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篇(1)

一、組織公民行為及群體組織公民行為的定義

組織公民行為(OrganizationalCitizenshipBe2havior,簡(jiǎn)稱OCB)是指一種員工自愿做出的角色外行為,例如工作中表現(xiàn)得主動(dòng)積極、幫助同事、提出建設(shè)性意見、創(chuàng)造性地解決問題等都是OCB。由于OCB對(duì)于任務(wù)績效的完成和公司的有效運(yùn)轉(zhuǎn)都非常有幫助,因而自O(shè)rgan教授1983年提出OCB的概念以來,研究者們對(duì)其概念、維度、影響因素和影響作用等方面開展了大量的研究。近年來組織公民行為的研究領(lǐng)域和研究方法上都有了進(jìn)一步拓展,其中組織公民行為的多層次理論和研究在這幾年中得到了迅速的發(fā)展。組織研究中存在多層次現(xiàn)象,例如群體中的個(gè)體,組織中的群體(團(tuán)隊(duì)),行業(yè)內(nèi)外的組織。每種概念都涉及到一個(gè)或多個(gè)組織層次,即個(gè)體、群體、組織、行業(yè)、市場(chǎng);等等。因而只要是關(guān)于組織的研究,就會(huì)遇到層次的問題[1],例如,績效存在員工績效、群體(團(tuán)隊(duì))績效和組織績效等層次。雖然組織中的多層次問題已經(jīng)為大家所熟知,但是組織研究中的大多數(shù)領(lǐng)域中還是忽略這些問題,許多理論模型都存在層次不清晰的問題,OCB的研究也面臨這個(gè)問題[2]。因而本文將對(duì)OCB多層次理論模型以及群體OCB給出新的定義和評(píng)述,希望能夠幫助研究者在OCB理論建構(gòu)、數(shù)據(jù)收集和分析中避免出現(xiàn)層次模糊等問題。隨著組織研究中的多層次理論和分析方法的發(fā)展,研究者把越來越多的組織現(xiàn)象發(fā)展為多層次概念,例如集體效能感、群體領(lǐng)導(dǎo)行為、團(tuán)隊(duì)人格等概念都是從個(gè)體水平的概念發(fā)展起來的。隨著組織公民行為研究的深入和拓展,其概念也從個(gè)體層次的OCB(Individual-levelOCB,簡(jiǎn)稱個(gè)體OCB)拓展到群體層次的OCB(Unit-levelOCB,簡(jiǎn)稱群體OCB)。這里的群體可以指工作小組(Workgroup)、團(tuán)隊(duì)(Team)、工作單元(Workunit)或者整個(gè)組織(Organization)[2]。組織研究中,從不同層次拓展出來的新概念的定義和測(cè)量一直是比較困難的問題,盡管對(duì)群體OCB的研究不斷地得到重視,許多學(xué)者探索了群體OCB的影響因素和影響效果,但是大多數(shù)研究者未對(duì)群體OCB這個(gè)概念進(jìn)行定義,并將其與個(gè)體OCB加以區(qū)分,而是直接就把個(gè)體OCB的平均值或者用領(lǐng)導(dǎo)對(duì)整個(gè)群體OCB水平的評(píng)論文格式估值來代表群體OCB的測(cè)量,然后進(jìn)行分析。只有極少數(shù)研究者對(duì)群體OCB的概念進(jìn)行闡述和定義,其中Ehrhart等人對(duì)群體OCB的定義和闡述最具有代表性[3]。他把群體OCB定義為:“群體內(nèi)表現(xiàn)出的OCB的標(biāo)準(zhǔn)化水平(Normativelevel)”,他認(rèn)為雖然群體OCB與個(gè)體實(shí)施的OCB有關(guān),但群體OCB不一定要等同于群體內(nèi)個(gè)體OCB的平均值。對(duì)群體OCB而言,其關(guān)注點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)移到群體作為一個(gè)整體是如何被知覺的,即讓評(píng)價(jià)者評(píng)估某個(gè)群體整體OCB水平,而不一定要讓評(píng)價(jià)者分別評(píng)估每個(gè)群體成員的OCB水平,然而把所有成員的OCB相加求平均值。

二、組織公民行為的理論層次和模型

理論層次指的是理論家或研究者想要描述和解釋的層次(如,個(gè)體、群體、組織)。以往大多數(shù)的OCB研究是在個(gè)體層次上開展的,把OCB視為個(gè)體層次的變量,并且在研究其前因變量時(shí),較多關(guān)注工作態(tài)度、個(gè)體特征等個(gè)體層次變量的影響作用,研究其結(jié)果變量時(shí),也較多關(guān)注其對(duì)個(gè)體升遷、離職意愿等個(gè)體層次變量的影響效果。然而OCB本身是個(gè)多層次現(xiàn)象,OCB不但在個(gè)體間存在差異,而且有研究表明其在群體層次上也存在差異。此外OCB的前因變量和結(jié)果變量既可以是個(gè)體層次的變量,也可以群體層次的變量,如OCB的前因變量既可以是個(gè)體的工作態(tài)度,也可以是群體凝聚力、程序公平氛圍等群體情境。Klein和Kozlowski闡述了組織研究中的多層次模型[4],Schnake和Dumler在此基礎(chǔ)上介紹了OCB的多層次理論模型及其研究。

(一)個(gè)體層次的模型個(gè)體層次模型中,研究者感興趣和想要解釋的變量都是個(gè)體層次的變量,這些變量的關(guān)系也是在個(gè)體層次中產(chǎn)生和發(fā)展的[4]。以往有關(guān)OCB的前因變量的研究大多數(shù)都是在個(gè)體層次開展的。例如,大部分的個(gè)體態(tài)度變量(工作滿意感、組織承諾、組織公平感等)和個(gè)人特征(人格、價(jià)值觀等)對(duì)個(gè)體OCB影響作用的研究。在個(gè)體層次開展研究是很重要的,如繼續(xù)探索個(gè)體OCB的影響因素如個(gè)性特征等。然而,在此需要指出的是個(gè)體層次的模型過于簡(jiǎn)單,因?yàn)镺CB事實(shí)上是在組織情境中發(fā)生的,它的產(chǎn)生必然會(huì)受到工作情境的影響,與此同時(shí)它也會(huì)影響或改變工作情境。

(二)群體層次的模型群體層次模型中,研究者感興趣和描述的變量都是群體層次的變量,這些變量的關(guān)系也是在群體層次中產(chǎn)生和發(fā)展的[4]。有關(guān)OCB的群體層次模型中,研究者們把OCB視為群體層次的現(xiàn)象,并研究群體OCB的前因變量和結(jié)果變量。Organ指出個(gè)體OCB的跨時(shí)間的累積或者多個(gè)個(gè)體OCB的累計(jì)才有助于提升組織的整體績效。因而以往有一系列研究檢驗(yàn)群體層次的OCB對(duì)群體績效或群體有效性的影響。例如Ehrhart等人在軍隊(duì)組織中研究表明:在控制凝聚力、沖突和領(lǐng)導(dǎo)有效性等群體過程的影響作用后,群體層次的幫助行為對(duì)群體有效性依然具有顯著的預(yù)測(cè)作用[5];另外,Koys對(duì)連鎖餐館進(jìn)行研究,結(jié)果表明群體OCB對(duì)餐館的顧客滿意度和收益具有預(yù)測(cè)作用[6]。近年來研究者開始關(guān)注是什么因素會(huì)造成群體之間OCB的差異,這些研究主要探索群體凝聚力、程序公平氛圍、群體情感基調(diào)等群體情境因素對(duì)群體的OCB的影響作用。例如,Ehrhart研究表明程序公平氛圍與群體OCB之間具有顯著的關(guān)系;George證明群體層次的情感基調(diào)(Af2fectivetone)與親社會(huì)行為(一種OCB行為)之間具有顯著的相關(guān),而大多數(shù)學(xué)者則把正向和消極情感視為個(gè)體層次的測(cè)量和分析[7]。

(三)跨層次的模型在組織科學(xué)中,“微觀現(xiàn)象”嵌套于宏觀情境中,而宏觀現(xiàn)象經(jīng)常通過與更低層次的元素發(fā)生交互作用的形式出現(xiàn)。例如組織中員工的行為是在廣泛的組織情境中產(chǎn)生的,員工行為不但受到其個(gè)人因素的影響,而且也受到其所處的組織情境的影響,并且組織情境往往通過與個(gè)人因素發(fā)生交互作用的形式對(duì)員工行為產(chǎn)生影響。這種思想符合社會(huì)認(rèn)知理論和勒溫有關(guān)個(gè)體行為是內(nèi)在的個(gè)人因素和外在的環(huán)境因素共同作用的理論。因而OCB的影響因素不但具有個(gè)人因素,而且還有情境因素,研究者感興趣的變量可以存在于多個(gè)層次,并且這些變量的關(guān)系也是跨層次的,這種研究模型就是跨層次模型。跨層次模型包括三種模型:(1)多層次決定模型(Mixed-determi2nantmodels),在該模型中,自變量是多層次的,而因變量是單個(gè)層次的,例如個(gè)體的OCB不但受到工作態(tài)度(工作滿意感),而且受到群體特征(群體凝聚力)的影響;(2)多層次效果模型(Mixed-ef2fectmodels),在該模型中,自變量是單層次的,因變量是多層次的,在實(shí)踐中,由于方法上的局限,至今我們還無法驗(yàn)證該模型;(3)跨層次調(diào)節(jié)模型(Cross-levelmoderatormodels),在該模型中,更低層次的兩個(gè)變量間的關(guān)系受到更高層次變量的調(diào)節(jié)。Liao等人采用的就是跨層次模型,研究表明:在控制了公平感這個(gè)體層次變量的影響后,四種形式的程序公平氛圍與個(gè)體OCB等工作結(jié)果變量依然有顯著相關(guān)。另一項(xiàng)研究證明在控制了工作滿意感和組織承諾后,群體凝聚力對(duì)個(gè)體OCB的某個(gè)維度仍具有預(yù)測(cè)作用,并且揭示群體凝聚力對(duì)員工工作滿意感與個(gè)體OCB之間的關(guān)系起著調(diào)節(jié)作用[8]。從三個(gè)模型中可知,跨層次模型是最完整的模型,它能夠最清楚地揭示OCB不同層次上的影響因素。跨層次模型涉及到兩個(gè)或兩個(gè)以上層次:個(gè)體、群體或組織,然而在組織研究中,個(gè)體嵌套于群體中,群體又嵌套于組織中,個(gè)體、群體和組織之間存在相互嵌套的關(guān)系,以往研究由于統(tǒng)計(jì)方法上的限制,無法處理這種具有嵌套關(guān)系的數(shù)據(jù)。近十幾年來,統(tǒng)計(jì)分析方法的不斷發(fā)展為跨層次研究提供了統(tǒng)計(jì)方法上的支持,尤其是多層線性模型(HierarchicalLinearModeling,HLM)方法的發(fā)展,它較好地克服了傳統(tǒng)回歸分析方法中的一些缺陷,能夠處理含有嵌套關(guān)系的多層次數(shù)據(jù),將變異分解為個(gè)體層次和群體層次等多個(gè)層次,可以清楚地看到不同層次上的影響效果。超級(jí)秘書網(wǎng)

三、結(jié)論

縱覽OCB的多層次理論建設(shè)和研究,我們發(fā)現(xiàn)還存在許多不足。其一,對(duì)群體OCB的概念內(nèi)涵的問題,以往極少有研究對(duì)群體OCB這個(gè)概念進(jìn)行定義,并探索它與個(gè)體OCB概念的聯(lián)系和區(qū)別,今后需要更多的研究對(duì)群體OCB的定義和測(cè)量問題進(jìn)行探討,以便人們對(duì)群體OCB概念更清晰的了解,避免概念模糊和測(cè)量混亂等問題。其二,雖然近幾年來出現(xiàn)了一些OCB的群體層次和跨層次研究,研究證明了程序公平氛圍、群體凝聚力等群體變量分別對(duì)個(gè)體OCB和群體OCB的具有影響作用,然而這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,研究者還需要繼續(xù)探索OCB群體層次的前因變量和結(jié)果變量,如領(lǐng)導(dǎo)行為和社會(huì)規(guī)范具有多層次性,在個(gè)體層次已經(jīng)有許多研究證明這兩個(gè)變量對(duì)OCB的影響作用,今后我們還可論文格式以在群體層次研究它們對(duì)OCB的影響作用。有關(guān)OCB的結(jié)果變量的研究中,除了研究OCB對(duì)個(gè)人有效性或群體有效性的影響作用外,還可以探索更廣泛的結(jié)果變量,如群體OCB可視為群體的OCB規(guī)范,從而影響著群體成員的OCB。其三,中國文化的一個(gè)關(guān)鍵特征是高情境導(dǎo)向性,中國人對(duì)社會(huì)情境或社會(huì)規(guī)范的關(guān)注遠(yuǎn)大于對(duì)自己態(tài)度的關(guān)注。然而在中國文化背景下,十分缺乏群體層次變量———情境因素對(duì)OCB影響作用的研究,因此我們亟需針對(duì)中國樣本,探索情境因素對(duì)個(gè)體OCB和群體OCB的影響作用及作用機(jī)制。

篇(2)

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動(dòng)為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng),而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng),必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象,易造成對(duì)第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式,以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指?jìng)鶛?quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。

二、法律行為與事實(shí)行為的界定

自物權(quán)行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時(shí)百余年,但是該理論在各國法學(xué)界所引起的激烈批判和爭(zhēng)議至今仍然尚未止息。這些爭(zhēng)論大都局限于對(duì)其現(xiàn)實(shí)功效的評(píng)判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對(duì)者都為自己設(shè)定了一個(gè)不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為,對(duì)此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對(duì)此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國民法學(xué)最輝煌的成就,但同時(shí)它又是一個(gè)極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴(yán)格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時(shí)交付來保障,并在時(shí)空上與后者相分離時(shí)才得以真正形成的。從德國民法學(xué)者對(duì)法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點(diǎn)。19世紀(jì)的多數(shù)德國學(xué)者認(rèn)為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學(xué)者原則上承認(rèn),意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實(shí)要素,但是在理論上學(xué)者們從不否認(rèn):法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學(xué)者,他們對(duì)于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實(shí)質(zhì)性的變化,其目的僅在于強(qiáng)調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國學(xué)者拉倫茲(Larenz)就認(rèn)為,“法律行為是一項(xiàng)或幾項(xiàng)行為,它們中至少有一項(xiàng)是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點(diǎn)卻是無可否認(rèn)的。也正是這一點(diǎn)決定了法律行為和事實(shí)行為的根本分野。行為是指有意識(shí)的活動(dòng),任何行為都具有主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動(dòng),這一實(shí)質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對(duì)行為人意思自治的容認(rèn),即法律對(duì)法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評(píng)價(jià),而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實(shí)行為僅僅取決于法律規(guī)定,當(dāng)事人實(shí)施行為并不具有追求某種法律效果的意圖。或者說,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實(shí)行為卻能同時(shí)產(chǎn)生法律效果和事實(shí)效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔(dān)交付標(biāo)的物義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù),但是事實(shí)效果——買受人成為標(biāo)的物的所有人,出賣人成為價(jià)款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實(shí)行為,其法律效果和事實(shí)效果是同時(shí)發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對(duì)拾得物的實(shí)際占有則是事實(shí)效果。由此可見,法律行為的效力實(shí)際上來自法律的擬制,而事實(shí)行為的法律效果則以其事實(shí)效果為基礎(chǔ)。

第三,法律行為是從事實(shí)行為中分離出來的,它離開事實(shí)行為則無獨(dú)立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對(duì)“分步進(jìn)行”而言,法律行為并不能離開事實(shí)行為而單獨(dú)起作用,因?yàn)榉尚袨椴话l(fā)生事實(shí)效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實(shí)行為才能得到切實(shí)的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實(shí)構(gòu)成來看,事實(shí)行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對(duì)事實(shí)行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實(shí)行為的各構(gòu)成要件有機(jī)聯(lián)系,不相獨(dú)立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實(shí)行為。而法律行為實(shí)質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實(shí)構(gòu)成問題,因?yàn)榉刹豢赡軐?duì)其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動(dòng)在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當(dāng)事人的主觀意思是互易貨物和價(jià)款,在客觀活動(dòng)上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實(shí)行為的主觀意思與客觀活動(dòng)在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時(shí)交易這種事實(shí)行為中,當(dāng)事人的主觀意思和客觀活動(dòng)都是指向交付貨物和價(jià)款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實(shí)行為的核心在于客觀活動(dòng),其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實(shí)行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動(dòng)的意義主要在于承載或傳達(dá)其主觀意思,并使法律行為成為一種獨(dú)立的行為,因?yàn)槿魏涡袨槎急仨毦邆渲饔^意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要件。相對(duì)于客觀存在的事實(shí)行為而言,單純以在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。

法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時(shí)又是一種作為行為的法律,它對(duì)當(dāng)事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個(gè)方面揭示法律行為的價(jià)值;第一,法律行為具有在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實(shí)施的重要手段。由于實(shí)體法不可能窮盡現(xiàn)實(shí)所有的情況,而且無法適應(yīng)社會(huì)的快速變化,法律為彌補(bǔ)這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人的意思表示以法律效力而成為當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實(shí)為具體的、主觀的、可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補(bǔ)了實(shí)體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個(gè)必經(jīng)階段。考察法律規(guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們?cè)趶氖聜€(gè)別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認(rèn)可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強(qiáng)制力——這便是法律。其中法律行為對(duì)于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點(diǎn)也表現(xiàn)得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認(rèn)判例法,但誰也不能否認(rèn),判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)榕袥Q能檢驗(yàn)法律在現(xiàn)實(shí)適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導(dǎo)作用。簡(jiǎn)而言之,法律行為的價(jià)值在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素,因此本文并不否認(rèn)物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨(dú)立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實(shí)行為而非法律行為的特征。因?yàn)槲餀?quán)行為中的意思表示是法定的,當(dāng)事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)作整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一,同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。

其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對(duì)立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對(duì)此即使是支持物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),“依此原則,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí),不可以依照法律行為自由的原則,——實(shí)質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因?yàn)槲餀?quán)法定原則的本義就是要排除當(dāng)事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認(rèn)的。

最后,從價(jià)值上看,物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法定原則,法律對(duì)物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。

由此可見,物權(quán)變動(dòng)行為實(shí)為一種事實(shí)行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動(dòng)中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動(dòng)行為也不具備在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個(gè)與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個(gè)“美麗的錯(cuò)誤”。

三、物權(quán)行為無因性理論

僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因?yàn)橄喈?dāng)一部分學(xué)者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價(jià)值,而在于物權(quán)行為無因性對(duì)交易安全的保護(hù)機(jī)能。可以說,物權(quán)行為理論的實(shí)踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對(duì)其進(jìn)行深入的剖析,以期在實(shí)踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價(jià)值。

就事實(shí)而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認(rèn)其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對(duì)該行為效力獨(dú)立性的不同立場(chǎng)。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項(xiàng)由價(jià)值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應(yīng)有功能能否順利在法律實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權(quán)行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權(quán)交易的安全保護(hù)機(jī)能”,而正是這項(xiàng)機(jī)能決定了該理論有根本的存在價(jià)值。依據(jù)物權(quán)變動(dòng)的無因構(gòu)成,物權(quán)行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進(jìn)行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權(quán)行為無因性的交易保護(hù)功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動(dòng)產(chǎn)的人(第二受讓人)可基于無因構(gòu)成而獲得保護(hù);同時(shí)從對(duì)第一受讓人的調(diào)查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補(bǔ)無因性構(gòu)成的功能,因?yàn)樯埔馊〉弥闪?以對(duì)前述取得原因之調(diào)查為必要。1贊成無因性的學(xué)者因此認(rèn)為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護(hù)下仍能取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán),且不負(fù)任何債法上的責(zé)任,這一點(diǎn)確實(shí)保護(hù)了交易完全。但是德國學(xué)者Heck對(duì)此一針見血地指出,交易之際應(yīng)避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應(yīng)有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動(dòng)產(chǎn)交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認(rèn)和確立的今天,物權(quán)交易的簡(jiǎn)單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達(dá)到。即使確實(shí)存在非依無因性不能保護(hù)的領(lǐng)域,只要仔細(xì)考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護(hù)的不當(dāng)擴(kuò)大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)而言)或基于重大過失(針對(duì)動(dòng)產(chǎn))不能受公信原則保護(hù)的場(chǎng)合。首先考察不動(dòng)產(chǎn)場(chǎng)合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場(chǎng)合均構(gòu)成侵權(quán)行為,因此其負(fù)有損害賠償義務(wù),根據(jù)德國民法典應(yīng)返還標(biāo)的物,這樣無因性的不當(dāng)擴(kuò)大因受到相關(guān)法律的限制而仍不能保護(hù)第二受讓人。3至于動(dòng)產(chǎn)場(chǎng)合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復(fù)。物權(quán)行為無因性的最后一項(xiàng)功能是減輕舉證責(zé)任。從物權(quán)行為無因性理論進(jìn)入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負(fù)摒棄不動(dòng)產(chǎn)之實(shí)質(zhì)審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因?yàn)闊o因性理論使物權(quán)行為和債權(quán)行為在效力上相分離,于是不動(dòng)產(chǎn)登記的審查范圍就可僅限于物權(quán)變動(dòng)本身,登記程序得以客觀化和簡(jiǎn)便化,登記官員對(duì)私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權(quán)行為無因性正是為了用來排除登記實(shí)質(zhì)審查主義所帶來的嚴(yán)重弊病才獲得制定法之確立。4實(shí)際上,物權(quán)變動(dòng)之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責(zé)任之減輕,嚴(yán)格而言系來自物權(quán)變動(dòng)之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權(quán)變動(dòng)的無因構(gòu)成。而物權(quán)行為無因性為登記實(shí)質(zhì)主義奠定理論基礎(chǔ)之后,已經(jīng)可以功成身退,公示公信制度完全可以獨(dú)立發(fā)揮減輕舉證責(zé)任的作用。

篇(3)

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動(dòng)為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng),而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng),必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象,易造成對(duì)第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式,以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指?jìng)鶛?quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。

二、法律行為與事實(shí)行為的界定

自物權(quán)行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時(shí)百余年,但是該理論在各國法學(xué)界所引起的激烈批判和爭(zhēng)議至今仍然尚未止息。這些爭(zhēng)論大都局限于對(duì)其現(xiàn)實(shí)功效的評(píng)判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對(duì)者都為自己設(shè)定了一個(gè)不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為,對(duì)此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對(duì)此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國民法學(xué)最輝煌的成就,但同時(shí)它又是一個(gè)極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴(yán)格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時(shí)交付來保障,并在時(shí)空上與后者相分離時(shí)才得以真正形成的。從德國民法學(xué)者對(duì)法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點(diǎn)。19世紀(jì)的多數(shù)德國學(xué)者認(rèn)為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學(xué)者原則上承認(rèn),意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實(shí)要素,但是在理論上學(xué)者們從不否認(rèn):法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學(xué)者,他們對(duì)于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實(shí)質(zhì)性的變化,其目的僅在于強(qiáng)調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國學(xué)者拉倫茲(Larenz)就認(rèn)為,“法律行為是一項(xiàng)或幾項(xiàng)行為,它們中至少有一項(xiàng)是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點(diǎn)卻是無可否認(rèn)的。也正是這一點(diǎn)決定了法律行為和事實(shí)行為的根本分野。行為是指有意識(shí)的活動(dòng),任何行為都具有主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動(dòng),這一實(shí)質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對(duì)行為人意思自治的容認(rèn),即法律對(duì)法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評(píng)價(jià),而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實(shí)行為僅僅取決于法律規(guī)定,當(dāng)事人實(shí)施行為并不具有追求某種法律效果的意圖。或者說,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。

第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實(shí)行為卻能同時(shí)產(chǎn)生法律效果和事實(shí)效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔(dān)交付標(biāo)的物義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù),但是事實(shí)效果——買受人成為標(biāo)的物的所有人,出賣人成為價(jià)款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實(shí)行為,其法律效果和事實(shí)效果是同時(shí)發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對(duì)拾得物的實(shí)際占有則是事實(shí)效果。由此可見,法律行為的效力實(shí)際上來自法律的擬制,而事實(shí)行為的法律效果則以其事實(shí)效果為基礎(chǔ)。

第三,法律行為是從事實(shí)行為中分離出來的,它離開事實(shí)行為則無獨(dú)立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對(duì)“分步進(jìn)行”而言,法律行為并不能離開事實(shí)行為而單獨(dú)起作用,因?yàn)榉尚袨椴话l(fā)生事實(shí)效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實(shí)行為才能得到切實(shí)的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實(shí)構(gòu)成來看,事實(shí)行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對(duì)事實(shí)行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實(shí)行為的各構(gòu)成要件有機(jī)聯(lián)系,不相獨(dú)立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實(shí)行為。而法律行為實(shí)質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實(shí)構(gòu)成問題,因?yàn)榉刹豢赡軐?duì)其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動(dòng)在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當(dāng)事人的主觀意思是互易貨物和價(jià)款,在客觀活動(dòng)上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實(shí)行為的主觀意思與客觀活動(dòng)在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時(shí)交易這種事實(shí)行為中,當(dāng)事人的主觀意思和客觀活動(dòng)都是指向交付貨物和價(jià)款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實(shí)行為的核心在于客觀活動(dòng),其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實(shí)行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動(dòng)的意義主要在于承載或傳達(dá)其主觀意思,并使法律行為成為一種獨(dú)立的行為,因?yàn)槿魏涡袨槎急仨毦邆渲饔^意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要件。相對(duì)于客觀存在的事實(shí)行為而言,單純以在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。

法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時(shí)又是一種作為行為的法律,它對(duì)當(dāng)事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個(gè)方面揭示法律行為的價(jià)值;第一,法律行為具有在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實(shí)施的重要手段。由于實(shí)體法不可能窮盡現(xiàn)實(shí)所有的情況,而且無法適應(yīng)社會(huì)的快速變化,法律為彌補(bǔ)這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人的意思表示以法律效力而成為當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實(shí)為具體的、主觀的、可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補(bǔ)了實(shí)體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個(gè)必經(jīng)階段。考察法律規(guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們?cè)趶氖聜€(gè)別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認(rèn)可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強(qiáng)制力——這便是法律。其中法律行為對(duì)于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點(diǎn)也表現(xiàn)得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認(rèn)判例法,但誰也不能否認(rèn),判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)榕袥Q能檢驗(yàn)法律在現(xiàn)實(shí)適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導(dǎo)作用。簡(jiǎn)而言之,法律行為的價(jià)值在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。

以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素,因此本文并不否認(rèn)物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨(dú)立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實(shí)行為而非法律行為的特征。因?yàn)槲餀?quán)行為中的意思表示是法定的,當(dāng)事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)作整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一,同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。

其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對(duì)立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對(duì)此即使是支持物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),“依此原則,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí),不可以依照法律行為自由的原則,——實(shí)質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因?yàn)槲餀?quán)法定原則的本義就是要排除當(dāng)事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認(rèn)的。

最后,從價(jià)值上看,物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法定原則,法律對(duì)物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。

由此可見,物權(quán)變動(dòng)行為實(shí)為一種事實(shí)行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動(dòng)中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動(dòng)行為也不具備在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個(gè)與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個(gè)“美麗的錯(cuò)誤”。

三、物權(quán)行為無因性理論

僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因?yàn)橄喈?dāng)一部分學(xué)者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價(jià)值,而在于物權(quán)行為無因性對(duì)交易安全的保護(hù)機(jī)能。可以說,物權(quán)行為理論的實(shí)踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對(duì)其進(jìn)行深入的剖析,以期在實(shí)踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價(jià)值。

就事實(shí)而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認(rèn)其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對(duì)該行為效力獨(dú)立性的不同立場(chǎng)。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項(xiàng)由價(jià)值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應(yīng)有功能能否順利在法律實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權(quán)行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權(quán)交易的安全保護(hù)機(jī)能”,而正是這項(xiàng)機(jī)能決定了該理論有根本的存在價(jià)值。依據(jù)物權(quán)變動(dòng)的無因構(gòu)成,物權(quán)行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進(jìn)行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權(quán)行為無因性的交易保護(hù)功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動(dòng)產(chǎn)的人(第二受讓人)可基于無因構(gòu)成而獲得保護(hù);同時(shí)從對(duì)第一受讓人的調(diào)查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補(bǔ)無因性構(gòu)成的功能,因?yàn)樯埔馊〉弥闪?以對(duì)前述取得原因之調(diào)查為必要。1贊成無因性的學(xué)者因此認(rèn)為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護(hù)下仍能取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán),且不負(fù)任何債法上的責(zé)任,這一點(diǎn)確實(shí)保護(hù)了交易完全。但是德國學(xué)者Heck對(duì)此一針見血地指出,交易之際應(yīng)避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應(yīng)有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動(dòng)產(chǎn)交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認(rèn)和確立的今天,物權(quán)交易的簡(jiǎn)單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達(dá)到。即使確實(shí)存在非依無因性不能保護(hù)的領(lǐng)域,只要仔細(xì)考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護(hù)的不當(dāng)擴(kuò)大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)而言)或基于重大過失(針對(duì)動(dòng)產(chǎn))不能受公信原則保護(hù)的場(chǎng)合。首先考察不動(dòng)產(chǎn)場(chǎng)合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場(chǎng)合均構(gòu)成侵權(quán)行為,因此其負(fù)有損害賠償義務(wù),根據(jù)德國民法典應(yīng)返還標(biāo)的物,這樣無因性的不當(dāng)擴(kuò)大因受到相關(guān)法律的限制而仍不能保護(hù)第二受讓人。3至于動(dòng)產(chǎn)場(chǎng)合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復(fù)。物權(quán)行為無因性的最后一項(xiàng)功能是減輕舉證責(zé)任。

從物權(quán)行為無因性理論進(jìn)入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負(fù)摒棄不動(dòng)產(chǎn)之實(shí)質(zhì)審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因?yàn)闊o因性理論使物權(quán)行為和債權(quán)行為在效力上相分離,于是不動(dòng)產(chǎn)登記的審查范圍就可僅限于物權(quán)變動(dòng)本身,登記程序得以客觀化和簡(jiǎn)便化,登記官員對(duì)私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權(quán)行為無因性正是為了用來排除登記實(shí)質(zhì)審查主義所帶來的嚴(yán)重弊病才獲得制定法之確立。4實(shí)際上,物權(quán)變動(dòng)之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責(zé)任之減輕,嚴(yán)格而言系來自物權(quán)變動(dòng)之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權(quán)變動(dòng)的無因構(gòu)成。而物權(quán)行為無因性為登記實(shí)質(zhì)主義奠定理論基礎(chǔ)之后,已經(jīng)可以功成身退,公示公信制度完全可以獨(dú)立發(fā)揮減輕舉證責(zé)任的作用。

篇(4)

論文摘要:言語行為理論是語言哲學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)重大進(jìn)步與突破。本文介紹了該理論產(chǎn)生的淵源及內(nèi)容，并重，點(diǎn)探討言語行為理論對(duì)邏輯學(xué)發(fā)展的重大意義。

  20世紀(jì)50年代以來，語言哲學(xué)家對(duì)語言的認(rèn)識(shí)既區(qū)分了語言和言語，又將語言作為人類的一種行為來對(duì)待，于是提出了言語行為理論。

  一、言語行為理論產(chǎn)生的淵源

  奧斯汀是言語行為理論的創(chuàng)始人，其學(xué)生塞爾修正并發(fā)展了這一理論，使之進(jìn)一步系統(tǒng)化、嚴(yán)密化。在他們之前，弗雷格、馬林諾夫斯基、維特根斯坦等先驅(qū)已對(duì)該理論提出了一些思想片斷。

  20世紀(jì)初，哲學(xué)產(chǎn)生了一次根本性的“語言轉(zhuǎn)向”，語言取代認(rèn)識(shí)論成為哲學(xué)研究的中心課題。弗雷格首先發(fā)起此次轉(zhuǎn)向，羅素繼承并發(fā)展，維特根斯坦完成了這一轉(zhuǎn)折和過度。“語言轉(zhuǎn)向”的產(chǎn)生標(biāo)志著英美分析哲學(xué)時(shí)代的到來，從內(nèi)涵上看分析哲學(xué)指“把哲學(xué)問題置于語言領(lǐng)域并在分析語言手段和語言表述的基礎(chǔ)上解決哲學(xué)問題”。從使用的分析方法上看，分析哲學(xué)又分為邏輯分析學(xué)派和日常分析學(xué)派。前者主張應(yīng)發(fā)明一種其語法形式在邏輯上是完善的語言，后者則側(cè)重分析自然語言或日常語言。這些事實(shí)都充分說明了把交際中使用的語言作為一種行為來研究的思想并非只是從奧斯汀開始的而是由來已久的。

  二、言語行為理論的內(nèi)容

  在《如何用語詞做事》中，奧斯汀首先指出，“言”就是“行”。他認(rèn)為，言語是人在特定場(chǎng)合對(duì)特定語言的具體運(yùn)用，包括運(yùn)用語言的說話行為和所說的話。因此，說話本身就是一種行為。奧斯汀區(qū)分了兩類不同的話語:施事話語和記述話語，并用“適當(dāng)與否”、“真假與否”兩個(gè)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分這兩類話語。

  之后，他又嘗試提出言語行為理論來處理“說話就是做事”的問題。奧斯汀把作為整體的言語行為分為三個(gè)層次，即認(rèn)為在說些什么時(shí)，可能以三種基本的方式在做些什么。他把這三層意義的做些什么分別稱為以言表意行為、以言行事行為、以言取效行為。

  以言表意行為指說話這一行為本身，發(fā)出一段聲音，組詞成句，音義結(jié)合;以言行事行為指在完成“說什么”這一行為的同時(shí)，所表達(dá)的說話者說出這個(gè)話語的“用意”，產(chǎn)生的某種語力，如某人說:“出去!”這句話的同時(shí)，就實(shí)施了一個(gè)“命令”的以言行事行為:以言取效行行為指說話者通過以言表意行為表達(dá)自己的用意之后，在聽話者身上(也可能是說話者自己)產(chǎn)生的一定的影響，出現(xiàn)的一定效果。

  塞爾在自然語言的基礎(chǔ)上修正、完善、發(fā)展了奧斯汀的言語行為理論，并利用自己設(shè)計(jì)的一套人工語言符號(hào)來來表述分析他的言語行為理論，將言語行為分為話語行為、命題行為、以言行事行為和以言取效行為。即:說出一串語詞(語素、語句)就是實(shí)施話語行為;進(jìn)行指稱和謂述就是實(shí)施命題行為。做出陳述、提出問題、發(fā)出命令、做出承諾等，就是實(shí)施以言行事行為，而這種以言行事行為對(duì)聽話者在行動(dòng)上、思想上、信念上所產(chǎn)生的效果就是語效行為。塞爾的言語行為理論影響很大，被人們譽(yù)為語言哲學(xué)研究中的一個(gè)重要方向。

  三、言語行為理論對(duì)邏輯發(fā)展的意義

  在對(duì)語言做邏輯分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮語言的使用者、語境及整個(gè)背景知識(shí)因素，言語行為理論也是以其語用學(xué)內(nèi)容與自然語言邏輯研究相聯(lián)結(jié)，并以其理論的系統(tǒng)性為不完善的自然語言邏輯研究提供借鑒。

  首先，言語行為理論改變了傳統(tǒng)邏輯、經(jīng)典邏輯的研究方向。傳統(tǒng)邏輯、經(jīng)典邏輯只研究陳述句，并只從真假角度來研究。言語行為理論用一種新的意義理論來取代長期以來一直占統(tǒng)治地位的真值語義論，對(duì)邏輯學(xué)的發(fā)展具有重大意義。

  其次，言語行為理論擴(kuò)展了邏輯學(xué)語詞研究的范圍。邏輯的特殊性在于它所研究的語詞及由之構(gòu)成的語句的特殊性。這樣，從邏輯的觀點(diǎn)看，對(duì)語詞的研究就具有特別重要的意義。奧斯汀發(fā)現(xiàn)某些句子的說包含有行為動(dòng)詞，如愿意、許諾等，并把這些行為動(dòng)詞進(jìn)行了分類。塞爾在奧斯汀分類的基礎(chǔ)上做出了更合理更細(xì)致地劃分。最重要的是，塞爾對(duì)語用行為句的邏輯分析研究為后來的語用邏輯研究開拓了思路。

  最后，言語行為理論擴(kuò)展了傳統(tǒng)邏輯的研究范圍。言語行為理論是一個(gè)綜合和分析、歸納和演繹的統(tǒng)一運(yùn)用，具有一定的或然性，在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的語用邏輯，為用邏輯的方法解釋生動(dòng)的言語交際，提供了理論支持。語用推理是語用邏輯的核心概念，它對(duì)具體語境的解釋力是傳統(tǒng)的演繹推理、歸納推理及類比推理等無法比擬的。

篇(5)

論文摘要：言語行為理論是語用學(xué)的一個(gè)重要課題。在交際中，人們總是試圖通過實(shí)施一定的施事行為，來達(dá)到一定的言后結(jié)果。然而由于文化的差異，一方通過施事行為所表達(dá)的言外之意往往被另一方所誤解，從而導(dǎo)致語用失誤的發(fā)生甚至交際的失敗。

言語行為理論是語用學(xué)的一個(gè)重要課題，奧斯汀通過對(duì)日常用語的分析探討人類語言活動(dòng)的本質(zhì)，從而為語用學(xué)的形成和發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，在跨文化交際中，由于文化的差異，常常會(huì)出現(xiàn)說話雙方不能正確理解對(duì)方意圖的現(xiàn)象，本文便試圖根據(jù)言語行為理論來分析這類語用現(xiàn)象，揭示跨文化語用失誤的發(fā)生原因。

1言語行為理論概述

言語行為理論由英國牛津大學(xué)哲學(xué)教授奧斯汀(J.L. Austin )提出，他在1962年發(fā)表的How to Do Things with Words《如何以言行事》)被認(rèn)為是該理論的奠基之作。他認(rèn)為，說話就是做事，人類交際中的話語不僅僅是用于描述、陳述事物的句子或其他表達(dá)手段，而實(shí)際上還是類似“許諾”、“命令”、“請(qǐng)求”等的言語行為。語言本身就包含著行動(dòng)的力量，即言語行為力量，簡(jiǎn)稱語力。根據(jù)不同的語力，奧斯汀從一個(gè)完整的言語行為理論中抽象出三種行為:1)說話行為(locutionary act)，它的語力在于命題本身，說話者能夠說出有意義和所指的句子，其主要作用在于陳述。2)施事行為(illocutionaryact)，指在特定的語境中賦予有意義的話語一種言語行為力量，在表達(dá)語義的同時(shí)完成某一意圖和目的。3)取效行為(perlocutionaryact )，指說話行為或施事行為在聽者身上產(chǎn)生的某種效果(劉振聰，楊莉惹2006:25一26)。

美國哲學(xué)家塞爾在奧斯汀研究的基礎(chǔ)上，針對(duì)其中存在的缺陷又提出了間接言語行為理論(Indirect Speech Acts)的概念:當(dāng)說話人出于某種原因或意圖不想直接使用施為動(dòng)詞時(shí)，他會(huì)采取間接的言語手段來實(shí)現(xiàn)某一言語行為。使用間接的方式表達(dá)言語行為的話語就是間接施為句(何自然.冉永平，2006:191)。塞爾指出，要理解間接言語行為，首先要了解“字面用意”，然后從“字面用意”再推斷出其間接用意，即句子表達(dá)的言外之力(鄭志進(jìn)，2000:75)。

2文化差異下的語用失誤

文化是人類社會(huì)歷史實(shí)踐過程中創(chuàng)造的物質(zhì)產(chǎn)品和精神產(chǎn)品的總和。不同文化背景下的人們就有社會(huì)規(guī)范、價(jià)值取向、思維習(xí)慣等各方面的差異，在跨交際過程中對(duì)種種言語行為的理解和運(yùn)用自是截然不同，因此難免會(huì)導(dǎo)致許多語用失誤現(xiàn)象。針對(duì)以上分析，我們從實(shí)際出發(fā)，以言語行為理論的視角具體考察一下由于文化背景差異所導(dǎo)致的典型的幾大類語用失誤，以期引起人們的注意。

2.1打招呼

中國人見面，最常引用招呼用語:“吃了嗎?”、“來啦?”或“上哪兒去啊?”等施事行為來表達(dá)“寒暄、問候”的言外之意。然而，如果我們將此句式直接譯為英語，用來跟操英語的本族人打招呼問好，他們會(huì)感到十分驚訝，甚至引起某種困惑或反感，因?yàn)楦鶕?jù)他們的理解，"Have you eaten yet?”的言外之意是“你想請(qǐng)他吃飯”、"So， you are here.”則是你準(zhǔn)備跟他交代事情、而對(duì)于“Where areyou going?’’則是你要打聽他的隱私了，交際很可能陷人尷尬境地。

2.2道別

不同文化背景下，道別也同樣面臨類似的尷尬。在漢語中，人們除了說聲:“再見”之外，很多時(shí)候還會(huì)囑咐客人:“慢慢走、下次再來”。以此施事行為來表達(dá)體貼、關(guān)切的言外之意，以期實(shí)現(xiàn)增進(jìn)雙方友好關(guān)系的言后之果。然而，如果我們真對(duì)操英語的朋友來句:"Walk slowly and come frequently"，對(duì)方的直接感覺更多的會(huì)是在接受命令，說話人原來的施事行為就會(huì)被聽話人徹底誤解，取效行為就轉(zhuǎn)變成令對(duì)方困惑或惱怒了。

2.3邀請(qǐng)

中國人喜熱鬧、愛串門，經(jīng)常未經(jīng)他人邀請(qǐng)便主動(dòng)登門拜訪。而英美人則往往先向?qū)Ψ桨l(fā)出正式邀請(qǐng)，表明明確的時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容，并要求對(duì)方給予明確的答復(fù)。如果不是這樣，而只是在握手道別時(shí)說上一句:"I hope you’ll come to see me sometime或Let’ sGave a dinner sometime"等，這便很可能是句客套話，聽話人以后不一定會(huì)去看說話人，說話人也不見得會(huì)請(qǐng)聽話人吃飯。沃爾芙曾記錄了上百個(gè)美國人發(fā)出“邀請(qǐng)”的例子，發(fā)現(xiàn)只有三分之一的邀請(qǐng)是真正的邀請(qǐng)，其余那些沒有具體時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容安排的情況都只是客氣話(何自然，冉永平:2006:344)。但如果不了解情況，把這些言外之意是表達(dá)“客氣”的套話理解為“真正的邀請(qǐng)”那便必然會(huì)導(dǎo)致不愉快的言后之果了。

中國人又十分熱情好客，飯桌上經(jīng)常對(duì)客人“勸酒”、“勸食”，“干了，干了”、“快吃，快吃”是我們?cè)陲堊郎蠒r(shí)常聽到的話語，它本是中國人表達(dá)熱情友好之意的施事行為，想達(dá)到使客人吃好喝好的言后之果。但若直接譯作英語:"come on， drinks up”和“eatquickly”則是類似于強(qiáng)迫飲酒、進(jìn)食的勒令了，導(dǎo)致的言后之果將會(huì)是客人的尷尬和不安。由于原有的言外之意不能被正確領(lǐng)會(huì)，期待的言后之果自然不能實(shí)現(xiàn)。

篇(6)

論文摘要作為物權(quán)變動(dòng)原因的法律行為，德國法稱之為物權(quán)行為，但物權(quán)行為理論在中國曾長期處于被否定的地位，自我國物權(quán)法頒布實(shí)施后，物權(quán)行為理論的研究有了更大的發(fā)展空間.本文主要從物權(quán)行為的起源與發(fā)展、基本內(nèi)容和物權(quán)行為理論的研究意義三方面論述物權(quán)行為。

自2007年10月1日起，《中華人民共和國物權(quán)法》開始施行。從我國物權(quán)法的頒布實(shí)施來看，在物權(quán)規(guī)范體系中物權(quán)變動(dòng)規(guī)范是整個(gè)體系中極其重要的組成部分。一般來說，在各種法律事實(shí)中，法律行為是引起物權(quán)變動(dòng)最重要的一種事實(shí)，而在法律行為下發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的原因，在德國法系國家被稱為物權(quán)行為。由于物權(quán)行為理論對(duì)民法發(fā)展有著極其重要的意義，所以對(duì)物權(quán)行為理論的研究，將對(duì)我國今后立法司法實(shí)踐有深遠(yuǎn)影響。下面從三方面談這一行為理論:

一、物權(quán)行為理論的源頭與物權(quán)行為的概念

最早出現(xiàn)在法國大儒薩維尼的法學(xué)巨著《現(xiàn)在羅馬法體系》中，書中寫道:“交付具有一切契約的特征，才是一個(gè)真正的契約，它一般包括占有的現(xiàn)實(shí)交付，而在其他方面也包括了移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示。因?yàn)槲餀?quán)契約與買賣契約完全分離，所以這一契約時(shí)常不被重視。如在買賣契約中，一般人們只考慮債權(quán)契約，卻忘記以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的物權(quán)契約。”但實(shí)際上，物權(quán)行為制度早在羅馬時(shí)期就己經(jīng)有跡可循。例如，羅馬法要求交付的當(dāng)事人一方必須有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示，才能完成交付，移轉(zhuǎn)所有權(quán)。而羅馬法的要式買賣也強(qiáng)調(diào)物權(quán)移轉(zhuǎn)必須采取一定的方式，在要是買賣契約中，不得附條件、期限或負(fù)擔(dān)。這一制度在17世紀(jì)德國法學(xué)家撰寫的《實(shí)用法律匯編》中也有體現(xiàn)。這些制度和觀念都對(duì)薩維尼物權(quán)行為理論的形成產(chǎn)生了重要影響，薩維尼也正是在對(duì)羅馬法制度的研究的基礎(chǔ)上，通過總結(jié)創(chuàng)設(shè)初了物權(quán)行為理論，這一理論震撼了德國乃至整個(gè)大陸法系的民法體系，對(duì)今后物權(quán)體系和民法體系的發(fā)展都產(chǎn)生了巨大的影響。19世紀(jì)初薩維尼進(jìn)一步闡述:以完成買賣合同或者其他所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同為目的的交付，不能稱之為一個(gè)純粹的履行行為，而應(yīng)當(dāng)看做是一個(gè)以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)合同為目的的“物權(quán)契約”。在區(qū)別了債權(quán)行為和物權(quán)行為之后，為了實(shí)現(xiàn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，他進(jìn)一步主張物權(quán)行為應(yīng)該無因化，并認(rèn)為一方當(dāng)事人為履行買賣合同而交付，但合同相對(duì)人誤以為贈(zèng)與而受領(lǐng)時(shí)，這種瑕疵對(duì)于物權(quán)合同的效力不產(chǎn)生影響，不排除所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

二、物權(quán)行為理論的基本內(nèi)容

著名的德國學(xué)者薩維尼認(rèn)為，買賣合同下的物權(quán)交易，應(yīng)該由債權(quán)行為和物權(quán)行為兩種法律行為構(gòu)成，而物權(quán)行為的效力獨(dú)立于債權(quán)行為之外，不受其影響。買賣一般包含三個(gè)行為:買賣合同、雙方當(dāng)事人的合意并登記或交付、支付。可以看出標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是不同于訂立買賣合同的行為的，即該行為應(yīng)與債權(quán)行為分開。而物權(quán)的合意也不僅僅只存在于買賣合同之中，而是存在于一切當(dāng)事人的法律行為之中。我國著名學(xué)者王澤鑒教授在《民法學(xué)說與判例研究》(一)中把薩維尼的物權(quán)行為理論概括成了四個(gè)基本觀點(diǎn):第一，交付是一個(gè)獨(dú)立于債權(quán)行為外的契約。第二，交付中的意思表示有其獨(dú)立含義，其性質(zhì)不同于當(dāng)事人在原因行為中的意思表示。第三，變動(dòng)物權(quán)的意思表示必須具備公示性的形式要件。第四，物權(quán)行為所引起的物權(quán)變動(dòng)的效力，不因債權(quán)合同的無效或被撤銷而喪失效力。 從薩維尼的理論中，德國民法學(xué)理論發(fā)展出了一系列物權(quán)體系原則，成為物權(quán)行為理論中舉足輕重的一部分。這些原則包括分離原則、抽象原則和形式主義原則。分離原則主要是將以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物為目的的交付義務(wù)的行為與完成物權(quán)變動(dòng)的各種行為相分離，看做是兩個(gè)法律行為，相互獨(dú)立獨(dú)立，前者謂之原因行為，后者謂之物權(quán)行為。抽象原則主要是指原因行為在效力上不能成為影響物權(quán)行為的因素，結(jié)果的發(fā)生與否不影響物權(quán)行為的效果，即物的履行效力獨(dú)立存在于債務(wù)關(guān)系的效力之外，已被抽象出來。形式主義原則主要是指物權(quán)變動(dòng)的公示要件主義原則。公示對(duì)物權(quán)的變動(dòng)和效力起決定作用，沒有經(jīng)過公示，那么物權(quán)的設(shè)立、變更、廢止等一系列變動(dòng)也宣告無效。

篇(7)

論文關(guān)鍵詞：薩維尼 物權(quán)無因性 善意取得

德閏學(xué)者薩維尼提出物權(quán)行為理論，并為《德國民法典》所采納。在德國，該理論的內(nèi)容被法學(xué)家們概括為三項(xiàng)原則：分離原則、抽象原則以及形式主義原則。而我圍學(xué)者把這三項(xiàng)原則表述為獨(dú)立性原則、無因性原則和形式主義原則。

大部分支持者認(rèn)為，物權(quán)行為理論有效地區(qū)分了債權(quán)行為和物權(quán)行為，使法律關(guān)系更為明確、完善，在立法上導(dǎo)致了物權(quán)法與債權(quán)法的徹底區(qū)分，明晰了立法結(jié)構(gòu)；尤其是該理論的抽象性原則(無因性原則)能夠更好地保護(hù)第三人的利益，維護(hù)交易安全。而且物權(quán)行為理論已經(jīng)被《德國民法典》所采納，就足以證明該理論的優(yōu)越性尤其重要的是，根據(jù)抽象性原則建立的法律制度產(chǎn)生后的歷史表明，它一直能夠順利地實(shí)現(xiàn)法律的功能目的。根據(jù)抽象性原則建立的債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離的法律結(jié)構(gòu)從來沒有給法律的交易制造困難。

反對(duì)者們對(duì)物權(quán)行為理論的批評(píng)，主要是針對(duì)該理論本身及其功能方面。他們提出否定物權(quán)行為理論的三個(gè)論據(jù)：第一，物權(quán)行為理論純屬人為擬制，不是生活現(xiàn)實(shí)：第二，物權(quán)行為理論妨礙交易公平；第三，物權(quán)行為理淪過于玄妙，違背交易常識(shí)或者圖民對(duì)交易的感情，把一個(gè)交易分解為多個(gè)契約，不但一般老百姓接受不了，一般法學(xué)家也難以理解。同時(shí)，他們還認(rèn)為該理論所謂的對(duì)交易安全的保護(hù)是建立在損害出賣人的基礎(chǔ)之上的。因?yàn)樵摾碚撝橄笮栽瓌t(無因性原則)使物權(quán)行為在債權(quán)行為無效或被撤銷的情況下仍然有效，從而導(dǎo)致物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至買受人，此時(shí)如果買受人與第三人惡意串通轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)，則第三取得物的所有權(quán)，而出賣人則無權(quán)要求第三人返還原物，這樣就會(huì)對(duì)出賣人極為不利。

物權(quán)行為無因性是德國民法創(chuàng)立物權(quán)行為概念之后又進(jìn)一步肯定物權(quán)行為獨(dú)立性的必然邏輯結(jié)論。薩維尼提出：為履行買賣契約或其他以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為曰的的契約而踐行的交付，并不是一種單純的事實(shí)行為，而是一項(xiàng)包含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為為目的的物權(quán)契約。他認(rèn)為交付本身是一個(gè)真正的契約，即物權(quán)契約。這一～‘契約必須與先期存在的債權(quán)契約相區(qū)刖。在對(duì)債權(quán)行為與物權(quán)行為作了區(qū)分之后，薩維尼進(jìn)一步主張物權(quán)行為必須無因化，其論述道：即使一物因一方當(dāng)事人艘行買賣合同而交付，而另一方當(dāng)事人卻以為是贈(zèng)與而取得，雙方當(dāng)事人的錯(cuò)誤也不能否定他們所締結(jié)的物權(quán)契約的有效性：也不能排斥因此而發(fā)生的所有權(quán)的移交。“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的。”由此．物權(quán)行為的無因性是指作為躁因行為的債權(quán)行為不論成立與否均對(duì)物杈行為的法律效力不產(chǎn)生影響。其實(shí)，物權(quán)行為的無因性原則是以物權(quán)行為的獨(dú)立性為認(rèn)識(shí)前提的。獨(dú)立性原則的真正意義是要導(dǎo)斂無口習(xí)性原則，而無因性原則必然地以獨(dú)立性原則為基礎(chǔ)正足為無因性原則，在債權(quán)行為無效、被撤銷或解除的情況下，物權(quán)行為只嬰其自身沒有效力瑕疵，就不會(huì)因債權(quán)行為的瑕疵而使其效力受影響。因此，物杖行為概念及物權(quán)行為獨(dú)立性的實(shí)際意義，已在于無因性原則的實(shí)現(xiàn)，不承認(rèn)無因性原則，物權(quán)行為本身就失上了獨(dú)立存在的價(jià)值和功能，物權(quán)行為的概念也因此成為不必要。