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篇(1)

經過10多年的司法實踐，公立高校教育行政訴訟受案行為主要有:高校頒發學歷、學位證行為，改變學生身份的處分行為，高校招生行為。但由于立法的不作為，使得這些受案行為缺乏法理支撐。而在以學生為中心的訴權理論、以高校為中心的公法人理論和以高校與學生關系為中心的重要關系理論中，第三個理論是最符合現階段司法實踐的，今后則會逐步向保護學生基本權利的受案范圍發展。

關鍵詞:

公立高校;教育行政訴訟;受案范圍;基本權利

一、引言

目前，教育部正大力推動公立高校(下文無特別說明均以高校代之)大學章程的建構，這確實有利于高校朝著現代大學法治之路發展。而推進高校法治建設的另一個重要組成部分就是高校教育行政訴訟，其對加強高校依法治校、治教及保護學生受教育權益方面都起著重要的作用。我國2014年修訂的《行政訴訟法》第49條第4款明確規定，提起行政訴訟的條件之一，即“屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄”。因此，高校教育行政訴訟研究又需以受案范圍為起點。然而令人遺憾的是，無論是1989年的《行政訴訟法》第11條還是2014年修訂的《行政訴訟法》第12條關于受案范圍的規定，都未曾明確將受教育權等相關權益納入其中，這就使得教育行政訴訟受案范圍在《行政訴訟法》條文上進行規范研究行不通。1999年4月29日通過的《行政復議法》第6條第9款明確規定:“申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的?！?999年11月最高人民法院通過的《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款規定:“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！鼻罢呙鞔_受教育權屬于行政復議范疇，后者僅作概括性的規定，可推定教育行政管理行為應納入行政訴訟范圍。這些規定間接推動了司法實踐中高校教育行政訴訟的興起，以“田永訴北京科技大學案”為開端，我國高校教育行政訴訟案件越來越多。這些司法實踐案例已經成為研究我國高校教育行政訴訟受案范圍的主要對象。本文正是立足于這些司法實踐案例，對高校教育行政訴訟受案范圍進行探析。

二、高校教育行政訴訟司法實踐情況

(一)受案范圍的分類在我國高校教育行政爭議中，涉及的主體主要是學校、教師和學生，而目前發生的糾紛主要存在于學校和學生之間。從以往的案例來看，納入法院審理的案件主要涉及高校在管理活動中對學生受教育權益的嚴重侵害或剝奪行為，歸納總結如下:1．高校頒發學歷、學位證書行為高校頒發學業證書或者學位證書，必須滿足以下幾個條件:一是達到國家規定的標準;二是必須經過國家批準;三是必須由國家進行授權。［1］《教育法》《高等教育法》和《學位條例》均對頒發畢業證、學位證進行了規定。《學位條例》第8條就明確規定:“學士學位，由國務院授權的高等學校授予;碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。”因此，頒發學歷、學位證書行為是法律授權高校的一種行政權力，具有行政權單方性、處分性、職權性特點。在“張旺訴東南大學不依法履行法定職責請求行政賠償案”中，原告張旺要求東南大學履行頒發畢業證書的職責也正是基于此。從“北京科技大學與田永拒絕履行頒發畢業證、學位證職責糾紛案”開始，此類糾紛就成為最具代表性的教育行政訴訟案件。2．改變學生身份的處分行為改變身份的處分，包括退學和開除學籍。這兩種處分行為都改變了學生身份，剝奪了學生受教育的機會。［2］《憲法》第46條規定了公民享有受教育的權利?！督逃ā返?8條第4款規定高?！皩κ芙逃哌M行學籍管理，實施獎勵或者處分”，但沒有對管理、處分種類進行細化。2005年教育部頒發的《普通高等學校學生管理規定》第28條和第54條對退學和開除學籍作了具體規定，各高校內部規章對此進行了細化，如2009年修訂的《西南政法大學學生違紀處分辦法》第13條就明確規定了7種開除學籍的情形。可見，目前高校改變學生身份的處分的主要依據是學校內部規章和教育部規章，處分學生的法律定位偏低，違反法律保留原則，無疑有違憲之嫌。因此，在司法實踐中將其納入行政訴訟受案范圍，可在一定程度上解決處分的法律依據不足和學生權益救濟制度不完善的問題。3．高校招生行為開除學籍行為是將學生的學籍從有變無，而招生行為則是將學生學籍從無變有，兩者都能決定學生的命運，對學生受教育權可謂生殺予奪。因此，高校招生行為也應納入行政訴訟受案范圍。在實踐中，各地教育主管部門設立了招生辦公室，而這些辦公室都是具有政府編制的事業單位，主管各地招生工作。高校則是在法律法規授權下開展錄取工作。盡管隨著現代大學建設的加快，各高校自主招生權進一步得到落實，但是只要高校與教育主管部門的行政體制未改變，招生行為就依然涉及行政權力的運作。但在司法實踐中，這類案件還不多。4．其他行為這里所指的其他行為主要涉及評價學生行為，特別是對學生操行的評價。如學生被評定為“品行惡劣、道德敗壞”，其能否要求法院撤銷高等學校對其作出的事實不夠準確的處罰決定等。這些行為有的涉及高校自主管理行為，有的涉及管理處分程序問題。這些行為暫時還沒有成為司法實踐中的常見案例，不是很典型，有待進一步觀察和研究。

(二)存在的主要問題1．立法上的不作為我國是成文法國家，受教育權等重大權益救濟保障的首選途徑應是完善立法，然而立法現狀卻不盡如人意。雖然《教育法》第42條第4款規定學生具有“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟”的權利，但就申訴制度來看，主體、程序、范圍、機構等規定都不夠明確。以開除學籍為例，在司法實踐中有經過教育行政部門申訴后提起的訴訟，有經過申訴、行政復議后提起的訴訟，也有申訴未經受理而直接訴訟的。對此，有學者提出應該以行政復議作為教育類行政訴訟的前置條件。［3］由此可見其程序的混亂以及與訴訟銜接的規定不明確。而《高等教育法》第53條第2款規定“高等學校學生的合法權益，受法律保護”，但對如何保護卻只字未提。2014年新修訂的《行政訴訟法》第12條將受案范圍由1989年《行政訴訟法》的8條擴展到12條，也只不過是將已適用司法解釋進行翻新規定，仍未將受教育權益納入。因此，一般來說高校教育行政訴訟是個案推動的結果。雖然我國并不排斥個案對法治的推動，特別是最高人民法院公報中的案例，但個案畢竟是有局限性的。隨著我國高校與學生爭議數量的增加、范圍的擴大，僅以法院一次受理將某種行為納入教育行政訴訟受案范圍，或以法院一次不受理將某種行為排除在教育行政訴訟受案范圍之外，帶有很強的地域性和不確定因素，很難適應新形勢的要求，也不利于學生權益的保障和行政訴訟體制的健全。2．缺乏統一的受案范圍理論標準由于缺乏統一受案范圍的理論標準，導致在司法審查中存在兩個方面的不完善。(1)司法審查的廣度。我國司法審查介入高校事務發端于20世紀末，經過10多年的司法實踐，確立了三類主要的受案行為，即上述范圍中的前三種。但就這三種已受理行為來看，學生的敗訴率仍然偏高。而對于其他有關獎勵、處分行為，秩序管理行為，評價行為，就業權益侵害行為等可能侵害學生教育權益行為，司法部門仍持謹慎態度，一般不予受理。如2003年的“重郵案”和2004年的“擁吻案”，法院都裁定不予受理。［4］從保護學生合法權益角度看，這一審查強度是偏弱的。(2)司法審查的深度。司法審查的深度也就是法院審查介入角度的問題。從已納入受案范圍的行為看，介入角度標準也很模糊。從理論上說，法院司法介入角度只是“法律審”而不是“事實審”，但這種原則性規定十分籠統，司法實踐操作界限模糊，難以把握。在濟南市中院審理的“楊永智與濟南大學不授予學士學位糾紛上訴案”中，主要涉及頒發學位證書問題。法院審查從高校內部規定是否與《學位條例》《學位條例暫行實施辦法》及《普通高等學校學生管理規定》存在沖突入手，認為《濟大學籍條例》第69條籠統而不加甄別地將“受到行政紀律處分”作為不授予本科畢業生學士學位的條件，與《學位條例》和《學位條例暫行實施辦法》規定的精神不符，這又涉及“受到行政紀律處分”的相關事實的認定問題。法院認為:“實際上，導致學生受學校處分的違紀事實千差萬別，如果導致學生受處分的違紀事實確已表明其不符合授予學士學位的法定條件的，則不應授予學士學位;如果導致學生受處分的違紀事實與法律、法規規定的授予學士學位的條件無關，則該事實不能成為不授予學士學位的條件。本案上訴人所受處分系因參與打架，屬于因學術水平問題及相關思想品德之外的其他不當行為而受到的處分，與《學位條例》第四條和《學位條例暫行實施辦法》第三條規定的授予學士學位的條件無關?！保?］很難說，參與打架屬于學術水平問題及相關思想品德之外的其他不當行為不是對事實的一次認定，但如不對此認定又無法解決是否授予學士學位的問題?？梢?，由于立法不作為所導致的局部的、片面的、模糊的受案范圍現狀，無疑不利于高校法治長期發展。既然2014年修訂的《行政訴訟法》未能在立法上改變這種現狀，就有必要在司法實踐的基礎上對受案范圍進行類型化分析、歸納，找到一個開放、動態和系統的受案范圍理論框架體系。

三、高校教育行政訴訟受案范圍理論類型化分析

類型，是程序設計領域常用的一個技術名詞，從廣義來理解一般被定義為一種約束，也就是一種邏輯公式。借用到法學方法領域，它是用來描述一類事物、現象的。與概念相比，類型在對事物的認知和把握上，往往居于抽象與具體的中間點上，注重從整體形象上作粗線條的勾勒，是一種具有明顯價值導向的思維工具。［6］從這個意義上理解，下文的受案范圍理論類型化主要是從整體上把握相關可受案行為，把相關行為作一類描述，以此從理論上明確在司法實踐中可審查行為的范圍。與此同時，對幾類理論進行利弊分析，找出最適合我國現階段司法實踐的理論類型。

(一)以學生權益為中心———訴權理論訴權是訴訟法學領域的一個核心概念，在國內經過本世紀初學者的研究已有一定的理論基礎。有關訴權的定義較多，周永坤教授認為:“訴權(英文為action，拉丁文為actio)就是請求法律救濟的權利，是一項啟動與延續訴訟的權利。在現代社會里，它是憲法權利也是一項基本人權。”［7］也就是說，訴權是當事人請求法院作出審理裁判的一項基本人權。請求法院裁判說明其是一項公法的權利，它的義務主體是公權力機關，可要求法院強制實現對社會其他成員的請求;也是一項基本人權，說明它的普遍性和不可剝奪性;同時訴權還是一項憲法權利，要求國家承擔憲法義務。這種高于立法者甚至立憲者的訴權，其實現不僅是一個法律問題，而且是一個立法作為問題，只有將其納入憲法規范才能實現對訴權保障的良性互動。目前，我國的訴權制度存在缺陷。從形式上看，規定訴權的法律位階偏低，而法律對憲法性訴權又存在無端克減，實屬無效;從內容上看，我國法律對訴權的規定不完整，存在明顯的訴權缺損。［8］這種缺陷和不足，在行政訴訟中表現為受案范圍狹窄，高校教育行政訴訟也是如此。而以訴權理論所確定的高校教育行政訴訟受案范圍，則從學生人人享有訴權角度出發，將其作為一項基本人權，法律無正當理由不可隨意剝奪。因此，這樣的受案范圍原則上只受到司法不能和司法資源最優等條件限制，確定受案范圍的模式也應是抽象概括+具體排除，對于幾個當前司法無效和司法不能的具體事項進行排除，其他的事項原則上應該納入受案范圍事項，并隨著社會發展對排除事項進行修改和更正。這樣的理論模式是一次頂層設計，不僅突破了司法實踐中零散的、不成系統的受案范圍標準，而且它是一個發展的、動態的受案范圍體系，從理論上充分實現了對學生教育權益的保護。不過，這種以學生權益為中心的訴權受案標準在現階段還是顯得過于理想。其一，在立法不作為的情況下學生訴權仍停留在學理研究層面上。訴權未能入憲，無法實現訴權保障與受案范圍良性互動。同時，新《行政訴訟法》也未將受教育權等相關權益納入其中，有關高等教育的法律法規除《教育法》第42條就人身權、財產權旁及到訴訟權，其他的未見涉及。其二，在民事訴訟領域中最終能夠進入司法程序的法律糾紛范圍有限，尚未達致當事人訴權充分實現，就難以苛求其在行政訴訟領域甚至教育行政訴訟領域中一步到位。其三，我國高校事業單位的定性和事實上特別權力關系的存在，嚴重阻礙著學生訴權的行使。其四，學生受自身的法律文化、法律意識影響，盡管其普遍享有訴權，但并不是每個學生都知道行使和愿意行使這一權利，這樣訴權在高校與學生之間的實現就會大打折扣。盡管如此，這一頂層設計理論模式是一個發展的、動態的受案范圍體系，體現了未來的發展趨勢，對當前和今后都有著重大的理論指導價值。

(二)以高校行政權為中心———公法人理論《教育法》和《高等教育法》都屬于行政法。我國是實行公法、私法分類的國家，行政法是公法的重要組成部分。按照法人分類的一般標準，凡依公法設立的法人為公法人，依私法設立的法人則為私法人，因而由行政法(教育法)所設立的高校法人應為公法人。［9］這樣一來高校在法律上就是行使一定公權力的公法人，其實也就是賦予了高校在行政訴訟中的行政主體資格。因此，受案范圍的大小應以高校行為性質認定為前提。我國行政機關所實施的行政行為，按照特征和性質的不同，大致可分為單方行政行為、多方行政行為;抽象行政行為、具體行政行為;職權行政行為、授權行政行為和委托行政行為;內部行政行為、外部行政行為等。高校在行使公權力時實施的行為也可按以上類別劃分。因此，高校單方行政行為，如處分、處罰應屬于受案范圍;而高校對于學校機構、編制、人事等的管理行為一般作為內部行政行為，包括對學生宿舍、教室、請假、課程、獎罰評定等的管理行為，都不應納入受案范圍。以高校行政權為中心確定受案范圍其實是將高校等同于一般行政主體，隨著特別權力關系的退出，這是一種趨勢。但高校又具有社會自治組織的屬性，其特殊性是不容忽視的。而這種確定受案范圍理論存在以下不足:其一，就高校行政權來源而言，有憲法、法律、法規、規章，還包括政策，其中權力本身的越界沖突現象明顯。高校行政權行使就存在依據不足、可能違法，以這種權力來確定范圍值得商榷。其二，高校行政權行使行為定性本身存在爭議，而針對高校內部行政行為和外部行政行為的定性就更難把握。因此，以一個不確定的概念去確定受案范圍也會導致其不確定。其三，以權力為中心忽視了高校學術管理的特殊性。學術管理很大程度上屬于高校的自治事務，但難免發生侵害學生權益的情形，因其行為與行政權無關，可能導致學生權益無法救濟。

(三)以學生與高校之間的關系為中心———重要關系理論在大陸法系國家，高校與學生之間的法律關系，經由奧托•邁耶的特別權力關系理論發展到烏勒的基礎關系與管理關系理論，再到1972年3月西德聯邦法院所作出的“囚犯判決”形成的重要關系理論，特別法律關系走向衰落。重要關系理論中不再區分基礎關系和管理關系，而是以公民基本權利為審查要素，具體審查此要素對公民權利影響的重要性。這種重要性審查并非形式上的，而是實質性的。就“囚犯判決”來看，西德聯邦認為，通訊自由權是憲法所保留的基本人權，只能通過或者根據正式法律才能加以限制，不能僅由監獄的內部規則來決定。［10］通訊自由是保障公民參與社會生活、傳播信息等的重要方式，同時還涉及個人隱私，對公民個人而言，它的基礎性、深遠性、重要性不言而喻。因此，這種以“重要性”為核心要素的審查標準使得現代法治社會的特別法律關系與一般法律關系趨同。在針對高校學生司法救濟方面，中國臺灣地區的法院對重要關系理論有所采納和發展。臺灣地區“司法院”大法官先后出臺了第382號、450號和684號解釋。382號解釋認為，對學校處分行為達到退學等足以改變學生身份以及嚴重損害學生受教育權的，學生方面可以提起行政訴訟。而其中的684號解釋在理由書中將學生訴訟受案范圍進一步擴大:“大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本于‘憲法’第十六條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此范圍內，本院釋字第三八二號解釋應予變更。”［11］由此可見，684號解釋進一步拓展了382號解釋，將原來受案行為由“足以改變其學生身份及損害其受教育之機會行為”擴展到“侵害學生受教育權或其他基本權利行為”，從學生受教育權作為基本人權角度出發，把重要性的標準進一步放寬，擴大了司法救濟范圍。

我國大陸在司法實踐中所確立的三種典型受案行為，主要針對學生退學或程度相當的處分，因此，法院在司法實踐中實質遵循著重要關系理論標準。就我國大陸受案范圍理論選擇而言，當然還需要在重要關系理論基礎上進一步發展，擴大受案范圍，逐步確立對學生基本權利進行有效保護的受案標準。四、結語盡管拋棄特別權力關系，逐步擴大高校教育訴訟受案范圍，實現對學生基本人權保障是未來發展的趨勢，但是高校教育訴訟受案范圍的確定與其說是理論問題，不如說是實踐問題，法律能夠提供給當事人的保護的多少從來就是與法律能夠在多大程度上提供這樣的保護密切聯系在一起的。［12］就我國行政訴訟糾紛化解資源占有比重而言，它的資源占有率是極低的。尚且不談社會糾紛化解以及、人民調解、行政復議、勞動仲裁等多種途徑，僅從2013年全國法院審理的各類一審案件來看，總收案8，876，733件，其中刑事案件收案971，567件，約占總收案的10．9%，民事案件收案7，781，972件，約占總收案的87.7%，行政案件收案123，194件，約占總收案的1．4%。［13］各地基層法院法官每年處理案件數量龐大，工作強度大，司法資源已十分有限。這樣的司法現狀是否有足夠的資源和能力審查學校與學生日常管理、飲食、起居等各個方面的糾紛呢?答案是否定的。司法救濟的高歌猛進可能使司法不堪重負而影響救濟質量，也不利于高校與學生權益的保障。因此，對高校訴訟受案范圍擴大應保持一份清醒，應適度、適量，符合國情。

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［12］蔣后強．高等學校自研究［D］．重慶:西南大學，2006:141．

篇(2)

【關鍵詞】和諧高校 學生申訴制度 救濟

一、高校學生申訴制度的界定和特征

1、高校學生申訴制度的界定。1995年，國家教委頒布的《關于實施若干問題的意見》第 20 項指出：“各級教育行政部門要按照《教育法》和《教師法》的規定，建立和健全教師、學生的行政申訴制度?！骷壐黝悓W校還應建立和健全校內的申訴制度，維護教師、學生的合法權益?！?995 年，國家教委的《關于開展加強教育執法及監督試點工作的意見》第3項規定：“……健全行政申訴制度。行政申訴制度是政府、教育行政部門依法處理教師、學生申訴請求的制度；建立校內申訴制度。校內申訴制度，是教師、學生、職員因對學校或者其他教育機構的有關職能機構或人員作出的有關處理決定不服，或認為其有關具體行為侵犯了自身的合法權益，申請學?；蛘咂渌逃龣C構依照規定程序進行審查處理的制度。”據此，高校學生申訴制度可概括為兩類，一類是校內學生申訴制度，即學生因對高校的處分或處理不服，或學校、教師侵犯其合法權益時，依法定程序向校內學生申訴處理委員會提出請求，要求重新處理的制度。另一類是校外學生申訴制度，即學生因對學校申訴處理的決定不服，依法定程序向學校所在地省級教育行政部門提出請求，要求重新處理的制度。校外學生申訴制度實質上就是教育行政申訴制度。

2、高校學生申訴制度的特征。關于高校學生申訴制度的特征，學術界主要存在以下兩種觀點：有學者認為，學生申訴制度具有法定性、專門性和非訴訟性特點；也有學者認為，學生申訴制度具有準司法性、行政性、專業性特點。前者強調了學生申訴制度不同于一般的救濟方式，具有法定性。后者突出了學生申訴制度的準司法性，強調學生申訴制度的中立性。本文認為，以上兩種觀點的歸納都不是很準確，高校學生申訴制度應具有以下基本特征。

（1）法定性。高校學生申訴制度是一項依法建立的學生權益救濟制度，具有法定性?！稇椃ā返?41 條對公民的申訴權作出了規定，為學生申訴制度的建立提供了憲法依據和理論基礎。1995年的《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第42條第4項規定了“受教育者”的申訴權，即學生“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟” 。2005年9月實施的《普通高等學校學生管理規定》（以下簡稱《學生管理規定》）進一步完善了學生申訴制度，其第56條至第64條具體規定了學生申訴受理機構和基本程序等內容。這些法律法規構成了高等教育申訴制度的法律根據。

（2）非訴訟性。雖然我國并未正式引入特別權利關系理論，但公立高校在法律屬性上是“公務法人”，即是國家為高等教育的公益目的而設立的、享有一定公共權力的，具有獨立管理機構及法律人格并能夠獨立承擔法律責任的法人組織。由此可知，高校與學生之間是一種特殊的行政管理關系。高校里的“學生申訴委員會”是學校內部的自治管理組織。這表明高校學生申訴制度是教育行政系統內部的救濟方式，具有行政系統自我糾錯、替代司法救濟先行過濾的作用。從權利救濟的角度看，高校學生申訴制度在性質上也可以看作是一種教育“”制度，它是為了保護學生的合法權益、監督高校的行政行為提供的一種問題解決機制。它不是一種司法訴訟程序，其在法律屬性上具有非訴訟性的特點，是一種替代性糾紛解決機制（ADR，Alternative Dispute Resolution）。此外，由于高校學生申訴制度具有同司法訴訟類似的裁判性、程序性和獨立性等特點，也具有“準司法性”。

二、我國高校學生申訴制度的現狀及存在的問題

1、申訴處理機構和人員的行政色彩過重。首先，現行高校學生申訴處理機構“學生申訴委員會”是經學校授權成立，因此，其仍然隸屬于學校，是學校的一個特殊的行政機構，缺乏獨立性。其次，就目前高?！皩W生申訴委員會”的組成人員來看，學校相關行政職能部門的負責人居重要位置，且大部分人員為涉及學生申訴事項的當事人或知情人。再次，“學生申訴委員會”的組成人員比例失衡，教師代表及學生代表比例普遍較少，在學生申訴處理機構中處于從屬地位。申訴處理機構過多的行政色彩最終影響到申訴案件的公正處理。

2、高校學生申訴制度的受理范圍狹窄。根據我國《教育法》的規定，學生的申訴范圍包括兩個方面：一是對學校給予的處分不服；二是對學校侵犯其人身權、財產權等合法權益可提起申訴。而《學生管理規定》第60條規定：“學校應當成立學生申訴處理委員會，受理學生對取消入學資格、退學處理或者違規、違紀處分的申訴?！痹摋l實際上將《教育法》規定的學生申訴范圍縮小了。這使得學生就某些“取消入學資格、退學處理或者違規、違紀處分”以外的侵權行為提起申訴時，面臨欲訴無門的尷尬。

3、高校學生申訴的訴后救濟途徑不暢。從我國現行的法律法規來看，高校學生申訴、復議、訴訟三者的受案范圍是不同的。申訴案件中有一部分是可以提起復議和訴訟，但是對申訴案件再提起復議或訴訟的范圍如何確定以及三者如何銜接，卻缺乏法律法規的明確規定。例如，學生提出申訴，如果有關部門對申訴不作任何處理，學生是否可以尋求訴訟渠道進行救濟？如果學生對申訴處理結果不服，是否可以直接提訟？《學生管理規定》均未對這些問題作出規定。由于深受特別權力關系的影響，我國行政法把學校對學生的管理行為視為內部行政行為。根據現行《行政訴訟法》中關于受案范圍的規定，法院通常用“不予受理”、“駁回”來“解決”學生以學校為被告提起的行政訴訟。然而，《學生管理規定》設定的申訴制度在理解和執行上具有排斥通過行政復議或者行政訴訟行使救濟權利的特點。這一制度最直接的后果就是教育行政申訴的受理機關――各級教育行政機關成為行政訴訟中最常見的被告。無論教育行政機關對申訴案件做出何種處理，維持、不予受理、駁回申訴或變更，都會成為學生下一步進行行政復議或訴訟的對象。這樣導致學校的管理責任弱化，教育行政機關成了學校責任的承擔者。

4、高校學生申訴制度缺乏完備的正當程序。我國高校學生申訴制度雖然已設立，但由于法律法規的條文疏漏，造成許多正當程序缺失。實踐中，高校學生申訴仍存在“重實體輕程序”的傾向。盡管《學生管理辦法》規定了學生申訴的受理機構和基本程序等，但高校學生申訴處理委員會在處理學生申訴時，應當適用的說明理由、回避、聽證等程序性制度未作規定。目前，經高校“學生申訴處理委員會”處理后，學生繼續尋求其他糾紛解決方式的不在少數。其中不可忽視的原因，就是申訴處理程序中缺少一套系統的正當程序規范，致使申訴者對于申訴處理決定不能夠充分理解并認可。

5、高校對敗訴學生普遍缺乏必要的人文關懷。按照《學生管理規定》第55條的相關規定，目前我國高校對學生作出處分決定時，十分注重證據和依據，處分定性往往經過充分論證，所以絕大部分被處分學生的申訴注定以敗訴告終。由于學生申訴敗訴后，學校缺乏必備的人文關懷，致使部分申訴敗訴學生重復違紀、直至走上違法犯罪道路。

三、完善高校學生申訴制度的若干思考

1、確立高校學生申訴制度的基本原則。

（1）以人為本。和諧高校是以人為本的校園，而高校學生申訴制度的生成目的正在于通過實現高校（教師）與學生之間的利益和諧來實現人與人之間、人與高校之間的和諧。高校學生申訴制度的設計要把人作為終極意義上的關懷對象，賦予人性化的、民主化的制度執行細節。

（2）程序正義。亦即正當法律程序原則，基本含義：一是任何人不應成為自己案件的法官；二是任何人在受到懲罰或其他不利處分時，應當為其提供公正的聽證其他意見的機會。維護程序的正當性或合理性，其最終目的在于使哪些受到裁決直接影響的人的尊嚴得到尊重。高校學生申訴制度要設置必要的正當程序，給當事人提供公正的、必要的申辯與參與申訴的渠道。

（3）公開公正。法諺：“正義不僅要得到實現，而且要以人們看得見的方式得到實現。”我國高校學生申訴制度要根據司法程序中的公開、公正原則，將教育申訴過程和申訴結果公開，尤其是把贊成或反對申訴結果的理由公開。這樣，不但可以增加教育申訴處理的透明度，也有利于高校學生的有效監督，從而實現真正的教育申訴制度的程序公正。

2、明確高校學生申訴的受案范圍。應當修改相關法律法規，擴大學生的受案范圍。例如，學生申訴應依據《學生管理辦法》第5條的規定來對受案范圍做擴大化解釋：學生提起的申訴，學校學生申訴處理委員會都應受理?！皩W生申訴處理委員會”受理申訴的范圍具體應當包括：學校對學生的違紀處分；學校作出的有關取消入學資格、退學、休學、復學的決定；學校作出的有關獎勵和資助的決定；學校作出的拒絕頒發學歷證書和學位證書的決定；學校制定和頒布的規章制度；依據法律、法規、規章可以提起申訴的其他情形。

3、完善高校學生申訴后的救濟渠道。司法訴訟是“權利保護的最后一道屏障”。高等教育申訴、復議、訴訟等制度作為高校學生權益的救濟體系應當是一個整體，且各救濟渠道功能互補、協調發展。首先，受理學生申訴以后，學生申訴處理委員會如在規定時間內不做任何處理決定，那么學生可以針對該部門的不作為向上一級教育行政機關申請行政復議，或者向人民法院提訟，依靠行政或司法監督糾正申訴受理機關的不作為。其次，對涉及人身權、財產權的學校行為學生可以提訟。如果學生受到的處理會影響其獲得或失去作為學校成員――學生這一特定身份，如不予錄取、開除學籍等，由于這將導致改變學生的實質性地位，對學生受教育權利影響重大，根據“法律保留原則”，學生有權提出行政訴訟。

4、建立高校學生申訴的正當法律程序。首先，應當在相關法律法規中確立完備的學生申訴法律程序。具體來講，有如下環節需要完善：一是細化申訴時限。例如，應細化《學生管理辦法》的規定，如明確提交申訴書、答辯書，作出處理決定等的時間，細化受理、審理、處理等環節的時限。二是引進聽證程序進行審查。即在高校學生申訴處理委員會中立主持下召開聽證會，由申訴人和被申訴單位各自闡明理由，進行申辯，而后在“兼聽”的基礎上做出裁決。三是明確申訴步驟。完整的高校學生申訴案件程序應包括提出、受理、審理和處理四個環節。在這四個環節應當相應設立告知、說明理由、回避、案卷等正當程序制度，以體現公平、公正、效率、公開的原則。

5、切實加強對學生申訴敗訴后的人文關懷。人文關懷就是對人、人類社會的生存和發展，命運和前途的一種關心。所以，以培養和教育學生為主的高校，理應承擔對學生負責，對人類發展和社會穩定負責的重大職能，切實加強對違紀學生申訴敗訴后的人文關懷。首先要努力幫助學生學會調適心理，化解其負面或沖突情緒。其次，要在法律許可的范圍內深入思考和研究，幫助敗訴被開除學籍或予以退學處理的學生通過參加高考、成人高考、出國留學等方式繼續學習，扶持申訴敗訴學生就業等，努力把敗訴學生與國家或學校有關制度和規定的仇視化解于重復違紀、違法犯罪之前。

（注：本文系湖北省教育廳人文社會科學研究項目，項目編號2006Z077。）

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關鍵詞：學校體育；傷害事故；法律關系

1. 我國學校體育傷害事故責任主體的確定

1.1 政府與學校法律關系

要確定學校體育傷害事故的責任主體，就要確定政府與學校，學校與學生之間的法律關系，這一法律關系的性質是處理學校體育傷害事故責任的法律基礎。

政府與學校的關系上符合行政法律關系特征，我國傳統政治法律體系下，政府與學校是以一種命令與服從為主要內容的內部行政關系。在政府與學校的內部行政性委托關系中，政府是行政主體，作為委托方以行政命令、行政授權將某些任務交由行政相對方的學校完成。隨著我國社會的發展，社會結構開始分化，教育體制改革也在不斷推進，學校與政府的關系也在發生變化。高校與政府的法律關系涉及到如何用法律規范高等學校，賦予其何種權利、義務和責任；只有理順高校與政府的法律關系，才能確保高校得到健康、持續、快速地發展。本文從公立高等學校的法律地位入手，以我國現行法律為依據，認為公立高等學校在不同的訴訟活動中具有三種不同的法律地位，即法律、法規的授權組織、行政相對人和法人。高校不同的法律地位與其當事人形成不同性質的法律關系。其中，在與政府的行政法律關系中，高等學校是行政相對人。長期以來，我國公立高等學校與政府的關系比較單一，屬于典型的行政隸屬關系，政府與高等學校的地位不對等，高校不具有法人資格，成為政府的附屬機構。從1986年我國《民法通則》的頒布實施開始，高校作為法人具有了民事主體資格，但高校在行政法上的地位并沒有得到確認。政府在對高等學校進行管理的過程中，高等學校是政府行政行為的相對人。由于我國目前對行政相對人缺乏應有的研究，導致行政相對人在政府的管理行為中，權利受到擠壓而不能正常地享有，而對政府的義務和責任缺乏剛性的法律規定，導致政府權力的擴張。面對這一現實，高校與政府的法律關系的變革成為當務之急。

1998年的《高等教育法》第30條規定：“高等學校自批準之日取得法人資格。高等學校的校長為高等學校的法定代表人?！泵鞔_學校的權利應該由學校享有，任何組織（包括政府）都不能非法干涉，在法律層面上界定了政府與學校的權利劃分，使政府與學校之間的法律關系由內部直接行政關系走向外部行政法律關系。由于我國學校屬于國家事業單位或其他事業單位，在我國法律關系主體上，事業單位是一種完全獨立的法人，即事業型法人。在法律理論上，事業型法人的享有承擔民事權利與義務與企業法人是一樣的。但在實踐中，由于事業單位與相對應的國家行政機關有著密切的、復雜的人事關系與政策關系，調整事業單位存在的諸多關系主要是依靠政策，其政策載體形式是大多為政府文件，尤其是人事政策文件來實現的，事業單位的這些關系的調整也必然依賴和受到政策的制約。因而，事業型法人在實現、行使民事權利和承擔民事義務方面，就存在著與企業法人等其他類型法人的諸多不同與實際困難，這點在我國現行法律體制與人事體制下表現尤為突出。

由此看來，判斷政府與學校的法律關系的性質關鍵是政府在與公立學校的具體法律關系中是否具有法定的強制性權力，是否具有普通民事主體所不具有的權利，是否與教育行政管理職能密切相關，基于以上因素我們推導出政府與學校的關系已經由內部行政法律關系轉向外部行政法律關系。

2. 學校與學生的法律關系

學校是否應該在學校體育傷害中承擔責任，要分析學校與學生之間的法律關系，學生屬于學校的教育資源范疇。長期以來，學生與學校之間是否存在著法律關系非常不明晰，如果說存在著法律，那么學校事業單位與學生之間存在著是一種什么性質的法律關系，無論在行政體制層面上、法律層面上均未有任何界定。而不可否認的是，隨著改革開放和市場經濟的建立與發展，尤其在我國社會轉型期間，學生與學校之間逐步產生并日益突現出的沖突，表明學生與學校之間的關系已在發生變化與轉變，這種關系越來越受到社會、教育界、法學界的廣泛關注與深入認識。學校與學生關系的法律性質的確定，是確定學校事故責任、合理解決學生體育傷害問題的法理基礎。關于學校與未能年學生的法律關系，在學理上和司法實踐中有幾種主流觀點：

2.1民事合同觀點

民事合同觀點認為學校與學生之間所確立的教育關系僅為一種民事法律關系。

學校作為獨立的事業型單位法人，依法具有辦學自利；與此同時學生也依法享有自主決定報考學校，接受良好質量的教育服務和教育的權利。

學校與學生的行為同時受到符合法律規范的雙方各自利益即合同的約束。學生考入學校，接受學校的教育，在體育課程教育中，要接受學校的管理和服務，遵守學校體育課程的各項規章制度，雙方依合同約定享有上體育課程的權利和履行義務。如違反合同，學生不履行遵守校紀校規的義務，則學?？砂捶煞ㄒ幰幎昂贤s定行使權力給學生以處分，學生承擔違約責任。反之，學校不履行義務也亦構成違約，學生可使用請求權、申訴權甚至訴訟權來維護自己的正當權益。學校與學生之間實際上存在的是一種特殊形式的教育消費民事合同關系，在民事法律關系中，學校與學生的法律地位平等，各自相互行使和承擔民事權利與民事責任。

2.2行政法律觀點

這種觀點將學校與學生之間的法律關系界定為行政法律關系，這種法律關系在高校表現較為明顯，認為被授權的學校的行政法律地位體現在兩個方面：一是學校作為行政主體行使法律法規所授職權，具有與教育行政機關相同的行政主體地位。二是學校以自己的名義行使法律法規所授職權，并就自身行使職權的行為對外承擔法律責任。持相同觀點的學者認為，行政法律關系有利于學生受教育權的保護，當學校與學生發生糾紛時，在一定條件下學生可以按照行政訴訟的方式來保障自己的受教育權，而行政訴訟中的訴訟原則、證據原則等，都可以為事實上處于弱者地位的學生提供更有效的保護。

持這一觀點的學者，實質上是使用推論而得出的學說。這里暫不定論其方法以及結論是否正確。需要指出的是，我國法律屬于成文法，即大陸法系國家。這一法律體系的特點是，具有法律約束力就必須要有法律的明文規定，那怕你是通過對法律條文的理解闡述、解釋或推論都有可能被適用，但沒有法律明文規定，則推論不能創制，更不能被適用。另一方面，我國訴訟法法律條文大多都屬于限制性極強的條款，如行政訴訟的被告只能是行政機關，而不能是事業單位，其行政訴訟的受案范圍只能是行政機關的具體行政行為，而不能是抽象行為。而依據我國現行行政訴訟法，學校不符合行政訴訟被告適格主體的要求，學校行為的也不是行政法、行政訴訟中法定的行政行為，準確講，學校與學生之間不存在著行政法律意義上的行政法律關系。

2.3雙重法律觀點

雙重法律觀點是基于民事合同關系與行政法律關系兩點觀點的綜合，即不完全贊同前面兩種觀點，也不完全排斥前面觀點。這樣一來，就不可避免的將前面兩種觀點的優劣一并帶入到自己的觀點中。即哪些學校行為屬于民事合同關系，哪些行為屬于行政法律關系，哪些行為可納入司法審查的范圍，那些行為將被司法審查排斥，幾乎無法界定，也無法羅列，更不具有實際意義與操作上的可行性。雖然如此，我們也不可否認的看到，雙重法律觀點表述比較符合我國現行教育體制、教育行政管理體制與訴訟法律體制下的學校與學生關系的表象，這是雙重法律關系觀點的產生基礎，故這種觀點并未從根本上深入分析學校與學生的關系之間的性質、特征，而是對一些關系的表現進行綜合得出所謂雙重關系。

2.4特別權力關系的觀點

學校，特別是高校與學生的法律關系性質，長期以來占主導地位的是大陸法系公法學說中的特別權力關系理論。這種在理論支配下，學校與學生之間的關系是一種嚴重不平等關系，主要表現在：一是學生承擔各種義務的不確定性。學校往往出于主觀的評價，在實現教育目的之內，可以為學生設定各種義務。二是學?？梢砸詢炔恳巹t的方式限制學生的基本權利。對這種限制學生只能承受，不能或者很難獲得司法救濟。這樣的結果，無疑強調了學校的自，避免外部過多地干預辦學自和學術自由，但不符合社會取向所希望的行政法治原則，必然給本已處于弱勢地位的學生帶來更大的不公。而從管理行為學角度上看，目前在校學生行為來分析，學生也未必隨時隨地、絕對地處于弱勢地位，目前社會上反映出的諸多案例，已表明學生行為的異乎尋常地超出了學校管理權相對人弱勢地位的范疇，已給學校管理、教育帶來了巨大挑戰與困擾。

3. 我國學校與學生法律關系的定位

目前在學校作為法律關系主體性質的定位方面，在不少的學者的學術著作中，傾向于將學校（尤其是高校）定位于公務法人，他們的主要理論依據是借鑒大陸法系的“公益機構理論”。其二，學者們認為，對于這一體系中的特殊權力的實現，應當區成為重要性事務和非重要性事務。凡涉及到學生基本權利和法律身份的重要事務，可提起行政訴訟，請求司法救濟。凡學校從事的普通內部管理事務是非重要性事務，學生不能提訟，法院也不應予以支持。這種設計也是可以的，但它取決于我國法律體制，成文法本身存在著立法困難，這種觀點的立法也必然導致法律條文的細繁，可行性較差。另外，被很多學者忽視的情形是，學生與學校之間對基本權利和法律身份的爭議非常少，而恰恰被這些學者們稱之為“非重要性事務”的爭議卻幾乎每天都可能在發生，這種現實與學術觀點形成嚴重背離的事實，令這些學者們非常尷尬。同時由于學校必竟不是行政機關，雖然學者們認為學校管理權的行使具有行政法意義上的行政行為性質，但它仍不能成為行政具體行為，也不是替代行政機關行使的行政行為，因此不論學校的行使了何種行為，也不能提起行政訴訟，即使某些人民法院受理了學生提起的行政訴訟個案，從程序法適用上講是不符合現行行政訴訟法的。

4. 政府、學校、學生三方責任主體的確定

政府與學校，學校與學生之間的法律關系，是學校承擔學生傷害事故責任的法律前提，而政府與學校，學校與學生之間法律關系的性質，決定著政府、學校、學生間權利義務關系的內容和性質，也是確定學校責任的法律依據。因此，責任主體的確定是學校體育傷害所承擔法律責任的根本依據所在，直接關系到如何確定賠償責任人的問題，一般來說，在學校體育傷害事故中，對學校體育傷害事故承擔責任的人或單位就是該傷害事故的責任主體，也是賠償責任人，即賠償主體。從我國司法實踐來看，學校體育傷害事故責任主體包括學校、學生、監護人（家長）等，但在這里卻沒有提到一個最主要的責任主體，本文認為政府才是這個責任主體的最高統領者，沒有政府這個強大的支柱做后盾，學校和教師在承擔法律責任中就失去了這種外部行政法律關系的依靠，從而給學校和教師帶來更大的承擔責任方面的壓力，所以本文認為學校體育傷害事故的責任主體一定要包括政府、學校、教師、未成年學生監護人（家長）、第三方加害人、保險公司等。在司法實踐中，由于體育的特殊性，引發學校體育傷害事故的原因較其它事故更為復雜，因此，往往對事故負有責任的不止一個，即學校體育傷害事故的責任主體往往不止一個，而是一個混合責任體，是一種特殊的民事法律關系。

5. 結束語

在現行教育體制與訴訟法律制度的前提下，對于學校與學生之間產生的民事法律關系，在協商調解不成的情形下，可以通過民事訴訟司法救濟途徑加以解決。對于學校行使管理權所產生的不對等關系，包括其他關系，無法啟動司法程序，不能提訟，可通過學校管理權行使、學生參與民主管理、教育行政主管機關處理或調解的方式來分別解決。對于非公立模式管理經營的學?？蓪嵭泻贤?，依據《合同法》來加以調整。至于是否將我國公立學校設定為公務法人，需要立法解決，這不是哪種學理、某種學術觀點或者探索性嘗試可以解決的。不論對那種類型的學校、對學校的何種行為提起行政訴訟的觀點均是不可取的，在現行行政訴訟法律制度下也是不可行的。學校與學生之間具有部分民事法律關系與部分行政法律關系的雙重法律關系的觀點也是不能成立的，它對于指導處理學校與學生之間的各類事務與爭議是不利的。作這樣的區分，不論是公立學校還是非公立學校均可建立起相應的法律關系與管理關系，可有效地做到有法可依，從而更好地保障學生的利益和合法權益，同時也能保證學校正常管理工作的運轉，以及相應管理權的有效行使，全面完成教育教學任務。

在學學生傷害事故既是一個時間概念也是一個空間概念，應綜合該傷害事故的內涵和外延來認識和理解。從法律實踐來看，在校學生傷害事故的法律責任多為學校責任，對于學校來說，分析學校是否有過錯，首先應從學校的職責方面看，如學校在履行教育管理職責中有不當之處，且這不當之處是造成損害的原因之一，學校就應承擔過錯責任。因此學校要做好各方面預防工作，尤其要注意是否盡了教育管理職責和相當的注意義務，盡可能地減少和避免事故的發生?！?/p>

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關鍵詞：內部管理行為；合法權益；司法審查

近年來，學生與學校之間因學校的內部管理行為而發生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟途徑，以平衡學生與學校之間的利益沖突，保護相對于學校而言處于弱勢地位的學生的合法權益，乃是當務之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應將學校的內部管理行為納入其視線范圍。

一、對學校內部管理行為進行司法審查的必要性

(一)是維護學生合法權益的需要

學校管理制度多為強制性規范和義務性規范，學生是學校管理的對象，學生日常行為必須符合學校各項管理制度的要求，在學校的統籌安排下完成學業。同時，我們也應該意識到，法治社會是人性得以張揚的社會，每個人的人格都是獨立的，在法律地位上，個人與個人之間、個人與組織之間、個人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權力。因此，學生雖然處于被管理者的地位，但作為一個獨立的個體，一旦其人格尊嚴受到侵犯，個人的權利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權，請求法院對學校的管理行為進行司法審查。司法審查所追求的目標就是以司法權約束其他公權力，保護私權利，體現了對個人權利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務本位”向“權利本位”的轉變。

(二)是維護學校正常教學管理秩序的重要保障

雖然學生會因行使訴訟權要求法院保護其合法權益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產生的客觀效果都是對學校正常教學管理秩序的維護。體現在法院對學校內部管理行為進行司法審查時，對學校內部管理合法行為的維護和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當的、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當的、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學生與學校之間的矛盾，維護公共利益和學校秩序，保障學校的內部穩定。

(三)是促進學校內部管理科學化、法治化的重要途徑

學校內部管理行為的相對人是學生，學校在實施內部管理行為時，應當尊重科學規律，體現法治社會所倡導的“以人為本”的理念，將學校的管理目標與學生的內在需要協調一致，充分調動學生的主動性、積極性，達到學生自覺遵守學校管理制度的目的。體現在通過法院對學校內部管理行為的司法審查，促進學校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報程序、學生管理部門的調查程序、專門委員會的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實施的程序等，使學校管理行為遵循法治的精神和原則。

二、關于學校內部管理行為的法律定性

我國目前已有的涉及到學校內部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務教育法》、《職業教育法》，在這四部法律中，對學校內部管理行為沒有準確的法律定性，對學生合法權益受到侵犯時如何行使訴訟權利的規定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關于受教育者享有的權利”的第4項規定了“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟?！庇纱丝梢?，我國的大、中、小學生在其合法權益受到侵犯時，依據哪些實體法和程序法提起訴訟，在訴訟中具有哪些權利義務，呈現無法可依的狀況。在司法實踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權，對學校內部管理行為進行定性，決定此類訴訟所依據的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據為由拒絕受理。學校內部管理行為的法律定性是提起訴訟并對該行為進行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進入相應的訴訟程序，明確雙方當事人的權利義務，由法院對該行為進行司法審查。依筆者之見，學校內部管理行為應定性為行政行為，法院應依行政訴訟法的規定審理該類案件，行使司法審查權。理由如下：

(一)學校是行政法人

通說認為，學校是事業單位，但在我國現行教育體制下，除民辦學校外，大量的公立學校是由國家和政府設立的，政府的教育行政部門是學校的主管部門，負責教育機構的設置，規定學校的教育形式、修業年限、招生對象、培養目標等，學校的教育經費主要來源于國家撥款，在財政預算中單獨立項，學校的基本建設已納入各級政府的城鄉建設規劃，這些在《教育法》中都有規定?？梢?，我國的學校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業單位，但卻符合行政機關的基本特征，一是在組織體系上實行領導——從屬制，即由政府的教育行政部門領導，二是在決策體制上實行首長負責制，即校長負責制，三是在對學生行使管理職能時是主動的、經常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業單位打交道，并獨立承擔責任。所以，學校是根據國家授權，組織教育教學活動，行使的是行政權力，學生是其行政管理的相對人。有學者認為，關于學校的法律地位，可以借鑒法國的“公務法人”概念，即指除國家和地方團體之外的，依法從事一定的公務活動的，獨立享有行政法上權利與義務的行政主體，如學校、醫院、圖書館、博物館等。也有學者提出了“公務組織”的概念，即只要在實際上行使公共行政職能的組織，就是公務組織，其在行使公共行政職權時，就是行政主體，其行為必須受行政法的調整，其相對人在受到侵害時，有權尋求行政法上的救濟。不論觀點如何，有一點基本形成了共識，就是學校因實施的是公共管理職能，應當屬于行政主體的范疇。

(二)內部管理關系是可訴的行政法律關系

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[關鍵詞]教育體制改革；法律；公平；法治

我國教育法律關系隨著劇烈的社會轉型正發生著“嬗變”，從“齊玉苓案”中有關公民受教育權性質的大討論，到海南數千名考生抗議高考移民的公共教育事件的發生，近年來頻發的教育爭訟與法治問題已引起全社會的極大關注。這些問題已關涉中國當下法治方略與教育現代化目標的實現，亟待研究解決。一我國教育體制改革的若干走向：基于教育

關系和教育法律關系的向度分析

從上個世紀80年代以來，伴隨著我國經濟體制改革在堅持公有制前提下的市場化趨勢，一方面，以教育資源國家所有、決策和管理高度集中、政府直接控制為特征的傳統教育體制正面臨解構；另一方面，現代教育體制賴以形成的一系列基礎性要素尚未發育成熟。表現在教育領域，就是教育關系和教育法律關系的變化與適應。從法理上看，教育關系屬于教育法的主要調整對象的范疇，是指一切參與教育活動的主體之間的社會關系。教育法律關系則屬于教育法調整結果的范疇，是指受教育法調整的教育主體之間的法律關系。教育關系作為一種事實關系而存在，教育法律關系則作為一種價值關系而存在。在邏輯上，前者是因，后者是果；二者具有直接的相關度。

傳統教育關系的主體、客體和內容嬗變的表征和規律，已成為現代教育法變遷的重要依據和現實基礎。

首先，市場化造就了利益主體的多元化，導致了教育關系主體的多元化。在計劃經濟體制下，我國教育結構相對單一，學?；旧鲜怯烧鲑Y舉辦，以公立教育機構為主，社會力量辦學機構只是風毛麟角。自1992年國家逐漸允許和鼓勵私人和企業辦學以來，社會辦學力量空前興起。尤其是2002年《中華人民共和國民辦教育促進法》的頒布，使得我國民辦教育進入一個快速發展期。在我國現階段，除獨立的“民營學校”如雨后春筍般地大量出現外，公立學?！耙恍芍啤?、獨立或非獨立的“二級學院”也日見增多。同時，全民所有制公辦學校由具有法人資格的公民個人或社會團體依法承包后形成的以資產公有、日常經費自籌、辦學資助為特征的辦學體制，也使原先的公立學校辦學主體通過“轉制”由單一的政府主體變成了政府和學校承辦者共同體，實現了所謂的“所有制不變、辦學主體雙元化、辦學機制自主化”[“。社會變革使教育關系逐漸分化為“教育基礎關系”和“教育隨附關系”兩大類。①而教育立法也不斷地將這些新的教育關系納入教育法的價值體系之中，使多元的事實教育關系得以轉化為教育法律關系，從而使現階段教育法的內容和體系發生了深刻的變化。

其次，社會轉型亦表現為教育關系客體的民事化(或稱為商品化)。作為教育關系的客體，教育行為不同于一般的社會行為，它具有公益性特征。這也是教育行為區別于其他任何民事行為的基本屬性。教育行為的公益性特征決定了教育應當主要通過公共選擇機制來實現其功能。但在我國現階段，由于教育運行在一個強大的市場經濟環境下，教育領域不可避免地受到市場力量的主導性調節作用的影響，從而凸現出諸多市場化的屬性。而教育一旦通過市場機制向社會提供，教育這種公共物品就會轉化為私人物品或準私人物品，就必然在某種程度上具有可分性和競爭性，從而使教育變成了一個事實上的具有營利性質的領域。無論我國現階段大量出現的股份制學校，還是公立學校中普遍設立的“民營二級學院”“教學園區”以及教育集團等，都是典型的教育市場化運作模式。嘲在當前受商業文化浸潤的教育體制之下，學校這種公共物品在很多情況下已被象征性地賦予了某種商品的屬性。

此外，社會轉型還表現為教育關系內容的復雜化。教育市場化運作模式旨在在加強政府宏觀教育管理的前提下向市場和學校放權，這一趨勢實際上是重塑政府與學校的關系。由于獲得了相當大的辦學自主權，各類學校等教育機構更加注重學生受教育權的保障和實現。例如：市場經濟條件下城鄉人口流動加劇所導致的農民工子女在城市受義務教育權問題開始凸現。凡此等等。新的情況不斷凸現，需要將這些頗為復雜的教育關系逐步納入法律調整的范疇，現代教育法的調整范圍和結構面臨著一個復雜的內容整合和體系重構的過程，這直接導致了教育法律關系內容的復雜化。

二現階段我國教育體制改革中

凸現的法律問題

從上文的分析可見，教育體制改革導致我國現實的教育格局、環境以及各種關系發生了“嬗變”，引發或正在引發一系列的法律問題。這些法律問題既包括教育體制內部的各種問題，也包括制約教育體制發展的各種外部問題；既有教育立法方面的問題，也有教育執法、司法等方面的問題。諸問題構成了現階段我國教育體制改革的路障。筆者試擇其中的幾個較突出的問題加以分析。1教育體制改革的功利性問題

教育關系客體的“商品化”特征，使得學校不斷促使知識傳播與市場相結合，賦予教育一種可以交換的性質。當改革者們普遍地將學校定位為“公司”或“企業”，這種“泛商業化”的思維模式，就會使人們常常將教育視為產業發展的一部分，把教育這一復雜的社會現象簡單化為一種“投入一產出”的過程。比如：現階段很多學校以追逐利潤為目的不顧自身實際招攬生源，盲目地擴大辦學規模，導致爭學生、爭師資和亂招生、亂收費等無序競爭和“非理性辦學”現象的出現。質言之，新的教育體制改革浪潮所承載的商業化和功利性傾向實質上是以犧牲“公平”來換取“效率”，它無疑會對教育的價值構成巨大的解構力和吞噬力，給教育法治化所蘊含的“公平”“公益”理念造成巨大的沖擊，導致教育體制改革的困境。這亟需從法治觀念上徹底地加以澄清。2教育立法的滯后性問題

鑒于我國長期以來“公辦教育一統天下”的教育體制格局，1995年出臺的《中華人民共和國教育法》并沒有明確地區分公辦學校和民辦學校這兩種辦學體制，該法所規定的“學校”只能理解為一般意義上的“公辦學校”。作為教育法律關系多元化趨勢的結果，公辦學校以外的各種辦學形式正逐漸成為我國現階段社會主義教育事業的重要組成部分。然而，我國的公辦學校和民辦學校法人究竟是什么性質的法人實體?二者有哪些不同?這在我國現行的教育法律框架(主要指我國現行《民辦教育促進法》及其相關實施細則)中尚具有模糊性。比如：當政府以投資的方式介入民辦學校實際運作并成為其股東時，是否有權參與分紅?公共財政經費進入民辦教育機構如何能使其保值增值?以及如何建構國有教育投資的風險保障機制?等等。這些問題都讓人們備感疑惑，成了我國現階段教育立法中一些十分棘手卻不可回避的問題?，F行立法的滯后性明顯地凸現。3市場經濟條件下的教育腐敗問題

市場經濟條件下的教育體制改革意味著政府將改變以往對公共教育資源配置和使用的做法，放松規制以鼓勵各種非政府組織包括盈利性組織介入教育領域，為社會提供教育產品和服務。但與之相伴隨的是教育尋租以及由此滋生的各種教育腐敗現象。具體表現在：我國在向市場經濟轉型的過程中，一些人為了經濟目的而背離教育宗旨，模糊甚至拋棄教育的基本價值取向，變公共教育資源為私人資源，變公益為私益。諸如學?！百I賣文憑”、負有義務教育責任的學校擅自收取高額的“擇校費”，非義務教育階段的學校任意調節招生計劃，學校基建工程、設備采購、干部任免調動等有關制度下的尋租行為，等等。這些表現各異的教育腐敗現象，消耗了教育資源，加大了教育活動的交易成本，直接導致了教育的“異化”，從而在客觀上阻礙了我國教育體制改革的進程。4公民受教育權法律保障機制的“單一性”和“非程序化”問題

近年來，關涉學生與學校的教育訴訟案件頻頻發生，如“田永訴北京科技大學案”“劉燕文訴北京大學案”等。實踐中還有如招考中替考和集體作弊，負有義務教育責任的學校沒有法定依據拒絕學生入學，為追求達標和高升學率勒令學生退學等現象。公民受教育權的法律保障機制包括國家和各類教育機構設置的有關教育的管理、決策、監督和權利救濟等各種體制的總和，其中尤以糾紛解決機制最為關鍵。然而，我國現行的教育糾紛解決機制較為單一，主要是申訴與訴訟，并且行政訴訟通常被認為是最主要的訴訟方式。即便如此，現行教育法律法規有關教育申訴和訴訟的規定亦失之粗略，既沒有設置專門負責受理學生申訴的機構和人員，也沒有規定時效，還沒有將申訴與其他救濟渠道有機地聯系起來，“非程序化”的特征十分明顯。缺少有效的法律保障，公民受教育權將是一項十分脆弱的權利。

三社會轉型期教育法治對策探析

教育問題的解決手段很多，包括經濟手段、倫理手段以及行政手段，等等。各種解決手段在解決某一方面的問題上各具獨特的功能。在現代法治國家，運用法治手段解決教育問題，其實質就是用最有效的方法來解決最復雜的問題。利用法治對策有效地規制教育活動是我國現階段教育體制改革的應然選擇。1樹立公平優先。兼顧效率的教育法治理念

堅持公平優先，首先應保障作為受教育者的個人和群體在教育利益和負擔分配過程中能合理地獲得其應得的份額。比如：國家在制訂教育經費投入政策時，應充分考慮義務教育與非義務教育、基礎教育與高等教育、農村教育與城市教育、重點學校與薄弱學校、發達地區與不發達地區之間明顯的差距。此外，還應堅守社會主義教育的“公益性”，使“教育活動必須符合國家和社會公共利益”“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”。與之相對應，市場經濟條件下的教育規律還表明，將市場化的公平競爭機制和自由選擇機制引入教育領域有利于提高教育的“績效”，因此，兼顧效率理應成為我國現階段教育體制改革的一個基本思路?？傊瑢W校的目標相對于企業而言具有多重性和外在性，它不僅要實現經濟效益，還要實現社會效益、政治效益、文化效益等，尤以社會公共利益最為根本。2圍繞教育法的社會法屬性重構教育法律體系

隸屬于行政法的傳統的教育法正逐漸演變為具有獨立地位的“社會法”，這是國家與社會融合的結果。現代教育法作為典型的社會法，是公法與私法的兼容，是教育保護法和教聲管理法的統一，是教育關系協調法和教育強執法的結合，是實體法和程序法的配套。從《教育法》的頒布到《民辦教育促進法》的出臺，我國教育立法經歷了教育體制從一元到多元的立法模式的轉換，傳統的教育法律體系亟待優化和重構。首先，應明確界定各類教育主體關系主體的法律地位，明確規定公辦學校和民辦學校兩大辦學體制的基礎性法律地位；其次，應圍繞“教育權”和“受教育權”這一核心內容合理設計教育法的基本體系。同時，還應區分不同的教育階段和辦學體制完善我國相應的具體教育法律制度，尤以完善義務教育法律制度最為關鍵。應強化政府對于義務教育的絕對保障責任，劃清政府與學校、家長、適齡兒童或青少年及其他社會主體在保障義務教育方面的法律責任界限。為此，應通過修改《教育法》或《義務教育法》的相關條款來落實這一立法精神。3強化政府教育調控職能和行政執法責任

篇(6)

【關鍵詞】高等教育助學貸款 政府 高校 權義分析

我國的國家助學貸款法律關系較一般民事借貸關系而言主體眾多，主要涉及到政府、銀行、借款學生和學校。政府以管理者的角度在整個貸款過程中起到干預和支持作用，針對高等教育而進行的干預是政府的基本職能之一，同時也是解決高等教育收費體制改革問題的重要手段;銀行以貸款人的角度在貸款關系中通過中標的方式向貸款學生提供免息貸款;在校大學生以借款人的身份成為高校助學貸款政策的直接受益者;高等院校以第三人的角度在銀行和借款的在校大學生之間起到了溝通和橋梁的作用，起到協調銀行監督以及管理借款學生的有關事宜。筆者將從政府與高校;政府與銀行;銀行、高校和學生三個維度中各主體之間的法律關系和權義對高等教育助學貸款政策運行機制進行法學角度的分析和考量。

一、政府與高校

（一）政府與高校之間的法律關系

筆者認為，政府部門與各大貸款學生所在的高校之間所形成的的是教育行政法律關系。此種教育行政法律關系，具有一定的行政性質，在具體運行之中高校要對政府的相關政策和法規積極地服從，兩者之間存在了一定的領導與被領導的關系，上下級之間還是存有隸屬關系的痕跡。

（二）政府、高校之權義分析

基于上述分析，政府與高校之間的權利義務關系較為簡單，主要表現為政府對于高校開展國家助學貸款工作的管理權。具體來分析，根據2004年國家出臺的《關于進一步完善國家助學貸款工作的若干意見》（以下簡稱“意見”）①之規定，在國家助學貸款具體運營中，高校所應承擔的責任應是②：各大高校在國家助學貸款管理中心限定的具體借款限度額之內，對該校家庭貧困學生的申請材料進行初步篩選，之后對相關經辦銀行提交申貸學生具體名單以及相關申貸材料。在整個過程之中審核學生各項材料并監督學生按照貸款合同的明文規定，對其所帶款項進行定向使用。

二、政府與銀行

（一）政府與銀行之間的法律關系

根據我國《商業銀行法》之規定的具體內容來分析，政府（主要是銀監會及中國人民銀行）與銀行之間是以監督管理為內容的行政法律關系這與之前的政府和高校之間的法律關系是有所相區別的。在此限定范疇內我們可以歸結為外部法律關系，其法律主體之間并不存在層次關系，因此，行政主體所行使的行政權是受到嚴格限制的。

（二）政府、銀行之權義分析

根據“意見”之規定，全國和省級國家助學貸款管理中心對經辦銀行的資格確定是按照隸屬關系來進行具體劃分的。由于前文對政府和銀行之間的定性歸于行政法律關系，所以其合同的法律性質就是可以確定的認為是行政合同。該行政合同在某種程度上具有民事合同的相關性質，可以稱其為合意性;另外，因其合同主體與合同目的的特殊性，故此合同兼有行政性和法定性的相關特征。總之，一方面，政府和高校應當按照合同約定，全面履行各自的義務;另一方面，基于合同行政性、法定性特征，合同應嚴格遵守相關法律規定，而且行政主體可以基于行政公益的目的對合同擁有一定的優越權③。根據“意見”規定，對政府的義務和銀行的義務兩個方面做了一般規范：首先，政府的義務主要包括：向相關銀行提供的貼息及風險補償資金要及時并且足額;通過信用制度的建立旨在加強學生信用管理強度，與銀行一起對催收貸款進行監督，進而降低財務風險。其次，銀行的義務主要包括：通過審核對提交申請并符合相關貸款條件的家庭經濟貧困的大學生提供專項貸款;簡化貸款手續，對貸款合同文本進行統一規劃起草和管理，同時規范貸款期限;按照規定的計付利息標準及貸款年限發放貸款。

三、高校、銀行、學生

（一）高校、銀行與學生的法律關系分析

高校、銀行與學生的法律關系的性質相比較而言較為簡單。如前所述，我國高等教育助學貸款的實現形式是以高校、銀行和學生簽訂的三方貸款合同為重點，該合同完全隸屬于我國《合同法》第12章所規定的“借款合同”之范疇，法學界稱其為有名合同的一種。三者之間所形成法律關系為民事法律關系。助學貸款合同基于其“助學”的特殊性及作為民事合同的本質屬性，該貸款合同及其所確定的權利義務關系必須符合我國《合同法》、《民法通則》的相關規定。

（二）高校、銀行與學生之權義分析

借款人――申請貸款的大學生的主要義務。信息披露義務;借款人應按照合同之約定收取借款，并將借款嚴格按照約定進行使用，值得注意的是不得將該筆款項挪作他用;依約支付利息的義務;按期返還貸款的義務。

貸款人――經辦銀行的主要義務。根據借款合同具體約定的數額對借款人提供相應借款的義務;值得強調的是該借款所附的利息是不允許事前在本金中扣除的。根據銀行與學生之間助學貸款的相關規范，權利與義務的關系包括：銀行應根據相關法律規范規定的貸款年限、計息方式提供貸款，并不是以學生無法提供擔保為由拒絕審批貸款、住宿費額每人每年6000元，并必須保證該筆款型用于該生在校期間的學生學費，住宿費和生活費。

高校的主要義務。根據“若干意見”之規定，學校在助學貸款整體運行工作之中的責任為：為協助銀行簽訂了學生的貸款合同，作為貸款合同的中介人;負責審核學生所提供材料的真實性和可依靠性;協助銀行對貸款學生進行監管，確保將其借款用于合同約定用途;協助承辦銀行進行貸后管理，降低金融風險性。

通過對我國高等教育助學貸款運行機制的法學考量分析，了解到該項政策相關主體之間的法律關系和其權利與義務。目的在于能夠從法學角度更好的促進我國高等教育助學貸款的覆蓋范圍，大力推進我國高等教育的良性發展。

注釋

①（2004）51號《關于進一步完善國家助學貸款工作的若干意見》。

②參見《關于進一步完善國家助學貸款工作的若干意見》第2款第（3）項之規定。

③參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年版，第254頁。

參考文獻

[1]馬經.助學貸款國際比較與中國實踐[M].北京：中國金融出版社，2003.

[2]陳剛.論商業銀行國家高校助學貸款法律制度完善[D].北京：中國政法大學法學院，2007.

篇(7)

【關鍵詞】高校學生 法律救濟制度 大學生權利

【中圖分類號】i253.1 【文獻標識碼】a 【文章編號】1673-8209(2010)06-00-01

1 現行高校學生法律救濟制度

學校對學生的處分行為對學生而言顯然是一種不利益(固然學生違反了學校的相關管理規定),但對此應當審慎地對待,設計合理的程序以保障處分程序的公正。教育部《普通高等學校學生管理規定》(以下簡稱《高校學生管理規定》)第55條規定:學校對學生的處分,應當做到程序正當、證據充足、依據明確、定性準確、處分恰當。除此以外,鑒于學校違紀處分與行政處罰的相似性,學校作出針對在校學生的處分程序時,還可以適當借鑒《中華人民共和國行政處罰法》的若干規定。另外,學生權利救濟手段可分為校內救濟和校外救濟兩部分。校內救濟主要是指已被《高校學生管理規定》確定的校內申訴制度,校外救濟則為受到學界廣泛關注的行政復議與司法保障。

2 學生權利的救濟途徑

從教與學的關系區分,學生與學校是一種從屬的活動關系,即管理與被管理的關系。過去,人們常認為學校與學生之間是一種絕對的管理與被管理的關系,高校作為管理者在學生的入學到畢業具有絕對的管理權,學生必須服從學校的各項規章制度;學生只能遵守學校的校紀校規,一旦違反,就應當承擔相應的責任。從責任與義務的角度看,學校與學生的責任、義務應當是對等的,學生在遵守教育法律、法規義務的同時,也具有相應的權利。相對學校與學生的法律關系而言,學生是弱者,學生的權益更需要予以保護。目前學生的權利救濟手段主要有申訴、申請教育主管部門行政復議以及提起行政訴訟等;另一方面,又可分為校內救濟手段和校外救濟手段兩種。

2.1 校內救濟手段

2.1.1 關于校內申訴的規定

《教育法》第42條第(四)項規定:對學校給予的處分不服可向有關部門提出申訴,對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益,提出申訴或者依法提起訴訟。另有《高校學生管理規定》第60條第一款規定:“學校應當成立學生申訴處理委員會,受理學生對取消入學資格、退學處理或者違規、違紀處分的申訴。”可見《教育法》并沒有就校內救濟手段作任何的說明,而作為教育部部門規章的《高校學生管理規定》則首次將第一個權利救濟站放在了學校,從而成為建立校內救濟制度的基礎,各大高校紛紛就此而建立學生申訴委員會。

2.1.2 校內申訴的范圍

從《高校學生管理規定》第60條來看,申訴委員會受理的范圍為取消入學資格、退學處理或者違規、違紀處分的申訴。其中的重點當然是對當事人產生重大影響的取消入學資格和退學的情況。對于此項規定可以做進一步的細化,申訴委員會如果要處理所有處分類別的申訴在現實上是很難辦到的,甚至也是不十分必要的,學校完全沒有必要因為一次警告處分而啟動復雜的申訴程序,因為這樣做會稀釋申訴委員會對影響學生前途的重大處分的關注度。所以,完全可以將一般的違紀違規申訴交給某職能部門處理,而不需要專門召集申訴委員會。

2.1.3 校內申訴的程序

申訴委員會運作的程序見于《高校學生管理規定》第61條:“學生對處分決定有異議的,在接到學校處分決定書之日起5個工作日內,可以向學校學生申訴處理委員會提出書面申訴?！钡?2條:學生申訴處理委員會對學生提出的申訴進行復查,并在接到書面申訴之日起15個工作日內,作出復查結論并告知申訴人。需要改變原處分決定的,由學生申訴處理委員會提交學校重新研究決定。

2.2 校外救濟手段

學生對學校申訴委員會作出的決定不服,應在學校之外為其創設其他的救濟途徑。一般的校外救濟主要是由行政主體做出的行政復議和由司法機關實施的行政訴訟。但是由于校外救濟途徑牽涉到大學自治問題從而引起了廣泛的爭論,本文在此不進行詳細討論,只是對法律已經明確規定的救濟途徑進行簡要的說明。

2.2.1 教育行政主管機關的救濟

《高校學生管理規定》第63條指出:學生對復查決定有異議的,在接到學校復查決定書之日起15個工作日內,可以向學校所在地省級教育行政部門提出書面申訴。省級教育行政部門在接到學生書面申訴之日起30個工作日內,對申訴人的問題給予處理并答復。

基于高校學生與校方的法律關系,一旦雙方發生爭議又不愿意通過協商、調解解決或調解、協商不成,可由特定的仲裁來解決。顯然,現有的仲裁機構不具備專門的人員,因而需設立獨立的不涉的教育仲裁機構。教育仲裁機構由若干律師以及學聯、青聯、教育主管部門的部分人組成,獨立開展工作,不從屬同級機構領導,不受同級或教育行政的干擾。教育仲裁的結果具有法律效力,當事人應當履行。

2.2.2 司法機關的救濟

法院介入審查學校的處分行為是否合適一直是一個十分敏感的話題,因為本問題的實質是司法權是否可以干預行政權。在德國,由著名的公法學者拉邦及麥耶主張的強調司法權完全不得介入行政權的“特別權力關系理論”隨著其后烏勒教授的“基礎關系與管理關系理論”以及后來德國聯邦通過判例確認的“重要性理論”而逐漸發展演化。其趨勢表現在特別權力關系的范圍逐漸縮小、基本人權保障原則逐漸適用于行政主體內部等。按照“重要性理論”的表述,行政主體內部涉及到相對人基本人權的事項同樣應接受司法審查。司法救濟途徑將如何演變取決于我國立法者的判斷,但“有權利,必有救濟”這一重要的法律原則必須能夠在其中得到體現。

3 結語

在根深蒂固的傳統觀念中,學校對學生的管理似乎是超然法外的,具有現代法治精神的程序正義理念并沒有進入學校的大門,學校對學生的處分具有極大的自由裁量權。學校在某些方面具有的行政權力與其他行政權力之間并沒有本質的區別,都具有擴張性的特征,都存在著侵害權利的可能性;為了避免上述情況的出現,設計一種制度使得弱者的地位提高最終達成足以使權利能夠與權力相對抗的狀態是十分必要的。簡言之,在學校與學生這一對關系中必須能夠使處于相對強勢地位的學校的權力受到某種限制,同時使學生的權利得到合理的救濟以對抗學校的行政權力。通過以上論述的“救濟權利”可以在一定程度上達成學校和學生之間的實質平等,有效地貫徹現代法治理念,這也是一個國家走向法治的必經之路。