序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇道德和法律的內(nèi)涵范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

【贍養(yǎng)抗辯權(quán)；撫養(yǎng)義務(wù)；贍養(yǎng)權(quán)；贍養(yǎng)義務(wù)；法律

在改革開放春風(fēng)的沐浴下，我們的物質(zhì)生活得到了極大的改善，思想觀念日新月異，但是不可否認的在思想進步的同時也伴隨著某些糟粕，造成一些道德的淪喪。比如說，離婚率的不斷攀升體現(xiàn)了婚姻自由程度的提高，同時在一定程度上，它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多數(shù)父母在追求自己第二春幸福的時候，卻忽略了未成年子女的撫養(yǎng)和教育，以及他們的心理健康。有的父母甚至惡意地不撫養(yǎng)、放任孩子，使他們失去父母的關(guān)心和保護，從而使他們對生活和社會失去了信心，走上違法犯罪的道路。即使有些孩子沒有犯罪，但是在他們的心理永遠都會留下一片陰影，這成為人格不健全和心理不健康的潛藏因素。

對于這類事情，我國的法律并沒有進行完整調(diào)整和規(guī)范，只是有零星的法律條文或者是法律原則涉及這個方面的新問題。例如摘要：在婚姻法中第二十一條規(guī)定父母對子女有撫養(yǎng)的義務(wù)，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)，在父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或者不能獨立生活的子女有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利。以及第二十三條規(guī)定父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。而且，即使是在刑法中也只是規(guī)定了遺棄小孩只有到達情節(jié)惡劣的時候才構(gòu)成犯罪，才能剝奪父母老年的贍養(yǎng)權(quán)。其他的情形比如說，父母只給錢撫養(yǎng)但不教育，或者既不給錢撫養(yǎng)也不教育，或者遺棄小孩但是沒有達到情節(jié)惡劣的，法律都不能調(diào)整或規(guī)范，而這個時候靠的僅僅是道德的調(diào)整。我們只能說這個父母不好，那個父母狠心，但卻不能為這些孩子做什么。法律只規(guī)定了父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，也規(guī)定了他們不履行撫養(yǎng)義務(wù)時子女可以要求他們給付撫養(yǎng)費用，但卻沒有明確具體的救濟辦法，唯一的救濟方法也只不過是社會輿論譴責(zé)一下，并不能切實的給以未成年人保護。

因此，筆者認為正確處理法律和道德的關(guān)系，將道德譴責(zé)上升為法律責(zé)任的承擔(dān)，使法律道德化，道德法律化，從而使這個新問題能夠得到更好的解決。

一、什么是贍養(yǎng)抗辯權(quán)

筆者認為，贍養(yǎng)抗辯權(quán)是指摘要：父母在子女未成年時沒有善意的履行撫養(yǎng)和教育義務(wù)并且沒有法律規(guī)定的免責(zé)事由時，成年子女得享有對其年老父母贍養(yǎng)義務(wù)的抗辯權(quán)利。善意履行包括為子女健康著想，健康包括身體健康和心理健康兩方面。撫養(yǎng)不但包括物質(zhì)的撫養(yǎng)也包括精神的撫養(yǎng)。只有身心健康的人才算是一個具有健全人格的人，關(guān)愛未成年人，關(guān)愛未成年子女，不僅僅是一個家庭的事情，更是一個國家的職責(zé)，一切都要從娃娃抓起。

目前，大量的未成年人犯罪，都是因為家庭原因，父母或離婚，或疏于管教，或放縱任由。對于沒有履行撫養(yǎng)和教育義務(wù)的父母，法律并沒有規(guī)定有效的辦法加以解決和調(diào)整，僅規(guī)定了在父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利，卻沒有規(guī)定當(dāng)父母連這一規(guī)定都違反的時候，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，余下的也只是由道德進行譴責(zé)。但是，道德的譴責(zé)是不夠的，我們需要道德化的法律。因此，在婚姻法中明確贍養(yǎng)義務(wù)的抗辯能有效的解決履行未成年子女撫養(yǎng)義務(wù)的新問題，甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一個父母，當(dāng)他意識到假如他不善意的履行對未成年子女的撫養(yǎng)和教育義務(wù)，便會失去老年被人贍養(yǎng)的權(quán)利時，或許鑒于法律的威懾力，父母們就不會那么輕易地拋棄自己的孩子。中國人都有養(yǎng)兒防老的古話，但大家是否想過，你生而不養(yǎng)，養(yǎng)而不教，試問，你的孩子長大成人后他會對你盡孝嗎？關(guān)愛是相互的，撫養(yǎng)和贍養(yǎng)也是相輔相成的，我不認為這樣做是同態(tài)復(fù)仇。同態(tài)復(fù)仇是屠戮的，殘暴的，混亂無秩序無休止的報復(fù)行為，而贍養(yǎng)抗辯是合法的，合理的，是符合社會秩序要求的。

二、贍養(yǎng)抗辯的法理基礎(chǔ)

筆者認為，贍養(yǎng)抗辯的法理基礎(chǔ)如下摘要：

1.道德不能窮盡一切，法律是彌補道德缺陷的有效規(guī)范。道德治理作為一種非正式制度約束存有一系列缺陷。比如，非確定性易導(dǎo)致過度彈性、自覺自律性易導(dǎo)致缺乏普遍有效性，非普遍性易導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)多元化，過多至善理想性易導(dǎo)致缺少寬容和衡平。它們使得道德治理相對于法治而言，不能作為單獨的國家治理方式而起功能。換言之，法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一種既能使壞人改過自新又能使好人不蛻化變質(zhì)的可靠機制。所以當(dāng)父母不履行他們應(yīng)該履行的義務(wù)時，而違反這樣的義務(wù)又不會給他們帶來什么可制裁性的法律后果時，僅依靠道德譴責(zé)尚不能實現(xiàn)本質(zhì)秩序時，應(yīng)將這樣的道德法律化，使其具有可執(zhí)行性和可操作性。

2.撫養(yǎng)和贍養(yǎng)是互負對等給付的權(quán)利和義務(wù)。每一個人都應(yīng)該對他的所作所為負責(zé)，他不可能在他應(yīng)該盡責(zé)任的時候逃避責(zé)任，而在日后卻可以享受他原本應(yīng)履行義務(wù)而得享有的權(quán)利，筆者認為，權(quán)利和義務(wù)是對等的，在一定的條件下，有義務(wù)的履行才有權(quán)利的享有，有權(quán)利的享有，必定有義務(wù)的履行。

3.公正的法律是體現(xiàn)正義的法律，正義的法律包含道德化的法律。正義的法律筆者認為包括制定得良好的法律和具有實際操作性和執(zhí)行性的法律。制定得良好的法律又包括純正的技術(shù)性法律和內(nèi)涵豐富的法律，而道德化的法律正是內(nèi)涵豐富的法律的體現(xiàn)，法律要服從道德的正義性價值取向，法律不應(yīng)該僅具有技術(shù)性而無內(nèi)涵性，有內(nèi)涵有人性的法律才是真正意義上的良法，才是真正具有正義核心的公正的法律。

4.父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。這是婚姻法賦予未成年子女受父母保護和教育的法定權(quán)利。假如不對未成年人依法進行保護，孩子這一國家未來的源泉就很輕易被惡性的世界觀侵蝕，從而使人才更替出現(xiàn)斷層。因此，“德教”應(yīng)從娃娃抓起，讓孩子從小就受到愛的教育，由自愛到愛人、愛國、愛動物乃至愛所有優(yōu)秀的傳統(tǒng)教育并形成良性循環(huán)。

三、贍養(yǎng)抗辯權(quán)體現(xiàn)著道德和法律的辯證關(guān)系

1.家庭撫育既是道德調(diào)整的內(nèi)容，也是法律調(diào)整的內(nèi)容。道德偏重于強調(diào)撫育的精神方面，法律偏重于強調(diào)撫養(yǎng)的物質(zhì)方面。由于道德和法律起功能的手段不同，導(dǎo)致實際生活中家庭撫育的物質(zhì)和精神兩個方面有所失衡。撫養(yǎng)義務(wù)人履行物質(zhì)贍養(yǎng)義務(wù)較好，履行精神撫育義務(wù)較差；撫養(yǎng)權(quán)利人在精神撫育權(quán)利沒有保障的前提下，并未因物質(zhì)贍養(yǎng)權(quán)利的實現(xiàn)而感到幸福、快樂。因此，從法律重視這一新問題，是實現(xiàn)正確處理法律和道德關(guān)系的要求。法律和道德相輔相成，不可偏廢。道德是立法的價值基礎(chǔ)，是執(zhí)法和守法的不可或缺的精神條件，法律是內(nèi)在道德提升的外在條件。任何法律都不可能跨越道德的底線，因為法律是道德的最低限度。道德是法律的基礎(chǔ)，法律要服從道德的正義性價值取。法律能使道德規(guī)范化，使其上升為法律規(guī)則或者法律原則，使其具有強制執(zhí)行力或是威懾力，和權(quán)威性。道德對人的約束，是從內(nèi)到外；法律對人的約束，是從外到內(nèi)，兩者是有機的結(jié)合，相輔相成。贍養(yǎng)抗辯權(quán)立法創(chuàng)意來源于道德對不善意履行撫養(yǎng)義務(wù)的父母的譴責(zé)，而通過對贍養(yǎng)抗辯權(quán)的立法又可以提升人們的內(nèi)在道德修養(yǎng)。由此，贍養(yǎng)抗辯權(quán)不再是法律和道德的背離和相對，它將法律和道德有機的結(jié)合起來，原來僅能依靠道德來約束惡意不履行撫養(yǎng)義務(wù)的父母，現(xiàn)在可以通過法律調(diào)整得以實現(xiàn)，從而有法可依，有法可懲。使得那些漠視道德的人不能再漠視法律。

2.贍養(yǎng)抗辯權(quán)不但體現(xiàn)了法律和道德的聯(lián)系，同時也說明了法律和道德是有區(qū)別的，不能將兩者混為一談、混為一體摘要：

（1）法律和道德雖然都是上層建筑但兩者承擔(dān)的功能是不一樣的。法律的功能主要是明確規(guī)則規(guī)范人們的外在行為，通過指示和預(yù)示，是人們在進行行為操作的時候有方向性和預(yù)示性，而道德則是從人們的內(nèi)心調(diào)整人的行為，使其調(diào)整具有自覺性，體現(xiàn)一定的內(nèi)在素質(zhì)和文明程度。贍養(yǎng)抗辯權(quán)通過法律規(guī)范的形式固定下來后，就意味著相關(guān)法律主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系變得明確起來，也就是說父母在撫養(yǎng)未成年子女的時候必須要按照法律的規(guī)定去做，否則就有可能承擔(dān)失去年老由成年子女贍養(yǎng)的法律風(fēng)險，因此就使得人們行為時有明確的方向性和預(yù)示性。而道德則不具備這一功能，能盡心撫養(yǎng)孩子的父母在道德層面上體現(xiàn)是內(nèi)在的優(yōu)良素質(zhì)和文明程度，是他們對子女的愛，所以他們在履行撫養(yǎng)義務(wù)的時候依靠的僅是道德的自覺性的體現(xiàn)。

（2）法律和道德兩者的表現(xiàn)形式也是不一樣的，法律以有形的形式直接體現(xiàn)統(tǒng)治階級的利益和統(tǒng)治方法，而道德則是以隱形的方式調(diào)整社會秩序，由內(nèi)而外的控制人的外在行為。在立法上明確贍養(yǎng)抗辯權(quán)的法律地位，不僅是社會主義法治現(xiàn)代化的客觀要求，也是社會主義統(tǒng)治階級實現(xiàn)其利益的要求。我們的統(tǒng)治階級是世界上最先進的階級群體，所以我們不能忽視弱勢群體的法益，未成年人是一個需要保護的群體，同時他們也是國力的生力軍，假如不以有形的法律對他們的受撫養(yǎng)權(quán)利以法律的形式固定下來還僅是以道德這種隱形的社會秩序調(diào)整方式來調(diào)整就有可能會造成惡性循環(huán)。

（3）法律和道德的效力也不一樣，法律有國家的強制力作為后盾，具有直接的可執(zhí)行性，而道德作為一種非正式制度其約束性有存在局限，僅僅是依據(jù)道德譴責(zé)，或是社會輿論來實現(xiàn)起效力。贍養(yǎng)抗辯權(quán)在法律上的確立，使原來不具有法律效力的道德譴責(zé)得以在現(xiàn)實實現(xiàn)，有了強制力和執(zhí)行力。綜上所述，贍養(yǎng)抗辯權(quán)彌補了道德機制的缺陷，同時也體現(xiàn)出道德和法律的區(qū)別。它們不是一體的，它們有各自功能，它們的表現(xiàn)形式以及效力都不一樣。

四、贍養(yǎng)抗辯權(quán)體現(xiàn)著道德法律化，法律道德化的優(yōu)秀立法精神

婚姻家庭關(guān)系的法律調(diào)整是法律道德化和道德法律化的最好體現(xiàn)。對未成年子女的撫養(yǎng)和教育義務(wù)是法律的明確規(guī)定，體現(xiàn)著深刻的道德內(nèi)涵，因為父母對子女的撫養(yǎng)和教育完成的不單單是自己家庭延續(xù)的職責(zé)，更重要的是完成一個國家，一個社會延續(xù)的使命。對子女的關(guān)愛，撫養(yǎng)，是社會道德的普遍要求，將這一道德要求上升到法律規(guī)范的保護，是道德法律化的最好體現(xiàn)。而婚姻法將這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確并加一規(guī)定和調(diào)整，以這一道德為立法基礎(chǔ)，蘊涵道德要求，正是法律道德化的體現(xiàn)。由此可見，有必要是道德法律化，法律道德化。

1.道德法律化和法律道德化符合社會主義物質(zhì)文明和精神文明發(fā)展的客觀要求。道德的法律化和法律的道德化是建設(shè)社會主義法治文明的必然選擇。

2.道德的法律化和法律的道德化是法治和德治結(jié)合的重要途徑。法治和德治結(jié)合的思想，是反映德治要求的法治和法治制約下的德治的結(jié)合，離開法治空談德治或離開德治奢談法治，都不可能實現(xiàn)法治和德治的正確結(jié)合。而要實現(xiàn)二者的結(jié)合，道德的法律化和法律的道德化是其重要途徑。

3.在道德的法律化和法律的道德化過程中應(yīng)當(dāng)警惕不能將道德和法律、德治和法治對立起來、割裂開來，輕視道德的法律化和法律的道德化的功能，不能將道德和法律、德治和法治混同起來，曲解法律的道德化和道德的法律化，必須正確熟悉德治和人治的區(qū)別。正確熟悉德治和人治的區(qū)別。

五、贍養(yǎng)抗辯權(quán)法律地位突顯的必要性

1.教育的重點對象是少年兒童，家庭、學(xué)校應(yīng)把尊敬長輩，保護老人作為道德教育的重要內(nèi)容，使他們從小懂得敬老尊老是晚輩應(yīng)盡的義務(wù)。另一方面要加強對公民進行有關(guān)家庭撫育的法制宣傳教育，要把《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保護法》作為宣傳教育的重要內(nèi)容，通過宣傳教育，使公民自覺自愿地履行撫養(yǎng)義務(wù)，維護撫養(yǎng)權(quán)利，促進關(guān)愛未成年人，保護幼小，托起明天的太陽等風(fēng)尚的形成。從物質(zhì)和精神兩個方面撫養(yǎng)和教育孩子，是中華民族的傳統(tǒng)美德，把這一美德上升為法律規(guī)范，有助于在道德和法律的雙重規(guī)范之下調(diào)整家庭關(guān)系，促進家庭穩(wěn)定和社會發(fā)展。

2.在立法中明確贍養(yǎng)抗辯權(quán)的地位，有助于從道德和法律中提升人性。贍養(yǎng)抗辯權(quán)是一種具體的權(quán)利，它明確了應(yīng)當(dāng)進行撫養(yǎng)和教育的先行義務(wù)。種豆得豆，種瓜得瓜是一句古話，明示著有因必有果，一分耕耘一分收獲的千年古訓(xùn)。要是一個不稱職的父母在其應(yīng)當(dāng)履行本應(yīng)履行的義務(wù)時卻逃避履行，那么我認為，他當(dāng)然的應(yīng)該不享有由于履行此義務(wù)而帶來的相應(yīng)的權(quán)利，子女在成年后，父母年老需要贍養(yǎng)時，得享有贍養(yǎng)抗辯的權(quán)利。只有明確這樣的相應(yīng)因果，才能使人們明白不履行對未成年子女撫養(yǎng)和教育義務(wù)的相應(yīng)法律后果，規(guī)范日常行為，從而在法律和道德中提升了作為一個人本應(yīng)具有的善良和負責(zé)的人性。

3.突顯贍養(yǎng)抗辯權(quán)的法律地位是正義的法的要求。亞里士多德稱摘要:“法律的實際意義應(yīng)該是促成全部人民都能促進于正義和善德的制度”

（1）奧古斯丁主張摘要:“法律就是正義。”

（2）格老秀斯指出摘要:“法律乃是正當(dāng)理性的命令，它依據(jù)行為是否和合理的自然相諧和，而斷定其為道德上的卑鄙，或道德上的必要。”

（3）簡言之，法律應(yīng)以正義作為其主導(dǎo)性價值早已是人類社會的一種共識，正如摘要:“法律若以正義實現(xiàn)為追求，該法便是善法；舍棄了正義的價值標(biāo)準(zhǔn)，法便是惡法。惡法不為法，人人有權(quán)予以反抗。”

（4）同樣，道德所體現(xiàn)的內(nèi)在精神也是對社會理想的追求。理想性是道德的靈魂。道德總是想以“應(yīng)然”的價值指令把社會生活引向理想的層次，具體包括生活的幸福、人際關(guān)系的和諧、社會秩序的穩(wěn)定等，同時也包括人類所一直執(zhí)著追求的公平和公正。

因此，一個不稱職的父母，在孩子未成年時不撫養(yǎng)他，不教育他（她），使他（她）的物質(zhì)生活和心理健康遭受損害，而這個受了損害的孩子長大后還要贍養(yǎng)他的不稱職的，甚至可以說是逃避法律責(zé)任的父母，這樣的法律是正義的嗎？是符合道德要求的嗎？筆者認為回答當(dāng)然是否定的。

六、結(jié)語

中國是一個正在發(fā)展中的現(xiàn)代法治國家，不但公民的法律意識要提高，更要提高公民的道德水平，要使平等享有權(quán)利，積極履行義務(wù)的法律觀念深入人心。美國法學(xué)家米爾恩指出摘要:“其實并非如此摘要:圣徒精神和英雄主義是在超越職責(zé)要求的行為中展示出來的。但是，在得以具有超越職責(zé)要求的行為之前，必須先有職責(zé)。圣徒精神和英雄主義的概念是以義務(wù)概念的存在為先決條件。圣徒和英雄們比道德要求于他們做的更多。”我們當(dāng)然不能忘掉孝敬父母的傳統(tǒng)美德，但是我們同樣不能夠讓一個不稱職的父母濫用權(quán)利，我們應(yīng)該樹立獨立的法律意識，在法律中體現(xiàn)優(yōu)良的傳統(tǒng)美德，在道德中升華正義的法律。

【參考文獻

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[5米爾恩.人權(quán)哲學(xué)[M.北京摘要:中國政法大學(xué)出版社，1994.

篇(2)

關(guān)鍵詞： 孝文化 當(dāng)代法律 融合途徑

一、孝文化與當(dāng)代法律融合的必要性

孝文化的產(chǎn)生和發(fā)展有特殊的社會歷史背景和經(jīng)濟基礎(chǔ)，在新時代孝文化存在許多與當(dāng)代法律相抵觸的因素。主要有以下表現(xiàn)：第一，孝文化強調(diào)父母的權(quán)利和權(quán)威，忽視子女的權(quán)利。這與當(dāng)代法律強調(diào)的權(quán)利義務(wù)平等和法律面前人人平等的精神不相符。第二，孝文化強調(diào)父母在人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和婚姻方面對子女的絕對支配地位，這與當(dāng)代法律強調(diào)的婚姻自由理念及財產(chǎn)所有權(quán)歸屬精神相悖。第三，孝文化中替親代刑、加重刑罰及親親相隱的規(guī)定與現(xiàn)代刑罰原則和精神相抵觸。因此，我們有必要用現(xiàn)代法律的精神和規(guī)定重新審視古法孝文化，達到孝文化與當(dāng)代法律相融合并相互促進的目的。

二、孝文化與當(dāng)代法律融合的具體途徑

（一）實現(xiàn)孝文化與法律規(guī)范的互助

一方面實現(xiàn)孝文化的法律化，把孝道行為規(guī)范到法律，用法律的高度規(guī)范調(diào)整人們的行為，這也是我國現(xiàn)代立法的價值取向之一。當(dāng)孝倫理上升為法律時，它就是一種對全社會的硬性要求，孝因而得到強化和強制實施。另一方面要實現(xiàn)法律規(guī)范的倫理化。許多起規(guī)范作用的法律會隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和民眾道德水準(zhǔn)的提高逐漸退出法律領(lǐng)域，當(dāng)這些法律規(guī)范被違反的可能性大大降低時，它們就會從法律體系中抽離出來，變?yōu)榈赖聜惱硪?guī)范。比如，當(dāng)子女應(yīng)定期回家探望老人、子女贍養(yǎng)老人成為全社會的共識，其實就變成了人們內(nèi)心的一種信念，變成全社會的一種倫理規(guī)范，不再需要法律的規(guī)制。

（二）實現(xiàn)“孝”信仰與法律信仰的互通

第一，實現(xiàn)傳統(tǒng)“孝”的信仰的轉(zhuǎn)化。傳統(tǒng)的孝的信仰形成和發(fā)展的特定經(jīng)濟條件和社會背景，決定在當(dāng)代繼續(xù)維持傳統(tǒng)的孝倫理已不可能，而傳統(tǒng)孝倫理中鮮活的成分應(yīng)當(dāng)讓其發(fā)揮作用，增添亮色。家庭倫理關(guān)系應(yīng)該是和諧、平等的，在家庭關(guān)系中，要自覺剔除那些與當(dāng)代法律相沖突的思想和觀念，樹立新型的孝的觀念和信仰，不僅應(yīng)該關(guān)心父母的物質(zhì)生活，更應(yīng)該關(guān)心父母的精神生活，幫助父母建立與新社會的連接，緊跟新時代的步伐，與現(xiàn)代生活建立緊密聯(lián)系。

第二，現(xiàn)代法律信仰的生成。法律信仰的生成，從外在的強制方面，要完善孝道方面的立法，只有做到有法可依，法律信仰的生成才有依據(jù)。通過法律剔除現(xiàn)代孝道倫理中不合理成分，使我國的立法體現(xiàn)我國孝文化的精神，并把諸如和諧、關(guān)愛等孝的基本觀念融入法律精神中，一方面規(guī)范人們的行為，另一方面把法律規(guī)定內(nèi)化于心，促成法律信仰的生成，達到現(xiàn)代法律與孝文化的融合。對于個體內(nèi)在來說，要自覺用法律的精神指導(dǎo)自己的行為，對法律所體現(xiàn)的價值取向產(chǎn)生深切體會，把孝道內(nèi)化于心，進而培養(yǎng)一定的法律情感，最后達到法律信仰的生成。

（三）實現(xiàn)孝文化功能與法律功能的互補

孝文化與法在功能上互補必須建立相應(yīng)的機制。第一，以孝文化精神指引立法。現(xiàn)代社會的依法治國，不僅要求有完備的法律作為依據(jù)，而且要求法律本身具有合理的道德價值。以孝為核心內(nèi)容的倫理思想是中國倫理道德的支柱，是中華民族共同的文化心理。因此，孝文化需要與法律互動，將人們公認并接受但法律尚未規(guī)定的道德觀念轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，并隨著道德的變化對已制定的法律進行必要修改、補充和完善。

第二，以孝文化精神規(guī)范執(zhí)法者的執(zhí)法。法律的貫徹實施，在很大程度上取決于執(zhí)法主體的道德能力，執(zhí)法質(zhì)量與執(zhí)法者的道德素質(zhì)和水平有很大關(guān)系。這就要求執(zhí)法主體有良好的法律職業(yè)道德，這樣才能夠在履行自己職務(wù)的過程中忠于職守、廉潔公正。孝文化不僅能對人的內(nèi)心形成一定的約束力和塑造力，而且能對人的思維方式和行為模式產(chǎn)生潛移默化的、深遠的影響。孝文化蘊含的公平、和諧、自律及推己及人的內(nèi)涵能激勵執(zhí)法人員以更積極健康的心態(tài)投入工作中，以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，以法律的標(biāo)準(zhǔn)要求自己的執(zhí)法行為，從而使法律和孝文化的精神在人的主體身份上達到融合。

第三，以孝文化精神制約守法者的心態(tài)。大多數(shù)社會成員守法，并不單單是因為法律具有強制性，在多數(shù)情況下是由他們對法律遵守的義務(wù)感和對違反法律的羞恥心而守法。孝文化具有豐富的內(nèi)涵，它不僅能調(diào)整家庭成員之間的關(guān)系，而且能調(diào)節(jié)更廣泛的人際關(guān)系甚至社會關(guān)系。所謂“修身、齊家、治國、平天下”強調(diào)的人生追求及“老吾老以及人之老、幼吾幼以及人之幼”的追求和諧關(guān)系，對于調(diào)節(jié)人們的道德心理起到了積極作用。孝文化內(nèi)化于人們的心理，當(dāng)個體置身于更大的環(huán)境范圍內(nèi)時，能用孝文化的精神更好地約束自己的行為，自覺地遵守法律的規(guī)定，使孝文化的精神和法律的精神融為一體。

參考文獻：

[1]肖群忠.孝與中國文化[M].北京：人民出版社，2001.

篇(3)

摘要：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治這張?zhí)炀W(wǎng)如何恢恢，總有漏網(wǎng)之魚；不管法治調(diào)整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設(shè)的重視和適用。法治和德治在社會治理中應(yīng)是相輔相成、相互呼應(yīng)的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態(tài)的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調(diào)節(jié)手段相互配合，把各種社會現(xiàn)象納入其調(diào)整范圍。而我國當(dāng)代社會法律是唯一的社會調(diào)節(jié)手段，道德作為另一種調(diào)節(jié)手段存在嚴重缺位。這樣的一元法體制亟待調(diào)整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關(guān)系，吸收其合理內(nèi)核，建立起德法并治的二元法體制。

一、中國古代道德和法律關(guān)系之考察

“德”，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統(tǒng)治者敬天孝親，對己嚴格，和人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼續(xù)和發(fā)展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認為“德”高于君權(quán)和法律，是行政、司法的指導(dǎo)方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內(nèi)容的。“禮，履也，所以事神致福”。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領(lǐng)；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細膩地對人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關(guān)系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統(tǒng)的視角來審閱。

（一）道德的法律化

所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。

1、周公制禮，引禮入法

周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規(guī)范進一步系統(tǒng)化，禮的原則趨于法律化。“禮，經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴不行”。［6］“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現(xiàn)了族權(quán)和王權(quán)的統(tǒng)一。“事無禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質(zhì)上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側(cè)重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。

2、獨尊儒術(shù)，德主刑輔

漢儒董仲舒以天人感應(yīng)說為德主刑輔的哲學(xué)基礎(chǔ)，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規(guī)律。“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養(yǎng)長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。

漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過法律表現(xiàn)出來，另一方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經(jīng)絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據(jù)案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結(jié)構(gòu)。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙將船，會海風(fēng)盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當(dāng)坐。［11］

通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補的，也就是說經(jīng)義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現(xiàn)了完全意義上的法家思想，但內(nèi)中也有許多基本合乎儒家信條的內(nèi)容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。

3、德禮為本，刑罰為用

唐朝繼續(xù)并發(fā)展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現(xiàn)宗法倫理關(guān)系的禮，基本上法律化了，以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導(dǎo)著法律的制訂。如貞觀修律時根據(jù)“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調(diào)整了謀反大罪應(yīng)誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規(guī)范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養(yǎng)有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補，發(fā)展為統(tǒng)一的體用關(guān)系。《永徽律疏》序言中明確公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”

（二）法律的道德化

以上考察反映的是中國古代傳統(tǒng)道德法律化的過程。下面再談另一主題——法律的道德化。法律和道德是兩種性質(zhì)不同而有關(guān)系密切的社會現(xiàn)象，中國古代社會的“出禮入刑”產(chǎn)生了雙重結(jié)果摘要：一方面，道德訓(xùn)誡具有了法律的威勢，另一方面，法律規(guī)范同時要行道德的職能。所謂法律的道德化，主要側(cè)重于守法的過程，指的是法律主體把守法內(nèi)化為一種道德義務(wù)，以道德義務(wù)對待法律義務(wù)。請看下面兩個案例摘要：

案例三摘要：吳重五家貧，妻死之時，偶不在家。同姓吳千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吳重五歸來，亦幸其女有所歸，置而不問。未幾，吳千乙、吳千二將阿吳賣和翁七七為媳婦，吳重五亦自知之。其事實在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女歸家，至十一月，復(fù)嫁給李三九為妻，……阿吳既已嫁李三九，已自懷孕，他時生子合要歸著。萬一生產(chǎn)時，或有不測，則吳重五、李三九必興詞訟，不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事矣。當(dāng)廳引上翁七七，喻以此意，亦欣然退廳，不愿理取，但乞監(jiān)還財產(chǎn)，別行婚娶。阿吳責(zé)還李三九交領(lǐng)。吳千乙、吳千二、吳重五犯，在赦前且免于斷引，監(jiān)三名備元受錢會，交還翁七七。［13］這篇判詞絕妙之處不僅在于它解決了一起糾紛，更在于它注重當(dāng)事人之間關(guān)系的調(diào)停，以避免日后再因此事起糾紛。執(zhí)法者著意由道德上立論，使案件的判決合情、合理、合法。從這樣的意義上，可以認為中國古代法律受道德原則支配，為道德精神浸染。

案例四摘要：謝登科控戚徐有才往來其家，和女約為婚姻，并請杖殺其女。余曰摘要：“爾女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。斷令出財禮若干勸放，謝以女歸之。判曰摘要：城北徐公素有美譽江南，謝女久擅其才名，既兩美之相當(dāng)，亦三生之湊合，況律雖明設(shè)大法，禮尤貴順人情，嫁伯比以為妻，云夫人權(quán)衡允當(dāng)，記鐘建之大負我楚季革，從一而終，始亂終成，還思補救，人取我和，究竟圓通，蠲爾嫌疑，成茲姻好。本縣亦冰人也耳，其諏吉待之。［14］此案為兒女自由戀愛引起，謝登科以女兒私訂終身，違反了禮法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而執(zhí)法官卻對傳統(tǒng)禮法重新釋義，“律雖明設(shè)大法，禮尤貴順人情”，促成一段美好姻緣。這二則判例說明一個新問題摘要：當(dāng)時的執(zhí)法者已將法律內(nèi)化為道德，追求一種超法律的境界。

（三）中國古代禮和法關(guān)系嬗變的特征

縱觀中國古代的“禮”和“法”的關(guān)系，道德法律化和法律道德化的嬗變過程表現(xiàn)出如下特征摘要：1、儒家的“仁、義”思想是“禮”和“法”嬗變的基礎(chǔ)。儒家的思想在中國幾千年的封建社會中一直居于統(tǒng)治地位，其對當(dāng)時中國的法律發(fā)揮著重要影響。“三綱五常”等儒家禮教是中國古代正統(tǒng)道德的一般原則。法律和道德發(fā)生沖突時，自漢唐始便以法律的讓步來解決摘要：法律公然規(guī)定了“親親得相首匿”的制度，公然破壞了自己的尊嚴而開方便之門。這就是中國古代人的選擇。2、社會經(jīng)濟狀況的發(fā)展是“禮”和“法”嬗變的條件。經(jīng)濟的發(fā)達是社會進步的重要標(biāo)志，同時也是人類向更高文明邁進的前提。中國古代的法律史表明，經(jīng)濟的興衰和法律的道德性直接相關(guān)。經(jīng)濟發(fā)達時期，人們對社會的道德要求較高，同時自身也表現(xiàn)出較高的道德水準(zhǔn)，因此這時的法律體現(xiàn)著更廣泛的道德。和此相反，經(jīng)濟蕭條時期，人們的道德表現(xiàn)較之以前欠缺，社會總體道德水平也下降，這時的法律就缺少道德的教化。3、維護封建皇權(quán)是“禮”和“法”嬗變的核心。不管法律和道德誰主沉浮，二者都要以維護封建皇權(quán)為其首要考慮，這也是階級社會道德和法律所不可逃脫的命運。4、權(quán)力階層的態(tài)度是“禮”和“法”嬗變的關(guān)鍵。申言之，“出禮入刑”即道德的法律化，要求道德須是符合權(quán)力階層意志的道德；重“禮”守“法”即法律的道德化，要求法律須是權(quán)力階層內(nèi)化為其自身道德的法律。

二、道德和法律關(guān)系的法理分析

（一）道德和法律的辯證關(guān)系

道德和法律是社會規(guī)范最主要的兩種存在形式，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為摘要：

1、產(chǎn)生的條件不同。原始社會沒有現(xiàn)代意義上的法律，只有道德規(guī)范或宗教禁忌，或者說氏族習(xí)慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現(xiàn)，和國家同時產(chǎn)生的而道德的產(chǎn)生則和人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規(guī)范體系，沒有道德規(guī)范，整個社會就會分崩離析。

2、表現(xiàn)形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內(nèi)容，通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來，如國家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現(xiàn)出來。它一般不訴諸文字，內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。

3、調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調(diào)整人們的外部行為，還調(diào)整人們的動機和內(nèi)心活動，它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為，要求人們?yōu)榱松贫プ非笊啤７杀M管也考慮人們的主觀過錯，但假如沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調(diào)整的，一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然，也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判定，如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域，法律的指導(dǎo)觀念是便利和效率，而非道德。

4、功能機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的；而道德主要靠社會輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來維持。

5、內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，一般要求權(quán)利義務(wù)對等，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對等的權(quán)利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務(wù)，卻未賦予你向其索要報酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。

道德和法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會調(diào)控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立和維持秩序時，都不能不同時借助于這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促益、相互推動的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在摘要：

1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類摘要：第一類是社會有序化要求的道德，即一社會要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取權(quán)益、不得危害公共平安等；第二類包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進人和人之間緊密關(guān)系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉(zhuǎn)化為法律，否則就會混淆法律和道德，結(jié)果是“法將不法，德將不德”。［15］法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)。因為法律作為一種國家評價，對于提倡什么、反對什么，有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而法律所包含的評價標(biāo)準(zhǔn)和大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大功能。

2、道德是法律的評價標(biāo)準(zhǔn)和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒有道德基礎(chǔ)的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障功能。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的功能。第三，道德對法有補充功能。有些不宜由法律調(diào)整的，或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調(diào)整就起了補充功能。

3、道德和法律在某些情況下會相互轉(zhuǎn)化。一些道德，隨社會的發(fā)展，逐漸凸現(xiàn)出來，被認為對社會是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。

總之，法律和道德是相互區(qū)別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時，法律和道德又是相互聯(lián)系的，在功能上是互補的，都是社會調(diào)控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能。

（二）道德和法律的嬗變

法律和道德因存在差別而有不可調(diào)合之矛盾，同時又因二者之間的聯(lián)系使矛盾之協(xié)調(diào)成為可能。

道德法律化使社會規(guī)范系統(tǒng)中道德和法律的結(jié)構(gòu)趨于合理，以實現(xiàn)系統(tǒng)本身的功能優(yōu)化。首先，通過立法確認某些道德標(biāo)準(zhǔn)為法律標(biāo)準(zhǔn)。我國憲法規(guī)定了社會主義道德的基本要求，合同法確認交易活動中的老實信用原則，尊師重教、尊老愛幼的傳統(tǒng)美德在《教師法》、《老年人權(quán)益保障法》、《青少年權(quán)益保障法》中得以反映，以及若干職業(yè)道德、市民行為規(guī)范被賦予行規(guī)、民規(guī)的法律意義，等等，無一不是道德法律化的表現(xiàn)。第二，使某些道德升格為習(xí)慣法。法可分為國家法和民間法。國家法，即典型意義上的法，指一國立法機關(guān)通過一定的程序制定的，并由國家的強制力保障實施的法。民間法指民眾在生產(chǎn)、生活過程中自行創(chuàng)制和遵守的，在特定地域、社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)揮功能的地方性規(guī)范。民間法一般不見諸文字，而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區(qū)道德的泛化、規(guī)范化，是一定的道德加強了其強制力并更經(jīng)常地得到遵守的產(chǎn)物。至少，民間法和道德傳統(tǒng)、社區(qū)習(xí)俗有更強的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區(qū)分。所以，國家法和民間法的關(guān)系，也能折射出法律和道德的關(guān)系。第三，通過監(jiān)督保障機制保護文明道德行為，禁止不文明不道德行為。總之，道德法律化是進行法制改革的基礎(chǔ)，是實現(xiàn)法治的橋梁。

法律道德化表達了社會規(guī)范系統(tǒng)的最佳結(jié)構(gòu)及各要素之間的協(xié)調(diào)配合狀態(tài)。法治社會形成的最基本條件是亞里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知和正義道德的法律。稱之為良法的法，也即法律道德化后的法律，至少應(yīng)包含人權(quán)性、利益性、救濟性三種內(nèi)在的品格。其中人權(quán)性是法律的道德基礎(chǔ)，失去人權(quán)性的法律即使形式合理但實際價值不合理，最終會被人類所唾棄。［16］法律道德化正是通過立法者、執(zhí)法者、守法者三方將自身的道德修養(yǎng)、人格魅力反映到法治活動中來。“越文明發(fā)達、法制完善健全的國家，其法律中體現(xiàn)的道德規(guī)范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編”。［17］使法律和道德的精神一致起來，使法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入到人們的心靈，成為人們的信念，同道德精神一道成為全社會共同的價值觀念。只有造就這種法律，才能使法律獲得普遍性和權(quán)威性，建立法治才有可能。

（三）道德法律化的局限性

違反道德的并不能當(dāng)然就是違反法律的。原因在于并非所有的違反道德的行為都能上升為法律或確立為法律。能夠上升和確認為法律的道德要求，只是公認的社會道德的一部分。有相當(dāng)一部分道德要求仍然需要停留在道德領(lǐng)域，由道德規(guī)范來加以約束和調(diào)整。假如將全部道德新問題變?yōu)榉尚聠栴}，那就等于由道德取代了法律，這是不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的目的和其理想目標(biāo)的。道德規(guī)范不可能全部法律化，另一原因是任何國家的財力都不能支撐道德全部法律化之后所需要的執(zhí)法成本。但隨著經(jīng)濟實力的增長和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規(guī)范上升為法律。［18］但法律并非萬能，其設(shè)定的“中人”標(biāo)準(zhǔn)不同于道德倡導(dǎo)的“圣人”標(biāo)準(zhǔn)，因此對雖“缺德”而不犯法的行為往往無能為力。在現(xiàn)代社會中，法律的他律約束功能和道德的自律教化功能只有相互補充和密切配合，才能達到建設(shè)社會文明的良好效果。［19］在把道德規(guī)則、道德觀念法律化的過程中，要注重道德和法律在本質(zhì)和內(nèi)涵上的一致性，否則會給法治帶來災(zāi)難。［20］不論法律中的道德原則實際上能夠被貫徹到什么程度，只要是全面地以法律去執(zhí)行道德，其結(jié)果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，這種外在化、法律化的道德，按我們的界說，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］

三、歷史和現(xiàn)實之間

（一）現(xiàn)實中的矛盾

在現(xiàn)實社會中，道德和法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實踐道德、弘揚道德。人們并不是以崇尚道德來追求一種更趨于合理、科學(xué)。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷摘要：在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強迫規(guī)定的要求——相互間禮貌上的強迫的義務(wù)或者規(guī)則。“理性”的各種重要決定要成為道德情操，本來就非有“自由”不可。然而他們并沒有“自由”。在中國道德是一樁政治事務(wù)，而它的若干法則都由政府官吏和法律機關(guān)來主持。［22］為了說明這一新問題請先看下面一則案例摘要：

案例五摘要：一對農(nóng)村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚后的一間住房應(yīng)判歸男方。但假如這樣下判，女方離婚后就將無所居住，顯然和情不合。于是，法院綜合考慮后判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所新問題。這樣的判決并未引起男方的“鬧事”，雙方相安無事。［23］這是來自執(zhí)法第一線很具體的案例，新問題隨即而提出摘要：在司法實踐中要不要考慮道德評價標(biāo)準(zhǔn)？假如要，那么法律評價和道德評價該怎樣取舍？

美國法學(xué)家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例摘要：

案例六摘要：埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現(xiàn)有的遺囑中給他留了一大筆遺產(chǎn)，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲，因此他殺害了他的祖父。［24］紐約州法院針對該案例確立了一條法律原則，即摘要：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。新問題是摘要：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則？

（二）讓歷史告訴未來

古人云摘要：“以史為鏡，可以知興替”。通過以上對中國古代道德和法律關(guān)系的歷史考察及對二者關(guān)系的法理分析，針對前面的新問題可得到如下幾點啟示摘要：

1、情法沖突——法治的尷尬。

法治社會要求人們在處理新問題時，首先考慮行為是否符合法律的規(guī)定；法官判案時，只能以現(xiàn)行法律為依據(jù)，不能靠法官的自由裁量。這樣勢必導(dǎo)致法律無法適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，而道德等非強制性社會規(guī)范則可以其主觀性調(diào)解新生的行為現(xiàn)象。這就是前面談及的一元法體制的弊端之所在。即在國家制定法和道德之間缺乏過渡、緩沖機制上，造成了法律的僵硬、無力及冷酷，造成了法律和大眾心理、社會風(fēng)習(xí)之間的脫離和隔閡，也造成了道德的無力感和被蔑視，甚至鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理斷案，就違反了法治的原則。因此，只有在法的體制上作出調(diào)整，才能實現(xiàn)情和法的協(xié)調(diào)、德和法的并治。

2、儒家倫理——道德化的法律。

良法表明法要包含某種道德價值，故法治的概念本身就體現(xiàn)了法治和道德的深刻關(guān)系。失去了道德基礎(chǔ)的法為惡法，惡法之治和法治精神是根本背離的。我國古代的儒家倫理法體現(xiàn)了道德和法律的一種結(jié)合模式，即把社會普遍承認的道德規(guī)范上升為法律，納入國家強制實施的行為規(guī)范。解決現(xiàn)實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內(nèi)核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設(shè)有中國特色的法治國家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過程成了宣教活動，法庭成了教化的場所。

3、中庸之道——法追求的品質(zhì)。

法的品質(zhì)在于公平、正義通過法而得到實現(xiàn)。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩(wěn)定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟。現(xiàn)代法同樣面臨著效率和正義的挑戰(zhàn)。一方面，法律要體現(xiàn)其威嚴，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現(xiàn)人道，法要尊重私權(quán)等。

4、禮法結(jié)合——德法并治的模式。

法治的理念來自西方，德治則來自中國傳統(tǒng)法文化，兩者的結(jié)合順應(yīng)了尋根意識和全球意識相結(jié)合、民族性和時代性相結(jié)合的潮流。當(dāng)我們執(zhí)著于法律的繼續(xù)于移植、法律的本土化和國際化的探求、迷惘、思索的時候，請讓我們把視角拉到社會調(diào)控這個高度上來。我們會頓時眼前一亮，耳目一新，發(fā)現(xiàn)西方的法治精神對我們進行征服的時候，傳統(tǒng)的德治精神正在歷史深處遙遙呼喚。應(yīng)該指出的是，西方的法治，盡管并不排斥道德，但無疑在宣揚法律至上的同時有意無意地忽略了道德，西方社會普遍存在的情感危機和道德淪喪就是明證；傳統(tǒng)的德治卻是主張德主刑輔，法是德的附庸，貶抑了法的功能，也和時代的發(fā)展不相適應(yīng)。所以，對二者都要加以揚棄和改造，抽取各自的合理內(nèi)核，進行結(jié)構(gòu)重組，建立全新的德法并治的二元制法體制。

注釋摘要：

［1］郝鐵川，法治的源頭是德治［N］，檢察日報，2000-06-14（3）；

［2］楊鶴皋，中國法律思想史［M］，北京摘要：北京大學(xué)出版社，1998，49；

［3］許慎，說文解字［M］；

［4］同［3］；

［5］左傳。隱公十一年［M］；

［6］禮記。曲記［M］；

［7］左傳。昭公二十五年［M］；

［8］荀子。修身［M］；

［9］漢書董仲舒?zhèn)鳎跰］，北京摘要：中華書局，1983；

［10］九朝律考。漢律考［M］；

［11］太平御覽摘要：卷六百四十引［M］，北京摘要：中華書局，1960；

［12］全唐文。黜魏王泰詔［Z］；

［13］宋本名公書判清明集，［M］，北京摘要：中華書局，1983；

［14］蒯德模。吳中判牘［Z］；

［15］［美］博登海默，法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法［M］，鄧正來譯，華夏出版社，1987，361-365；

［16］范進學(xué)，論道德法律化和法律道德化［J］，法學(xué)評論，1998（2）；

［17］王一多，道德建設(shè)的基本途徑［J］，哲學(xué)探究，1997（1）；

［18］郝鐵川，道德的法律化［N］，檢察日報，1999-11-24（3）；

［19］吳漢東，法律的道德化和道德的法律化［J］，法商探究，1998（2）；

［20］劉佳，道德法律化及其局限性［J］，道德和文明，1999（5）；

［21］梁治平，尋求自然秩序中的和諧［M］，北京摘要：中國政法大學(xué)出版社，1997；

［22］［德］黑格爾，歷史哲學(xué)［M］，北京摘要：三聯(lián)書店，1956，P11；

［23］轉(zhuǎn)引自劉作翔，法律和道德摘要：中國法治進程中的難解之題［J］，法治和社會發(fā)展，1998（1）；

［24］參見［美］德沃金摘要：法律帝國［M］，李常青譯，北京摘要：中國大百科全書出版社，1996，14-19；

［25］范忠信，中國法律的基本精神［M］，山東摘要：山東人民出版社，2001.內(nèi)容摘要摘要：法律和道德如同車之兩輪、鳥之兩翼不可分離，二者的關(guān)系是一個歷史和現(xiàn)實中永恒的話題。人類的法律發(fā)展史告訴我們，從法律的產(chǎn)生到法治的實現(xiàn)就是一個道德法律化和法律道德化交互演進的過程。道德法律化強調(diào)人類的道德理念鑄化為法律，即善法之形成過程；法律道德化強調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。中國古代禮法結(jié)合、德主刑輔的思想為我們今天采用德法并治之治國模式提供了一種可行性的歷史考證。筆者試圖通過對禮和法關(guān)系之歷史考察，尋求道德和法律協(xié)調(diào)之合理內(nèi)核，進而就當(dāng)今社會發(fā)展中存在的道德和法律之間的矛盾略陳解決之管見。

摘要：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治這張?zhí)炀W(wǎng)如何恢恢，總有漏網(wǎng)之魚；不管法治調(diào)整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設(shè)的重視和適用。法治和德治在社會治理中應(yīng)是相輔相成、相互呼應(yīng)的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態(tài)的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調(diào)節(jié)手段相互配合，把各種社會現(xiàn)象納入其調(diào)整范圍。而我國當(dāng)代社會法律是唯一的社會調(diào)節(jié)手段，道德作為另一種調(diào)節(jié)手段存在嚴重缺位。這樣的一元法體制亟待調(diào)整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關(guān)系，吸收其合理內(nèi)核，建立起德法并治的二元法體制。

一、中國古代道德和法律關(guān)系之考察

“德”，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統(tǒng)治者敬天孝親，對己嚴格，和人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼續(xù)和發(fā)展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認為“德”高于君權(quán)和法律，是行政、司法的指導(dǎo)方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內(nèi)容的。“禮，履也，所以事神致福”。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領(lǐng)；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細膩地對人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關(guān)系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統(tǒng)的視角來審閱。

（一）道德的法律化

所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。

1、周公制禮，引禮入法

周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規(guī)范進一步系統(tǒng)化，禮的原則趨于法律化。“禮，經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴不行”。［6］“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現(xiàn)了族權(quán)和王權(quán)的統(tǒng)一。“事無禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質(zhì)上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側(cè)重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。

2、獨尊儒術(shù)，德主刑輔

漢儒董仲舒以天人感應(yīng)說為德主刑輔的哲學(xué)基礎(chǔ)，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規(guī)律。“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養(yǎng)長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。

漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過法律表現(xiàn)出來，另一方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經(jīng)絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據(jù)案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結(jié)構(gòu)。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙將船，會海風(fēng)盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當(dāng)坐。［11］

通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補的，也就是說經(jīng)義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現(xiàn)了完全意義上的法家思想，但內(nèi)中也有許多基本合乎儒家信條的內(nèi)容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。

3、德禮為本，刑罰為用

唐朝繼續(xù)并發(fā)展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現(xiàn)宗法倫理關(guān)系的禮，基本上法律化了，以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導(dǎo)著法律的制訂。如貞觀修律時根據(jù)“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調(diào)整了謀反大罪應(yīng)誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規(guī)范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養(yǎng)有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補，發(fā)展為統(tǒng)一的體用關(guān)系。《永徽律疏》序言中明確公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”

（二）法律的道德化

篇(4)

【關(guān)鍵詞】高職學(xué)生；職業(yè)道德素質(zhì)；法律素質(zhì)

高職學(xué)生肩負著重大的歷史使命，同時也肩負非常特殊的責(zé)任：我國現(xiàn)代化建設(shè)的第三步戰(zhàn)略目標(biāo)將在當(dāng)代高職學(xué)生實現(xiàn)，所以當(dāng)代高職學(xué)生的素質(zhì)對祖國和民族的未來關(guān)系重大。未來社會對高職學(xué)生的要求是綜合性的，除應(yīng)具備專業(yè)知識和專業(yè)技能外，還需具備其它素質(zhì)，其中就包括職業(yè)道德素質(zhì)與法律素質(zhì)，如果這些方面的素質(zhì)跟不上，將來在社會中往往會吃虧上當(dāng)。因此，在校期間我們就應(yīng)注意培養(yǎng)高職學(xué)生這些方面的素質(zhì)。

我國出現(xiàn)的“蘇丹紅第一案”等，讓我們認識到，在職業(yè)生活中需要道德和法律的引導(dǎo)和約束，從而社會才有可能持續(xù)健康地發(fā)展。現(xiàn)代文明社會中，每個人以相應(yīng)的身份和角色參與社會活動，必須遵守社會公德和法律規(guī)范。“最美導(dǎo)游”文花枝和“最美學(xué)警”李博亞給全社會樹立了榜樣。高職學(xué)生是國家各行業(yè)未來的高級專門人才，必須掌握職業(yè)生活相關(guān)的道德與法律知識，培養(yǎng)一定的職業(yè)道德素質(zhì)和法律素質(zhì)，為未來的職業(yè)生活奠定基礎(chǔ)。

一、職業(yè)與道德和法律的關(guān)系

魯迅說過，養(yǎng)成他們有耐勞作的體力，純潔高尚的道德，廣博自由能容納新潮流的精神，也就是能在世界新潮流中游泳，不被淹沒的力量。社會主義現(xiàn)代化事業(yè)的健康發(fā)展需要人們在職業(yè)生活中遵紀守法、依法辦事，也同樣需要職業(yè)道德來維護。職業(yè)道德是指從事一定職業(yè)的人在職業(yè)生活中應(yīng)當(dāng)遵循的具有職業(yè)特征的道德要求和行為準(zhǔn)則。

（一）職業(yè)道德的社會作用

1.調(diào)節(jié)職能：從業(yè)人員以及從業(yè)人員與服務(wù)對象間的關(guān)系。

2.維護職能：本行業(yè)的信譽。

3.促進職能：本行的發(fā)展。

4.提高職能：全社會的道德水平。

（二）法律在職業(yè)生活中的作用

職業(yè)生活中的道德與法律都是對從事本職業(yè)活動的人們行為的調(diào)節(jié)與約束，但職業(yè)道德體現(xiàn)的是對人們的自律，而職業(yè)生活中的法律則更多體現(xiàn)為社會對人們的他律，允許做什么，禁止做什么。

二、職業(yè)生活中道德和法律的基本要求

（一）職業(yè)生活中道德的基本要求

社會主義的職業(yè)道德繼承了傳統(tǒng)職業(yè)道德的優(yōu)秀成分，體現(xiàn)了社會主義職業(yè)的基本特征，具有嶄新的內(nèi)涵。包括：愛崗敬業(yè)、誠實守信、辦事公道、服務(wù)群眾、奉獻社會。

（二）職業(yè)生活中法律的基本要求

了解職業(yè)生活中的法律，對于高職學(xué)生求職、就業(yè)、正確處理有關(guān)職業(yè)的法律關(guān)系，做到知法、守法具有十分重要的意義。職業(yè)生活中的主要法律，有《勞動法》、《勞動合同法》等。

三、大學(xué)生職業(yè)道德素質(zhì)與法律素質(zhì)的培養(yǎng)

職業(yè)素質(zhì)的培育包括：樹立職業(yè)的理想；綜合能力的培養(yǎng)；創(chuàng)新是根本；自信是法寶；積極心態(tài)；行行出狀元；點滴做起；良好的人際關(guān)系等。

（一）增強職業(yè)道德意識

隨著現(xiàn)代社會分工的發(fā)展和專業(yè)化程度的增強，市場競爭日益激烈，整個社會對從業(yè)人員的職業(yè)道德要求越來越高。所以高職學(xué)生要增強職業(yè)道德意識，加強職業(yè)道德修養(yǎng)。

1.提高職業(yè)道德認識

職業(yè)道德認識是反映人們對各種職業(yè)道德價值的認識，只有對職業(yè)道德有了全面深刻的認識，才能正確對待和處理職業(yè)活動總的各種現(xiàn)象，并做出正確的判斷。

2.陶冶職業(yè)道德情感

職業(yè)道德情感主要包括對所從事職業(yè)的榮譽感、責(zé)任感，熱愛本職工作、敬業(yè)樂業(yè)。孔子曰：“知之者不如好之者，好之者不如樂之者”，良好的職業(yè)道德情感會積極影響人們的職業(yè)道德行為。

3.磨練職業(yè)道德意志

職業(yè)道德意志是指從業(yè)人員在履行職業(yè)道德責(zé)任和義務(wù)過程中，表現(xiàn)出來的自覺克服困難和障礙，做出抉擇的力量和堅持的精神力量。道德意志堅強的人在任何情況下都能嚴格要求自己，保持高尚的道德情操；道德意志薄弱的人易受誘惑，經(jīng)不起考驗，容易喪失道德理想。

4.養(yǎng)成職業(yè)道德習(xí)慣

職業(yè)道德習(xí)慣是指從業(yè)人員在職業(yè)道德認識、情感、意志支配下形成的相對穩(wěn)定的道德行為特質(zhì)。良好的職業(yè)道德行為習(xí)慣的養(yǎng)成，往往對一個人的事業(yè)有關(guān)鍵作用，也可使每位從業(yè)者各司其職，共同建設(shè)社會主義事業(yè)。

（二）增強職業(yè)法律意識

1.要掌握與職業(yè)相關(guān)的一般法律

這些法律主要包括《民法》、《勞動合同法》、《勞動法》等。

2.要學(xué)習(xí)和了解具體的職業(yè)法律

高職學(xué)生可以根據(jù)自己的專業(yè)和興趣選擇自己未來想從事的職業(yè)，并此學(xué)習(xí)和掌握與自己未來之夜相關(guān)的法律知識，為將來順利從業(yè)奠定基礎(chǔ)。

3.抓住職業(yè)法律內(nèi)容的重點

（三）良好職業(yè)道德素質(zhì)的養(yǎng)成

1.在日常生活中培養(yǎng)。從小事做起，嚴格遵守行為規(guī)范。按規(guī)矩辦，按要求辦，按程序來。自覺養(yǎng)成良好習(xí)慣。點滴積累，認真對待一切，不馬虎，一絲不茍，認真仔細，形成規(guī)律。比如，康德80年如一日，五點準(zhǔn)時起床，十點睡覺，準(zhǔn)時步行到學(xué)校，準(zhǔn)時散步。給學(xué)生強調(diào)“生物鐘”的好處。

2.在專業(yè)學(xué)習(xí)中訓(xùn)練，學(xué)習(xí)―實踐―再學(xué)習(xí)―再實踐，活到老學(xué)到老，學(xué)無止境，三百六十行行行出狀元。

3.在社會實踐中體驗：培養(yǎng)職業(yè)情感，學(xué)習(xí)先進人物，進行自我反省，養(yǎng)成自律。

（四）良好職業(yè)法律素質(zhì)的養(yǎng)成

篇(5)

1.法治環(huán)境的影響

受傳統(tǒng)的封建制度、歷史文化的影響，的現(xiàn)實法律環(huán)境亂象叢生，人們對法律的執(zhí)行與實施抱有質(zhì)疑甚至絕望的態(tài)度。走訪中的一些學(xué)生表示，他們有時候不得不“信人而不信法”、“信權(quán)而不信法”，“信教而不信法”，許多依照法律程序無法解決的事情，往往會涉及到一些特殊人員或特殊權(quán)力，權(quán)力濫用已經(jīng)成為污染司法、污染行政、進而影響穩(wěn)定的嚴重因素。

2.傳統(tǒng)文化的影響

受宗教文化、政教合一制度的歷史影響深遠。因而、權(quán)利信仰等代替法律信仰潛移默化地滲透到校園的各個角落,使得許多藏區(qū)的大學(xué)生形成了義務(wù)本位、不重視自己權(quán)利的傳統(tǒng)觀念。在需要用法律手段保障自己權(quán)益的時候，一些學(xué)生從主觀上不會把法律作為保護自己的手段，從心理上排斥法律的適用，對法律表現(xiàn)出茫然退縮、猶疑不定的態(tài)度。這是因為在的現(xiàn)實生活中，還沒有形成對法律信仰這種價值觀的普遍認同，從而成為藏區(qū)大學(xué)生法律信仰危機產(chǎn)生的重要原因之一。

3.學(xué)校法制教育的缺失

我國的大學(xué)生法制教育課雖然已經(jīng)開展多年，但卻一直從屬于大學(xué)生思想政治教育的范疇。特別是2005年教育部將《法律基礎(chǔ)》課程與《思想道德修養(yǎng)》課程進行整合后，從2006年秋季起，《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程成為現(xiàn)階段非法學(xué)專業(yè)大學(xué)生法制教育的主要渠道。然而整合后的課程中法律知識部分被大幅壓縮，只占整體內(nèi)容的1/3不到，使得一些老師、同學(xué)均認為此部分的內(nèi)容不甚重要，造成了在授課與學(xué)習(xí)的過程中的忽略。高校也不例外，同學(xué)們往往針對考試突擊背誦課本內(nèi)容，而對法治的精神與內(nèi)涵則避而不談，更加不會對法律信仰進行深入探討。

4.學(xué)生自身的原因

大學(xué)校園是一個小的社會，但是這個社會與真實的社會比較，顯得更為簡單和純粹。現(xiàn)在的大學(xué)生經(jīng)歷挫折較少，社會經(jīng)驗缺乏，對事物的認識不夠深入，理論思維能力尚未成熟，還沒有真正建立起自身成熟的世界觀、人生觀、價值觀。當(dāng)社會上一些不良思想涌入校園時，他們的觀念勢必會受到影響。很多同學(xué)往往重視專業(yè)知識的提高，來為將來就業(yè)做好準(zhǔn)備，卻忽視了法律素養(yǎng)的提高，遇事容易表現(xiàn)出情感超越理智，不冷靜、易沖動的特征，甚至采取消極的應(yīng)對行為。此類學(xué)生如果未得到長期、正確的引導(dǎo)，就很容易導(dǎo)致他們從內(nèi)心深處藐視法律的威信，直接影響其法律信仰的形成。

二、大學(xué)生法律信仰的培養(yǎng)

1.凈化的法治環(huán)境

在目前的法治環(huán)境中，大學(xué)生們所見所聞的一些特權(quán)事件、不公事實等，使得他們極易對法律的權(quán)威產(chǎn)生動搖。因此,要維護大學(xué)生乃至公眾對法律的信仰，就必須對國家權(quán)力的行使進行合法有效地控制，全面提升官員的業(yè)務(wù)能力和職業(yè)道德，從根本上凈化法治環(huán)境，從而使學(xué)生確立“法治”優(yōu)于“人治”的理念，正確理解“權(quán)”與“法”的關(guān)系。這是法治最終得以實現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié),也是法律信仰得以產(chǎn)生的必要前提。

2.完善高校的法制教育

大學(xué)生法律觀念和法律信仰的培養(yǎng)是一個長期而系統(tǒng)的工程，這就需要高校在傳統(tǒng)的法制教育基礎(chǔ)上，改進教學(xué)方法，在灌輸法律知識的同時，注重法治精神的滲透和法律在實踐當(dāng)中的應(yīng)用，注重發(fā)揮理論與實踐的合力作用，積極組織學(xué)生對熱點法治問題進行模擬庭審、法律辯論等進行法治實踐，調(diào)動學(xué)生的興趣和積極性，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的熱情，使他們能夠從實際生活出發(fā)，自覺遵守法律及相關(guān)規(guī)章制度，并學(xué)會運用法律維護自身的合法權(quán)益。同時，各高校還應(yīng)營造依法治校、依章辦事的校園法律文化氛圍。要堅持在法律、制度面前人人平等，嚴格執(zhí)行學(xué)校的各項規(guī)章制度，發(fā)生違紀現(xiàn)象做到秉公辦理，在評優(yōu)、評先的各項活動中，堅持“公平、公正、公開”，嚴禁走后門、弄虛作假、行賄受賄行為的發(fā)生。在師生權(quán)益受損時，學(xué)校應(yīng)當(dāng)為師生提供法律咨詢與幫助，必要時支持師生依法提訟，維護合法權(quán)益。在這樣的校園環(huán)境中，大學(xué)生們必然會體會到法律、紀律、制度的權(quán)威與價值，會自覺維護法紀，嚴格按規(guī)定辦事，從而逐步生成法律信仰。

3.注重大學(xué)生道德建設(shè)，提升法律意識

篇(6)

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力

一般認為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。

傳統(tǒng)的觀點以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法為基點來判定規(guī)避行為是否有效。總的說來，這種傳統(tǒng)的觀點有三種：肯定規(guī)避外國法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無效。

盡管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認為，這種觀點過于簡單，對實際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認為，因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個方面來分析其效力。

一、當(dāng)事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)

這涉及到所謂的良法惡法說。當(dāng)然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)有一個統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權(quán)、人性化、以人為本等觀念。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現(xiàn)在還有部分國家和地區(qū)存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經(jīng)存在的不準(zhǔn)離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。

筆者并非說惡法非法，而是說惡法沒有法的現(xiàn)代道德基礎(chǔ)。盡管它仍在其法域內(nèi)有效，但其他國家或地區(qū)甚至該法域內(nèi)的居民有理由否認或規(guī)避此類惡法，這種規(guī)避行為應(yīng)該被認為是正當(dāng)?shù)摹⒂行У模驗榇祟惙]有現(xiàn)代社會公認的最基本的道德基礎(chǔ)，阻礙了當(dāng)事人作為一個人的正當(dāng)利益的實現(xiàn)。

現(xiàn)在的問題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規(guī)避而言，當(dāng)事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當(dāng)事人所利用，這是國家制定這種沖突規(guī)范時所應(yīng)想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當(dāng)事人最終規(guī)避了制定國的強制性或禁止性規(guī)范，而使對自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當(dāng)事人規(guī)避制定國實體法為由認定規(guī)避行為無效，那么，制定國的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。

二、當(dāng)事人主觀上是否存在惡意

一般地說，學(xué)者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當(dāng)事人的主觀方面。判定當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當(dāng)時是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當(dāng)事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。

當(dāng)然，作為對立的雙方，當(dāng)事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當(dāng)事人當(dāng)時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點來看，法國法院當(dāng)時的判決是很不人道的，而且這個判決沒有考慮到人類社會和法律的進步因素和趨勢，因而沒有創(chuàng)意，只是個片面地固守法條的教條主義樣本。

所以，當(dāng)事人是否存在惡意，應(yīng)該放在更廣闊的時空、范圍和領(lǐng)域內(nèi)去考察，充分考慮哪一個利益更大、更代表了最新的合乎道德的發(fā)展趨勢、更值得保護。最糟糕的是，已經(jīng)意識到這一點，還只顧暫時的所謂合法的利益而下判，從而犯了“歷史性”錯誤。

三、當(dāng)事人規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情

這一點也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當(dāng)時當(dāng)事人事由的緊迫程度。比如，當(dāng)事人在當(dāng)時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當(dāng)及時的救濟，這時，他被迫選擇規(guī)避這個法域的法律適用的行為就是正當(dāng)?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規(guī)避行為。

所以，當(dāng)事人規(guī)避事由的正當(dāng)性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當(dāng)性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。

四、當(dāng)事人的規(guī)避行為是否預(yù)示或促進法律的進步

我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發(fā)式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當(dāng)?shù)摹＿@種情況在轉(zhuǎn)型期的國家和社會里也比較多見。

所以，既然法律有不正當(dāng)?shù)姆桑瑒t當(dāng)事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當(dāng)?shù)模捎袃?nèi)國法和外國法之分，則當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法也就有正當(dāng)?shù)目赡苄浴?/p>

不管當(dāng)事人規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法，關(guān)鍵是看其規(guī)避的行為是否預(yù)示著或?qū)⒋龠M法律的進步。只要能夠充分地判定其所規(guī)避的法律是不正當(dāng)?shù)模涂梢猿浞值乜隙ㄆ湟?guī)避法律的行為是正當(dāng)?shù)模乙舱f明其所規(guī)避的法律有需要改進的地方，這就也同時說明當(dāng)事人的規(guī)避行為預(yù)示著或?qū)⒂锌赡艽龠M所規(guī)避法律的進步。這種情況在我國剛開始改革開放時甚至直到現(xiàn)在持續(xù)地發(fā)生。我們對待這種規(guī)避法律行為的態(tài)度也比較經(jīng)常地寬容大度，說明我國的司法實踐與部分學(xué)者的簡單武斷的觀點也不相符。

另一方面，平等不但是國家與國家、公民與公民之間的平等，還有各國法律之間的平等含義，因為各國的法律也是它們各自的象征。這就要求每個國家的法院要平等地對待他國法律、尊重他國法律，只要他國法律是正當(dāng)?shù)摹９P者之所以堅持正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，是因為各國在現(xiàn)代司法實踐中多以這種標(biāo)準(zhǔn)來判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否正當(dāng)、合法。這是有實踐基礎(chǔ)的。部分學(xué)者認為當(dāng)事人只能規(guī)避外國法，而不能規(guī)避本國法，這是人為地簡單地看問題，不符合各國法律平等的現(xiàn)代國際法原則，是對他國法律的不尊重。所以，無論內(nèi)國法外國法，只要其不正當(dāng)，當(dāng)事人都有規(guī)避的理由和邏輯基礎(chǔ)。

同樣是法國法院的判決，1878年對鮑富萊蒙案和1922年對佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因只是后者規(guī)避的是外國法（意大利法），而前者規(guī)避的是法國法。今天看來，這種判決的理由不足為例。

另一個足以說明問題的事例是我國的有關(guān)規(guī)定和司法實踐。首先，我國法律沒有規(guī)定法律規(guī)避的效力問題。其次，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194項規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”這說明，我國對法律規(guī)避的態(tài)度是，不是凡規(guī)避我國法律的行為都無效，只是規(guī)避我國法律中強制性或者禁止性規(guī)范的行為才被認定為無效，而對于規(guī)避外國法根本就沒有規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。所以，我國的有關(guān)規(guī)定和司法實踐在法律規(guī)避問題上也不是區(qū)分內(nèi)國法外國法而簡單地處理的。

五、對傳統(tǒng)觀點的批判

有學(xué)者認為，當(dāng)事人規(guī)避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸于無效”（Frausomniacorrumpit）。他們在這里也是運用了道德、正當(dāng)?shù)母拍睿遥麄冊谶\用時的內(nèi)涵和外延與筆者運用時沒有跡象表明有什么不同。那么，這一概念只用于當(dāng)事人的行為而不用于其所規(guī)避的法律，不用同一概念去審視當(dāng)事人所規(guī)避的法律是否正當(dāng)，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)本身就是不公平、不正當(dāng)、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實存在過而且現(xiàn)在也存在著不正當(dāng)、不道德的法律，不分內(nèi)國法外國法，那么，就不能只斥責(zé)或否定當(dāng)事人的規(guī)避行為，而絕口不提其所規(guī)避的法律是否正當(dāng)、是否道德。這種片面的觀點，起碼極不利于法律的進步和發(fā)展，不但弊大于利，而且它本身也是不科學(xué)、不正當(dāng)?shù)摹Ａ硪环矫妫\統(tǒng)地說當(dāng)事人規(guī)避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說法不但不科學(xué)、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權(quán)勢力大于私權(quán)，而限制公權(quán)、保護私權(quán)成為現(xiàn)代社會各個國家一種趨勢的情況下，這種觀點也極不合時宜，顯得落伍。把“欺詐”簡單地、不講理地扣在規(guī)避當(dāng)事人的頭上，從而從容地運用“欺詐使一切歸于無效”的法諺，這正是此種觀點的陰險之處。

事實上，早先的學(xué)說并不認為法律規(guī)避是一種無效行為，如德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯（Weiss）認為，既然雙邊沖突規(guī)范承認可以適用內(nèi)國法，也可以適用外國法，那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種法律關(guān)系的國家設(shè)立一個連結(jié)點，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應(yīng)該歸咎于當(dāng)事人。這些觀點是很有道理的。

還有必要說明的是，沖突規(guī)范也是一個國家法律的組成部分，制定它就是為了讓當(dāng)事人遇到利益沖突時對法律有所選擇。當(dāng)他規(guī)避某一法律時，另一種意義上說，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒有什么不當(dāng)?shù)膯栴}。當(dāng)然，若國家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時就可能是錯誤、不當(dāng)?shù)摹５牵绻⒎ㄉ蠜]有設(shè)置某種“安全閥”，那就是立法者的過錯，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結(jié)到規(guī)避當(dāng)事人的頭上。另一方面，從一個國家法律體系的完整性和整體來說，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規(guī)范，否則就是執(zhí)法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律規(guī)避稱為“僭竊法律”（fraudealaloi）、欺詐設(shè)立連續(xù)點（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當(dāng)不公正評價因素。在對當(dāng)事人的法律規(guī)避行為及其所規(guī)避的法律進行具體而公正的分析評價之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見的、片面的和不科學(xué)的。筆者主張采用“法律規(guī)避”一詞，因為“規(guī)避”基本上屬于中性的詞語，不至于讓人一看就有某種偏見，從而留下深入、具體思考的余地，使對法律規(guī)避的正當(dāng)公正評價和法律由此的進步展現(xiàn)出一束理性的曙光。

六、最后需要說明的幾個問題

筆者在本文中所用的法域一詞，包括國家、地區(qū)以及由于觀念形態(tài)不同而形成的法律族群。筆者認為，研究法律規(guī)避首先有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時也確實發(fā)生在區(qū)際（如美國的州與州、我國的內(nèi)地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開本州不準(zhǔn)表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。

本文中所用的規(guī)避當(dāng)事人是指規(guī)避法律的一人、多人或人的團體，而不包括受規(guī)避行為影響的對方。

本文的觀點建立在對私權(quán)的尊重和保護、對公權(quán)的限制和服務(wù)性規(guī)范基礎(chǔ)之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和經(jīng)濟自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因為道德在某種意義上是法律存在的價值和基礎(chǔ)，也是法律的力量之源。

筆者認為，以前甚至更遠期的司法判例不應(yīng)該被簡單地用來證明關(guān)于法律規(guī)避效力的傳統(tǒng)的觀點。理論不應(yīng)僅僅是已有司法實踐的傳聲筒，而應(yīng)基于對實踐的理性認識作出前瞻性的分析判斷，進而良性地影響和引導(dǎo)實踐。那些古遠的判例不應(yīng)該成為現(xiàn)代社會遵循的典范，也與現(xiàn)代社會日益頻繁復(fù)雜的法律規(guī)避實踐不相符。理論研究應(yīng)在現(xiàn)代實踐的基礎(chǔ)上預(yù)見性地開出一條新路子。

筆者反對關(guān)于法律規(guī)避的僵化的傳統(tǒng)觀點，主張對法律規(guī)避的效力問題作具體深入全面的分析研究。

筆者主張法律規(guī)避的效力既不能簡單地用內(nèi)國法外國法的區(qū)分來解釋和判定，也不能簡單地僅僅審視規(guī)避者行為表面上是否與法律相抵觸，而應(yīng)在道德分析和法律體系平等相待的基礎(chǔ)上，既分析規(guī)避者的行為，又分析被規(guī)避法律的理性價值，具體判定每一個或每一類法律規(guī)避行為的效力。

參考資料：

1.《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，2003年7月第一版；

2.《沖突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《國際私法》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，1983年9月第一版；

4.《國際私法案例選編》，林準(zhǔn)主編，法律出版社，1996年5月第一版；

5.《沖突法》，余先予主編，法律出版社，1989年3月第一版；

篇(7)

    [關(guān)鍵詞]法倫理學(xué) 法律 道德

  一、 法倫理學(xué)的歷史形態(tài)和學(xué)科屬性

    法倫理學(xué)是從法學(xué)與倫理學(xué)的結(jié)合點上發(fā)展起來的一門邊緣交叉學(xué)科，是法學(xué)與倫理學(xué)兩大學(xué)科相互滲透、融合的產(chǎn)物。它作為一門獨立學(xué)科的存在，經(jīng)歷了一個由混沌到缺失再到分立的歷史過程。

    近代以前，法倫理學(xué)沒有獨立的存在形態(tài)。它與整個法學(xué)一起，被包容在哲學(xué)倫理學(xué)這一大的門類之內(nèi)。由于古希臘、羅馬的法律制度較為發(fā)達，尤其是古羅馬法律制度滲透到了社會生活的方方面面，成為基本的社會結(jié)構(gòu)，從而成為人們感知的對象和思想者反思的對象。最早、最系統(tǒng)地對法律作出反思的是當(dāng)時最為發(fā)達的哲學(xué)倫理學(xué)。在最早的倫理學(xué)著作中，我們就可找到一些法學(xué)里所謂的最具挑戰(zhàn)性的、永恒的主題，如法與利益、正義的問題，人治與法治、守法的道德基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，道德的法律強制等問題，對于這些問題，蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德給后人留下了豐富而又深刻的道德思考，這些思考不只是倫理學(xué)的財富，也深刻影響了西方法哲學(xué)的發(fā)展。

    中世紀盡管黑暗，但中世紀的思想家門并未停止對法律的道德思考，我們在托馬斯。阿奎那的著作中就能讀到有關(guān)論述。而到了中世紀后期，隨著商品經(jīng)濟的重新發(fā)展，羅馬法的復(fù)興，對法律的道德思考巳不只是思想家的內(nèi)心激動，而是通過注釋法學(xué)派、評論法學(xué)派、人文法學(xué)派的幾個階段的發(fā)展，從理論到實踐推動了整個社會的巨大變革。可以說，從人類最初對法律這一社會現(xiàn)象進行思考到近代的康德、黑格爾的法哲學(xué)，尋求法律的正義都是哲學(xué)倫理學(xué)的一個最主要的任務(wù)，從這個意義上說，對法律的道德思考隨著人類社會的發(fā)展，一直就沒停止過。

    19世紀中葉以后，現(xiàn)實社會對法律的確定性提出了更高的要求，實證主義哲學(xué)的出現(xiàn)也給法律的思考提供了新的視角。而這些隨著職業(yè)法學(xué)家的出現(xiàn)，開始了摒棄對法律的道德思考。由于專業(yè)的原因，他們開始從道德的視角轉(zhuǎn)到法學(xué)的視角，從關(guān)注法律與社會的外在方面轉(zhuǎn)到關(guān)注法律的內(nèi)在構(gòu)成，為了保證對法的客觀科學(xué)的分析，他們排斥了價值因素。按赫費的說法，這段時期在法和國家科學(xué)中盛行的是歷史主義和實證主義，而這兩者對道德觀持不信任態(tài)度，在有些地方甚至明確地拒絕道德觀。隨著哲學(xué)與法的國家科學(xué)的分離，也出現(xiàn)了法和國家科學(xué)與倫理學(xué)的分離，從而使法和國家倫理學(xué)也消失了。（赫費：《政治的正義性》，龐學(xué)詮等譯，上海譯文出版社1998年版，第3頁）

    另一方面，那些曾經(jīng)包容萬物的哲學(xué)家們由于把法理論的任務(wù)推給了法學(xué)家，自己也如釋重負，注意的興趣轉(zhuǎn)移到詮釋學(xué)、現(xiàn)象學(xué)和科學(xué)哲學(xué)等領(lǐng)域，最多是因為研究的需要和興趣稍微注意一下法的研究，如此說來，法學(xué)家們故意地在研究法律時抑制住自己的道德沖動，而哲學(xué)家們則把道德的沖動指向了除法以外的領(lǐng)域，法律與倫理的關(guān)聯(lián)思考無可置疑地被淡化和遺忘了，這一切，在從奧斯丁開始的學(xué)者們那里，如薩維尼、凱爾森、哈特等，都明顯地表現(xiàn)了這一點。這是一個對法律的道德思考相對匱乏的階段。但這一階段卻為法倫理學(xué)的獨立存在創(chuàng)造了前提條件，因為沒有分立的法學(xué)學(xué)科，就不可能出現(xiàn)法學(xué)與倫理學(xué)的交叉滲透，只有它們彼此獨立才能彼此交融。

    近入二十世紀，西方社會進入帝國主義階段，社會利益結(jié)構(gòu)重新組合，社會立法大量出現(xiàn)，一種謀求客觀描述法律的社會運行狀況的法學(xué)產(chǎn)生，即法社會學(xué)，但這種要求價值中立的學(xué)科同樣排斥追求應(yīng)該的法律，并不能提供對法律的道德批判武器。事實上，直到二戰(zhàn)后人類在遭受了由自己帶來的巨大災(zāi)難后，尤其是在這種災(zāi)難往往又是在法律的幌子下發(fā)生的時候，法律與道德的關(guān)系問題才又引起人們的關(guān)注。1971年羅氏將其20多年的思考整理成《正義論》一書出版，基于倫理、法律、經(jīng)濟、制度、社會的綜合研究，他創(chuàng)立了一種權(quán)利倫理學(xué)體系。

    《正義論》應(yīng)該說就是一部法倫理學(xué)的著作，而且因其采用了現(xiàn)代的論證方法，如決策和博弈理論，使得關(guān)于法律正義的討論達到了一定的歷史深度，從而開辟了法倫理學(xué)的新天地。羅爾斯《正義論》的出版，使得對法律正義的倫理學(xué)討論重新活躍起來。可以說，這一階段的法倫理學(xué)研究獲得了豐碩的成果，無論是法學(xué)家、倫理學(xué)家或政治學(xué)家甚至經(jīng)濟學(xué)家，如德沃金、富勒、波斯納、哈貝馬斯、布坎南等，都就相關(guān)主題出版和發(fā)表了大量著作和文章。可見，自二戰(zhàn)以來，法倫理學(xué)的發(fā)展在西方巳經(jīng)具備了蓬勃發(fā)展的獨立姿態(tài)。

    那么，作為獨立的法倫理學(xué)到底是屬于法學(xué)還是倫理學(xué)？法學(xué)學(xué)者一般把法倫理學(xué)歸入理論法學(xué)。而倫理學(xué)學(xué)者則把法倫理學(xué)作為應(yīng)用倫理學(xué)的一門分支學(xué)科。認為應(yīng)用倫理學(xué)是解決問題的學(xué)問。這些問題是社會發(fā)展進程中新涌現(xiàn)的，前所未有的，或者說歷史上巳存在的事物現(xiàn)在具有了新的性質(zhì)和內(nèi)涵，所以在社會的某個領(lǐng)域里有什么道德難題，就有這個領(lǐng)域的應(yīng)用倫理學(xué)，醫(yī)學(xué)倫理、經(jīng)濟倫理、政治倫理等等就是試圖對各自領(lǐng)域中涌現(xiàn)出的緊迫的倫理道德問題尋找答案而興盛起來的學(xué)科，法倫理學(xué)當(dāng)然就是解決法律領(lǐng)域中的道德難題的學(xué)問。其實，無論把法倫理學(xué)歸屬于法哲學(xué)，還是歸屬于倫理學(xué)，都是合理的。因為它在本質(zhì)上就是一門橫跨法學(xué)和倫理學(xué)兩大領(lǐng)域的交叉學(xué)科，并以法學(xué)和倫理學(xué)為其共同的學(xué)術(shù)淵源。

    法倫理學(xué)固有的邊緣交叉學(xué)科屬性使其最終不會滿足于單純的學(xué)科身份，而同時具有法學(xué)和倫理學(xué)的學(xué)科屬性。這是因為它有其自身獨立的研究對象。我們可以把法倫理學(xué)的研究對象大概分三層次：第一個層次是關(guān)于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作為一種社會強制制度存在的道德合理性證明。法倫理學(xué)沒有也不可能回避倫理準(zhǔn)則的論證這個前提性問題。此類問題是法理學(xué)所一般不予證明的，只是作為不言而喻的前提，所以，對法律存在的前提批判是法倫理學(xué)所需要研究而處于法學(xué)視野之外的。如人類為什么要有法律？法律作為對人的自由的一種限制為什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通過什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法機關(guān)為什么可以剝奪人的自由和生命？它的道德正當(dāng)性在哪里？我們應(yīng)當(dāng)守法嗎？可見，法倫理學(xué)研究的第一個層面問題，可成為法律之上的問題，意即是在人的存在的大背景下，對法律正當(dāng)性的形而上的思考。

    第二層次是內(nèi)涵于法律制度中的道德問題和現(xiàn)象。這也是法學(xué)所要研究的對象，即法律中的正義問題。如法律對權(quán)利和義務(wù)的分配怎樣才是正義的？司法工作者應(yīng)具有什么樣的德性？立法和司法要遵守什么樣的程序才能保證實體正義的實現(xiàn)？程序的內(nèi)在價值是什么？如何對社會成員進行法制教育？這一層次的內(nèi)容是法學(xué)本來所具有的，盡管分析實證主義法學(xué)試圖排斥法學(xué)研究中的任何價值內(nèi)容，以保證法學(xué)研究的客觀性和科學(xué)性，但事實上對法律這樣一種人所創(chuàng)造的并以此來促進人性實現(xiàn)和社會進步的社會現(xiàn)象的研究，是無法排斥道德等價值內(nèi)容的，相反，它還是法哲學(xué)研究的重要內(nèi)容，由此，法倫理研究對象的這一層次同樣可以成為法學(xué)理論研究的對象。這一層面的問題是法律中的問題，意即研究的是實體法中的道德問題。

    法倫理研究對象的第三層次是隨著社會的發(fā)展所產(chǎn)生的重大的具有道德歧義的現(xiàn)實問題，這些問題的產(chǎn)生給人類存在的各種關(guān)系都帶來了深刻的變化，由于這些問題都是涉及重大利益的社會問題，它就不只是一個道德要解決的問題，還是一個法律要解決的問題。但問題在于，傳統(tǒng)的道德理論和規(guī)范體系系無法提供一個合理的理論解釋和現(xiàn)實的解決方案，建立在傳統(tǒng)道德體系上的法律制度自然也無法適應(yīng)這種變化，并做出相應(yīng)的理論變革和現(xiàn)實對策。當(dāng)?shù)赖逻€尚難對一種新的關(guān)系做出善惡的判斷時，如何要求法律來對這種關(guān)系進行調(diào)整呢？在這里，道德和法律糾纏在一起，一個道德上尚有爭議卻又必須有法律來解決的問題，只有靠法學(xué)和倫理學(xué)的并肩作戰(zhàn)了。這些問題涉及人類生活的各個領(lǐng)域，如通過試管嬰兒、體外受精這些新技術(shù)手段的道德爭論，通過對安樂死、庫等新概念的拒斥與接納，給關(guān)于生命的立法提出新的課題，等等都屬此層面的問題。