再次，要健全當(dāng)前的教育司法制度。健全公正的教育司法制度是依法治教的最后屏障。沒(méi)有司法公正，對(duì)學(xué)生權(quán)利的維護(hù)根本無(wú)從談起，因此教育司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立審判權(quán)和檢察權(quán)必須保證不受到任何干擾和侵犯。

篇(7)

什么是契約精神？按照學(xué)者的一般觀點(diǎn)，“契約”一詞由拉丁語(yǔ)contractus而來(lái)，基本意思是指交易。其主要特征為選擇締約方的自由，決定締約內(nèi)容的自由和選擇締約方式的自由等。只要有人存在的地方，就有交換的可能，也就會(huì)產(chǎn)生契約。法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命后，從古羅馬法中發(fā)揚(yáng)的契約自由原則是資產(chǎn)階級(jí)民法的基石之一。但西方文化中的契約范疇不僅具有私法上的涵義，而且被廣泛應(yīng)用于公法之中；它不僅僅局限于法律范疇，而且被賦予了宗教、政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)意義。“所謂契約精神，是指商品經(jīng)濟(jì)所派生的契約關(guān)系及其內(nèi)在原則，是一種平等、尚法、守信的品格。”①

對(duì)于其深刻豐富的內(nèi)涵，筆者試著勾勒出以下五個(gè)方面特征：

一是獨(dú)立主體。契約常常被認(rèn)為是以個(gè)人為主體、為前提、為基礎(chǔ)的，它強(qiáng)調(diào)的不是整體，而是個(gè)體［2］。也就是說(shuō)，契約預(yù)設(shè)或承認(rèn)有多數(shù)的、平等的主體，而不是把個(gè)人作為社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)的部件。獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)有以下內(nèi)涵：一方面是對(duì)自身利益的獨(dú)立，如利益同一，各方當(dāng)事人就沒(méi)必要訂立契約；另一方面是意志的獨(dú)立，還有就是下面所言的自我責(zé)任。

二是意思自治。締結(jié)契約是各獨(dú)立主體自愿的行為，是主體在充分自愿、充分信息、充分利益考量基礎(chǔ)上達(dá)成的合意。因此，要達(dá)成一個(gè)對(duì)參與主體有真正約束力的契約，必須確保各主體意思表達(dá)的自愿、真實(shí)，確保各主體意思是在不被代表、不被欺詐、不被蒙蔽、不被強(qiáng)迫等情況下作出的。

三是平等地位。契約本身內(nèi)含著訂約者在權(quán)力、能力上的形式平等地位，無(wú)論是強(qiáng)者和弱者，在契約面前都是平等的。如果契約各方不平等，一方將原有的社會(huì)身份帶入契約，就可能出現(xiàn)一方支配、掠奪另一方，契約就難以達(dá)成。契約還意味著雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等，它是雙方權(quán)利讓渡的記載，某人之所以讓渡權(quán)利，“條件是你也把自己的權(quán)利拿出來(lái)授予他，并以同樣的方式承認(rèn)他的一切行為。”［3］即使是握有強(qiáng)權(quán)的行政主體，也必須在契約締結(jié)和執(zhí)行過(guò)程中“平等對(duì)待不平等的人”。［4］所以，沒(méi)有平等就沒(méi)有合作，就沒(méi)有訂約的可能。

四是互惠合作。從契約的目的和動(dòng)因來(lái)看，社會(huì)生活中主體利益的不一致甚至沖突普遍存在，但也有互惠合作的可能。這種可能的途徑，可能是強(qiáng)制，但更多是契約。因?yàn)橹挥衅跫s，才表明雙方有交換、合作的愿望，并且有坦誠(chéng)的協(xié)商，更有合作的實(shí)質(zhì)。從契約的結(jié)果看，合作、互惠使社會(huì)關(guān)系長(zhǎng)久與可持續(xù)。

五是自我責(zé)任。契約的達(dá)成，意味著主體基于自愿將自身處于履行義務(wù)的束縛當(dāng)中。契約實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，就是主體自覺(jué)履行義務(wù)的過(guò)程。這既是一種主體對(duì)他人、對(duì)社會(huì)的責(zé)任，也是對(duì)自我的責(zé)任。有了這種責(zé)任意識(shí)和責(zé)任行為，契約的成效得以彰顯，自律、自治的法人人格得以樹(shù)立。

正因?yàn)槠跫s所具有的這些豐富內(nèi)涵和良好品質(zhì)，我們才說(shuō)，“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。”［5］通過(guò)法律的判斷、篩選和承認(rèn)，由法律主體根據(jù)自己需要通過(guò)自主法律行為設(shè)定的契約獲得了國(guó)家法律構(gòu)架內(nèi)的效力。由此，契約這種裝置便被用來(lái)進(jìn)行法律制度設(shè)計(jì)①，推動(dòng)法律制度的創(chuàng)新。

二以契約精神來(lái)關(guān)照當(dāng)下我們的高等教育法律制度建設(shè)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，高等教育法律制度的每一次創(chuàng)新，每一個(gè)進(jìn)步，都體現(xiàn)著契約精神；而高等教育法律制度創(chuàng)新若還有種種不足，則主要的問(wèn)題仍是契約精神的缺位、錯(cuò)位或虛位。

一是主體虛位。在契約精神之中，法律制度的創(chuàng)新既需要獨(dú)立、自主的主體積極、自覺(jué)的參與，更要求法律制度創(chuàng)新的內(nèi)容尊重主體的意愿，合乎主體的需要，而不是強(qiáng)制性、填鴨式的提供。在我國(guó)高等教育法律制度的創(chuàng)新過(guò)程當(dāng)中，過(guò)于注重和依賴(lài)政府的法律制度供給，這當(dāng)然比較好，但過(guò)于依賴(lài)政府的創(chuàng)制權(quán)威，忽視教師、學(xué)生、工商企業(yè)界、教育中介組織等社會(huì)群體的能動(dòng)作用，甚至制度的內(nèi)容有不合乎高校、教師、學(xué)生、社會(huì)等主體需求的地方，顯然不利于主體獨(dú)立能力的形成，也不利于創(chuàng)新的推動(dòng)。

二是創(chuàng)新動(dòng)力不足。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家林毅夫提出的強(qiáng)制性制度變遷和誘致性制度變遷觀點(diǎn)［6］，高教法律制度創(chuàng)新中也應(yīng)有強(qiáng)制性和誘致性?xún)煞N動(dòng)力機(jī)制，其實(shí)更重要的是自生性，即重視法律制度的自我生成、自我落實(shí)、自我檢驗(yàn)，從而形成自洽的體系。但是，當(dāng)下的情況卻是強(qiáng)制性為主，誘致性不多，強(qiáng)調(diào)自生性的就更少了，法律制度創(chuàng)新的動(dòng)力不足。比如，大學(xué)依照學(xué)校章程構(gòu)建自主管理、自我約束的法律制度體系，但當(dāng)前制定章程的高校并不多，而且章程制定的動(dòng)力更多來(lái)自于政府的推動(dòng)，這顯然與章程自身的自治邏輯相矛盾。針對(duì)創(chuàng)新動(dòng)力不足的現(xiàn)狀，有學(xué)者提出，“基于當(dāng)前大學(xué)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景以及大學(xué)主體性地位的日漸突顯，我國(guó)大學(xué)內(nèi)部制度創(chuàng)新必須從強(qiáng)制性制度變革為主轉(zhuǎn)向自主性制度變革為主的階段。”［7］

三是權(quán)利義務(wù)責(zé)任不平衡。契約的互惠合作，在法律制度上的體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是各方主體在其中的權(quán)利義務(wù)責(zé)任處于平衡狀態(tài)。比如，法律規(guī)定“黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”的總要求，各地各校都在尋求二者的平衡，但仍沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的突破。在今后，我們?nèi)匀灰綄じ咝?nèi)部行政權(quán)力、學(xué)術(shù)權(quán)力如何進(jìn)一步均衡協(xié)調(diào)，治理結(jié)構(gòu)方面的法律制度如何進(jìn)一步完善等。還比如，一些高校有關(guān)教師激勵(lì)分配的法律制度在確立過(guò)程中，更多體現(xiàn)的是不顧現(xiàn)實(shí)情況的長(zhǎng)官意志，教師義務(wù)過(guò)重，而權(quán)利過(guò)少。

四是創(chuàng)新目標(biāo)上的偏移。高等教育法律制度創(chuàng)新的目標(biāo)和旨?xì)w，應(yīng)當(dāng)是以學(xué)術(shù)為中心，培養(yǎng)出高層次、有質(zhì)量的人才，這與組織理論所揭示的規(guī)律是相一致的。而在我國(guó)，高校法律制度的創(chuàng)新，偏離以學(xué)術(shù)為中心、以人才培養(yǎng)為目標(biāo)的軌道太遠(yuǎn)，即資源配置規(guī)則的不民主、管理制度的機(jī)械不靈活、學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的行政化主導(dǎo)等等。按照學(xué)術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)和人才培養(yǎng)的要求重新塑造高校內(nèi)部法律制度，還需要更多的努力。五是創(chuàng)新方法論上機(jī)械法治主義［8］。一方面認(rèn)為國(guó)家立法“包辦”一切，能解決高等教育中的所有問(wèn)題，這肯定不符合人的有限理性及法治的動(dòng)態(tài)生成現(xiàn)實(shí)；另一方面，對(duì)所有的規(guī)則都僵硬尋求上位法的法源或依據(jù)。高校作為學(xué)術(shù)性社會(huì)組織，其學(xué)術(shù)追求的特性，應(yīng)當(dāng)是“法無(wú)明文規(guī)定即允許”，從而賦予更多的法律制度創(chuàng)建自由。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

這些問(wèn)題的存在，促使我們?nèi)ニ伎迹绾螌で蟮揭环N方法，既能調(diào)動(dòng)各方面的積極性、創(chuàng)造性，推動(dòng)高等教育法律制度創(chuàng)新有序有效進(jìn)行，又能保證創(chuàng)新后的法律制度的可持續(xù)性。當(dāng)然，其中我們要清醒地看到，由于教育法律制度具有分配與確認(rèn)權(quán)利、指導(dǎo)與評(píng)價(jià)行為、規(guī)范和維護(hù)秩序的基本功能①，每一創(chuàng)新，都將涉及相關(guān)者的切身利益，意味著調(diào)整甚至剝奪相關(guān)者的利益，這就需要在法律制度的創(chuàng)新中，充分重視“正當(dāng)程序原則”，尊重各方意見(jiàn)，獲得各方同意，從而為法律制度的創(chuàng)新成功提供可能。引入法治中的契約精神，既基于克服上述問(wèn)題而提出的一條解決問(wèn)題的思路，也是法治以人為本的重要體現(xiàn)。

三由于我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)環(huán)境的變革已使大學(xué)發(fā)展進(jìn)入到自主創(chuàng)新為主的階段，任何強(qiáng)制推行的統(tǒng)一法律制度創(chuàng)新都可能因?yàn)殡y以符合各校發(fā)展的實(shí)際而大打折扣。這種大環(huán)境的改變，使得契約精神在高等教育法律制度創(chuàng)新中具有突出的重要意義。

其一，契約精神所要求的主體獨(dú)立性，有利于高等教育法律關(guān)系主體的重構(gòu)，減少行政化的過(guò)度影響。在當(dāng)下，政府與高等教育機(jī)構(gòu)之間，高等教育機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性難以保障；高校與師生之間，師生的主體性難以體現(xiàn)；高校與社會(huì)之間，卻很少互以對(duì)方為主體。這些都是社會(huì)對(duì)高等教育法律制度提出的質(zhì)疑。高等教育法律制度的創(chuàng)新，首要的就是要在契約精神的導(dǎo)向下，對(duì)高等教育法律關(guān)系參與的主體，尤其是對(duì)高校、教師、學(xué)生、其他高等教育社會(huì)機(jī)構(gòu)等作出法律地位、人格、權(quán)能、形態(tài)等方面的統(tǒng)一界定，為法律關(guān)系的和諧有序提供前提。

其二，契約精神所內(nèi)含的意思自治，有利于擴(kuò)大高等教育法律制度的供給，增強(qiáng)法律制度的靈活性。契約的達(dá)成需要各方同意，即“各方都能接受”，強(qiáng)調(diào)并尊重個(gè)人意志的獨(dú)立與平等表達(dá)。由于是通過(guò)各方同意而達(dá)成的合作，個(gè)人的利益便能夠被考慮到，不至于忽略和抹煞。各方主體從自身利益最大化角度，基于自愿意志，去尋求、創(chuàng)新與自己有利、與時(shí)代呼應(yīng)的法律制度，才能避免當(dāng)下部分高等教育法律制度的冷漠與僵化。雖然達(dá)到合意需要耗費(fèi)大量的時(shí)間和物力，但制度的形成是基于自愿的選擇，法律制度虛置、供給短缺等不足或有解決新途。

其三，契約精神所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)平等，有利于錘煉高等教育法律制度的品質(zhì)，較好地實(shí)現(xiàn)良法之治。“最好的法律說(shuō)到底不過(guò)是對(duì)這種社會(huì)群體長(zhǎng)期反復(fù)博弈中產(chǎn)生的規(guī)范之承認(rèn)和演化（繼續(xù)的博弈）。”①高等教育法律制度的創(chuàng)新，在契約精神平等性的指引下，參與各方以平等的地位，經(jīng)過(guò)反復(fù)博弈，達(dá)到權(quán)利義務(wù)對(duì)等，自然會(huì)增強(qiáng)法律制度的正義品質(zhì)。富有平等、正義品質(zhì)的法律制度，才可謂良法，從而較好地起到利益協(xié)調(diào)的作用。

其四，契約精神所體現(xiàn)的互惠合作，有利于豐富高等教育法律制度的內(nèi)涵，完善高等教育法律體系。法律制度創(chuàng)新，需要不斷尋找各方主體利益的最佳結(jié)合點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)各方利益的最大化。契約中的互惠合作特性，使各方主體都有動(dòng)力去雕琢和完善法律制度的內(nèi)容；更重要的是，制度的實(shí)施中各方形成誠(chéng)信、良性的互動(dòng)，能較好地化解矛盾糾紛，自動(dòng)修正法律制度的歧義、缺陷或漏洞，不斷使法律制度精細(xì)化和體系化。

其五，契約精神所體現(xiàn)的自我責(zé)任，有利于法律制度的自我實(shí)施，提高執(zhí)行效率。當(dāng)下的許多法律制度得不到有效地實(shí)施，與義務(wù)更多屬于外在的強(qiáng)制不無(wú)關(guān)系。而且更多情況下，法律制度的實(shí)施中也不相信對(duì)方，這更增強(qiáng)了執(zhí)行成本，影響了執(zhí)行效率。契約精神關(guān)照下的法律制度，義務(wù)內(nèi)容自我設(shè)定，義務(wù)履行也能得到更好地自覺(jué)履行，從而提高創(chuàng)新后法律制度的實(shí)施效果。

法律制度就像一雙鞋子，只有穿在自己腳上才知道是否合腳。高校、師生和社會(huì)等各方利益人主體對(duì)高等教育的發(fā)展，顯然有著比政府更加直接的利益關(guān)切，有更加強(qiáng)烈的創(chuàng)制動(dòng)力。賦予他們更多自利，更加相信他們自我創(chuàng)制的能力，能夠?qū)崿F(xiàn)尊重高校、師生和社會(huì)等各方利益人的主體地位與維護(hù)政府權(quán)威的有機(jī)統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)公益目標(biāo)與保護(hù)權(quán)利的有機(jī)統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)便捷靈活與法制剛性的有機(jī)統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，從而促進(jìn)高等教育自生秩序的形成。

四以契約精神為新導(dǎo)向，推動(dòng)高等教育法律制度創(chuàng)新，既要求我們?cè)诤暧^上把握法律制度創(chuàng)新的主要內(nèi)容、目標(biāo)方向，更需要在主體型塑、制度生成、效力承認(rèn)、監(jiān)督執(zhí)行等微觀方面細(xì)細(xì)地加以研究。

在主體構(gòu)建方面，按照契約精神所要求的獨(dú)立性，對(duì)高等教育法律制度中的主體形態(tài)進(jìn)行重新塑造和構(gòu)建。一是要打造既受限制又負(fù)責(zé)任的政府。對(duì)政府機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，“法無(wú)明文授權(quán)即禁止”，通過(guò)法律、法規(guī)、政校協(xié)議等方式，明確政府對(duì)高等教育的管理權(quán)限，法律授權(quán)應(yīng)當(dāng)是明確的、清晰的，不應(yīng)采取兜底條款或者白地委任條款。

同時(shí)，通過(guò)法律確定國(guó)家教育部門(mén)與省級(jí)教育部門(mén)各自的管理職責(zé)，中央和地方之間、地方部門(mén)之間可在法律的框架內(nèi)達(dá)成委托或者合作協(xié)議，從而進(jìn)一步明確各自職能，增強(qiáng)靈活性。二是要打造信守契約、自律自治的高等教育機(jī)構(gòu)，包括高校、服務(wù)高教的社會(huì)中介組織等。既要培育中介組織，又要放權(quán)高校。高校雖是學(xué)術(shù)人員自治的共同體，是履行高等教育社會(huì)職責(zé)的組織，具有公共性，但與政府機(jī)關(guān)的公共性應(yīng)當(dāng)在法律上得到不同的關(guān)照，即應(yīng)當(dāng)是“法無(wú)明文禁止即允許”。對(duì)外，高校只遵從法律、法規(guī)以及政校協(xié)議；對(duì)內(nèi)，高校依照章程進(jìn)行自我管理、自我約束。在人格上，無(wú)論是民事關(guān)系、行政關(guān)系，還是權(quán)利能力、行為能力，高校都是獨(dú)立的、自主的。在自上，對(duì)人、財(cái)、物均有充分的權(quán)限，特別是在當(dāng)下，高校對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部選任、教授聘任要有足夠的決定權(quán)，對(duì)組織形態(tài)、治理結(jié)構(gòu)等有充分的自我選擇權(quán)。在契約精神的關(guān)照中，“高校不再是政府的下屬機(jī)關(guān)，而是相對(duì)平等的伙伴關(guān)系”。三是要打造自由獨(dú)立、誠(chéng)實(shí)守信的個(gè)體。高校是師生自由追求知識(shí)的殿堂。在法律制度的視野里，教師學(xué)術(shù)研究自由在憲法的框架內(nèi)進(jìn)行，法律和一切相關(guān)協(xié)議只能提供支持與保障，不能加以限制與剝奪，真正讓教師自己決定誰(shuí)來(lái)研究、研究什么、怎么研究，讓教師共同體決定違反學(xué)術(shù)規(guī)則、違背學(xué)術(shù)忠誠(chéng)行為的處罰，成為學(xué)術(shù)法律制度中的獨(dú)立主體。當(dāng)然，法律制度的創(chuàng)新還應(yīng)當(dāng)尊重學(xué)生的學(xué)習(xí)、言論、結(jié)社等自由權(quán)利。從這一角度來(lái)說(shuō)，在高校與師生間的法律關(guān)系中高校的權(quán)力邊界只能在法律、章程中明確，剩余的權(quán)力歸師生，最終是歸學(xué)生，學(xué)生的成長(zhǎng)是高校的最終目標(biāo)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

在制度生成方面，依契約精神，法律制度生成是各方合意的達(dá)成。要達(dá)成合意，要進(jìn)行健全完善。在效力承認(rèn)方面，在憲法審查，尤其是相關(guān)當(dāng)事人提請(qǐng)審查的程序，需要進(jìn)一步完善。對(duì)于各方主體通過(guò)協(xié)議、備忘錄、會(huì)議紀(jì)要等，需要有相關(guān)的效力判斷、承認(rèn)、評(píng)價(jià)等制度設(shè)計(jì)。一是可區(qū)分制度效力為三種，無(wú)效、可撤銷(xiāo)（含部分撤銷(xiāo)）、可變更，在教育基本法或高等教育法中作出具體規(guī)定情形。對(duì)無(wú)效，應(yīng)主要局限于違反憲法，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，違反國(guó)家或者社會(huì)公共利益三種情形；對(duì)可撤銷(xiāo)（含部分撤銷(xiāo)），主要是違反程序性規(guī)定，違反信息公開(kāi)，違反意思自愿或真實(shí)表達(dá)（如強(qiáng)迫、欺詐、隱瞞重要信息等）的情形；對(duì)可變更，主要是顯失公平，或者一些技術(shù)性的部分等情形。二是效力評(píng)價(jià)主體是法院或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)。三是效力的評(píng)價(jià)提起方式主要是相關(guān)主體的訴訟或者申訴（申請(qǐng)）。