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篇(1)

[關(guān)鍵詞] 思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)；專題教學(xué)法；“幸福發(fā)展觀”；醫(yī)學(xué)院校

“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”（以下簡(jiǎn)稱“基礎(chǔ)”課）是大學(xué)生德育與法制教育的主渠道。如何通過專題教學(xué)法，把大學(xué)生的德育與法制教育有機(jī)融合起來，構(gòu)建一個(gè)“幸福發(fā)展觀”的“基礎(chǔ)”課教學(xué)體系，是我們北京中醫(yī)藥大學(xué)“基礎(chǔ)”課任課教師以實(shí)現(xiàn)大學(xué)生全面而自由的發(fā)展為教學(xué)目標(biāo)的有益嘗試，通過專題教學(xué)法，凸顯人生幸福的價(jià)值取向，同時(shí)將教學(xué)體系融為一個(gè)道德化的法制教育和法制化的德育的有機(jī)整體，收到了良好教學(xué)效果，克服了當(dāng)前“基礎(chǔ)”課普遍存在的“兩個(gè)頭”教學(xué)模式和“拼盤式”教學(xué)現(xiàn)象，以及“千人一面”的說教形象，提高了教學(xué)的吸引力、親和力和影響力。

在講授具體課程內(nèi)容之前，我們把本課程的教學(xué)目的和教學(xué)計(jì)劃向同學(xué)們做了明確的介紹，并結(jié)合教材內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)培養(yǎng)良好的思想道德素質(zhì)和法律素質(zhì)對(duì)自己大學(xué)生活和未來人生的重要意義，并向大學(xué)生具體闡釋了作為“科學(xué)發(fā)展觀”主體向度的“幸福發(fā)展觀”的具體含義。

“幸福是人們對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的主觀反映，它既同人們生活的客觀條件密切相關(guān)，又體現(xiàn)了人們的需求和價(jià)值。主觀幸福感正是由這些因素共同作用而產(chǎn)生的個(gè)體對(duì)自身存在與發(fā)展?fàn)顩r的一種積極的心理體驗(yàn)。”[1]而幸福發(fā)展觀，就是以人類幸福、每個(gè)人的全面而自由的發(fā)展為終極目標(biāo)的科學(xué)發(fā)展觀在人生觀和價(jià)值觀上的體現(xiàn)，它凸顯了科學(xué)發(fā)展觀的主體向度，即人的主觀感受與體悟。其中，幸福發(fā)展觀的核心概念有：“幸福感”，“國(guó)民幸福指數(shù)”，以及“每個(gè)人的全面而自由的發(fā)展”。

“幸福感是人們對(duì)自己現(xiàn)實(shí)生存狀態(tài)的一種正面或非常滿意的主觀感受。它主要由三種感覺構(gòu)成，即生活和事業(yè)的滿足感、心態(tài)和情緒的愉悅感和人際與社會(huì)的和諧感。也就是說，幸福＝美滿生活＋愉悅身心＋和諧關(guān)系。影響幸福感的因素主要有四個(gè)，即社會(huì)發(fā)展水平、歷史文化背景、個(gè)人社會(huì)階層、個(gè)人生存狀況和改善預(yù)期及其實(shí)現(xiàn)度。”[2]對(duì)于一個(gè)社會(huì)而言，如果將“每一個(gè)人的全面而自由的發(fā)展”作為社會(huì)發(fā)展的基本原則，將人類幸福和人的全面自由發(fā)展作為發(fā)展的最終目標(biāo)，那么，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展只是手段，而人的幸福和人的發(fā)展才是目的。所以，發(fā)展的終極目標(biāo)不是物質(zhì)財(cái)富的最大化，而是人類幸福的最大化。

“國(guó)民幸福指數(shù)”（GNH）首先由不丹王室于上世紀(jì)70年代提出，旨在推進(jìn)政府如何為國(guó)民幸福謀福利，后來美國(guó)、英國(guó)相繼引入，進(jìn)而應(yīng)用到世界各國(guó)。從GDP到綠色GDP，再到人文指數(shù)HDI，最后到幸福指數(shù)GNH的提出，這種指數(shù)上的嬗變，反映了從經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)發(fā)展到人的發(fā)展的路徑轉(zhuǎn)換和價(jià)值觀更新。有專家預(yù)言，在不遠(yuǎn)的將來，幸福指數(shù)GNH將與GDP一樣重要，成為監(jiān)控國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)運(yùn)行態(tài)勢(shì)，了解人民的生活滿意度的有力工具，同時(shí)成為科學(xué)的政績(jī)考核標(biāo)準(zhǔn)的重要組成部分。

在“基礎(chǔ)”課的具體講授中，我們梳理出六個(gè)教學(xué)專題，通過專題講授，有機(jī)融合德育與法制教育的教學(xué)內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)了對(duì)“科學(xué)發(fā)展觀”主體向度的“幸福發(fā)展觀”的細(xì)化和分解。這六個(gè)專題的主題和內(nèi)容分別是：

專題一：“新的生活、新的希望”，包括緒論（珍惜大學(xué)生活、開拓新的境界）和第一章（追求遠(yuǎn)大理想、堅(jiān)定崇高信念）的內(nèi)容。首先從“什么是大學(xué)”講起，以大學(xué)生如何做人、做事和做學(xué)問為主線，把思想道德素質(zhì)教育和法律素質(zhì)教育有機(jī)融合起來，使大學(xué)生了解身上肩負(fù)的社會(huì)責(zé)任與歷史使命，幫助大學(xué)新生盡快適應(yīng)大學(xué)生活，樹立新的學(xué)習(xí)理念，培養(yǎng)優(yōu)良的學(xué)風(fēng)，正確處理好自由和紀(jì)律的關(guān)系，要做一個(gè)動(dòng)機(jī)與效果都向善去惡的大學(xué)生，在做好人和做好事上體現(xiàn)當(dāng)代大學(xué)生的嶄新形象，成為有成熟思想、良好道德行為和明確法律意識(shí)的社會(huì)棟梁。在本專題中提煉出幾個(gè)教學(xué)案例，例如：“大學(xué)生的理想信念與權(quán)利義務(wù)”、“藥家鑫案的反思”等等。本專題突出“新”字，強(qiáng)調(diào)大學(xué)生活之新，在于孕育新的理想，幫助大學(xué)新生盡快適應(yīng)大學(xué)生活，找到自己的生活節(jié)奏，樹立新的理想和新的奮斗目標(biāo)。

專題二：“主義、國(guó)家、價(jià)值”，包括第二章（繼承愛國(guó)傳統(tǒng)、弘揚(yáng)民族精神）和第三章（領(lǐng)悟人生真諦、創(chuàng)造人生價(jià)值）的內(nèi)容。

首先從“什么是主義”這個(gè)話題入手，通過同學(xué)討論和教師總結(jié)，使同學(xué)們對(duì)主義、原則和理念等抽象概念產(chǎn)生濃厚興趣，進(jìn)而提出并討論道德原則與法律原則之間、道德理念與法律理念之間的異同，使同學(xué)們真正認(rèn)識(shí)到道德與法律在原則和理念的層面上具有十分密切的同源關(guān)系。其次，從“什么是國(guó)家”入手，通過理論探討和經(jīng)典案例分析，使同學(xué)們從道德情感與法律這兩個(gè)層面更好地理解什么是愛國(guó)主義，怎樣做才是一個(gè)真正的愛國(guó)者。最后，從“什么是價(jià)值”入手，通過對(duì)人生真諦、人生價(jià)值和人生目的的講解和經(jīng)典案例分析，使同學(xué)們樹立正確的價(jià)值觀和人生觀，自覺主動(dòng)地把自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)與國(guó)家民族的命運(yùn)機(jī)密結(jié)合起來，把主義與國(guó)家、價(jià)值串聯(lián)起來，用思想成就信仰，用信仰凝聚力量，用力量創(chuàng)造價(jià)值，用價(jià)值實(shí)現(xiàn)主義，用主義引領(lǐng)人生，用人生振興中華，做一個(gè)忠誠(chéng)的愛國(guó)者，讓自己的人生更有意義。在講授“愛國(guó)主義的科學(xué)內(nèi)涵”時(shí)，強(qiáng)調(diào)愛國(guó)是一個(gè)憲法規(guī)定的公民義務(wù)，危害國(guó)家安全罪就是對(duì)個(gè)人與國(guó)家關(guān)系的刑法調(diào)整；在講授“愛國(guó)主義與弘揚(yáng)時(shí)代精神”時(shí)，我們強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面的法律制度的保護(hù)；在講授“做忠誠(chéng)的愛國(guó)者”時(shí)，我們強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持民族團(tuán)結(jié)、反對(duì)分裂的重要意義，并聯(lián)系《國(guó)家法》、《民族區(qū)域自治法》和《國(guó)防教育法》等法律內(nèi)容，幫助大學(xué)生增強(qiáng)國(guó)家主權(quán)意識(shí)、民族團(tuán)結(jié)意識(shí)和國(guó)防安全觀念；在講授“科學(xué)對(duì)待人生環(huán)境”中，強(qiáng)調(diào)《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》對(duì)正確處理人與自然關(guān)系的意義和作用。

專題三：“私德與公德、人格與尊嚴(yán)”，包括第四章（加強(qiáng)道德修養(yǎng)、錘煉道德品質(zhì)）和第五章（遵守社會(huì)公德、維護(hù)公共秩序）的內(nèi)容。首先從“徳是什么”講起，講解道德的起源與本質(zhì)、中華民族優(yōu)良道德傳統(tǒng)的主要內(nèi)容，以及私德與公德的區(qū)分，然后通過強(qiáng)調(diào)社會(huì)主義道德建設(shè)的核心和原則，深化榮辱觀教育、社會(huì)公德教育，提出踐行社會(huì)主義榮辱觀對(duì)維護(hù)社會(huì)公共秩序的重要意義，并通過介紹公共生活、職業(yè)生活和婚姻家庭生活中的相關(guān)法律規(guī)范和經(jīng)典案例分析，闡明當(dāng)代大學(xué)生恪守公民基本道德規(guī)范的意義和途徑，最終落實(shí)到當(dāng)代大學(xué)生的人格誠(chéng)信與人格尊嚴(yán)的養(yǎng)成教育中，將道德要求內(nèi)化為大學(xué)生的自覺行為，使大學(xué)生養(yǎng)成尊重他人、恪守誠(chéng)信的良好習(xí)慣和人格風(fēng)范。在本專題中提煉出幾個(gè)教學(xué)案例，例如：“車輪上的道德與法律”、“當(dāng)助人為樂遭遇‘釣魚執(zhí)法’”、“當(dāng)見義勇為遭遇‘過失殺人’”等。

專題四：“工作與家庭、親情與愛情”，包括第六章（培育職業(yè)精神、樹立家庭美德）的內(nèi)容。首先從“孝是什么”講起，闡述家庭美德與職業(yè)道德的基本要求，通過介紹職業(yè)生活和婚姻家庭生活中的相關(guān)法律規(guī)范和經(jīng)典案例分析，使當(dāng)代大學(xué)生樹立正確的創(chuàng)業(yè)觀、事業(yè)觀、愛情觀和親情觀，為將來處理好工作與家庭的關(guān)系，以及親情、友情與愛情的關(guān)系，打下良好的基礎(chǔ)。在本專題中提煉出幾個(gè)教學(xué)案例，例如：“小悅悅事件的反思”、“融合在道德與法律的護(hù)佑下選擇你的真愛”、“‘大義滅親’的道德爭(zhēng)論與法律演變”等。本專題強(qiáng)調(diào)“孝”字，幫助大學(xué)生牢固樹立“百善孝為先”的觀念，將中華民族的優(yōu)良道德傳統(tǒng)（如“老吾老以及人之老、有吾幼以及人之幼”等）薪火傳承、發(fā)揚(yáng)光大。

專題五：“自由與民主、權(quán)利與法律”，包括第七章（增強(qiáng)法律意識(shí)、弘揚(yáng)法治精神）的內(nèi)容。首先從“法是什么”講起，闡述法的起源和實(shí)質(zhì)，通過介紹我國(guó)社會(huì)主義法律精神、社會(huì)主義法治觀念和經(jīng)典案例分析，使當(dāng)代大學(xué)生增強(qiáng)法律意識(shí)和國(guó)家安全意識(shí)，樹立民主法治、自由平等、公平正義和權(quán)利義務(wù)觀念，培養(yǎng)法律思維方式，自覺維護(hù)法律權(quán)威，做一個(gè)知法懂法守法的合格公民。在本專題中提煉出幾個(gè)教學(xué)案例，例如：“自由與民主的緣起”、“權(quán)利與法律的演變”、“這是正當(dāng)防衛(wèi)嗎”等。

專題六：“公民與人民、公平與正義”，包括第八章（了解法律制度、自覺遵守法律）的內(nèi)容。我們首先從“公民與人民的概念和異同”講起，通過講解公民意識(shí)與為人民服務(wù)的理念，系統(tǒng)介紹我國(guó)憲法規(guī)定的法律制度和重要的實(shí)體法律制度、程序法律制度，通過經(jīng)典案例分析，使當(dāng)代大學(xué)生掌握基本的法律知識(shí)，增強(qiáng)維護(hù)法律尊嚴(yán)的使命感和責(zé)任感，為將來更好地參政議政、促進(jìn)自身全面發(fā)展，打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。在本專題中提煉出幾個(gè)教學(xué)案例，例如：“我國(guó)憲法的歷程”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案”、“行政法案例分析”、“辛普森殺妻案”等。

通過專題教學(xué)法，實(shí)現(xiàn)德育與法制教育的融合創(chuàng)新，可以有效解決醫(yī)學(xué)生面臨的社會(huì)義務(wù)、法制觀念、心理健康和人格理念等方面的現(xiàn)實(shí)問題，促進(jìn)他們幸福成長(zhǎng)、健康成才。因此，我們認(rèn)為，將這種以“幸福發(fā)展觀”為價(jià)值取向，以“二教合一”為核心內(nèi)容的專題教學(xué)法應(yīng)用于醫(yī)學(xué)院校“基礎(chǔ)”課中，可以很好地落實(shí)“基礎(chǔ)”課的教學(xué)大綱和教學(xué)任務(wù)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)代大學(xué)生全面而自由發(fā)展的高等教學(xué)理念。

參考文獻(xiàn)

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[3] 姜宏波.人的幸福指數(shù)評(píng)價(jià)及實(shí)現(xiàn)途徑[J].沈陽師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2010，1(157).

篇(2)

Abstract: Legal ethics in ancient China is a unique cultural feature in Chinese history. The merge of law and ethics is the obvious performance of feudalism in China. The article evaluates the advantages and disadvantages of the legal ethics in Chinese history.

關(guān)鍵詞： 中國(guó)古代；法律倫理化；利弊得失

Key words: ancient China；legal ethics；advantages and disadvantages

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4311（2011）25-0270-02

0 引言

中國(guó)古代法律倫理化是個(gè)漫長(zhǎng)的過程。在中國(guó)四千年法制發(fā)展史中，中國(guó)古代法律經(jīng)歷了夏、商、周時(shí)期的早期發(fā)展階段。在夏、商、周時(shí)期，法律以習(xí)慣法為基本形態(tài)，法律是不公開、不成文的。春秋以后，古代法律由習(xí)慣法向成文法轉(zhuǎn)變。到了秦漢時(shí)期，中國(guó)古代成文法法律體系全面確立，再經(jīng)三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期的發(fā)展過渡，至隋唐，中國(guó)法制逐步完善、定型。宋元明清基本沿襲唐律的精神。從法律精神或法律指導(dǎo)原則方面來說，中國(guó)古代法律從漢代中期就開始了法律儒家化或稱法律倫理化的過程。法律倫理化的過程持續(xù)了八百余年，到隋唐時(shí)期終于結(jié)出了豐碩的果實(shí)，以《唐律疏議》的制定完成為標(biāo)志，中國(guó)古代倫理道德與法律的融合過程，即通常所說的法律“倫理化”或“禮法結(jié)合”的過程基本完成。

1 中國(guó)古代法律倫理化的肯定方面

中國(guó)古代引禮入法，法律倫理化的表現(xiàn)學(xué)界論述較多，此不贅述。中國(guó)古代法律倫理化的出現(xiàn)，必有其歷史的合理性，值得肯定的方面可以歸納為二：

1.1 “明刑弼教”，有助于社會(huì)倫理秩序的強(qiáng)化 儒家理想化的基層社會(huì)是九族相親、鄉(xiāng)里和睦，出入相友，守望相助，疾病相救，而教化齊同。[1]自漢至唐以至于明清，統(tǒng)治者治理社會(huì)的指導(dǎo)思想不外乎是德刑交互為用，法律一直是作為道德教化的輔助手段。漢代人鄭昌說：“圣王置諫爭(zhēng)之臣者，非以崇德，防逸豫之生也；立法明刑者，非以為治，救衰亂之起也。”[2]清人顧炎武說：“法制禁令，王者之所不廢，而非所以為治也，其本在正人心，厚風(fēng)俗而已。”[3]清代人紀(jì)昀曾說“刑為盛世所不廢，而亦盛世所不尚。”法律倫理化，“明刑弼教”體現(xiàn)在立法活動(dòng)中是把“三綱五常”、“尊老憐幼”、“親屬相隱”等倫理道德范疇的內(nèi)容納入法律中，強(qiáng)制人們遵守，此即朱熹所謂的“以治之為之教，以明之為之刑”。

在司法活動(dòng)中，“明刑弼教”最好的體現(xiàn)就是“禮去刑取”、“出禮入刑”、“春秋決獄”，以倫理道德原則去評(píng)判案件的情節(jié)輕重，罪行大小，起到了弘揚(yáng)倫理道德的作用，達(dá)到了“弼教”。[4]法律倫理化在一定程度上使家庭“推財(cái)相讓”、“追行喪服”、“出居者皆歸養(yǎng)其父母”，邑聚相率，爭(zhēng)勵(lì)孝行，使社會(huì)倫理秩序得到了加強(qiáng)，有利于社會(huì)穩(wěn)定。

1.2 執(zhí)行方式比較溫和，易于讓人接受 在古時(shí)，“刑法不分”，“禮法”的執(zhí)行手段和“刑法”的執(zhí)行手段并無明顯區(qū)分。先秦之法，酷在重刑，嚴(yán)在告奸連坐。比如法家人物李悝的“窺宮者臏，拾遺者刖”、“議國(guó)法令者誅，籍其家及其妻氏”、“越城，一人則誅，十人以上夷其鄉(xiāng)及族”的立法和商鞅的“民人不能相為隱”的立法，都是“以刑去刑”，執(zhí)法非常嚴(yán)酷。到了漢代，董仲舒提倡“春秋決獄”，而后西晉“準(zhǔn)五服制罪”原則和北齊的“重罪十條”的實(shí)行，使得法律將倫理道德中的“尊尊”、“親親”、“容隱”等內(nèi)容融入其中。一般說來，倫理法的執(zhí)行手段是在“墨、劓、刖、宮、大辟”之外或“笞、杖、徒、流、死”五刑之外的。法律倫理化，以禮入法，使法律的執(zhí)行更合乎眾人之情，法律的嚴(yán)酷程度減弱了。倫理化的法律在執(zhí)行實(shí)施過程中，對(duì)那些正在“禮法”邊緣上即將脫出規(guī)范的人是一種溫和而嚴(yán)厲的警告，而對(duì)守“禮法”的人是一種表彰、鼓勵(lì)，對(duì)那些已經(jīng)違反“禮法”的人來說，則是一次給其留了自新之路的有限懲罰，也不會(huì)逼著其“破罐子破摔”下去，比較易于讓人接受。

2 中國(guó)古代法律倫理化的弊端

中國(guó)古代法律倫理化塑造了中國(guó)傳統(tǒng)法律“依倫理而輕重其刑”的特征。在中國(guó)古代，確定罪的有無、決定刑的輕重，主要是依據(jù)倫理關(guān)系。在中國(guó)封建社會(huì)中，君臣、父子、兄弟、夫婦、長(zhǎng)幼、尊卑、貴賤、上下，存在著巨大的社會(huì)差別。在法律上，同樣一種行為，由于不同主體實(shí)施，其法律刑懲后果決然不同。此外，中國(guó)古代法律制度的階級(jí)性決定其為加強(qiáng)帝王專制統(tǒng)治服務(wù)的本質(zhì)，它著重是對(duì)尊者地位、尊嚴(yán)、利益的維護(hù)，少于對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的保護(hù)。因此，中國(guó)古代法律，在封建社會(huì)發(fā)展的后期，其弊端也越來越明顯。其弊有三：

2.1 “為政在人”，“人治”傾向嚴(yán)重 由于古代東方國(guó)家是凌駕于對(duì)自身完全依附的社會(huì)之上的，推行的是“人治”主義的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，凡此決定了國(guó)家所確立的法律，其價(jià)值旨趣完全受制于秉權(quán)者對(duì)法律的態(tài)度。[5]“為政在人”，“其人存則其政舉，其人亡則其政息”，“有治人無治法。法不能獨(dú)立，類不能自行，得其人則存，失其人則亡。”以禮入法，法律倫理化之后，在中國(guó)的司法實(shí)踐中，更增加了司法過程中的人為因素。若負(fù)責(zé)司法審判的官吏道德高尚，以人倫原則辦理案件，則有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定，但在司法實(shí)踐中受到以“春秋決獄”、“準(zhǔn)五服制罪”，“忠”、“孝”等倫理觀念的影響，官員根據(jù)自己的理解對(duì)法律進(jìn)行解釋，并以此為準(zhǔn)進(jìn)行判決，這樣“以禮斷獄”必然造成同事異議，獄犴不平，以至以禮壞法。面對(duì)人人皆非堯舜的現(xiàn)實(shí)，歷代王朝的決策者費(fèi)盡心機(jī)，撤換“道德卑下者”，任用“道德高尚者”，并對(duì)官吏進(jìn)行道德教育，期望他們倫理道德的凈化，但結(jié)果只能是周而復(fù)始的簡(jiǎn)單循環(huán)，現(xiàn)實(shí)結(jié)果依然如故。伴隨中央集權(quán)的不斷強(qiáng)化，皇權(quán)不斷膨脹，帝王集軍、政、司法大權(quán)于一身，但皇帝個(gè)人精力畢竟有限，于是帝王身邊親信代掌詔獄，為宦官專權(quán)和特務(wù)政治提供了條件，于是，權(quán)力濫用越來越嚴(yán)重，腐敗不斷加劇。一次又一次的重復(fù)“為政在人”、“用賢去奸”之說也于事無補(bǔ)。“人治”排擠“法治”，社會(huì)缺乏以法律制約專制權(quán)力的法治精神。

2.2 維護(hù)以父權(quán)制為核心的不平等性 中國(guó)古代封建社會(huì)，“家”以父權(quán)為中心，“國(guó)”是“家”的放大，“家國(guó)同構(gòu)”，“家”和由“家”構(gòu)成的社會(huì)組織及“國(guó)”均存在著不平等性。在倫理化的等級(jí)分明的社會(huì)秩序下，“十惡”、“八議”、“準(zhǔn)五服制罪”、“官當(dāng)”等等內(nèi)容，基本上都是抑卑幼奉尊長(zhǎng)，家長(zhǎng)、帝王等尊者的權(quán)威和尊嚴(yán)得到了全面支持和保護(hù)。古代社會(huì)法律內(nèi)容的基本精神或?qū)嵸|(zhì)是維護(hù)皇權(quán)、特權(quán)及極不平等的秩序。皇帝不僅是最高立法者，也是最高司法者，凡法律、法令均依皇帝的旨意制定，皇帝隨時(shí)的敕令均有法律效力。皇帝可以通過大赦或錄囚等方式行使審判權(quán)，同時(shí)享有死刑的最后決定權(quán)，充分維護(hù)了皇帝在國(guó)家中的最高地位。對(duì)于貴族官僚而言，法律規(guī)定了議、請(qǐng)、減、贖、當(dāng)?shù)葮O其周密的一整套制度，[6]使得貴族官僚享有高于常人的優(yōu)越社會(huì)地位。對(duì)于國(guó)內(nèi)百姓，法律嚴(yán)格區(qū)分良、賤，規(guī)定他們享有不同的權(quán)利、義務(wù)，為顯示社會(huì)等級(jí)的不同，還在婚姻方面加以限制，規(guī)定良、賤之間不得通婚。對(duì)于良、賤之間的相互侵害行為，適用不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)。法律維護(hù)不平等的封建等級(jí)秩序，結(jié)果不僅造成了大量的司法不公，更是抹殺了卑幼的基本權(quán)益，使得整個(gè)社會(huì)在封閉與半封閉狀態(tài)下發(fā)展緩慢，大大落后于時(shí)代。

2.3 壓抑人性 由于在君主專制的封建社會(huì)時(shí)期，土地名義上為國(guó)有，而君主或帝王作為最高統(tǒng)治者，是社會(huì)財(cái)富的最高占有著，社會(huì)財(cái)產(chǎn)的最高所有權(quán)控制在君主一人手中。法律作為維護(hù)統(tǒng)治者利益的工具，剝奪了單個(gè)社會(huì)主體，即黎庶的應(yīng)有權(quán)利。另外，封建社會(huì)的封閉性與自足性，導(dǎo)致人們所關(guān)注的只是自己的小塊土地，對(duì)國(guó)家政治乃至自身的政治權(quán)利漠不關(guān)心，并對(duì)自身的利益沒有保護(hù)、爭(zhēng)取的意識(shí)。這種在自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上建立的法律成為專制主義的有力工具，法律是為維護(hù)君主服務(wù)的，也就是為特殊的“人”服務(wù)的，是用來“治人”而自己處于法律的統(tǒng)治之外，[7]因此，中國(guó)古代法律造成了對(duì)非統(tǒng)治者人性的壓抑。由于君主專制的統(tǒng)治方式其本質(zhì)就是對(duì)人性壓抑的專制主義，使得普通百姓的活動(dòng)空間、活動(dòng)范圍等收到了嚴(yán)重的限制，從而表現(xiàn)不出歷史的首創(chuàng)精神。

法律倫理化，“充當(dāng)?shù)赖戮欤深A(yù)日常生活”。[8]除了管人們的衣食住行，管如何說，如何寫之外，法律對(duì)人們?nèi)沼蒙钪缀鯚o所不管，將人們箝制于名分等級(jí)的社會(huì)秩序中。

3 結(jié)語

綜上所述，法律倫理化，以禮入法有得有失。法律在司法實(shí)踐中確實(shí)在一定程度上改變了先秦時(shí)期“刑多而賞少”，加重輕罪的“以刑去刑”的苛法，[9]有助于維護(hù)家族和社會(huì)的穩(wěn)定。同時(shí)，古代法律重視忠、孝，強(qiáng)調(diào)倫理，有助于社會(huì)倫理秩序的恢復(fù)。但是，中國(guó)古代法律缺乏“法治”精神，且以“人治”為主，法律內(nèi)容的不平等性和對(duì)人性的壓抑延緩了社會(huì)歷史前進(jìn)的步伐，這些弊端對(duì)當(dāng)今社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)與發(fā)展有重大啟示。中國(guó)要構(gòu)建和諧社會(huì)，應(yīng)吸取古代法律有益成果，取其精華，棄其糟粕，以開放的視野和積極的心態(tài)學(xué)習(xí)一切民族的優(yōu)秀成果和成功經(jīng)驗(yàn)，為己所用。

參考文獻(xiàn)：

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[5]唐宏強(qiáng).《國(guó)家與社會(huì)：傳統(tǒng)東方法律的運(yùn)動(dòng)機(jī)理》，人民出版社，2008，2（1）：132.

[6]曾憲義.《中國(guó)法制史》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000，10（1）：134.

[7]唐宏強(qiáng).《國(guó)家與社會(huì)：傳統(tǒng)東方法律的運(yùn)動(dòng)機(jī)理》，人民出版社，2008，2（1）：143.

篇(3)

[關(guān) 鍵 詞]傳統(tǒng)法官/實(shí)質(zhì)性思維/形式性思維/職業(yè)化

中國(guó)歷史上一直沒有形成西方意義上的職業(yè)法律家。歷代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員——司法者只不過是作為權(quán)力者的手段而附屬于當(dāng)政者。由于政治團(tuán)體力圖阻止形式的法的發(fā)展[1]（p.148），所以，我國(guó)歷史上不存在法律家階層，也根本不存在專門的法律培訓(xùn)。受過文學(xué)方面的深造而中舉做官的人就可能兼為審判之事，另外一部分文人因自學(xué)律令而得以從事書吏、刑名幕友（師爺）或訟師三職（注：清代書吏無工資，主要收入靠陋規(guī)和舞弊，談不上研究法律，只是粗知律例條文。刑名幕友雖收入優(yōu)厚， 但讀律的目的只在于佐東翁辦案，談不上系統(tǒng)地研究法律。訟師慫恿人打官司，以不正當(dāng)手段從中取利，往往 無中生有，虛構(gòu)或增減罪情，或誣告對(duì)方，包打官司，完全在暗中活動(dòng)，既不在訟詞上署名，也不出庭辯護(hù)。 參見瞿同祖《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第413頁。），他們既無倫理根據(jù)，又無公眾口碑，既無經(jīng)濟(jì)地位，又無政治前途。司法兼行政這項(xiàng)傳統(tǒng)制度一直延續(xù)到清末法制改革。因此，在我國(guó)歷史上缺乏推動(dòng)法律前進(jìn)的法律家階層，沒有“具主體性的”法律家[2]（p.5）。因此，本文所稱的“平民法官”指非職業(yè)化的法官。

眾所周知，司法職業(yè)主義要求法官堅(jiān)持思維的職業(yè)化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離；而司法民主主義則要求法官重視平民意見與利益，力圖符合大眾追求實(shí)質(zhì)目標(biāo)的要求。中國(guó)傳統(tǒng)法官的思維是一種平民式的追求實(shí)質(zhì)目標(biāo)而輕視形式過程的思維， 而當(dāng)今中國(guó)仍然存在著這種傳統(tǒng)的延續(xù)，究竟如何看待這種傳統(tǒng)，恐怕不能一概而論。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法官具有實(shí)質(zhì)性思維傾向

這里所謂的實(shí)質(zhì)性思維，又稱實(shí)質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動(dòng)的意識(shí)形態(tài)，而輕視法律活動(dòng)的技術(shù)形式，注重法律外的事實(shí)，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對(duì)的是形式主義思維。 筆者擬借助于以下四對(duì)范疇來概括和分析中國(guó)歷史上傳統(tǒng)法官的實(shí)質(zhì)性思維特點(diǎn)。

第一，傳統(tǒng)法官在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。其斷案的基本方法是“衡情度理”，其斷案的普遍原則是“法本原情”、“原情論罪”，法官對(duì)法律與事實(shí)不作區(qū)分，而是把法律與事實(shí)糅合在一起，使每個(gè)案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實(shí)的個(gè)別性和特殊性。這樣的事例很多，此舉一例：清道光末年江西潘陽縣有兩家兒女訂有婚約，男女兩家發(fā)生斗毆，事件本身已得到解決，但女方因此懷恨在心，試圖解除婚約，而男方不同意，訴至官府。女方父親揚(yáng)言，如果女兒入花轎，將于當(dāng)日自盡，女兒也表示即使一生不嫁，也不能嫁給父親的仇人。后來法官判該女終生在其父家守節(jié)，而男方則不得娶妻（《槐卿政績(jī)》卷六）。從國(guó)法的立場(chǎng)看，僅因斗毆事件而解除婚約是不能成立的，但從人情的要求看，不應(yīng)該強(qiáng)求女子不情愿地嫁給對(duì)方，因而對(duì)兩者加以折中。

當(dāng)出現(xiàn)法律與“情”、“理”相抵觸時(shí)，則堅(jiān)持“舍法取義”的原則——因?yàn)椤胺删裰皇堑赖戮竦牧拥却闷贰盵3]（p.112）。在古代中國(guó)，“法”總是處于“情”、“理”和“義”的下位（注：與日本文化進(jìn)行比較會(huì)發(fā)現(xiàn)，中日兩國(guó)在理與法的相位方面有所區(qū)別，與中國(guó)不同，日本將“理”置于“ 法”的下位。參見[日]媾口雄三《中國(guó)的思想》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第22頁。）。

第二，傳統(tǒng)法官在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運(yùn)用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理來探求法律的目的性，即使違背法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。傳統(tǒng)法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進(jìn)行“超級(jí)自由裁量”。例如東漢沛郡守何武判富翁遺書案。富翁有家資二千萬，養(yǎng)有一男一女兩個(gè)孩子。女兒女婿都很無賴，兒子年幼。富翁病重，寫下遺書：所有財(cái)產(chǎn)歸女兒女婿，只留下一把劍給幼子，并要求在兒子滿15歲才交付。到了男孩滿15歲那年，姐姐、姐夫仍然不給此劍，男孩只好到沛郡官府告狀。太守何武的判詞推定立囑人目的是為保護(hù)幼子，才將所有財(cái)產(chǎn)歸女兒女婿，否則會(huì)引起貪心的姐姐、姐夫謀財(cái)害命。何武主觀斷定“劍”乃決斷之意，應(yīng)理解為待富翁兒子滿15歲必然要訴訟，重新分配遺產(chǎn)。最后判所有遺產(chǎn)轉(zhuǎn)歸兒子。法官說：“弊女惡婿，溫飽十年，已經(jīng)是夠幸運(yùn)的了。”可見，年幼的兒童與貪婪的成人在法官所理解的繼承法上的地位是不同的。法官在這里對(duì)繼承法顯然是從實(shí)質(zhì)目的上作解釋，而不是從繼承法字面上去適用（《風(fēng)俗通？佚文》）。這種案件在古代中國(guó)非常多見，在刑事司法方面也常常采用抽象的規(guī)定作審判依據(jù)。以抽象的規(guī)定作審判依據(jù)（注：以抽象的一般原則作為依據(jù)來判定犯罪，但清代所有的概括性禁律中可能是考慮到慎刑原則而沒有一條規(guī) 定死刑。有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，刑部可能認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)不能因?yàn)楸桓娴男袨榕c語意模糊的概括性禁令類似，就將 其處死。參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社1995年版，第434頁。），從而遵守和維護(hù)了法律目的，這樣的案例如1819年的“奇成額案”：一個(gè)知恩圖報(bào)的學(xué)生打算自殺以跟隨他所尊敬的、已去世的老師。為了防止司法機(jī)關(guān)在他死后立案追查死因，他預(yù)先將計(jì)劃告知官府。后來他又改變了主意，被控困擾官府。查遍刑法典，無此項(xiàng)罪名。這樣的行為被認(rèn)為是不得不追究和懲罰的。為了達(dá)到維護(hù)公務(wù)活動(dòng)秩序的目的，刑部提出可根據(jù)一條概括性禁律量刑，即“不應(yīng)得為”罪（做了不應(yīng)該做的事），輕者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成額因具有功名的身份，被允許納錢贖罪（《刑案匯覽》卷五四）。

第三，傳統(tǒng)法官思維中“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。傳統(tǒng)法官具有不畏權(quán)貴的價(jià)值信念，比如“法不阿貴”、“為民伸冤”等等，被作為一種法官品格與職業(yè)道德（注：另外，《刑案匯覽》的190個(gè)案件中，涉及官吏犯罪的有20個(gè)案件，其中只有5人因其地位的特殊而獲得減 免。相反，在光緒七年（1881）一個(gè)案件中，刑部法官公開宣稱，由于被告具有官員身份，應(yīng)對(duì)其嚴(yán)厲處罰。 參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社1995年版。）。正因?yàn)檫@個(gè)原因，所以，中國(guó)傳統(tǒng)的狀子又呈現(xiàn)另一特點(diǎn)：并不是持明確的法律或權(quán)利主張，而是大篇幅地“敘述對(duì)方如何地?zé)o理、自己如何不當(dāng)?shù)乇黄畚甑脑┮种椤盵4]（p.214） （這是寺田浩明教授對(duì)中國(guó)古代訴狀的特點(diǎn)作了非常細(xì)致的研究后得出的觀點(diǎn)）。另外，古代法官的判決有注重文辭及情理并茂之特點(diǎn)，以博得民眾對(duì)“妙判”的好評(píng)，恐怕也與此有關(guān)。

對(duì)待貧民與富人的訴訟，采取對(duì)貧民傾斜保護(hù)以寧事息訟的策略，也體現(xiàn)了“民意”重于“法理”的特點(diǎn)。例如，據(jù)《折獄龜鑒》載，宋人王罕任職潭州時(shí)，民有與其族人爭(zhēng)產(chǎn)者，屢斷屢訟，十余年不絕。本來王罕可以將糾纏不休的告狀人斥為健訟而嚴(yán)懲不貸， 但這樣做只是“嚴(yán)”而達(dá)不到“明”。一日，王罕將此一族人召來堂上說，你們都是地方富戶，難道愿意長(zhǎng)年受訟事煩擾？如今這告狀者窮愁潦倒，而當(dāng)年析產(chǎn)的文據(jù)又不曾寫得清楚，所以屢屢不能決斷。倘若你們每人都稍稍給點(diǎn)錢財(cái)與告狀者，讓他們遠(yuǎn)走高飛，豈不是斷絕了一切麻煩？大家按照王罕的話做了，訟事也就止息了。

“法不阿貴”的品格固然值得褒揚(yáng)，但正是這一點(diǎn)又削減了法理在斷案中的分量。法官因疾惡如仇而不能平和對(duì)待當(dāng)事人，不畏權(quán)貴則演變成借助于法律而達(dá)到劫富濟(jì)貧。由于法官自由裁量權(quán)較大，所以常常對(duì)平民有一定的惻隱之心。違法行為如果是小民百姓中常有的現(xiàn)象，也可作為減免刑的理由。例如據(jù)《刑案匯覽》卷七載，道光年間，周四在父親喪期娶周氏為妻，依法律既犯刑律“居喪嫁娶”條，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批復(fù)說：“律設(shè)大法而體貼人情。居喪嫁娶雖律有明禁，而鄉(xiāng)曲小民昧于禮法，違律而為婚者亦往往有之。若必令照律離異，反而轉(zhuǎn)致婦女之名節(jié)因此而失。故例稱：揆于法制似為太重或名分不甚有礙者，聽各衙門臨時(shí)斟酌，于曲順人情之中仍不失維持禮法之意。凡屬辦此種案件，原可不拘律文斷令其完娶。”所以，刑部批復(fù)認(rèn)為周四居喪娶妻是法官臨時(shí)斟酌，于律例并無不合。法官最后判決周四與周氏的婚姻成立。此處“鄉(xiāng)曲小民昧于禮法，違律而為婚者亦往往有之”，即是說百姓中常有的事，因此可以不作犯罪處罰。在清代，法官還可從法庭的旁聽人中選老成持重者數(shù)人以“體問風(fēng)俗”[5]（p.58），這也從另一側(cè)面反映了法官尊重民情習(xí)俗的平民傾向。

第四，傳統(tǒng)法官思維注重實(shí)體，輕視程序。傳統(tǒng)法官對(duì)糾紛的解決首先考慮實(shí)體目標(biāo)，而非程序過程。古代有所謂“片言折獄”（注：孔子在評(píng)論弟子子路時(shí)說：“片言可以折獄者，其由（子路名字）也歟？”（《論語？顏淵》）朱熹注釋 這段話時(shí)認(rèn)為，“片言”是一半的意思，是說子路只要聽雙方訴說到一半就可以作出正確判斷。），作為對(duì)法官的最高評(píng)價(jià)，也是司法審判的最高境界。據(jù)《清代州縣審判衙門》第234頁載，清末同治年間鄞縣知縣段廣清所判“斗米斤雞”案，也反映了法官對(duì)弱者的傾斜。案情是：一鄉(xiāng)人進(jìn)城不慎踏死店主雛雞一只，店主稱雛雞雖小，厥種特異，飼之?dāng)?shù)月，重可達(dá)九斤。依時(shí)價(jià)，一斤值錢百文，故索償九百錢。段氏問明底里，以為索償之?dāng)?shù)不為過，令鄉(xiāng)人遵賠。事畢段忽又喚回二人曰：“汝之雞雖飼數(shù)月可得九斤，今則未嘗飼至九斤也。諺有云：斗米斤雞。飼雞一斤者，例須米一斗，仿汝雞已斃，不復(fù)用飼，豈非省卻米九斗乎？雞斃得償，而又省米，事太便宜，汝應(yīng)以米九斗還鄉(xiāng)人，方為兩得其平也。”店主語塞，只得遵判而行。

如將“片言折獄”的特點(diǎn)用現(xiàn)代法律語言來釋義，是指只要實(shí)體內(nèi)容判斷準(zhǔn)確，沒有正當(dāng)程序也罷。古代程序依直覺思維進(jìn)行，如“以五聲聽獄訟，求民情”（注：“五聽”即辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽，它源于儒家經(jīng)典《周禮》，參見《周禮？秋官？小司寇》。）。沒有“對(duì)立面”交涉的正當(dāng)程序，更多的是層級(jí)式的審判“手續(xù)”， 這種制度設(shè)置是基于一種信念：相信官級(jí)越高越能避免錯(cuò)案。日本法學(xué)家滋賀秀三針對(duì)中國(guó)復(fù)審制程序說：“不待當(dāng)事者的不服申訴，作為官僚機(jī)構(gòu)內(nèi)部的制約，通過若干次反復(fù)調(diào)查的程序以期不發(fā)生錯(cuò)案的上述制度，可以稱為必要的復(fù)審制。這種制度在帝制中國(guó)的歷史中漸漸地發(fā)達(dá)起來，在清朝形成如此慎重，以至達(dá)到了‘繁瑣程度的程序’。律問題不是法庭辯論的對(duì)象，而是通過必要的復(fù)審制這樣一種官僚機(jī)構(gòu)內(nèi)部的相互牽制而達(dá)到正確解釋適用來解決的問題。換言之，這里不存在對(duì)相互爭(zhēng)議的主張由享有權(quán)威的第三者來下判斷的構(gòu)造。”[5]（p.9，12）

二、中國(guó)傳統(tǒng)法官實(shí)質(zhì)性思維傾向形成的原因

中國(guó)歷史上的傳統(tǒng)法官為什么會(huì)形成這種思維特點(diǎn)？是什么因素導(dǎo)致這種實(shí)質(zhì)性思維傾向的？筆者認(rèn)為大致有三個(gè)原因，即文化、語言和組織三個(gè)因素。

從文化原因方面講，中國(guó)傳統(tǒng)文化有重內(nèi)容、輕形式的特點(diǎn)（注：比如形式與內(nèi)容作為哲學(xué)的重要范疇，在中國(guó)與西方美學(xué)中它們的關(guān)系是不同的。中國(guó)注重內(nèi)容而輕視形 式，而西方則既注重形式又注重內(nèi)容，甚至有時(shí)視形式高于內(nèi)容。因此，有人稱中國(guó)美學(xué)為“內(nèi)容的美學(xué)”， 西方美學(xué)叫“形式的美學(xué)”。在中國(guó)，藝術(shù)的形式?jīng)]有獨(dú)立自主性，而是為審美主體的思想、情感等內(nèi)容服務(wù) 的。參見趙《西方形式美學(xué)》，上海人民出版社1996年版，第31頁。），中國(guó)的傳統(tǒng)法律也有重內(nèi)容、輕形式（注：法律與情理的關(guān)系某種意義上說是形式與內(nèi)容的關(guān)系。法律原本都和道德、政治、經(jīng)濟(jì)、民意等事實(shí)因素 相互關(guān)聯(lián)，如果說寫在紙上的法律是形式，那么，其他所有道義或功利之事實(shí)范疇都是法律的內(nèi)容。如果把情 與法、義與法聯(lián)系起來，那么，前者為內(nèi)容，后者為形式。）的傾向，情況與中國(guó)文化的其他領(lǐng)域相似。就形式與內(nèi)容的關(guān)系而言，中國(guó)法律觀與審美觀倒確實(shí)有許多相似之處。比如權(quán)利（義務(wù)）與程序的關(guān)系，正如中國(guó)審美中的“神”與“形”、“意”與“象”、“情”與“景”（注：“形神無間”出自陸時(shí)雍的《詩境總論》：“意象俱足”出自薛雪的《一瓢詩話》：“情景交融”出自方 東樹的《昭昧詹言》。）等關(guān)系一樣，前者為內(nèi)容，后者是形式，它被當(dāng)作手段，淪落為工具性的載體。這種思考或處理問題的方式混淆了兩種不同序列的事物，作為形式化預(yù)設(shè)的規(guī)則與作為這種規(guī)則最終目的的正義。這就導(dǎo)致不重視法律內(nèi)在的合理標(biāo)準(zhǔn)，而是把外在于法律的合理標(biāo)準(zhǔn)（比如是否合乎情理和倫常，是否受民眾歡迎和樂于接受）作為追求目標(biāo)（注：在西方法律觀念中，法律內(nèi)部存在著自身的合理性標(biāo)準(zhǔn)，它不是于道德或情、理、義的標(biāo)準(zhǔn)，它是形式化 的，超越具體問題的。富勒所謂法的內(nèi)在道德與法外在道德之區(qū)分，就是這個(gè)意思。美國(guó)學(xué)者艾倫？沃森說： “法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定 性尺度。”（[美]艾倫？沃森《民法法系的演變形成》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第32頁））。這是一種反形式的傾向，被稱作“實(shí)質(zhì)合理性”傾向。

中國(guó)的“情”至少有四層意思：一是指情感，它是與邏輯相對(duì)的概念；二是指道德意義上的“情理”，滋賀秀三將它作“常識(shí)性的正義衡平感覺”解（注：滋賀秀三認(rèn)為這是“中國(guó)型的正義衡平感覺”，它是深藏于各人心中的感覺而不具有實(shí)定性，但卻引 導(dǎo)著聽訟者的判斷。參見[日]滋賀秀三《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第13頁。）；三是指情面，即俗話說的面子、臉面等；四是指與法律相對(duì)應(yīng)的“事實(shí)”（注：“情”的原有含義是“情感”，但在法律文句中，它通常含有“事實(shí)”的意味，并且既有案件中的有 形的事實(shí)，又有無形的諸如當(dāng)事人之間關(guān)系一類的東西。參見[美]藍(lán)德彰《宋元法學(xué)中的“活法”》，載《美 國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第312頁。），接近于“情節(jié)”一詞。中國(guó)法律之所以與“情”難舍難分，大概有兩個(gè)原因：第一，由于法律與道德及宗教在性質(zhì)與作用上具有某些共性，決定了法律思維與道德（宗教）思維也有許多相同或相似之處；第二，古代認(rèn)為，法律與禮相比具有機(jī)械性，缺乏情感方面的內(nèi)容，需要調(diào)和（注：儒家認(rèn)為，中國(guó)古代的禮（其原始含義為儀式和典禮）給人們的生活帶來詩意和美感，為人們以社會(huì) 可接受的方式表達(dá)其情感開辟了渠道。參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社 1995年版，第15頁。）。所以，在法庭上人們（甚至律師與法官）不得不考慮某些情感評(píng)判。法律思維在這個(gè)問題上難以確立一個(gè)絕對(duì)化的基本原則，是“法不容情”還是“法本原情”，中國(guó)古代法基本上是“法本原情”的（注：中國(guó)法家的法律排斥“情”，而秦以后儒家的法律包容“情”，才使法律具有了“活力”。儒家化的 法律會(huì)根據(jù)“情”而改變刑罰。有學(xué)者認(rèn)為，考慮“情”的程度，也就是法律真正合法和符合正義的程度。參 見[美]藍(lán)德彰《宋元法學(xué)中的“活法”》，載《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版， 第313頁以下。）。正是因?yàn)榉膳c道德等事實(shí)性因素在中國(guó)的過于密切結(jié)合，才出現(xiàn)法律的非形式化、非自治化，使得法律事業(yè)落后。

從語言原因方面講，傳統(tǒng)漢語語言有模糊性特點(diǎn)。嚴(yán)復(fù)在《名學(xué)淺說》中尖銳地指出，中國(guó)傳統(tǒng)思維的缺點(diǎn)是概念含糊、界說不清。他以“氣”為例，說“老儒先生之言氣”，有“正氣”、“邪氣”、“氣”、“厲氣”等，并慨嘆“出言用辭如此，欲使治精深嚴(yán)確之科學(xué)哲學(xué)，庸有當(dāng)乎”？不但“氣”字，“他若‘心’字，‘天’字，‘道’字，‘仁’字，‘義’字，諸如此等，雖皆古書中極大極重要之立名，而意義歧混百出。廓清指實(shí)，皆有待于后賢也。”這種思維模糊性還具有極悠久的歷史，《論語》就是模糊性思維的產(chǎn)物。“《論語》不是以自然為知識(shí)對(duì)象而發(fā)現(xiàn)其規(guī)律，乃是依古代直觀的自然知識(shí)為媒介而證明人事范圍的道德規(guī)范。”[6]（p.178） 中國(guó)法律的立法語言就有很強(qiáng)的概括性，例如《唐律疏議》中關(guān)于“故殺人罪”的“故”可解釋為兩種，即“故意”殺人和“無故”殺人。法律語言是一種技術(shù)形式，然而發(fā)達(dá)的道德意識(shí)形態(tài)抑制甚至扼殺了語言技術(shù)形式。

從組織原因方面講，歷史上中國(guó)法官基本上不屬于職業(yè)法官，而是儒家化的兼職官僚。與西方的法律相對(duì)自治相關(guān)聯(lián)的組織形式是——“法律的施行被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業(yè)基礎(chǔ)上從事活動(dòng)”[7]（p.9）。古代中國(guó)執(zhí)行法律的人不是訓(xùn)練有素的法官，中國(guó)的制度設(shè)置中也沒有正式的法院，而是具有人文修養(yǎng)的行政官員和政府衙門。因而也就沒有把法律活動(dòng)與國(guó)家的日常行政管理區(qū)別開來，也就是說法律活動(dòng)沒有職業(yè)化。

正如梁治平君所言，“這種組織上的欠缺，自然導(dǎo)致對(duì)于過程的忽略和對(duì)結(jié)果的重視”。“法官的宣教職能以及作道德上安排的隨意性也就格外地突出。這里，過程同樣無關(guān)緊要，要緊的是結(jié)果，是社會(huì)的和道德上的效果。”[8]（p.316） 法律既然與道德、政令等因素沒有分離，那么，它就不是“可計(jì)量”（注：這是韋伯用以比較中西法律傳統(tǒng)時(shí)特別強(qiáng)調(diào)的一個(gè)概念。）的法律，所以就不需要專門的法律職業(yè)和獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)，不需要作為法律技術(shù)的解釋與推理邏輯，也不需要作為司法行為要件的正當(dāng)程序。所以黃仁宇先生在評(píng)論海瑞時(shí)說過：“法律的解釋和執(zhí)行離不開傳統(tǒng)的倫理，組織上也沒有對(duì)付復(fù)雜的因素和多元關(guān)系的能力。海瑞的一生經(jīng)歷，就是這種制度的產(chǎn)物。”[9]（p.135）

中國(guó)傳統(tǒng)法官把自己完全當(dāng)作行政官（俗稱“父母官”，因而又是平民化的），把訴訟案件當(dāng)作行政事務(wù)，把判決當(dāng)作管理手段，把解紛結(jié)果當(dāng)作合乎民意的政績(jī)。中國(guó)一直沒有出現(xiàn)職業(yè)化法官，在其審判過程中沒有形成職業(yè)化的思維方式，而是采用平民化、大眾式的思維方式，其實(shí)質(zhì)在于用大眾思維來制作判決，力求判決能夠體現(xiàn)民眾的意愿，即民意取代了職業(yè)思考。這種傳統(tǒng)一直延續(xù)到現(xiàn)代中國(guó)。比如中國(guó)20世紀(jì)80年代以前的刑事判決書中有“不殺不足以平民憤”，就是一個(gè)典型例證。

三、中國(guó)傳統(tǒng)法官實(shí)質(zhì)性思維的現(xiàn)代性問題

昂格爾與滋賀秀三說中國(guó)法處于與歐洲法對(duì)極（注：昂格爾以春秋末期到戰(zhàn)國(guó)時(shí)代為中國(guó)歷史上的大變革時(shí)期作考察對(duì)象，描述了那個(gè)時(shí)代“官僚制的法 ”的發(fā)生和發(fā)展。他指出，在中國(guó)不存在rule of law成立的條件。他把中國(guó)與歐洲兩個(gè)地區(qū)同時(shí)期的法律進(jìn)行 比較，發(fā)現(xiàn)了它們的對(duì)立——“一種發(fā)展的出現(xiàn)與另一種發(fā)展的缺乏”。參見[美]昂格爾《現(xiàn)代社會(huì)中的法律 》，吳玉章等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第91頁。滋賀秀三對(duì)昂格爾的“對(duì)極”作了解釋——與其他 非歐洲的法相比，中國(guó)法是離“法的支配（rule of law）”的理念最為遙遠(yuǎn)的一極。參見[日]滋賀秀三《中國(guó) 法文化的考察》，載《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第3頁。）的位置上，在法官思維這一點(diǎn)上也是如此。當(dāng)代中國(guó)想要否定的這種實(shí)質(zhì)性思維傾向，在西方卻出現(xiàn)了某些必要性。中國(guó)傳統(tǒng)法官的思維方式與后自由主義西方法官的思維邏輯具有某種異曲同工之妙。下面主要以清代判例為例來說明。

第一，中國(guó)傳統(tǒng)法官在正義問題上有實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值傾向，法官在法律解釋與法律推理中，不死摳法律條文的字面含義，這與西方現(xiàn)代法官在法律推理上異常地吻合。在現(xiàn)代西方國(guó)家出現(xiàn)一種趨向：法官?gòu)年P(guān)注形式正義轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)注實(shí)質(zhì)正義。 正如美國(guó)學(xué)者昂格爾在《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》中所論述的：后自由主義社會(huì)中法律推理趨向目的性或政策導(dǎo)向，從關(guān)注形式公正向關(guān)心實(shí)質(zhì)公正轉(zhuǎn)變[10]（pp.193—194）。

古代的地方官為其職權(quán)所限，只可就笞、杖以下案件進(jìn)行最后裁斷，這類案件事雖瑣細(xì)，卻不易斷得清明，處置不當(dāng)，輕則聚訟不絕，重則傷于教化。不過在另一方面，法律賦予地方官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，又為那些有抱負(fù)的文官提供了施展才干的天地。他們依據(jù)法律，卻不拘泥于條文與字句；明于是非，但也不是呆板不近人情。他們的判決總是變通的，這正是對(duì)于法律精神的最深刻的理解。例如，《刑案匯覽》卷五載嘉慶十九年（1814）“張小許案”。張小許因伊弟將夏女毆死，聽從母命，頂兇認(rèn)罪。法律規(guī)定，對(duì)于這種偽證、頂兇行為，應(yīng)給予比原罪行所得刑罰輕一等的處罰。但張小許系迫于母親之命代替弟弟頂罪，因此，刑部在判決中說“這與普通人冒名頂兇者不同”，應(yīng)于流罪上量減一等，處杖一百，徒三年。這種減輕處罰的依據(jù)并不是法律明文規(guī)定的。

第二，中國(guó)傳統(tǒng)法官的思維方式體現(xiàn)了現(xiàn)代法的特點(diǎn)——以模糊標(biāo)準(zhǔn)來處理糾紛。現(xiàn)代法不僅僅乞靈于嚴(yán)格規(guī)則，而且趨向于使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性條款（法律原則）。以概括性規(guī)定或原則來量刑，這正是傳統(tǒng)中國(guó)法官在斷案實(shí)踐中表現(xiàn)的特點(diǎn)。

沒有法律明文規(guī)定，則適用一般性原則以達(dá)成合理的寬宥，例如據(jù)《刑案匯覽》卷四四所載嘉慶二十年（1815）“盧全海案”。被告盧全海之父被殺，盧因而將對(duì)方家中兄弟二人殺死。法律規(guī)定“一次殺死一家之內(nèi)的二人，絞立決。若系一人所謀、一人所為，則該人應(yīng)斬立決。盧全海依法應(yīng)予斬立決，但是原審機(jī)關(guān)及刑部都建議皇帝對(duì)被告減刑處理，其理由是被告為報(bào)父仇而殺人。這里適用了一條沒有明文規(guī)定的抽象原則，即如果罪犯是為履行家庭義務(wù)而觸犯刑法，那么他應(yīng)得到減刑處理。

第三，傳統(tǒng)法官具有平民意識(shí)，善于動(dòng)用“情”的資源。雖然不符合職業(yè)主義的要求，但是體現(xiàn)了某種可貴的人權(quán)關(guān)懷和人文關(guān)懷。這種法官不但在自己的生活中嚴(yán)于律己，在對(duì)待社會(huì)弱者時(shí)，總是施以同情心予以傾斜保護(hù)，這恰恰與現(xiàn)代福利主義社會(huì)中的法律公平觀相吻合。比如勞動(dòng)法對(duì)勞資糾紛、競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)力弱者的保護(hù)、消費(fèi)者法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)等等，都體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)主義公平觀。傳統(tǒng)法官像平民那樣對(duì)待法律與事實(shí)，至少它在個(gè)案中能夠?qū)崿F(xiàn)具體的正義，很大程度上會(huì)受到贊成和擁護(hù)。比如明代法官海瑞說：“與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈于頑。事在爭(zhēng)產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救時(shí)弊也；事在爭(zhēng)言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。”

前述宋人王罕對(duì)該案件的處理就體現(xiàn)了平民性傾向，并且辦案的社會(huì)效果良好。故梁治平說，表面看同是依法行事，實(shí)際卻有深淺之分，真?zhèn)沃畡e。執(zhí)行法律某種意義上是一門藝術(shù)，必須創(chuàng)造。這時(shí)，法官的人格與識(shí)見就像藝術(shù)家的修養(yǎng)與趣味一般，是他們創(chuàng)造活動(dòng)中最重要的因素[11]（p.152）。

四、中國(guó)傳統(tǒng)法官實(shí)質(zhì)性思維對(duì)現(xiàn)代中國(guó)法治的影響

現(xiàn)代中國(guó)法官仍然存在著這種實(shí)質(zhì)性思維方式，這對(duì)于當(dāng)代中國(guó)法治具有一定的危害性。

其一，中國(guó)傳統(tǒng)法官的實(shí)質(zhì)性思維屬于非理性的法律思維，它導(dǎo)致法律術(shù)語貧乏，缺乏具有普遍性的嚴(yán)格的術(shù)語。這一點(diǎn)是中國(guó)古代法所欠缺的，因?yàn)橹袊?guó)古代法強(qiáng)調(diào)法律特殊主義而不是法律普遍主義，熱衷于律的細(xì)則化（注：瞿同祖先在分析中國(guó)古代法特征時(shí)指出了這兩個(gè)特點(diǎn)。他講到律的具體化，舉例說傷害罪，折人一齒 、一指，眇人一目，是何處分；折人二齒、二指，眇人兩目，是何處分，規(guī)定得十分具體。又如強(qiáng)盜罪、強(qiáng)盜 人數(shù)、持杖不持杖、是否傷人、得財(cái)多少、問罪不同。清代陸續(xù)的強(qiáng)盜條例竟有五十多條。瞿同祖先還指出： “著眼于犯罪的具體情況的種種差別，企圖使罪刑相當(dāng)，立法也就越來越繁瑣，具體化的結(jié)果使得概括性的原 理原則難于發(fā)展。”參見瞿同祖《法律在中國(guó)社會(huì)中的作用》，載《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版 社1998年版，第406頁。）。形式化要求法律的“普遍性”，包括通過一般性法律詞句——即通過較大綜合性與包容性的法律概念、術(shù)語——來表述法律內(nèi)容，這些概念、術(shù)語是經(jīng)過法律理性思維對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行抽象而生成的。其二，實(shí)質(zhì)性思維導(dǎo)致的司法平民化，導(dǎo)致行外人士任意干涉職業(yè)法官的活動(dòng)。判決被作為民意的載體，法官被當(dāng)作民意的代表，因此，法院被當(dāng)作政府的衙門，司法機(jī)關(guān)及其法官的獨(dú)立地位無法確立。其三，司法活動(dòng)不講究嚴(yán)格的解釋與推理技術(shù)，更多地聽?wèi){直覺與經(jīng)驗(yàn)，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，因而導(dǎo)致擅斷和舞弊之風(fēng)。其四，只考慮結(jié)果與目的，不考慮過程與手段，認(rèn)為只要目的正當(dāng)，結(jié)果合理，手段、過程是不必拘泥的；因而，把法律的程序通俗化為行政化的程序，即手續(xù)；程序的設(shè)定是為了權(quán)力的集中，沒有正當(dāng)程序。其五，傳統(tǒng)法官總是將法律與事實(shí)糅合在一起，導(dǎo)致法律的確定性和可預(yù)測(cè)性很低。相對(duì)于法律，道德、政治、經(jīng)濟(jì)、民意等都屬于事實(shí)范疇，傳統(tǒng)法官總是對(duì)法律與事實(shí)不作區(qū)分，即使是案外的事實(shí)也不作排除。當(dāng)對(duì)這種事實(shí)的“情節(jié)”考慮是必要之時(shí)，法律無疑服從道德、政治、經(jīng)濟(jì)、民意等事實(shí)因素。法律與事實(shí)不區(qū)分，必然出現(xiàn)權(quán)勢(shì)借用事實(shí)來壓法律，倫理、經(jīng)濟(jì)等事實(shí)需要都成為否定法律的最好借口，打著“靈活性”與“目的性”的旗號(hào)，利用法的“穩(wěn)定性”和“普遍性”的負(fù)面影響來否定法律的有效性、正當(dāng)性，也就是費(fèi)正清教授所指出的“破壞這樣的準(zhǔn)則（指法律——引者注）是實(shí)際上求得方便的問題，而不是宗教原則問題”[3]（p.109），“舍法取義”的結(jié)局是“有治法，而無法治”。所以，中國(guó)法官實(shí)質(zhì)性思維方式，對(duì)于阻礙中國(guó)法治進(jìn)程起了不可低估的作用。

在當(dāng)今中國(guó)法律制度運(yùn)行中，職業(yè)法律家尚未形成（盡管正在進(jìn)行之中），法官與律師的職業(yè)化或?qū)ｉT化并不明顯。中國(guó)古代法官的非職業(yè)化傳統(tǒng)是有著深厚的歷史根基的，因而，在現(xiàn)實(shí)中國(guó)的審判活動(dòng)中延續(xù)了一個(gè)現(xiàn)象：社會(huì)大眾與行家里手對(duì)待法律問題并不存在什么差異或隔閡。這聽起來似乎是一件好事，其實(shí)隱藏著危險(xiǎn)。比如法官與老百姓異口同聲地說某犯罪嫌疑人是“不殺不足以平民憤”，這是非常可怕的。按理法官在程序中不該理睬“民憤”。法官的非職業(yè)化，會(huì)導(dǎo)致法律的非形式化，最終導(dǎo)致法律的非法治化。韋伯在分析“專門化”和法律形式主義傾向的時(shí)候說道：“法律朝反形式主義方向發(fā)展，原因在于掌權(quán)者要求法律成為協(xié)調(diào)利益沖突的工具。這種推動(dòng)力包括了要求以某些社會(huì)階級(jí)的利益和意識(shí)形態(tài)代替實(shí)體正義；還包括政治權(quán)力機(jī)關(guān)如何將法律目標(biāo)納入其理想軌道；還包括‘門外漢’對(duì)司法制度的要求。”[12]（p.317）。這番話所講述的情況對(duì)于我們是如此地熟悉，好像是直接針對(duì)中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)的。“非專業(yè)化”和法律的非形式主義是同一個(gè)問題的互為因果的兩個(gè)方面，由于中國(guó)傳統(tǒng)法律的非形式主義傾向，所以出現(xiàn)法官的非專業(yè)化；另一方面，正是因?yàn)榉ü俚姆菍I(yè)化，才加劇法律的非形式主義傾向。

（本文據(jù)筆者在日本京都大學(xué)法學(xué)部的演講稿修改刪節(jié)而成）

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