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篇(1)

論文關(guān)鍵詞 民法 商法 民商法

現(xiàn)階段，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展步伐持續(xù)在平穩(wěn)中前進(jìn)，科技領(lǐng)域較過去相比已得到更大力度的開發(fā)，信息技術(shù)也開始逐漸滲透到人們的日常生產(chǎn)生活之中。這種時(shí)代變化對(duì)我國現(xiàn)行民商法提出了新的要求和挑戰(zhàn)，故我國的民商法應(yīng)跟緊時(shí)代步伐，積極創(chuàng)新和完善以適應(yīng)全新的時(shí)代格局，只有這樣才能更加充分的發(fā)揮出民商法在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的重要作用。鑒于此，本文探討當(dāng)下民商法現(xiàn)狀，并對(duì)其未來發(fā)展趨勢(shì)作出展望具有積極意義。

一、新時(shí)代下我國的民商法現(xiàn)狀

（一）民法現(xiàn)狀

自民事立法以后，多年以來我國在民法方面的成就備受矚目，在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面起著無可替代的作用。發(fā)展至今，我國民法在現(xiàn)階段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定規(guī)模。多年來，大量法律、法規(guī)的制定使得新時(shí)期我國的民法已初步形成體系，反映著中國特色社會(huì)主義的時(shí)代氣息，而且在民商事關(guān)系處理方面，可以說基本上都能在民法中做到有據(jù)可循；第二，對(duì)于現(xiàn)階段的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需求，我國的民法已能夠基本反映，這不僅體現(xiàn)在一些新制定法規(guī)中，對(duì)于已有法律的修改也能有所體現(xiàn)；第三，現(xiàn)階段我國的民法吸取過去的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)加大了保護(hù)民事權(quán)的力度。例如《民法通則》，它除了在基本原則中對(duì)民事權(quán)利保護(hù)進(jìn)行明確規(guī)定之外，也對(duì)民事責(zé)任等進(jìn)行了專門規(guī)定；第四，現(xiàn)階段，對(duì)民法理論的研究，我國已在原有基礎(chǔ)上獲得重大進(jìn)展，如《民商法從論》等書籍的問世。

雖然，新時(shí)代下我國的民法典取得了不小的成就，但是其現(xiàn)狀中還存在有一些不足等待著我們的完善和發(fā)展。首先，我國的民法至今沒有形成典制，即沒有民法典。民法典作為民法發(fā)展程度的重要標(biāo)志能使民法法典化，這有利于進(jìn)一步完善民法體系。其次，從內(nèi)容上來看，民法也存在不足，具體表現(xiàn)有五：一是法規(guī)制定還有待完善，內(nèi)容還應(yīng)更進(jìn)一步充實(shí)；二是一些法律法規(guī)不夠科學(xué)；三是民法過于傾向行政化；四是部分民法內(nèi)容間協(xié)調(diào)性不足；五是有些民事立法受大量司法解釋限制，不能真正發(fā)揮它們的作用。對(duì)于上述這些不足現(xiàn)狀，在民法今后的發(fā)展道路中有待完善。

（二）商法現(xiàn)狀

上世紀(jì)70年代，我國商業(yè)行為開始激增，商法便是由那是開始制定并實(shí)施的，由此可以看出，我國的商法比較年輕，從整體上來看還處在起步階段，但是這也意味著現(xiàn)階段我國的商法具有很大的發(fā)展空間，處在一個(gè)快速的發(fā)展時(shí)期。目前，我國的商法體制與民法關(guān)系密切，這也是為什么我們將民法與商法統(tǒng)稱為民商法的原因之一，故“民商合一”是現(xiàn)階段我國在商法方面實(shí)行的主要體系。目前，在商法的頒布和制定方面，政府職權(quán)涉入較多，使得商法中存在著一些涉及公共利益的法律法規(guī)，表明現(xiàn)階段我國的商法具有一定的公法屬性，如商業(yè)賬簿制度等。不僅如此，現(xiàn)階段我國的商法受一些因素影響在制定中還存在不足，因此現(xiàn)階段商法呈現(xiàn)出“修正式”，即對(duì)于發(fā)現(xiàn)的商法不足，及時(shí)更正、及時(shí)修改。而對(duì)于現(xiàn)階段商法中存在的不足，可主要概括成以下幾點(diǎn)：第一，新時(shí)期商法制度還有待完善；第二，理論基礎(chǔ)部分還應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步深化。此外，由于民法、商法關(guān)系密切，因此對(duì)兩者關(guān)系現(xiàn)狀現(xiàn)進(jìn)一步闡述。

（三）民商合一

法學(xué)界有這樣一個(gè)觀點(diǎn)，認(rèn)為我國的商法需以“民商合一”的體制存在，這主要是由于商法建設(shè)不足，起步較晚，學(xué)者基于理論與實(shí)務(wù)上提出了這種觀點(diǎn)。但是也有一部分學(xué)者不支持這種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為我國的民法和商法應(yīng)獨(dú)立開來，形式和機(jī)制方面均采用分立模式，這也是現(xiàn)階段民商法在我國存在的現(xiàn)狀。

本人認(rèn)為，上述觀點(diǎn)探討的歸根結(jié)底是民法與商法關(guān)系問題，從體制上來看，現(xiàn)階段我國的民法、商法體制還處在合一的階段，這主要是由于縱觀我國立法史，立法者常頒布私法制度用來維護(hù)私有權(quán)，其條例內(nèi)容并沒有明確區(qū)分民事和商事。現(xiàn)階段，民商法已經(jīng)成為我國法律制度的一部分，可是從司法實(shí)務(wù)上來看，規(guī)范社會(huì)、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)的是民法，商法在這一方面的地位及重要性則要不及民法。

由此可以看出，民法固有的原則、制度具有很深的影響力，在實(shí)際內(nèi)容方面，它也幾乎涵蓋了民商事立法內(nèi)容，故經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，現(xiàn)階段我國還要有較長的一段時(shí)間持續(xù)性使用“民商合一”體制，商法制度的獨(dú)立性還有待進(jìn)一步形成。

雖然現(xiàn)階段我國實(shí)行“民商合一”，但是不難看出，在我國完善法制化建設(shè)期間，商法確實(shí)也以自己的形式被人所知曉。鑒于此，本文認(rèn)為現(xiàn)階段“民法合一”的體制下，商法呈現(xiàn)出了一種脫離民法的傾向或狀態(tài)，自由發(fā)展空間與先前相比也有所擴(kuò)大，并且日趨朝著法典化的方向邁進(jìn)。但是目前，對(duì)于商法的明確范圍，學(xué)者們還存有疑問，可是無論怎樣，現(xiàn)階段我國的商法、民法均處在一個(gè)持續(xù)性的發(fā)展、完善階段是毫無疑問的。

二、 對(duì)民商法未來發(fā)展的個(gè)人展望

（一）對(duì)民法發(fā)展的個(gè)人展望

民法在我國歷經(jīng)的時(shí)間較長，經(jīng)過了多年的完善和發(fā)展，新時(shí)代下的它該有什么樣的未來，本人對(duì)此進(jìn)行的深入思考，現(xiàn)總結(jié)幾點(diǎn)作為民法未來發(fā)展的個(gè)人展望。

1. 更加充分的體現(xiàn)出和平的理念。經(jīng)過多次世界性的戰(zhàn)爭和災(zāi)難之后，新時(shí)期的人類更向往和平，恐懼災(zāi)難，憎恨戰(zhàn)爭。民法在絕大多數(shù)國家之中，主要用來約束人們的日常生活，它可以從側(cè)面展現(xiàn)出一個(gè)人的本性，從這一點(diǎn)上來看，可以世界各國的民法都具有內(nèi)在一致性，可用作人類交流，故本人希望今后的民法能在內(nèi)容上多多體現(xiàn)出和平理念，并以此為媒介在世界范圍內(nèi)弘揚(yáng)中國文化。

2. 加深對(duì)人權(quán)的注重和保護(hù)。民法是保護(hù)人權(quán)的基石，正如我國《憲法》中的規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”，這在民法法則中也應(yīng)當(dāng)有所充分體現(xiàn)。從目前來看，我國的人權(quán)保護(hù)事業(yè)同過去相比已經(jīng)有了日新月異的發(fā)展，人們的合法權(quán)益受到保護(hù)，但是男女差別對(duì)待等一些社會(huì)現(xiàn)象還偶有存在，需要我們?cè)诮窈蟮墓ぷ髦腥ソ鉀Q、去完善。而這些都可以通過民法來實(shí)現(xiàn)，同時(shí)這一過程也是完善民法發(fā)展的一個(gè)階段和過程。

3.更多的展現(xiàn)社會(huì)正義、民主和福祉。正義、民主和社會(huì)福祉是作為社會(huì)主義國家的中國所力求的，為了實(shí)現(xiàn)這些內(nèi)容，達(dá)到社會(huì)團(tuán)結(jié)、人民幸福的目的，我們可以通過實(shí)踐和探索來一步步完成，最好以民法的形式做保證。例如：社會(huì)福祉方面，可以依靠民法制度設(shè)計(jì)，讓百姓合理享有住房權(quán)等。

上述觀點(diǎn)是本人從大方向角度對(duì)民法今后發(fā)展方向上的展望，現(xiàn)在將目標(biāo)放到我國本土上來，我覺得在未來，我國的民法發(fā)展將更具特色化。因?yàn)槊穹ㄗ钤缙鹪从趪猓瑢儆谖覈^受而來的法律，它在我國的應(yīng)用是為了解決我國的民事問題，故今后的民法完善工作中，西方法律內(nèi)容可以酌情借鑒，更重要的是以我國為中心進(jìn)行研究和創(chuàng)新，以形成更具中國特色的、更適合中國國情的、更滿足國人需求的民法體系。

（二）對(duì)商法發(fā)展的個(gè)人展望

本人對(duì)于新時(shí)期商法發(fā)展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在現(xiàn)有單行法之上做更進(jìn)一步的發(fā)展。這主要是由于現(xiàn)階段我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，與各國間的經(jīng)濟(jì)交流也日益增多，這一種發(fā)展去向符合新時(shí)期社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，其具體原因如下：首先，商法依賴于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本，但是商業(yè)發(fā)展及其格局的變化也在一定程度上為商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能夠推進(jìn)社會(huì)秩序和諧，加強(qiáng)權(quán)力保障，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)格局的變更，相信商法法典化在未來會(huì)成為一種趨勢(shì)。

為實(shí)現(xiàn)上述展望，在今后我們應(yīng)該關(guān)注兩個(gè)問題并盡力解決，以便促進(jìn)商法向著目標(biāo)方向發(fā)展：一是關(guān)注商法觀念；二是關(guān)注商法制度。在商法觀念方面，想要使商法獨(dú)立法典化，其觀念首先應(yīng)該獨(dú)立化，即對(duì)于商法的評(píng)價(jià)不再以民法為基準(zhǔn)，從而推進(jìn)其形成自己的理念。在商法制度方面，主要關(guān)注其整合問題，特別是商法制度的結(jié)構(gòu)及整體運(yùn)行情況，把其中不符合商法價(jià)值的內(nèi)容剔除，以推進(jìn)商法發(fā)展。

三、 新時(shí)代下的民商法創(chuàng)新

首先，價(jià)值體系方面。當(dāng)今時(shí)代屬于高科技時(shí)代，社會(huì)整體正朝著信息化的方向發(fā)展，這使得人們對(duì)基于網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⒌陌踩杂辛烁叩囊螅@一點(diǎn)正是民商法所應(yīng)該體現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性，這導(dǎo)致民商法在對(duì)其進(jìn)行保護(hù)或制約是會(huì)有一些潛在的問題很難被發(fā)現(xiàn)和處理，故新時(shí)期民商法應(yīng)該利用高科技，明確的掌握網(wǎng)絡(luò)事宜并展開規(guī)定，從而保證基于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的民商活動(dòng)，以促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)安全。

篇(2)

Abstract： The Civil and Commercial Law assumes special tasks in the training scheme for non-law majored students, including but not limited to law popularization, professional and moral education. To improve students' capabilities of solving practical problems and enhance teaching quality and effect, teachers should conduct a systematic teaching reform from both inside and outside, such as specifying the nature and status of the course, properly arranging the opening time and credit hours, improving Lecture-style or Case-style teaching and phasing in flexible evaluation method.

關(guān)鍵詞： 非法學(xué)專業(yè)；民商法；判例教學(xué)；診所教育

Key words： non-law major；civil and commercial law；case method；clinical legal education

中圖分類號(hào)：G64文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4311（2011）18-0243-02

0引言

抓好青少年法制教育利在當(dāng)代，功在千秋，大學(xué)階段則是青少年接受普法教育的最佳時(shí)機(jī)。我國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃一再高調(diào)重申必須依法治國，建設(shè)法制社會(huì)，十二五規(guī)劃中更是明確指出，要實(shí)施“六五”普法規(guī)劃，深入開展法制宣傳教育，樹立社會(huì)主義法治理念，弘揚(yáng)法治精神，形成人人學(xué)法守法的良好社會(huì)氛圍。追求公平正義是法的理念，也是德高所在，出產(chǎn)有才無德的大學(xué)生絕非高校法律教育所提倡。十二五規(guī)劃在加快教育改革發(fā)展一章中強(qiáng)調(diào)，要全面實(shí)施素質(zhì)教育，就是遵循教育規(guī)律和學(xué)生身心發(fā)展規(guī)律，堅(jiān)持德育為先、能力為重，改革教學(xué)內(nèi)容、方法和評(píng)價(jià)制度，促進(jìn)學(xué)生德智體美全面發(fā)展。這無疑是對(duì)目前高校法律教育敲了警鐘，要求學(xué)校和教師要加快教改，培養(yǎng)德高才重的青年精英，以適應(yīng)和推動(dòng)中國的法治進(jìn)程。

1民商法教學(xué)現(xiàn)狀

法學(xué)分應(yīng)用法學(xué)和理論法學(xué)兩支，非法學(xué)專業(yè)為適應(yīng)專業(yè)所需所開設(shè)的法律課程多從應(yīng)用法學(xué)中選取，實(shí)用性很強(qiáng)。如管理類會(huì)計(jì)專業(yè)要開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程，以應(yīng)對(duì)會(huì)計(jì)師資格和注冊(cè)會(huì)計(jì)師等證件考試，金融學(xué)專業(yè)要開設(shè)銀行、證券、投資、期貨等課程，以應(yīng)對(duì)一些證券、期貨等從業(yè)資格考試，技術(shù)性較強(qiáng)的和自然科學(xué)領(lǐng)域?qū)I(yè)切近的如防汛、防震減災(zāi)、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)等法律法規(guī)，其他較中性的如檔案、保密、信息、網(wǎng)絡(luò)等法律法規(guī)。倘若沒有法律基礎(chǔ)，又易被如今社會(huì)不公現(xiàn)象所蒙蔽，再加上大學(xué)生的價(jià)值取向尚不明確，信念不穩(wěn)定，則不能避免對(duì)課程內(nèi)容的斷章取義，或只是為了應(yīng)付考試。民商法應(yīng)為所有非法學(xué)專業(yè)所開始，一來因民法為基本法中的基本法，二來因商法為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所必需②。經(jīng)濟(jì)類和管理類專業(yè)因與商法的關(guān)系和未來職業(yè)的要求，對(duì)民商法更應(yīng)予以重視。其實(shí)多數(shù)高校為適應(yīng)社會(huì)和學(xué)生專業(yè)就業(yè)所需，早已開設(shè)民商法課程，但整體效果并不盡如人意。

2民商法課程的特殊使命和性質(zhì)

高校非法學(xué)專業(yè)一般在大一均開設(shè)一學(xué)年或一學(xué)期思想道德和法律基礎(chǔ)、法學(xué)概論、法律基礎(chǔ)理論等課程，但由于種種因素，高教版的思想道德和法律基礎(chǔ)作為必開課已基本完全取代其他法學(xué)基礎(chǔ)課程。課時(shí)不變、側(cè)重點(diǎn)在道德修養(yǎng)、授課教師多為政教出身，很難說學(xué)生能有比較扎實(shí)的法律基礎(chǔ)知識(shí)以方便學(xué)習(xí)專業(yè)法律。本人曾在大一上學(xué)期、大二下學(xué)期大三上學(xué)期為學(xué)生講述民商法，發(fā)現(xiàn)很多問題，如學(xué)生知道自己是公民，卻不知何為公民，知道自己已成年，不知應(yīng)為哪些行為負(fù)責(zé)，直稱學(xué)校為機(jī)關(guān)，不知政府是法人，被打之后打人稱正當(dāng)防衛(wèi)。針對(duì)這種現(xiàn)象，本人對(duì)1000多名不同年級(jí)非法學(xué)專業(yè)學(xué)生做過問卷調(diào)查，結(jié)果表明，95%左右學(xué)生認(rèn)為大學(xué)生思想道德教育課非常重要，但只有15%的認(rèn)為思想道德和法律修養(yǎng)有開設(shè)的必要性。因此，在目前尚不具備充分條件開設(shè)法律基礎(chǔ)課程的情況下，民商法課程作為一門銜接法基礎(chǔ)理論――應(yīng)用法基礎(chǔ)知識(shí)――專業(yè)法的課程承擔(dān)著三個(gè)使命。

非法學(xué)專業(yè)所用的民商法教材內(nèi)容通常可劃分為法基本理論、民商法基礎(chǔ)知識(shí)（民商法總則）和部門法（分則）三個(gè)部分，直接體現(xiàn)著民商法所承擔(dān)的三重使命。其一，通過對(duì)法概念、立法原則等原理的闡釋，初步培養(yǎng)學(xué)生法律意識(shí)，使其對(duì)法的理念有所理解；其二，通過民法原則、民事法律關(guān)系（尤其是主體）、法律行為、民事權(quán)利和行為能力、物權(quán)和債權(quán)、、法律責(zé)任等基礎(chǔ)應(yīng)用知識(shí)的把握，學(xué)會(huì)用法律思維去考慮問題，從法律角度分析現(xiàn)象；其三，根據(jù)專業(yè)需求講解合同、公司、證券、票據(jù)、銀行、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、反不正當(dāng)競(jìng)爭、侵權(quán)和訴訟等部門法，利用法律工具為專業(yè)服務(wù)，培養(yǎng)職業(yè)責(zé)任感，提升職業(yè)道德。同時(shí)，強(qiáng)調(diào)地位平等和公平誠信的民商法最容易使公平正義的法理念為學(xué)生所接受，法理念也理應(yīng)貫徹在課程始終。只有正確的引導(dǎo)和系統(tǒng)的講授，才能使民商法課程體現(xiàn)法的睿智和魅力，發(fā)揚(yáng)德的光輝和影響。

至于民商法課程性質(zhì)在整個(gè)專業(yè)培養(yǎng)方案中的定位，無外乎公共選修課、公共基礎(chǔ)課、學(xué)科基礎(chǔ)課、專業(yè)選修課、專業(yè)基礎(chǔ)課或干脆稱為專業(yè)應(yīng)用基礎(chǔ)課、專業(yè)素質(zhì)教育課等，只要能結(jié)合專業(yè)特征科學(xué)體現(xiàn)其地位和價(jià)值均無不可。在有些國家和地區(qū)的法學(xué)專業(yè)，甚至不把民商法課程作為必修課，僅是任選而已，這與國家法律文化和歷史相關(guān)，如意大利，其法律專業(yè)必修課只占到全部課程的1/4，法理課則只有1/7不到，主要還是考慮滿足學(xué)生興趣和不同就業(yè)方向的需求，更不用說非法學(xué)專業(yè)。根據(jù)我國教育文化、法律實(shí)施現(xiàn)狀以及實(shí)用主義甚囂塵上的現(xiàn)象，還是應(yīng)將民商法作為必修課開設(shè)。

《2011 年全國普法依法治理工作要點(diǎn)》要求深化“法律六進(jìn)”主題活動(dòng)和重點(diǎn)對(duì)象法制宣傳教育――組織開展深化“法律進(jìn)機(jī)關(guān)、進(jìn)鄉(xiāng)村、進(jìn)社區(qū)、進(jìn)學(xué)校、進(jìn)企業(yè)、進(jìn)單位”主題活動(dòng)，把領(lǐng)導(dǎo)干部和青少年法制宣傳教育作為重中之重，而且要繼續(xù)開展依法治校示范學(xué)校創(chuàng)建活動(dòng)。為了跟上十二五規(guī)劃和“六五”普法規(guī)劃要求，作為青少年思想教育的前沿陣地，高等學(xué)校理應(yīng)將該課程作為必修課――公共基礎(chǔ)課或?qū)W科基礎(chǔ)課開設(shè)，公共基礎(chǔ)課普及面最廣，學(xué)科基礎(chǔ)課可選擇講授，各有特色。

鑒于民商法課程的特殊使命和性質(zhì)，開設(shè)時(shí)間宜選擇大二第一學(xué)期。③原因有三，其一，高中對(duì)應(yīng)試教育的極度重視使剛進(jìn)入大學(xué)的學(xué)生對(duì)社會(huì)的認(rèn)識(shí)有限，法知識(shí)極為薄弱，加上大一第一學(xué)期為公共課，第二學(xué)期為公共課和專業(yè)入門課，一下子接觸到應(yīng)用法知識(shí)，理解很吃力，很多課時(shí)浪費(fèi)在法基礎(chǔ)理論的講解上。而且，民商法作為非主干課程，不會(huì)安排一個(gè)學(xué)年的授課時(shí)間。其二，高年級(jí)專業(yè)知識(shí)漸夯實(shí)，寬松的學(xué)習(xí)氛圍也使學(xué)生接觸了很多社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這個(gè)年齡段的意念還比較模糊，就業(yè)升學(xué)壓力也越來越大，學(xué)生輕理論重實(shí)際，很容易曲解甚至蔑視法律條文的規(guī)定，這無疑與法的教育目的適得其反。其三，選擇大二第一學(xué)期開設(shè)民商法，一來新聞報(bào)紙雜志電視等從不缺少這樣或那樣的案例，學(xué)生理解能力增強(qiáng)，有了一定的法律常識(shí)，對(duì)社會(huì)也有了成年教育初級(jí)階段的懵懂的直觀感受；二來專業(yè)課開始大量開設(shè)，急需理論的正確引導(dǎo)和合理疏通。至于該課程課時(shí)數(shù)的確定，既不能與純專業(yè)課相提并論，也不能完全等同于哲學(xué)等公共基礎(chǔ)課，還要與高數(shù)等基礎(chǔ)課相區(qū)分，一學(xué)期一周一般不應(yīng)低于6個(gè)學(xué)時(shí)。

3民商法課程教改建議

課程的定性、課時(shí)量的妥當(dāng)?shù)韧庠跅l件都具備，起決定性作用的還是內(nèi)因。教師是教育產(chǎn)出的最后一道關(guān)口，把握課程教學(xué)的每一個(gè)細(xì)節(jié)，從教材的選取、內(nèi)容的取舍、案例的篩選編排整合到教學(xué)方法的創(chuàng)新等，無一不和能否達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果密切相關(guān)。

3.1 教材的選擇和內(nèi)容的取舍首先要明確教材只是教學(xué)輔助手段，盡量避免照本宣科。①選擇理論較淺顯，和專業(yè)相契合的教材。很多教材為了滿足不同專業(yè)的需求，內(nèi)容龐雜，應(yīng)有盡有。為非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生選擇法律教材，首先不建議用法學(xué)專業(yè)教材，尤其是研究型的，比如有很多的專家觀點(diǎn)或是流派介紹等。其次不贊成在課堂上使用現(xiàn)成案例教材。轉(zhuǎn)型期中國社會(huì)處于“危險(xiǎn)期”，這個(gè)階段或簡單或復(fù)雜的案例俯拾皆是，課本案例雖精挑細(xì)選卻已失去新鮮感，而且很容易讓教師產(chǎn)生惰性。②根據(jù)不同專業(yè)、專業(yè)課的設(shè)置時(shí)間以及課時(shí)量多寡增刪教學(xué)內(nèi)容并區(qū)分輕重點(diǎn)。例如金融學(xué)專業(yè)，一般會(huì)開設(shè)證券投資、銀行保險(xiǎn)等課程，那么象證券法、銀行法等法律法規(guī)中與專業(yè)課相重合或相近的內(nèi)容不必贅述。有些章節(jié)比如婚姻、繼承等可以直接略去。需要注意的是，民商法中的民法部分是本門課程的基礎(chǔ)，如大廈之根基，沒有民法的原則精神和基本概念，商法將猶如抽魂朽木，所以不能因與專業(yè)不甚明顯的關(guān)系就將民法章節(jié)片面歸于教學(xué)非重點(diǎn)。

3.2 慎重整合案例資源完整的民商事案例可以信手拈來，比如一些政府、司法、學(xué)術(shù)網(wǎng)站等，沒有什么比身邊生活更能刺激大學(xué)生好奇心的。然用于教學(xué)教育的案例不能隨興所至，一來課堂講解完整案例的可能性不大，所以要緊扣知識(shí)點(diǎn)，絕不能旁生枝節(jié)浪費(fèi)時(shí)間；二來分解、整合案例需要教師花費(fèi)很多的精力去研究，不能修改成面目全非的自創(chuàng)產(chǎn)品。任何一位教師的口才都不能代替生活現(xiàn)實(shí)，既要保證案例原味還要適合一堂課的需要，因此教師需要全身心投入去備課，不在乎理論有多深?yuàn)W，而是要在50分鐘內(nèi)給學(xué)生最嶄新最貼近生活的東西，才能充分調(diào)動(dòng)學(xué)生主動(dòng)性和積極性，才能使教學(xué)高效產(chǎn)出。還需要提醒的是，案例必然引發(fā)討論，既定判決并非不可質(zhì)疑，但要把握教學(xué)秩序的有條不紊，防止情緒化和反面效果，牢記法律教育的終極目標(biāo)。

3.3 改進(jìn)教學(xué)方法，活用輔助工具民商法課程的教師顯然必為法學(xué)專業(yè)研究生學(xué)歷。這些教師在求學(xué)階段接觸的教學(xué)方法總結(jié)起來，有最常見的傳統(tǒng)的演講式歸納法，還有引進(jìn)的判例演繹法、模擬法庭、診所教育、書刊編輯、法律援助等等，本科多為板書授課，研究生有無板書并不重要。法學(xué)和非法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)方案和目的截然不同，所以教師要適時(shí)轉(zhuǎn)變觀念，同樣的課程需要改良既有辦法、改進(jìn)教學(xué)手段來適應(yīng)授課對(duì)象的實(shí)際情況。

3.3.1 傳統(tǒng)的演講式授課法直接拿來，這種歸納法也是文科類和部分管理類學(xué)科專業(yè)應(yīng)用最普遍的方法，先講理論后解案例，或帶著案例和問題去聽課，教師運(yùn)用起來得心應(yīng)手，但一定要突破共性逐漸形成自己的獨(dú)特風(fēng)格，培養(yǎng)嚴(yán)謹(jǐn)思維，提高雄辯能力，給學(xué)生耳目一新的感覺。需要改良的主要是從國外引進(jìn)的一些教學(xué)方法。

3.3.2 改判例教學(xué)法④為案例說明和討論。判例教學(xué)法1870年由哈佛法學(xué)院院長蘭德爾Christopher Columbus Langdell始創(chuàng)，由于其采取學(xué)生總結(jié)思考分析案例中隱含的法律規(guī)則，教授根據(jù)學(xué)生的回答層層深人提出問題，又被稱為蘇格拉底式方法 (Soeratie Method)。

這種方法需要教師將繁雜的判例梳理成條理清晰的法律規(guī)則，引導(dǎo)學(xué)生在較短的課堂時(shí)間內(nèi)了解和掌握法律。但由于這種教學(xué)法對(duì)學(xué)生素質(zhì)要求很高，需要在課前大量閱讀相關(guān)書籍且具備一定的法學(xué)基礎(chǔ)和法律思維，對(duì)非法學(xué)專業(yè)學(xué)生來講不具備可行性。但是判例教學(xué)的理念――“學(xué)習(xí)開始于我們的已知，開始于我們的經(jīng)驗(yàn)(親身經(jīng)歷的和別人的)”――卻可以指導(dǎo)教師來改進(jìn)教學(xué)方法。從現(xiàn)實(shí)判例到法律理論是一個(gè)演繹的過程，相比傳統(tǒng)的歸納法，學(xué)生是帶著對(duì)社會(huì)實(shí)踐的深度思考探究去發(fā)現(xiàn)其中的奧妙和原則，易培養(yǎng)對(duì)事實(shí)的洞察力和邏輯推理能力。教師可深入研究復(fù)雜的判例，但一定要以案例淺出，直接的方法就是選取簡單條理而現(xiàn)實(shí)案例的，指定材料讓學(xué)生課前閱讀（不需要花費(fèi)很多課外時(shí)間），課堂組織學(xué)生或分組討論既設(shè)問題，展開爭辯。其次，可要求結(jié)合材料和自己事、身邊事或現(xiàn)象，舉出一個(gè)例子，再圍繞這個(gè)最生活化的案例展開討論。無論是爭論還是討論，最終都要?dú)w納出蘊(yùn)含其中的法律規(guī)則和原理。需要注意的是，這樣的案例可能并非完全符合課堂需要，教師可以增加情景，設(shè)置障礙，引導(dǎo)和控制討論不偏離正題。

3.3.3 將模擬法庭作為課外大型法律活動(dòng)開展。模擬法庭是在教師的指導(dǎo)下由學(xué)生扮演法官、檢察官、律師、案件的當(dāng)事人、其他訴訟參與人等，以法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學(xué)活動(dòng)。這是一種通過學(xué)生親身參與，將課堂所學(xué)理論知識(shí)、司法技能等綜合運(yùn)用于實(shí)踐，以達(dá)到理論和實(shí)踐相統(tǒng)一之教育目的的教學(xué)模式。模擬法庭雖是假設(shè)案例的虛擬法庭，但要模擬真實(shí)情景，學(xué)生興趣很高，進(jìn)行卻非常困難。一是需要講解大量的訴訟知識(shí)和技巧，甚至是法官和訴訟參與人的位置，二是操控不當(dāng)很容易演變成一場(chǎng)爭論。這與學(xué)生法律常識(shí)缺乏、不具有法律思維、從未旁聽過審理等有關(guān)。因此把模擬法庭作為教師教學(xué)實(shí)踐課程、學(xué)校普法規(guī)劃一項(xiàng)工作、學(xué)生社團(tuán)大型法律教育活動(dòng)（比如安排在每年的“12.4”）來開展更合適。

3.3.4 棄用法律診所教育。法律診所是學(xué)生在律師指導(dǎo)下學(xué)習(xí)訴訟策略、撰寫法律文書、當(dāng)事人訴訟等。國內(nèi)高校的診所教育多采取法律援助活動(dòng)或設(shè)立法律援助中心等學(xué)生組織，因當(dāng)事人多屬窮困，這類活動(dòng)可培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任意識(shí)和職業(yè)道德。相比判例教學(xué)法，無論從時(shí)間、精力、財(cái)力等哪個(gè)角度來考慮，在非法學(xué)專業(yè)實(shí)施診所教育都不具備可能性，也因它和學(xué)生今后的職業(yè)選擇毫無關(guān)聯(lián)，現(xiàn)實(shí)意義不大。總結(jié)起來，民商法課程應(yīng)以傳統(tǒng)的演講式授課法和生活案例說明與討論為主，輔以模擬法庭等課外活動(dòng)，其他的如帶學(xué)生現(xiàn)場(chǎng)旁聽、作試探性法律咨詢等等也可適當(dāng)安排。

3.3.5 PPT課件被稱為“助學(xué)利器”，既可以節(jié)省時(shí)間，增加課容量，還能通過豐富活潑的界面、聲像資料和網(wǎng)絡(luò)鏈接活躍課堂氣氛、調(diào)動(dòng)學(xué)生參與、加深課堂印象。民商法教師是文科出身，習(xí)慣采用板書，然而大量的案例材料靠課堂讀寫和課前復(fù)印很不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)，采用電子課件是必然趨勢(shì)，所以教師需要盡快掌握office、flash、圖案剪輯等軟件操作技巧，實(shí)現(xiàn)電子化和網(wǎng)絡(luò)化教學(xué)。

3.4 改進(jìn)統(tǒng)一的卷面考核方式，嚴(yán)把分?jǐn)?shù)關(guān)中國高等教育的現(xiàn)實(shí)是“嚴(yán)進(jìn)寬出”，入學(xué)嚴(yán)格，授課自由，考試寬松，這樣的教育體制和高等教育的初衷是相悖的，畢業(yè)生真正學(xué)到手的東西少得可憐。大學(xué)教師授課風(fēng)格個(gè)性化，課堂氣氛比較自由，能為學(xué)生營造相對(duì)輕松的學(xué)習(xí)環(huán)境，但如果學(xué)期考試不能真實(shí)反映學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度和知識(shí)水平，自由便會(huì)質(zhì)變?yōu)樯⒙Ｒ虼耍倪M(jìn)統(tǒng)一的卷面百分制考核方式，以靈活的考試方法和嚴(yán)格的分?jǐn)?shù)把關(guān)，促使學(xué)生重視平時(shí)的知識(shí)積累，才能遏制消極懈怠情緒。

傳統(tǒng)的考試方式是閉卷筆試，實(shí)行百分制加學(xué)分制，現(xiàn)在有口試、論文、材料觀點(diǎn)論述、開卷等，實(shí)行百分制、等級(jí)制、平時(shí)和期末比例制加學(xué)分制，多樣化考核和計(jì)分可適應(yīng)不同的專業(yè)和課程需求，也是大學(xué)教學(xué)改革的一項(xiàng)成果。然“良法需要好的實(shí)施”，要不將成為一紙空文，教師必須以高度的責(zé)任心和一絲不茍的態(tài)度對(duì)待成績判定。與勞動(dòng)相適應(yīng)的報(bào)酬最能使學(xué)生端正學(xué)習(xí)態(tài)度，改進(jìn)學(xué)習(xí)方法，取長補(bǔ)短，提高學(xué)術(shù)水平。

注釋：

①非法學(xué)專業(yè)，不包括政教類專業(yè)，因?yàn)椴糠指咝Ｕ虒I(yè)已開設(shè)法學(xué)概論、法理以及其他一些重點(diǎn)部門法課程，有將法律課程作為主干課程的趨勢(shì)，這與本文所論有民商法地位有差距。

②本文所論民商法課程不介入民商分立、民商合一、商法和經(jīng)濟(jì)法的部門法獨(dú)立地位之爭，只是應(yīng)需而設(shè)，內(nèi)容根據(jù)專業(yè)、實(shí)用程度有所取舍和側(cè)重。如高程德為經(jīng)濟(jì)類、管理類等非法學(xué)專業(yè)學(xué)生所編教材就叫做《經(jīng)濟(jì)法（民商法）》。

篇(3)

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對(duì)譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對(duì)海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對(duì)國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個(gè)國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色??公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對(duì)應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義??優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個(gè)互不相干的制度??Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個(gè)分支。原有Lien制度體系下的兩個(gè)分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時(shí)，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對(duì)于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時(shí)必須同時(shí)研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個(gè)法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度??英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度??之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時(shí)套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對(duì)于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對(duì)海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理??究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對(duì)于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時(shí)的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺(tái)民商法專家對(duì)于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對(duì)譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個(gè)相同的地方把一個(gè)法律體系的術(shù)語與另一個(gè)法律體系的術(shù)語劃上等號(hào)，很容易把術(shù)語在一個(gè)體系的意義帶入另一個(gè)體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個(gè)概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時(shí)才可以劃上等號(hào)，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時(shí)實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯??把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對(duì)譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時(shí)，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時(shí)尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對(duì)譯法的弊端在于，它把一個(gè)體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個(gè)體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對(duì)所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實(shí)踐中對(duì)于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對(duì)應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時(shí)常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會(huì)已如前述，直接影響對(duì)規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對(duì)留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時(shí)，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對(duì)留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對(duì)“個(gè)別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個(gè)體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個(gè)別概念若要“與整個(gè)體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對(duì)譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時(shí)兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對(duì)于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對(duì)移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時(shí)，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時(shí)只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會(huì)造成望文生義，穿鑿附會(huì)。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時(shí)應(yīng)受到格外的重視。換一個(gè)角度說，如果在法律適用和理論研究中都時(shí)時(shí)意識(shí)到這個(gè)問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號(hào)而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個(gè)符號(hào)之上的。

三、“概念還原解釋法”?? 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個(gè)啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識(shí)我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對(duì)法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑椤Ｈ缜八觯逗Ｉ谭ā返牧⒎ū尘盀樽匪骱Ｉ县浳锪糁脵?quán)制度的淵源提供了一個(gè)路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個(gè)答案只能通過對(duì)公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對(duì)公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會(huì)以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個(gè)相對(duì)封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時(shí)也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識(shí)，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對(duì)如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時(shí)履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個(gè)功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個(gè)國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對(duì)譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實(shí)行民商合一體例的臺(tái)灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺(tái)灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對(duì)于臺(tái)灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對(duì)于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個(gè)海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件??留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時(shí)，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案??在英美法中，通過申請(qǐng)扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對(duì)于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對(duì)于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會(huì)避免實(shí)踐中的大量爭議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會(huì)科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號(hào)的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時(shí)使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對(duì)獨(dú)立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點(diǎn)簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈Ｉ谭ㄕ撝话阒挥嘘P(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對(duì)于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個(gè)別提及這一制度的文章對(duì)英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)??“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時(shí)履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對(duì)于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個(gè)內(nèi)涵，其適用范圍比同時(shí)履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時(shí)，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)·時(shí)效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對(duì)這種譯法普遍給予批評(píng)，但尚未見對(duì)這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會(huì)通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；?（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個(gè)別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時(shí)參見金正佳等：《海上請(qǐng)求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。?

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺(tái)）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對(duì)大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對(duì)譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時(shí)履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對(duì)各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對(duì)債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個(gè)別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對(duì)此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為“特定動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《臺(tái)灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺(tái)）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊(cè)），第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項(xiàng)目分開規(guī)定。

篇(4)

［論文內(nèi)容摘要］經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性是經(jīng)濟(jì)法理論體系的重要范疇。本文從經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的制度根源、與其他法律責(zé)任的本質(zhì)差異及其獨(dú)有責(zé)任形式等方面論述其獨(dú)立性的基礎(chǔ)，明確經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是不同于其他法律責(zé)任的，具有制度保障和現(xiàn)實(shí)需要的獨(dú)立的法律責(zé)任。

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問題一直受到國內(nèi)諸多學(xué)者的質(zhì)疑，有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法本身不成其為獨(dú)立的法律部門，自然就談不到獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任沒有獨(dú)有的責(zé)任形態(tài)，其責(zé)任追究方式不過是借用民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任而已①。有的認(rèn)為傳統(tǒng)的部門法劃分背景下的“三大責(zé)任”或“四大責(zé)任”足以實(shí)現(xiàn)對(duì)全部法律關(guān)系違法行為的制裁，沒有必要再創(chuàng)設(shè)“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任”②。針對(duì)上述質(zhì)疑，本文認(rèn)為，這些觀點(diǎn)的形成無不建立在對(duì)傳統(tǒng)的法律部門劃分的觀念之上，將傳統(tǒng)法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規(guī)律，忽略了法隸屬于適應(yīng)和反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑范疇的本質(zhì)，從而沒有以實(shí)事求是的態(tài)度認(rèn)識(shí)到法為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要而進(jìn)行的創(chuàng)新性和適應(yīng)性的變革。經(jīng)濟(jì)法正是為了規(guī)范日益復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往以保護(hù)社會(huì)整體利益為己任而出現(xiàn)的“高級(jí)法”，其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價(jià)值理念、制度功能、主體范疇和行為規(guī)范目標(biāo)，為了實(shí)現(xiàn)其法益，經(jīng)濟(jì)法必然確立從責(zé)任追究宗旨、責(zé)任追究方式、責(zé)任承擔(dān)主體都不同于民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任的理論體系，并以此為基礎(chǔ)，形成具有獨(dú)立性的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

一、經(jīng)濟(jì)法固有的制度功能是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的根源

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往形態(tài)的復(fù)雜化和經(jīng)濟(jì)主體追求效益目標(biāo)手段的多樣化，出現(xiàn)了許多傳統(tǒng)法律部門無法企及的社會(huì)關(guān)系。傳統(tǒng)的民商法以調(diào)整平等主體間的私人交往為宗旨，以交往各方權(quán)利義務(wù)的“均質(zhì)性假設(shè)”為規(guī)范手段③。當(dāng)出現(xiàn)私人權(quán)利損害時(shí)，民事法律責(zé)任主要采用“填補(bǔ)性”的救濟(jì)措施，以使受損害方的權(quán)益回復(fù)到受損害之前的狀態(tài)。以消費(fèi)品買賣為例，傳統(tǒng)的民商法以自愿、公平、誠實(shí)信用、等價(jià)有償?shù)葍r(jià)值目標(biāo)為交易原則，關(guān)注的是買方和賣方在合同關(guān)系中的相對(duì)等的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，法律責(zé)任以損害賠償、恢復(fù)原狀、消除影響、排除妨害等補(bǔ)償性責(zé)任方式為主，故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品，買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責(zé)任。這些主張只具有“填補(bǔ)損害”的功能，產(chǎn)生對(duì)經(jīng)濟(jì)交往個(gè)別受害者的權(quán)利救濟(jì)的作用，而沒有對(duì)惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護(hù)私人之間個(gè)別交易秩序?yàn)樽谥嫉闹贫裙δ苡嘘P(guān)。

但我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，對(duì)惡意欺客的商家僅僅用維護(hù)個(gè)別交易秩序的民商法調(diào)整是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，銷售假冒偽劣商品的商家由于經(jīng)營成本顯著低于其他合法經(jīng)營的商家，會(huì)造成其在競(jìng)爭中取得一定的優(yōu)勢(shì)地位，從而破壞了正常的競(jìng)爭秩序，甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿，從而破壞整個(gè)行業(yè)的發(fā)展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會(huì)產(chǎn)生導(dǎo)致消費(fèi)者利益受損的“個(gè)體成本”，而且會(huì)產(chǎn)生整個(gè)市場(chǎng)秩序受到破壞的“社會(huì)成本”，同時(shí)也說明法律不僅要關(guān)注對(duì)于“個(gè)體成本”付出的補(bǔ)償，還要考慮對(duì)“社會(huì)成本”付出的補(bǔ)償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現(xiàn)，以個(gè)別交易秩序?yàn)榱⒎▋r(jià)值取向的民商法未免力有不逮，而僅以填補(bǔ)個(gè)別交易主體利益損害的民事責(zé)任來制裁商家顯然不能彌補(bǔ)“社會(huì)成本”付出的損失。而行政責(zé)任則是行政機(jī)關(guān)行政管理過程中各方主體的違法后果，其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的范疇過于狹窄，在法律關(guān)系主體各方都是商業(yè)主體時(shí)則無用武之地。刑事責(zé)任雖然關(guān)注整體社會(huì)秩序，但適用時(shí)要求社會(huì)秩序被破壞達(dá)到一定的惡劣程度，適用條件較高，不能普遍調(diào)整經(jīng)濟(jì)交往中的所有爭議。

經(jīng)濟(jì)法正是在民商法、行政法和刑法對(duì)整體社會(huì)利益調(diào)整缺位或不足的前提下產(chǎn)生的，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)復(fù)雜化發(fā)展的必然結(jié)果。從經(jīng)濟(jì)法最初的立法動(dòng)機(jī)看，經(jīng)濟(jì)法的固有制度功能就是維護(hù)社會(huì)整體利益，以更廣泛的市場(chǎng)主體為調(diào)整對(duì)象，致力于構(gòu)建全體社會(huì)經(jīng)濟(jì)成員普遍和諧發(fā)展的經(jīng)濟(jì)秩序。以此為出發(fā)點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法制度體系中必然存在以恢復(fù)整體秩序、彌補(bǔ)整體秩序受破壞所產(chǎn)生的“社會(huì)成本”的損失為己任的法律責(zé)任要素，即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

二、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)有的特征是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的理論基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任有其獨(dú)有的本質(zhì)屬性，這些屬性是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任所不具備的，這說明了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特殊之處，不能被其他法律責(zé)任所替代，是具有獨(dú)立存在意義的一類法律責(zé)任。

1.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有社會(huì)性。由于經(jīng)濟(jì)法的制度功能在于維護(hù)社會(huì)公共利益，所以經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的諸多制度安排都是基于社會(huì)公共利益的考慮，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任中的責(zé)任承擔(dān)的方式、責(zé)任承擔(dān)的要件、責(zé)任內(nèi)容等制度要體現(xiàn)對(duì)“社會(huì)成本”的考慮，故其不僅具有經(jīng)濟(jì)性，而且具有社會(huì)性；不僅具有補(bǔ)償性，而且具有懲罰性，使違法者在受到懲罰后懾于法律責(zé)任不再引發(fā)社會(huì)成本。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是從全社會(huì)的高度來維持整體社會(huì)公共利益不被破壞，這樣的社會(huì)性視角，其他法律責(zé)任不具備，基于各自的制度功能也無法具備。

2.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有復(fù)合性。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的復(fù)合性包括兩重含義，其一為責(zé)任形式上的復(fù)合性，其二為責(zé)任功能上的復(fù)合性。責(zé)任形式上的復(fù)合性指在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式上財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式并重，如對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭的主體既有沒收所得、損害賠償?shù)蓉?cái)產(chǎn)責(zé)任，又有信用減等、資格取消等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式意義在于補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)懲罰，非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式意義往往在于將違法典型公示并產(chǎn)生社會(huì)威懾，從而預(yù)防經(jīng)濟(jì)秩序被再次破壞。責(zé)任功能上的復(fù)合性指經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不僅具有對(duì)違法行為的否定性評(píng)價(jià)功能，還有對(duì)積極與違法行為斗爭的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的肯定評(píng)價(jià)和鼓勵(lì)功能。如消費(fèi)者若發(fā)現(xiàn)銷售者或生產(chǎn)者經(jīng)營假冒偽劣商品，則商家通常要對(duì)消費(fèi)者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現(xiàn)了對(duì)經(jīng)營者的懲罰，而且有肯定消費(fèi)者自覺維護(hù)市場(chǎng)秩序，鼓勵(lì)其與違法經(jīng)營者斗爭的意義。相對(duì)應(yīng)的，民事責(zé)任體現(xiàn)的是填補(bǔ)性的救濟(jì)，不具有積極功能；行政責(zé)任和刑事責(zé)任體現(xiàn)的是對(duì)違法行為人的財(cái)產(chǎn)上或主體人格、主體人身上的懲罰，對(duì)罰沒財(cái)產(chǎn)通常收歸國有，更不能體現(xiàn)對(duì)受害方或責(zé)任追究方的鼓勵(lì)和肯定。

3.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有不均衡、不對(duì)稱性。依據(jù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主動(dòng)與被動(dòng)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法主體可分為調(diào)制主體和調(diào)制受體，即市場(chǎng)規(guī)制法中的規(guī)制主體和受制主體，宏觀調(diào)控法中的調(diào)控主體和受控主體④。經(jīng)濟(jì)行政主體往往是具有市場(chǎng)規(guī)制和宏觀調(diào)控職能的政府機(jī)構(gòu)，即調(diào)制主體；而市場(chǎng)主體則由不同的經(jīng)營者、競(jìng)爭者和消費(fèi)者組成，是調(diào)制受體。在干預(yù)市場(chǎng)運(yùn)行的過程中，經(jīng)濟(jì)行政主體和市場(chǎng)主體具有不同的權(quán)利義務(wù)，相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)也有差異。如在宏觀調(diào)控法律規(guī)范中，其立法的主要目的在于對(duì)政府機(jī)關(guān)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為加以規(guī)范，故對(duì)經(jīng)濟(jì)行政主體的義務(wù)規(guī)定較多，相應(yīng)地經(jīng)濟(jì)行政主體違反經(jīng)濟(jì)法所承擔(dān)的法律責(zé)任也較多。這有別于民商法主體權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的“均質(zhì)性假設(shè)”，呈現(xiàn)出明顯的在主體權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì)和責(zé)任承擔(dān)上的不均衡、不對(duì)稱性。

三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任特有形態(tài)是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的制度基礎(chǔ)

事實(shí)上，對(duì)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性持否定態(tài)度的學(xué)者大多強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范中較多地采用民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的責(zé)任追究方式來制裁違反經(jīng)濟(jì)法的行為主體，并以此為理由強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任實(shí)際上就是上述三種責(zé)任。但我們應(yīng)看到，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任對(duì)諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業(yè)執(zhí)照”等責(zé)任方式的采用，雖然與民事責(zé)任或行政責(zé)任術(shù)語相同，但不過是與二者一樣采用了相同的責(zé)任追究方式，并不代表其責(zé)任追究的功能和所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系等同于民法或行政法，其責(zé)任追究目的在于維護(hù)整體社會(huì)公共利益。這就使得在經(jīng)濟(jì)法關(guān)系中使用“損害賠償”等責(zé)任形式，并不是對(duì)違法行為主體追究民事責(zé)任，而是追究其經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。法律責(zé)任的本質(zhì)是對(duì)責(zé)任主體權(quán)益的限制和剝奪，而責(zé)任主體能被限制和剝奪的權(quán)益種類又是有限的，法律不可能無限地發(fā)展出各種不同的責(zé)任形式，當(dāng)近代和現(xiàn)代的法律制度逐漸成熟以后，法律所能使用的責(zé)任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法只能在現(xiàn)有的責(zé)任形式中選擇使用以構(gòu)建自己的法律責(zé)任體系。責(zé)任形式的重合并不代表經(jīng)濟(jì)法責(zé)任就是民事責(zé)任或行政責(zé)任。事實(shí)上，在現(xiàn)有的不同類型的法律責(zé)任中，共同采用同種責(zé)任形式的情況是客觀存在的，既然民法、行政法、刑法能同時(shí)采用罰沒財(cái)產(chǎn)類責(zé)任形式，如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金，那么經(jīng)濟(jì)法采用與民法同種責(zé)任形式的“損害賠償”又如何能說明經(jīng)濟(jì)法責(zé)任就是民事責(zé)任呢？

況且，經(jīng)濟(jì)法發(fā)展至今，還產(chǎn)生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責(zé)任形式，這些獨(dú)特的責(zé)任形式體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的制度功能，為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性提供了有力的制度支持。

1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視，卻在經(jīng)濟(jì)法中受到極大的重視，并有擴(kuò)大適用的趨勢(shì)。這種責(zé)任形式具有四種功能：對(duì)受害方的賠償、對(duì)違法行為主體的制裁、對(duì)違法行為主體再次違法的遏制和其他市場(chǎng)主體的威懾、對(duì)受害方同違法行為做斗爭的鼓勵(lì)。其不僅能很好地保護(hù)受害方的利益，而且能夠維持和保護(hù)社會(huì)整體的公共利益，具有鮮明的經(jīng)濟(jì)法立場(chǎng)與特色。

2.信用減等。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，若對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行信用減等，則是一種懲罰。如信譽(yù)評(píng)估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責(zé)任效果。

3.資格減免。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)主體的資格同其存續(xù)和收益緊密相關(guān)。因此，取消市場(chǎng)主體的某種資格，如吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締特殊行業(yè)從業(yè)資格，使其失去某種活動(dòng)能力，就是對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的一種重要懲罰。因?yàn)椋@種責(zé)任通常由經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)做出，故有些學(xué)者稱這種責(zé)任為行政責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)看到這種責(zé)任形式與行政法責(zé)任的責(zé)任目的不同，并不在于維護(hù)行政的權(quán)威和保持政府的廉潔性，而在于維護(hù)市場(chǎng)的整體秩序和社會(huì)公共利益，是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

4.改變或者撤銷政府經(jīng)濟(jì)違法規(guī)定和行為。這是針對(duì)經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行宏觀調(diào)控或市場(chǎng)規(guī)制過程中，出現(xiàn)違法行為給予否定的責(zé)任形式。在部分經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中有立法體現(xiàn)，如《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》中的一些條款體現(xiàn)了這種責(zé)任形式。

5.產(chǎn)品召回。產(chǎn)品召回是指產(chǎn)品的生產(chǎn)商、銷售商或進(jìn)口商在其生產(chǎn)、銷售或進(jìn)口的產(chǎn)品存在危及消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全的缺陷時(shí)，依法將該產(chǎn)品從市場(chǎng)上收回，并免費(fèi)對(duì)其進(jìn)行修理或更換的制度⑥。實(shí)踐中，我國已經(jīng)出現(xiàn)三菱帕杰羅汽車召回事件、松下手機(jī)召回事件等。產(chǎn)品召回制度能夠從更廣泛的角度保障消費(fèi)者的權(quán)益，有利于維護(hù)社會(huì)的公共利益。此種制度有“三大責(zé)任”所不能涵蓋的責(zé)任主體、責(zé)任目標(biāo)和責(zé)任適用程序，是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)有責(zé)任形式之一。

綜上所述，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性既根源于經(jīng)濟(jì)法獨(dú)特的制度功能，是經(jīng)濟(jì)法維護(hù)社會(huì)公共利益的制度目標(biāo)的必然結(jié)果，又具有獨(dú)特的責(zé)任形式加以體現(xiàn)和保證。雖然經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在部分責(zé)任形式上與民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任重合，但經(jīng)濟(jì)法責(zé)任所獨(dú)有的本質(zhì)屬性，決定了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不能等同于其他法律責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性是理論邏輯的必然，亦是制度功能的體現(xiàn)，更是經(jīng)濟(jì)法適用于實(shí)踐的應(yīng)然狀態(tài)和保障。

注釋：

①李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法教程》第117～129頁，法律出版社1996年版。

②劉瑞復(fù)：《經(jīng)濟(jì)法原理》第163～164頁，北京大學(xué)出版社2000年版。

③雷曉冰：《經(jīng)濟(jì)法前沿問題》第46頁，北京大學(xué)出版社2006年版。

④張守文：《經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu)》第349頁，人民出版社2004年版。

篇(5)

關(guān)鍵詞： 法人 行為能力 機(jī)關(guān) 代表

在我國現(xiàn)今的民法理論中，在介紹法人基本理論時(shí)存在著一個(gè)共同的思維傾向，即都是將其自然人作類比，以此試圖揭示出這種類似于自然人的民事主體的所具有的獨(dú)特屬性。由此，在我國民法理論中也幾乎是形成共識(shí)性的觀點(diǎn)，即認(rèn)為法人的行為能力具有三個(gè)與自然人的不同特點(diǎn)：法人行為能力與權(quán)利能力在享有的時(shí)間上的一致性；兩者在范圍上具有一致性；法人行為能力由機(jī)關(guān)或代表人實(shí)現(xiàn)。[1]但是這種認(rèn)識(shí)隨之而來會(huì)產(chǎn)生很多相關(guān)的問題，如既然法人的權(quán)利能力與行為能力在享有時(shí)間和范圍上具有一致性，那么我們?cè)诜ㄈ诉@樣一種獨(dú)特的民事主體身上區(qū)分權(quán)利能力與行為能力還有無必要；如果前述區(qū)分存在具有必要性，那么法人的目的范圍對(duì)于法人而言，究竟是對(duì)其行為能力的限制還是對(duì)其行為能力的限制[2]；作為與法人行為能力聯(lián)系在一起的法人機(jī)關(guān)與法人的應(yīng)然關(guān)系應(yīng)該是怎樣的，為什么傳統(tǒng)民法會(huì)產(chǎn)生說和代表說的爭論；法人的行為能力問題與人們對(duì)于法人的本質(zhì)認(rèn)識(shí)有無必然的聯(lián)系。在我國民法典起草過程中，這些問題理所當(dāng)然的應(yīng)該為我們所關(guān)注 .筆者不揣簡陋，求教于大方。

一、法人的行為能力與法人本質(zhì)理論

在大陸法系各國民事立法和理論上對(duì)于法人有無行為能力存在著爭議。以德國為代表的民法理論認(rèn)為法人沒有行為能力，《德國民法典》第26條規(guī)定：“1，社團(tuán)須設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)得以數(shù)人組成之。2，董事會(huì)在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定人的地位。”可見，德國民法是將法人的機(jī)關(guān)看成是法人的人，而根據(jù)的類型來判斷，這屬于法定的范疇，由此我們可以反面推斷出立法者是將法人看成無行為能力的。其他大陸法系國家如法國、意大利和奧地利等國的理論通說基本上也是認(rèn)為法人是不具有行為能力的。[3]英美國家學(xué)者也持同樣立場(chǎng)。[4]但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規(guī)定：“法人依照或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力。”這一立場(chǎng)為我國民法理論所繼受，并且在民事立法上也是明文規(guī)定了法人具有行為能力的。[5]而日本屬于較為特殊的類型，它搖擺于承認(rèn)與否認(rèn)之間，在立法和司法實(shí)踐中都不存在一個(gè)明確的答案。[6]各國為什么會(huì)對(duì)法人的行為能力的存在與否產(chǎn)生如此之大的爭議，這主要是源于各國對(duì)于法人本質(zhì)認(rèn)識(shí)的分歧。

傳統(tǒng)民法在討論法人的行為能力時(shí)總是將其與法人的本質(zhì)理論聯(lián)系在一起，主張法人擬制說必然導(dǎo)致否認(rèn)法人具有行為能力，而主張法人實(shí)在說的觀點(diǎn)在必然承認(rèn)法人享有行為能力。[7]從表面上看，法人本質(zhì)理論確實(shí)決定著人們對(duì)于法人是否具有行為能力問題的態(tài)度，因?yàn)檎\如上述學(xué)者所言，一般主張擬制說的國家似乎都是采法人無行為能力的立場(chǎng)，而主張實(shí)在說的國家一般都是采法人具有行為能力的立場(chǎng)。

但是如果我們從法人的本質(zhì)理論以及行為能力制度的價(jià)值基礎(chǔ)的角度去觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這兩者之間的聯(lián)系并沒有人們想象的那么緊密。如傳統(tǒng)學(xué)說所言，主張法人實(shí)在說的觀點(diǎn)認(rèn)為法人是具有實(shí)在意志的，因而可以像一個(gè)意思健全的人那樣以自己的行為來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利和履行自己的義務(wù)；而主張擬制說的觀點(diǎn)則認(rèn)為法人是一個(gè)純粹的法律上的擬制的人，自己沒有意志與意思能力，類似于無行為能力的自然人或瘋子。[8]可見，導(dǎo)致兩者認(rèn)識(shí)方面的差異主要原因在于對(duì)法人是否具有意志這一方面的分歧。事實(shí)上，法人是否具有意志完全是一個(gè)價(jià)值判斷，而不是一個(gè)事實(shí)問題[9].就事實(shí)方面而言，論證法人具有意志是沒有任何意義的，而很多學(xué)者之所以要論證法人具有意志是為了得到另外的目的，即為了使自己提出的觀點(diǎn)有理論上的支持。[10]所以，就擬制說而言它也可以在理論上論證法人具有意志。但是從行為能力的角度而言，論證法人是否具有意志是沒有任何意義的。因?yàn)樾袨槟芰Ω拍詈椭贫缺旧砭褪菫榱俗匀蝗硕鴾?zhǔn)備的，它是為了“保護(hù)意思薄弱之人”。[11]所以，筆者認(rèn)為關(guān)于法人行為能力的爭議根源于傳統(tǒng)民法將法人與自然人作簡單類比，將自然人的一切制度簡單照搬適用于法人。對(duì)于傳統(tǒng)民法的這一思維方式，有學(xué)者指出它在總體上就與法律的制定原則不符，“法律追求的應(yīng)該是價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而不是機(jī)械的類比技術(shù)。”[12]我國學(xué)者也指出：“對(duì)法人而言，其所謂‘人'則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格。”[13]鑒于行為能力的特殊的價(jià)值訴求，其強(qiáng)調(diào)自然人的意志能力和意識(shí)能力很容易得到理解，因?yàn)橹挥幸庾R(shí)不健全的人才需要特別的保護(hù)。但是具體到法人則為了使其具有行為能力是否也有必要為之杜撰一個(gè)意志就非常值得懷疑了，因?yàn)橐庵镜挠袩o對(duì)于法人的行為能力沒有必要的存在的價(jià)值。對(duì)于法人是否需要有行為能力本身是一個(gè)立法的價(jià)值選擇問題，而不是事實(shí)判斷問題。也就是如有學(xué)者所言那樣，法人是否需要具有行為能力的問題，人們更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是立法選擇問題而不是抽象的論證。[14]自然人與法人的在行為能力方面的差異更深層次的原因來源于兩者的價(jià)值基礎(chǔ)的差異。自然人人格兼有倫理性與工具性，某種程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性價(jià)值，只是人們實(shí)現(xiàn)特定目的和價(jià)值的手段，兩者在存在基礎(chǔ)上上有著截然不同的依據(jù)和理由。所以，“自然人外之組織體，如欲認(rèn)定符合權(quán)利義務(wù)集散處之設(shè)計(jì)，賦予權(quán)利能力，大可不必影射自然人。”[15]

二、法人是否需要行為能力制度

法人擬制說一直備受批判的原因在于它拒絕承認(rèn)法人具有行為能力。主張法人具有行為能力的學(xué)者認(rèn)為，“只有具有行為能力的人，才能發(fā)出有效的意思表示。……人們之所以想象出法人這種形式，旨在使其有能力與自然人一樣，機(jī)會(huì)均等地參與法律交往和交往。既然如此，為何法人不應(yīng)具備行為能力這一對(duì)參與法律交往而言具有本質(zhì)意義的性質(zhì)，不免無法理解。”[16]這一論述表面看起來很有道理，但是卻經(jīng)不起推敲。首先，這一觀點(diǎn)的立論就是錯(cuò)誤的，因?yàn)槲覀円呀?jīng)指出行為能力制度真正的價(jià)值是保護(hù)認(rèn)識(shí)能力有缺陷的自然人，所以認(rèn)為只有具有行為能力才能發(fā)出有效意思表示從根本上講是對(duì)行為能力制度功能的誤解；其次，從實(shí)踐來看，即使像德國民法中沒有承認(rèn)法人具有行為能力的國家在立法和實(shí)踐中也沒有出現(xiàn)重大的問題。而自以為優(yōu)越的主張法人具有行為能力的學(xué)者自己也承認(rèn)，在采取法人自己有行為能力時(shí)，無法解釋為什么法人自己進(jìn)行行為的同時(shí)機(jī)構(gòu)卻為其進(jìn)行行為的矛盾現(xiàn)象。[17]相反，德國民法在不承認(rèn)法人的行為能力的情況下，采取機(jī)關(guān)的做法卻避免這一矛盾，同時(shí)很好的解決了法人交往和內(nèi)部控制問題。[18]所以，在筆者看來行為能力是僅僅存在于自然人領(lǐng)域的法律概念，在法人領(lǐng)域至今還看不到其真正價(jià)值所在，相反還會(huì)增加諸多理論上的困惑，如法人的權(quán)利能力與行為能力一致，以及目的性限制究竟是行為能力還是權(quán)利能力限制等虛假命題。基于行為能力存在的特殊價(jià)值，不僅承認(rèn)法人具有行為能力是多余的，就連在法人領(lǐng)域內(nèi)談?wù)撔袨槟芰Φ膯栴}也是沒有任何必要的。[19]大陸法系的民法理論也確實(shí)是沿著這一趨勢(shì)的，如最新的德、日學(xué)者在論述法人問題時(shí)都有意回避了法人的行為能力問題。[20]所以，“立法是否承認(rèn)法人的行為能力，其技術(shù)性基礎(chǔ)不在于實(shí)體意思基礎(chǔ)，而在于有無必要將個(gè)人的行為能力連接構(gòu)造為法人的行為能力。”[21]因此，主張或者論證法人具有行為能力的學(xué)者犯了機(jī)械類比的錯(cuò)誤，即將適用于自然人的一切制度全盤類推適用于法人，而不考慮法人獨(dú)特的價(jià)值基礎(chǔ)，沒有認(rèn)識(shí)到法人與自然人的根本區(qū)別在于前者僅僅是一種工具性價(jià)值，是實(shí)現(xiàn)其背后自然人民事主體的價(jià)值訴求的工具。

在認(rèn)識(shí)到法人的這種獨(dú)特性后，相應(yīng)地在法人領(lǐng)域一個(gè)與自然人的行為能力同等重要地位的問題，是如何實(shí)現(xiàn)如自然人那樣進(jìn)行民事活動(dòng)那樣的立法構(gòu)造，那么很明顯在法人領(lǐng)域就是法人機(jī)關(guān)的問題。

三、法人機(jī)關(guān)的地位――機(jī)構(gòu)說與代表說或說的爭論[22]

傳統(tǒng)法人理論絕不是追求在純粹虛無的層面建立一種主體，而真正的目的在于使其真正能夠參與民事活動(dòng)，這才是法人制度的真諦。由此法人的機(jī)關(guān)就為法人制度的必要組成部分，因?yàn)榉ㄈ酥挥薪柚拍苷嬲齾⑴c到民事活動(dòng)中來，才能最終實(shí)現(xiàn)法人制度的設(shè)計(jì)者所追求的價(jià)值。傳統(tǒng)民法經(jīng)常將法人的機(jī)關(guān)與自然人的器官作為類比，其中法人實(shí)在說在這一方面走得更遠(yuǎn)，將法人完全類比成自然人并且為之設(shè)計(jì)了意志。但是不管法人實(shí)在說作何種程度理論上的努力，法人還是與自然人存在著無法禰合的巨大空隙。在自然人作為民事主體的情形下，靈與肉是統(tǒng)一的，通俗的講，除了在基于脅迫的情況之外自己的身體（行為）基本上是受自己的意志所支配的。與之相反，即使按照實(shí)在說所力圖說明的那樣，法人是自己擁有意志的，但是它參與到民事活動(dòng)中還是需要有具體的人來進(jìn)行，并且只能是有血有肉的自然人。此時(shí)一個(gè)自然人兼有雙重身份，即自己作為民事主體的身份和充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的身份。由此一個(gè)重大的困難就會(huì)經(jīng)常性的出現(xiàn)于傳統(tǒng)法人理論之中，即如何區(qū)分什么時(shí)候是法人的行為，什么時(shí)候是作為機(jī)關(guān)的自然人自己的行為，并且這一判斷的困難程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于判斷自然人是否是基于自身意志而行事。對(duì)于后者我們僅僅需要考察自然人是否受到欺詐或脅迫，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下一個(gè)自然人的器官是不會(huì)背離其大腦的指揮的。同樣道理，擬制說也無法解決這一矛盾。因?yàn)榘凑諗M制說的觀點(diǎn)法人是法律擬制的一個(gè)無形的民事主體，它仿佛猶如一個(gè)只有靈魂而無肉體的精靈。自然人是一個(gè)兼有靈與肉的民事主體，而法人則必須在自己的靈魂之外尋找替身，代替它在世俗生活進(jìn)行活動(dòng)。但是這一替身本身可能會(huì)具有自己的追求和意志，也同樣出現(xiàn)了區(qū)分替身自身的行為與代替法人行為的困難。

一些學(xué)者試圖緩解這一困難和矛盾而提出：“將個(gè)人在法律上加以分立是可能，將個(gè)人基于不同方式的行為分別歸入自然人與法人，正符合法律構(gòu)造的特征。大陸法系民法的實(shí)證處理，使個(gè)人只是在他的行為依特定的秩序方式所決定時(shí)，才屬于作為法人機(jī)關(guān)而行為。這一行為之所以不同于個(gè)人的其他行為，是由于具有特定的意義，符合了法人秩序。”[23]但是問題的困難在于如何判斷特定行為符合法人的秩序，如果真的如他所說的那么簡單的話，現(xiàn)代民法各國民法也不會(huì)再為法人機(jī)關(guān)問題而困擾了。在現(xiàn)代民法在判斷行為人的特定行為是否屬于法人秩序并不是簡單地如上述學(xué)者所說的，“以這些個(gè)人行為是否基于法律或章程賦予的職權(quán)而為的事實(shí)加以說明的。”[24]除此之外，現(xiàn)代民法還要考慮到對(duì)第三人的保護(hù)和交易安全等諸多方面的要素。如果說如何判斷行為的歸屬成為一種困難的話，那么這種困難其實(shí)僅僅是具體法律實(shí)施方面的困難，還涉及不到理論的問題，因?yàn)榉杀厝蛔非笠?guī)范性調(diào)整，一切具體的技術(shù)性問題都是可以留給實(shí)務(wù)界的。法人機(jī)關(guān)的真正問題在于如何為這種矛盾尋找理論上的根據(jù)，能夠?yàn)槿藗冊(cè)谔幚磉@一問題提供指導(dǎo)，為人們的解決方案提供理論上的根基。為此，傳統(tǒng)法人理論在對(duì)待這一問題出現(xiàn)了兩種對(duì)立的理論，即機(jī)關(guān)說和代表說。

機(jī)關(guān)說以法人實(shí)在說為基礎(chǔ)，認(rèn)為法人不僅僅具有權(quán)利能力，而且法人本身是一個(gè)具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實(shí)的整體人”（reale Geamtperson），這一“社會(huì)體”（socialer Koerper）并非由其機(jī)構(gòu)代表，而是通過其機(jī)構(gòu)，自身所欲和所為。[25]代表說以法人擬制說為基礎(chǔ)[26]，認(rèn)為法人是人為創(chuàng)造的組織，雖然是一種具有財(cái)產(chǎn)能力的權(quán)利主體，但是作為純粹的擬制物，本身既沒有意思能力，也沒有行為能力。因此法人類似于無行為能力的自然人或瘋子，必須由根據(jù)阻止法任命的自然人來代表。[27]兩者的分歧在于，前者將法人完全類比成自然人，將法人的機(jī)構(gòu)看成是法人的“器官”[28]，機(jī)關(guān)不是外在于法人的，而是法人的自身的組成部分。代表說認(rèn)為法人只是具有一種工具性價(jià)值，“對(duì)法人主體的真正意圖是利用……以為法人是超越具體人的超人，顯然是錯(cuò)誤的，法人不是真正的人，本身不可能有思維能力。”[29]為了使得法人像自然人一樣參與民事活動(dòng)，必然要從外部引入一個(gè)具體的人為其進(jìn)行民事活動(dòng)，同時(shí)把它的法律后果強(qiáng)制性的歸屬于法人。機(jī)構(gòu)說成為大陸法系國家的學(xué)界通說。德國學(xué)者代表性的列舉出了說的不足之處，認(rèn)為首先說不能合乎邏輯，無法令人信服的解釋下列問題：如一個(gè)沒有行為能力的人如何能夠由一個(gè)不具有權(quán)利能力的機(jī)構(gòu)來代表？機(jī)構(gòu)的權(quán)又來自何處？其次，代表說耗費(fèi)了過多的概念，要采取兩次擬制的，即第一次擬制一個(gè)法律上的“人”，第二次將機(jī)構(gòu)的行為擬制成法人的行為。[30]但是不管主張機(jī)構(gòu)說的學(xué)者如何論證自身的合理性，在機(jī)構(gòu)說中總是存在著一個(gè)無法愈合的漏洞，這也為主張機(jī)構(gòu)說的學(xué)者所承認(rèn)，即法人畢竟還是要通過自然人來進(jìn)行活動(dòng)的，那么如何論證具體的人的行為就是法人的行為。[31]

其實(shí)機(jī)構(gòu)說對(duì)于說列舉出的諸多批判的論點(diǎn)中，存在著一個(gè)重大的誤區(qū)，就是將原來適用于自然人的制度完全原封不動(dòng)的套用于法人。也就是說事實(shí)上就連“說”這一名稱的合理性都是值得懷疑的，因?yàn)樵跀M制說看來他們只是借用的一部分原理來說明法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，來解決法人的行為動(dòng)力來源問題，而不是完全套用，更不是如機(jī)構(gòu)說所指責(zé)的那樣將意定中的授權(quán)、法定中的監(jiān)護(hù)原理一股腦的適用于法人。也許《德國民法典》中規(guī)定更加有助于說明這一點(diǎn)。《德國民法典》第26條規(guī)定了董事會(huì)的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設(shè)置頗具考究，立法者只是規(guī)定董事會(huì)具有法定人的地位，而不是直接規(guī)定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動(dòng)現(xiàn)實(shí)的推動(dòng)力量問題，通過引入外部的人來實(shí)現(xiàn)，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”。這一法條采用的立法技術(shù)就是擬制，將本來不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在內(nèi)心都知道這兩者是不同的，這樣做就是為了實(shí)現(xiàn)特定的目標(biāo)。接著在《德國民法典》的第27條立法者的這一意圖更加明顯，“董事會(huì)的執(zhí)行業(yè)務(wù)，準(zhǔn)用第664條至670條關(guān)于委任的規(guī)定。”“準(zhǔn)用”詞匯的使用一般是與擬制具有相同的功能，為了達(dá)到法律條文的簡潔也是將原本不同的事物當(dāng)成相同的事物，只是準(zhǔn)用有“不相當(dāng)時(shí)不用”的彈性。有學(xué)者將《德國民法典》的第31條的規(guī)定（“社團(tuán)對(duì)于董事會(huì)、董事會(huì)的一員或依章程任命的其他人由于執(zhí)行屬于權(quán)限以內(nèi)的事務(wù)，發(fā)生應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的行為，致使第三人受到賠償時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”）看成是德國民法采取實(shí)在說的根據(jù)。[32]其實(shí)《德國民法典》的立法者遠(yuǎn)沒有這位學(xué)者所想象的那么復(fù)雜，在目標(biāo)上也并不明確追求自己到底堅(jiān)持哪種學(xué)說[33]，而是追求實(shí)用的立場(chǎng)，即為了第三人的利益。此時(shí)立法者也是采取強(qiáng)制歸屬的方法，將董事等人的行為后果直接歸之于法人，本質(zhì)上而言，此時(shí)也是擬制。可見德國民法通過以上這些規(guī)定不僅可以有效的調(diào)整法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，同時(shí)也兼顧了對(duì)第三人的保護(hù)。所以，將德國民法中機(jī)關(guān)的地位不管稱為“一體”（機(jī)構(gòu)說）還是稱為“說”都是非常不準(zhǔn)確的。德國民法這一處理方式的真正魅力在于拋開了將自然人和法人作機(jī)械類比的思維模式，以法人的技術(shù)性為基礎(chǔ)，采用了純粹技術(shù)性的處理手段。這一技術(shù)手段就是擬制，即只要在立法者認(rèn)為有必要和有充分的價(jià)值基礎(chǔ)的情況下，可以繞開形式邏輯的制約，可將有說成無，將白馬說成黑馬。有學(xué)者這樣評(píng)價(jià)德國民法中的法人機(jī)關(guān)法律規(guī)范：“法律依形式邏輯而設(shè)計(jì)，更契合人們對(duì)于法律信任及形式美學(xué)的追求。但是德國民法對(duì)于法人機(jī)關(guān)問題，卻以雙軌理論，提供了一種復(fù)雜的規(guī)范邏輯范式。”[34]在筆者看來，德國民法不是采取雙軌的處理方式，而是采取一種實(shí)用主義的“擬制性”的技術(shù)方法。所以，一個(gè)國家如果想要在此問題的處理上具有實(shí)用性，不偏離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)說和說都是無法實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的，而必須對(duì)兩者進(jìn)行改造以使其向這個(gè)方向靠近，而改造后的兩種學(xué)說也已經(jīng)不再是原來的面貌了，果真如此的話[35]，“代表說與機(jī)構(gòu)說之間也就不存在看似不可調(diào)和的矛盾了。”也許我們可以稱之為“擬制說”。[36]

在筆者看來，采用原來所謂的“說”經(jīng)常會(huì)使人混淆法人在真正授權(quán)委托時(shí)產(chǎn)生的活動(dòng)與法人機(jī)關(guān)的活動(dòng)，如法人授權(quán)其工作人員訂立合同，此時(shí)工作人員就是人，而不是其機(jī)關(guān)。這一工作人員在訂立合同中產(chǎn)生的一些就只能適用合同法或民法中制度的規(guī)范來處理，而不屬于法人制度的范疇。以我國民事規(guī)范中的一些規(guī)定來看，就存在這一問題。我國民法通則第43條規(guī)定：“法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。”這一條文普遍被學(xué)者視為我國法人承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)，[37]所以從邏輯上講應(yīng)該類似于《德國民法典》第31條關(guān)于法人對(duì)其機(jī)關(guān)的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。但是從法條的實(shí)際含義來看，由于我國《民法通則》中對(duì)于“其他工作人員”缺乏《德國民法典》的“組織任命”的要求，這樣使得法人是否也要對(duì)基于普通授權(quán)委托產(chǎn)生的一般人在過程中承擔(dān)責(zé)任成為一個(gè)疑問。[38]造成這一問題的根本原因在于立法者沒有意識(shí)到法人的代表機(jī)關(guān)與一般人是具有本質(zhì)的不同，前者是法人的一個(gè)組成部分，法人對(duì)其承擔(dān)責(zé)任是基于法律的直接“擬制”，仿佛是對(duì)自己承擔(dān)責(zé)任，這是法人制度的組成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承擔(dān)責(zé)任要根據(jù)民法制度的規(guī)定，屬于制度的組成部分。《民法通則》規(guī)定的這一缺陷經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致法人過多的承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榘凑找话阍恚诉M(jìn)行違法活動(dòng)時(shí)損害第三人利益時(shí)，被人除非在明知而不反對(duì)的情況下通常是不承擔(dān)責(zé)任的。[39]

注釋：

[1] 魏振瀛主編：《民法》，高等出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第81－82頁。

[2] 我國民法學(xué)界對(duì)于法人的目的事業(yè)限制的問題，除了上述兩種觀點(diǎn)以外，還存在著代表權(quán)限制說和內(nèi)部責(zé)任限制說的觀點(diǎn)。參見梁彗星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第128頁。

[3] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上的代表》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第553頁。

[4] 黃立著：《民法總則》，三民書局1994年版，第137頁。

[5] 我國《民法通則》第36條明確規(guī)定了法人是具有權(quán)利能力和行為能力的組織。

[6] 參見龍衛(wèi)球著：《民法總論》，法制出版社2002年第二版，第371頁。

[7] 參見史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第158頁；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第160頁。

[8] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。

[9] 關(guān)于這一問題筆者將另行撰文詳述其理由。

[10] 即使是法人實(shí)在說中也只是有機(jī)體說的學(xué)者是堅(jiān)持法人是具有意志的，主張組織體說的學(xué)者從來就沒有主張法人是因?yàn)榫哂幸庵径蔀槊袷轮黧w的，事實(shí)上也就是因?yàn)楹笠慌蓪W(xué)者對(duì)于有機(jī)體說的學(xué)者在這一問題上的差異，才形成了一種有別于有機(jī)體的學(xué)說。這一問題的具體論述參見筆者的博士論文：《法人制度法理》，中國人民大學(xué)2005年博士論文。

[11] 王伯琦：《民法總則》，臺(tái)灣中正書局印，第56頁。轉(zhuǎn)引彭誠信：《對(duì)法人若干理論的批判》，載《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。

[12] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。

[13] 王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第162頁。

[14] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第198頁。

[15] 曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第82頁。

[16] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第531頁。

[17] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。

[18] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第373頁。

[19] 彭誠信：《對(duì)法人若干理論的批判》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。

[20] （德）迪特爾·梅迪庫斯著，邵健東譯：《德國民法總論》2000年版；（日）四宮和夫著，唐暉·錢孟珊譯：《日本民法總則》，臺(tái)灣五南圖書公司1995年版。兩位學(xué)者僅僅在其著作中討談了法人的權(quán)利能力，而對(duì)法人的行為能力只字未提。

[21] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。

[22]主張和代表兩者概念的區(qū)分主要是我國大陸和臺(tái)灣兩地的學(xué)者，從淵源上講，更大的可能性是大陸的學(xué)者受到了臺(tái)灣學(xué)者的。一般認(rèn)為存在于兩個(gè)民事主體之間，而代表則是整體和部分之間的關(guān)系。（參見劉德寬著：《法人之本質(zhì)與其能力》，載《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第504頁；鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第184頁）而事實(shí)上在德國民法中和代表其實(shí)都是一個(gè)詞“vertreten”，德國學(xué)者也從沒有將兩者區(qū)分開來，如果說硬是要區(qū)分的話，那可以說完全是為了解決法人機(jī)關(guān)的問題而人為構(gòu)造的，更加通俗的講代表和兩者的區(qū)分完全是我國學(xué)者為了解決法人機(jī)關(guān)理論上的難題特意而作的努力。在傳統(tǒng)民法中也確實(shí)找不到區(qū)分兩者的理論根據(jù)，具有鮮明的人為擬制成分。現(xiàn)階段有學(xué)者可能是意識(shí)到區(qū)分兩者是無意義的，所以就從原來主張區(qū)分和代表的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變到不加區(qū)分加以使用。（參見江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期；龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第355頁。）在本文中與代表是不加區(qū)分使用的。

[23] 江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。

[24] 江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。

[25] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。

[26] 但我國臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為即使是采取的學(xué)者也有采取代表說的。參見黃立著：《民法總則》，臺(tái)灣三民書局1994年版，第137頁腳注。

[27] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。

[28] 在德語中“organ”既可以指人的器官，也可以指法人的機(jī)關(guān)。

[29] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第356頁。

[30] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541頁。

[31] 參見博伊庭《論德國民法中理論》，載《梅迪庫斯紀(jì)念文集》，轉(zhuǎn)引（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，541頁。

[32] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第359頁。這位學(xué)者認(rèn)為在德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點(diǎn)，而在31條轉(zhuǎn)而采取了實(shí)在說所堅(jiān)持的“機(jī)構(gòu)說”的觀點(diǎn)，所以，《德國民法典》采取的內(nèi)外有別的處理。

[33] 《德國民法典立法記錄》中已經(jīng)明確表示對(duì)于“代表說”和“機(jī)構(gòu)說”應(yīng)當(dāng)由法學(xué)界定奪，立法者不去對(duì)兩者作出評(píng)價(jià)。參見（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，533頁。

[34] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第362頁。

[35] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，546頁。

[36] 其實(shí)對(duì)于說是不存在改造的問題，而只是將人們對(duì)其存在的誤解消除，恢復(fù)原來的真實(shí)面貌，但是只要采取“說”則必然存在著誤解的危險(xiǎn)，所以索性更改名稱。

篇(6)

論文關(guān)鍵詞 標(biāo)準(zhǔn) 營利性 商法價(jià)值

商法的基本原則是對(duì)商法體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的根本準(zhǔn)則，確定商法原則首先涉及標(biāo)準(zhǔn)問題，采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來明確商法原則，學(xué)界沒有統(tǒng)一觀點(diǎn)，處于百家齊鳴，百花齊放的狀態(tài)，目前學(xué)者的觀點(diǎn)主要有以下幾種。

第一種觀點(diǎn)是三標(biāo)準(zhǔn)說，即有明確的調(diào)整對(duì)象；明確區(qū)分是現(xiàn)代商法還是近代商法；嚴(yán)格區(qū)分是商法的一般原則還是基本原則。有學(xué)者提出了另外一種三標(biāo)準(zhǔn)說，即確立商法基本原則要從商事關(guān)系的本質(zhì)去認(rèn)識(shí)商法原則；著眼于商法產(chǎn)生的大背景；以發(fā)展的眼光看待商法基本原則。四標(biāo)準(zhǔn)說是指商法基本原則要反映商事關(guān)系的本質(zhì)；體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容；統(tǒng)轄商法的基本制度并適應(yīng)商法的國際化趨勢(shì)。八標(biāo)準(zhǔn)說主張商法的基本原則應(yīng)當(dāng)考慮商事立法的指導(dǎo)思想；要借鑒國外成功的立法經(jīng)驗(yàn)；要能夠滿足繁榮我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需要；要符合準(zhǔn)則的根本性；效力要具有貫徹始終性；內(nèi)容具有特有性，對(duì)于立法司法活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)意義。還有一些學(xué)者提出了綜合標(biāo)準(zhǔn)說，即不要將民法基本原則當(dāng)成商法原則進(jìn)行重復(fù)表述，不要將商法的具體規(guī)則或制度拔高為商法的基本原則，不要機(jī)械地理解商法基本原則貫穿于商法規(guī)范的始終，不同的商法規(guī)范其價(jià)值取向仍有不同的重心。這些標(biāo)準(zhǔn)是學(xué)者從不同角度出發(fā)提出的，都有一定的道理，筆者從這些觀點(diǎn)中提取了三個(gè)能夠有效，科學(xué)的確定商法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行一下剖析。

一、 商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的本質(zhì)—營利性

以區(qū)別于其他部門法尤其是民法

（一） 商法基本原則應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞商法的調(diào)整對(duì)象和商法的目的

商法的調(diào)整對(duì)象是商事法律關(guān)系，也就是商人在商事活動(dòng)中所產(chǎn)生的法律關(guān)系，商人之所以不同于一般的民事主體，是因?yàn)樗麄兊男袨槟康木哂袪I利性。商人從事商行為為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化，而商事活動(dòng)在進(jìn)行過程中也確實(shí)產(chǎn)生了各種利益和價(jià)值，商法規(guī)范是緊緊圍繞商人和商事活動(dòng)的，其目的應(yīng)當(dāng)與這兩者一致，即利益最大化，所以如果某一原則能夠指導(dǎo)商主體營利，那么其可作為商法基本原則。

（二） 商法基本原則應(yīng)當(dāng)區(qū)分于民法的基本原則

無論是采取民商合一還是民商分立的體例，商法都是實(shí)質(zhì)意義上的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，它是商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的選擇，其存在對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)生活具有重要意義，民法和商法緊密聯(lián)系卻又相互區(qū)別，民法是純私法，調(diào)整的是平權(quán)關(guān)系，商法則以私法為主體，兼具有公法性內(nèi)容，調(diào)整的是平權(quán)與不平權(quán)兼有的關(guān)系，民商法并行但不完全兼容，商法的內(nèi)容很大一部分民法未涉及，也就意味著民法和商法具有不同的調(diào)整范圍，它們的基本原則應(yīng)當(dāng)是各具特色而非重疊，民法的基本原則在商法中是有所體現(xiàn)的，如公平原則和誠實(shí)信用原則，在商品交易中同樣需要公平交易與誠信買賣，但民法是以家庭個(gè)人利益為本位的，而商法是以市場(chǎng)交易主體利益為本位，它們的側(cè)重點(diǎn)不同，商法的營利性決定了商法必須保障商事主體所獲得的利益，與民法相比較商法更認(rèn)同效益優(yōu)先，兼顧公平，商法中的公平主要體現(xiàn)在在民法規(guī)定之外賦予商主體更多的注意義務(wù)和更加嚴(yán)格的責(zé)任，如上市公司信息披露制度。從上面這個(gè)例子就可看出民法原則不能指導(dǎo)商法的立法與司法，所以商法原則不能為民法原則所替代，其具有獨(dú)立存在價(jià)值。

民法的基本原則的精神雖然在商法中有所體現(xiàn)，但商法作為獨(dú)立的部門法，其原則應(yīng)當(dāng)明確體現(xiàn)商法的特性，民法原則體現(xiàn)的是私法領(lǐng)域的一般原則，商法基本原則不應(yīng)當(dāng)為民法所包括，在歸納商法的基本原則時(shí)就沒有必要對(duì)民法的一些基本原則進(jìn)行重復(fù)。

二、商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的價(jià)值取向

商法的價(jià)值追求，通常又稱為商法的理性價(jià)值，指基于商法制度的確立和推行而能夠產(chǎn)生的社會(huì)效果。而商法的基本原則是商法規(guī)則和商法價(jià)值的中間環(huán)節(jié)，是將商法價(jià)值轉(zhuǎn)化為連接規(guī)則的橋梁。筆者認(rèn)為商法的基本價(jià)值取向應(yīng)為效益價(jià)值、安全價(jià)值和公平價(jià)值，商法的基本原則應(yīng)當(dāng)符合上述幾種價(jià)值追求。

（一）效益價(jià)值

效益的基本含義是從一個(gè)給定的投入量獲得更大的產(chǎn)出，或者以同樣的資源消費(fèi)取得最大的效果，商法之所以將效益作為首要的價(jià)值選擇，是由營利性所決定的，與其他任何法律領(lǐng)域比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益的較量和利益對(duì)法律的影響。要想實(shí)現(xiàn)效益價(jià)值，就必須使商事活動(dòng)處于快速的流通過程，使商事交易簡便，迅捷，就意味著商事交易周期縮短，降低成本，交易次數(shù)增多和資金利用率提高。這是在確定商法原則時(shí)必須考慮的。

（二）安全價(jià)值

商法之所以對(duì)于安全給予特別關(guān)注，是由兩個(gè)因素決定的，其一，安全價(jià)值是商法追求效益價(jià)值不可避免的產(chǎn)物，商主體為了達(dá)到營利目的，除了通過簡便，迅捷等方式交易外，可能會(huì)動(dòng)用非法手段來達(dá)到目的，如果放任其活動(dòng)而忽視對(duì)交易安全的保護(hù)，商業(yè)就會(huì)陷入無序的狀態(tài)，其二是現(xiàn)代各國逐漸改變了司法領(lǐng)域的自由放任主義轉(zhuǎn)而采取必要的措施對(duì)其予以適當(dāng)干涉，其目的是關(guān)注社會(huì)利益，維護(hù)交易安全。

（三）公平價(jià)值

公平的含義是公正合理的分配利益，對(duì)受到損害的一方予以救濟(jì)，在商法上公平的價(jià)值追求主要是指合理地分配商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)一方權(quán)利受到侵害時(shí)，公平合理的給予救濟(jì)，我國在民法之外賦予商主體更多的注意義務(wù)，如商事登記制度，上市公司的信息披露制度，體現(xiàn)了對(duì)商事交易中弱小的當(dāng)事人的特殊保護(hù)，商法交易中的公平原則不僅維護(hù)形式意義上的平等，還更注重實(shí)質(zhì)意義上的平等，是對(duì)社會(huì)整體利益的一種協(xié)調(diào)和保護(hù)。

三、商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容

商法主要是圍繞兩部分展開的，其一是商主體，其二是商行為，它們是商法的核心結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，只有商法基本原則圍繞商主體和商行為來確定，才能對(duì)商主體進(jìn)行合理的規(guī)制，給予其真正的行為自由，才能使商行為活動(dòng)更順利流暢地進(jìn)行。

（一）商法基本原則的確定要圍繞商主體進(jìn)行

商主體是一種特殊的法律人格，之所以在確定商法基本原則的時(shí)候要考慮商主體有以下兩個(gè)原因，其一市場(chǎng)是由各種商主體構(gòu)成的，商主體是經(jīng)濟(jì)體系的基石，就好比一幢樓房，如果地基不穩(wěn)，房子就會(huì)倒塌，同樣道理如果商主體不過關(guān)有大量缺陷，就會(huì)導(dǎo)致整個(gè)經(jīng)濟(jì)體系的崩塌。其二市場(chǎng)上的商主體類型繁多，它們都從事商行為，但其規(guī)模，資金，人員構(gòu)成差異顯著，相對(duì)人只有在知曉交易對(duì)象性質(zhì)并能判斷交易風(fēng)險(xiǎn)程度時(shí)，才可維護(hù)交易安全和穩(wěn)定，在商主體的具體細(xì)節(jié)方面，哪些商事組織可算作商主體，商主體可設(shè)定哪些財(cái)產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系，商主體的成立如何為外部所知曉，必須由商法基本原則進(jìn)行指引，只有這樣，才能建立一個(gè)健康有序，穩(wěn)定的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

（二）商法基本原則的確定不能忽視商行為

商行為是指商主體所從事的營業(yè)行為和投資行為，商行為也往往被稱為市場(chǎng)行為、交易行為或市場(chǎng)交易行為，系以商事交易為內(nèi)容的法律行為，較為清晰地表現(xiàn)出商事交易的一些重要特點(diǎn)。

商行為具有較高的技術(shù)性，尤其是商事交易中的票據(jù)行為，保險(xiǎn)行為要求行為人熟悉法律規(guī)定，而且要精通操作技術(shù)，嚴(yán)格按照規(guī)范活動(dòng)。

商行為應(yīng)當(dāng)具有公開性。商主體在經(jīng)營過程中往往會(huì)形成其特有的商業(yè)秘密，必然需要通過一定措施確保商業(yè)秘密不致泄露，然而，商事交易行為會(huì)直接影響到交易相對(duì)人甚至社會(huì)公眾的利益，因此，為維護(hù)交易安全，必須以一定方式使交易相對(duì)人或社會(huì)公眾獲得交易雙方的情況，如商事登記制度、商事年檢制度，上市公司信息披露制度等以確保行為的公開性。

商行為注重效率和外觀主義。商行為要求簡便，迅捷，因而往往確立交易形態(tài)定型化的行為范式，并采取短期消滅時(shí)效（訴訟時(shí)效）原則。與民法中強(qiáng)調(diào)行為人的真實(shí)意思表示不同，商行為特別注重外觀主義，以維護(hù)交易安全。

之所以確定商法原則時(shí)要考慮商行為的各種特點(diǎn)，是因?yàn)樯唐妨鬓D(zhuǎn)的客觀規(guī)律要求法律對(duì)其進(jìn)行充分保障，商法的目的是通過建立良好的交易秩序保障交易，促成交易而不是限制交易、妨礙交易，確定商法原則的時(shí)候關(guān)注商行為的需要，就能達(dá)成使交易迅速快捷流轉(zhuǎn)的目的，從而使商事交易實(shí)現(xiàn)利益最大化。

篇(7)

論文摘要:從傳統(tǒng)民法到現(xiàn)代民法，始終充滿著濃郁的人文精神。民法人文精神的核心是關(guān)心人、尊重人和發(fā)展人。現(xiàn)代民法的人文精神具有了嶄新的表現(xiàn)形式和鮮明的時(shí)代特色，主要體現(xiàn)在:人格權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化;弱者權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng);國家強(qiáng)制的擴(kuò)張。

人文精神是人類共同的精神財(cái)富，它對(duì)人的價(jià)值的關(guān)懷和人生意義的追求是人類創(chuàng)設(shè)一切制度的基本動(dòng)因。這一精神始終是民法的基本精神，民法人文精神的核心是關(guān)心人、尊重人和發(fā)展人。人類自20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變化，民法的人文精神具有了嶄新的表現(xiàn)形式和鮮明的時(shí)代特色。

一、人格權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化

人格權(quán)制度是對(duì)有關(guān)生命健康、名譽(yù)、肖像、隱私等人格利益加以確認(rèn)并保護(hù)的法律制度。自20世紀(jì)以來，隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，民法日益面臨著如何強(qiáng)化對(duì)人格權(quán)保護(hù)問題。首先，高科技的發(fā)展提出了人格權(quán)保護(hù)的新的課題，如對(duì)個(gè)人生活情報(bào)的收集和泄露，對(duì)個(gè)人身體隱私的窺探、對(duì)生命信息和遺傳基因的保護(hù)、對(duì)環(huán)境權(quán)的保護(hù)等。其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽(yù)、姓名的許可使用以及名稱轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計(jì)權(quán)的產(chǎn)生等都是民法在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題;最后，隨著法治的進(jìn)步以及對(duì)于公民的人格保護(hù)的擴(kuò)張，出現(xiàn)了許多各種新的人格利益。如對(duì)于通過造型藝術(shù)獲得的形象的保護(hù)、對(duì)于死者姓名和名譽(yù)的保護(hù)、對(duì)于遺體的保護(hù)、對(duì)于具有人格紀(jì)念意義的物品的保護(hù)等都需要在民法的人格權(quán)制度中有所反映。

21世紀(jì)是人更加自由、全面發(fā)展的世紀(jì)，是人的創(chuàng)造性能更大發(fā)揮的世紀(jì)，是人的價(jià)值更好實(shí)現(xiàn)的世紀(jì)。人們?cè)絹碓缴羁痰卣J(rèn)識(shí)到現(xiàn)代化的核心是人的全面發(fā)展和全面完善，民法的現(xiàn)代化主要體現(xiàn)在對(duì)權(quán)利的充分確認(rèn)和保障以及對(duì)人的充分關(guān)懷，強(qiáng)化對(duì)人格權(quán)的保護(hù)是實(shí)現(xiàn)對(duì)人的終極關(guān)懷的重要途徑。因?yàn)槿烁駲?quán)保障了人的尊嚴(yán)與人身的不受侵犯，也保障了個(gè)人身體與精神活動(dòng)的權(quán)利，而人的尊嚴(yán)與人身自由是實(shí)現(xiàn)主體其他民事權(quán)利的前提與基礎(chǔ)，也是實(shí)現(xiàn)個(gè)人人格的最直接的途徑。人格尊嚴(yán)、人身價(jià)值和人格完整是最高的法益，被置于比財(cái)產(chǎn)權(quán)更重要的位置。在現(xiàn)代民法中，人格權(quán)的重要意義日益凸現(xiàn)，其類型與具體內(nèi)容都得到了極大豐富。民法正是通過對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，確認(rèn)了個(gè)人的共同價(jià)值，并鼓勵(lì)個(gè)人以自己的意志支配自己的人身活動(dòng)，自主地從事各種正當(dāng)交往，對(duì)維護(hù)個(gè)人的尊嚴(yán)、培育個(gè)人的獨(dú)立性具有重要的意義，從而閃現(xiàn)出更加耀眼的人文精神的光芒。

二、弱者權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng)

自20世紀(jì)以來，社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變，社會(huì)組織空前復(fù)雜龐大，壟斷加劇，社會(huì)生產(chǎn)和消費(fèi)大規(guī)模化，公用事業(yè)飛速發(fā)展，消費(fèi)者、勞動(dòng)者等弱勢(shì)群體權(quán)利保護(hù)問題突出起來，民事主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交易過程中的不平等尤為嚴(yán)重，一方面是愈來愈多的經(jīng)濟(jì)實(shí)力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費(fèi)者和勞動(dòng)者等弱勢(shì)群體。J·斯通發(fā)人深思地指出:“實(shí)際上，與法律如何規(guī)定毫無關(guān)系的社會(huì)地位是永遠(yuǎn)不平等的。法律對(duì)人的一視同仁，在權(quán)力、智慧、個(gè)人幸福等實(shí)際上的不平等狀況下，只能使不平等變得天經(jīng)地義，甚至加深這種不平等。”現(xiàn)代民法必須面對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的種種不平等身份，以加強(qiáng)對(duì)弱者權(quán)利的保護(hù)。保護(hù)主要表現(xiàn)在兩方面:

一是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的加強(qiáng)。法國民法承認(rèn)消費(fèi)者可享有“直接訴權(quán)”，對(duì)與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟，德國民法承認(rèn)了“附保護(hù)第三人作用的契約”來加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。

二是對(duì)勞工權(quán)益保護(hù)的加強(qiáng)。一些國家的法律對(duì)于雇傭合同規(guī)定了一系列限制性的規(guī)則，如最低工資標(biāo)準(zhǔn)、資方解除合同的限制及相應(yīng)的補(bǔ)償、對(duì)格式條款和免責(zé)條款的限制等以在一定程度上保障作為弱勢(shì)群體的勞工的利益。還有許多國家的法律普遍承認(rèn)集體合同的效力，在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，由工會(huì)代表全體勞動(dòng)者簽訂集體合同，極大地改善了在勞動(dòng)關(guān)系中單個(gè)勞動(dòng)者的地位，使其成為勞工爭取權(quán)益的重要措施和手段。由此可見，弱者權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)化蘊(yùn)涵著對(duì)人的尊重和對(duì)人的終極關(guān)懷的思想，它使民法的人文精神得到充實(shí)，得到升華。

三、國家強(qiáng)制的擴(kuò)張

人類社會(huì)是一個(gè)永恒發(fā)展的動(dòng)態(tài)過程。隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，國家強(qiáng)制日益擴(kuò)張到經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。國家在私法關(guān)系的形成到消滅的過程中，從來就不是一個(gè)旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強(qiáng)制處處可見。從本質(zhì)上說，國家強(qiáng)制的擴(kuò)張并不是對(duì)人文精神的侵犯，它仍然繼續(xù)著對(duì)人的幸福生活的求索和關(guān)切。與傳統(tǒng)民法的人文精神相比，他們只有手段上的差異，但內(nèi)在精神圭臬并無不同，它是真正的人文精神在時(shí)代變遷后的新的體現(xiàn)和弘揚(yáng)。

現(xiàn)代民法中國家強(qiáng)制的擴(kuò)張主要表現(xiàn)在以下幾方面:

第一，對(duì)合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主義，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)必須履行特定的儀式，合同方可對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生效力。但隨著現(xiàn)代社會(huì)交易生活的頻繁飛速發(fā)展，合同法越來越注重交易形式的簡化、實(shí)用、經(jīng)濟(jì)、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書面、輕視口頭的傾向，而是根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)有些合同規(guī)定為書面、對(duì)有些合同規(guī)定為口頭。法律大都允許當(dāng)事人自由選擇合同形式。但這并不意味著合同形式在現(xiàn)代合同法中越來越不重要了，正如德國民法典的立法理由書所言:“遵循某種形式之必要性、可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識(shí)，促使其三思，并確保其做出之決定之嚴(yán)肅性。”因此，現(xiàn)代合同法對(duì)合同形式做出了一些特定的要求，以督促人們理性地判斷選擇自己的權(quán)利義務(wù)，正確謹(jǐn)慎地締約，自己決定自己的福祉。如在最近的幾時(shí)年里，在消費(fèi)者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓(xùn)合同等合同中越來越要求采取書面形式，形式上的要求體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人的具體生活利益的關(guān)切，充滿著人文精神。

第二，對(duì)合同締結(jié)的強(qiáng)制。基于對(duì)人的幸福生活及生存發(fā)展的深刻關(guān)切，強(qiáng)制締約成為現(xiàn)代合同法發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。所謂強(qiáng)制締約，又稱契約締結(jié)的強(qiáng)制，是指在特殊情形，個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)對(duì)方的請(qǐng)求與其訂立合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。現(xiàn)代各國民法對(duì)此均有相關(guān)規(guī)定，例如我國《合同法》第289條明確規(guī)定:“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求”。《電力法》第26條第1款也規(guī)定:“供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機(jī)構(gòu)，對(duì)本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務(wù)，不得違反國家規(guī)定對(duì)其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請(qǐng)用電的單位和個(gè)人拒絕供電。”這些規(guī)定無不體現(xiàn)著民法濃郁的人文精神。

第三，對(duì)格式條款的限制。19世紀(jì)中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的發(fā)展，格式條款日漸普及，進(jìn)而大量流行。至20世紀(jì)，格式條款的適用范圍更加廣泛，已成為當(dāng)代合同法發(fā)展的重要趨勢(shì)。格式條款的廣泛應(yīng)用是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的客觀要求。但是由于格式條款的提供者具有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，使其可以將預(yù)先擬訂的合同條款強(qiáng)加于對(duì)方，排除了雙方進(jìn)行協(xié)商的可能性，極易造成對(duì)相對(duì)人利益的損害。因此，有必要對(duì)格式條款進(jìn)行限制。到20世紀(jì)中葉，各國立法和判例大都高度重視對(duì)格式條款的規(guī)制，以色列、瑞典、英國、德國等通過單行立法對(duì)格式條款施以種種限制。法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國則是通過司法手段予以控制。這些手段無不以人為目的，無不體現(xiàn)著對(duì)人的終極關(guān)懷。

歸根結(jié)底，國家為人而存在，而非人為國家而存在，國家強(qiáng)制的終極目的仍然是社會(huì)生活中具有根本意義的一切具體的人的福祉。

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