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一、民法基本原則的概念轉貼于（）

關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：

（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，轉貼于（）它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。

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論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。

刑事訴訟基本原則有以下特點：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協助原則。

以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義

刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。

（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規范，尤其是刑事程序法的理論支點；具體刑事程序所體現的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則的具體化和延伸。

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論文摘要:公序良俗原則是現代民法中的一項重要基本原則，在民事立法、守法、執法以及處理民事法律關系中發揮著重要作用，但由于其內容的模糊性和不確定性，在實踐應用中對公序良俗原則的理解和認定產生嚴重分歧，為此，本文結合案例，闡述公序良俗的價值標準和認定對象，對統一公序良俗的認定標準以及公序良俗原則的正確應用提供理論參考。

公序良俗原則是現代民法中的一項重要基本原則，但由于其內容的模糊性和不確定性，在實踐應用中，存在諸多問題。

李建海訴上海百姓家庭裝潢有限公司案件中，裝修工縊死于用來結婚的新房內，法院認為，屋內是否發生過人員死亡事件，與房屋的使用和房屋的價值并無必然聯系，對要求賠償購房等經濟損失不予支持。有觀點認為，中華民族一向有追求喜慶、吉祥的民族心理趨向，喜慶的時間、地點發生不吉祥的事是很忌諱的，這已突破了迷信的范疇，且被一般民眾所接受和認同。該案的處理忽略了房屋作為新房使用時的特殊意義和要求，不符合公序良俗原則[1]。在涉及“情人協議”案件中，雙方約定“各自在2005年12月前離婚，重新組建家庭。雙方如有一方違約，其中違約方將賠償對方人民幣5萬元。”法院判決該協議違反社會公德，無效[2]。很多人認為，這個協議應是合法有效的。雙方要求離婚，重新組建家庭是法律所容許的，社會所接受的并非傷風敗俗的行為。

實踐中，大量存在上述情況，同一案件中，對公序良俗原則的理解和認定產生嚴重分歧，因此，有必要對公序良俗原則在民事領域的應用作進一步的探討。

一、公序良俗的含義

公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序;良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。中國現行法因受前蘇聯的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”、“社會公德”來表達出同樣的精神[3]。

民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。一方面，限制私權，實現個人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權，法官可直接適用公序良俗原則進行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現代民法的重要原則。

二、公序良俗原則在民事領域的具體應用

公序良俗原則在民事領域中發揮著重要的作用，不僅包括行為人的民事活動領域，還包括立法者的民事立法活動領域和法官的民事審判活動領域。

(一)公序良俗原則在民事立法領域中的應用

公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度和全部法律規范起指導作用，是制定、解釋、研究民法的出發點和依據，其在民事立法上的指導作用，各學者認識基本一致[4]。

我國社會主義法，在本質上是廣大人民群眾的意志和利益的體現。因此，立法必須反映保障最大多數的最大利益，維護社會秩序和善良風俗。在現行民事法律法規中都能找到體現公序良俗原則的條款。《民法通則》第七條之規定是公序良俗原則最直接的法律表現形式，另外第五十五條第(三)項規定，民事法律行為必須是不違反法律或社會公共利益。否則，根據第五十八條第(五)項之規定，違反法律或社會公共利益的行為無效。這些條款的內容仍然比較概括抽象，在其他法律法規中，我們可以直接體會到公序良俗原則對立法的指導和影響。《民法通則》第八十三條規定:“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產，方便生活，團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關系。”在《繼承法》中規定，繼承權男女平等。對不盡扶養義務的人，分配遺產時，應當不分或少分。這些條款無不體現了公序良俗原則的應用和影響。

2000年6月，廣東出臺《關于處理在婚姻關系中違法犯罪行為及財產問題的意見》地方性法規，規定男方給“二奶”的財產不屬于“二奶”，而屬于夫妻共同財產。雖然立法的科學性還有待商榷，但不難看出，廣東的這一做法正是公序良俗原則在立法上的作用。公序良俗原則要指導行為人的民事活動，就必須將其法律化，并制定相應的法律法規，制約人們的民事行為，若不將公序良俗上升為法律，制定到法律的條款中去，公序良俗將可能成為對理想社會的一種空想。

(二)公序良俗原則在民事活動領域中的應用

一方面，國家通過公序良俗原則的要求制定相應的民事法律法規。將其上升為強行法規后對社會成員產生具有普遍性的強制約束力，要求行為人必須遵守。如在《收養法》中規定，無配偶的男性收養女性時，收養人與被收養人的年齡應當相差四十周歲以上。由于無配偶男性收養女性時，若年齡相仿或相差不大，極易產生不良甚至是不法行為，以收養的合法形式掩蓋以非法為內容的目的，造成性關系和家庭倫理的混亂，有背于公序良俗原則，必須加以禁止。

另一方面，由于民事關系的復雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對各種民事關系都一一作出規定。法律的空白地帶為人們行使權利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權利不受任何限制。在法律規定不明及無規定情況下，遵守社會公共秩序、尊重社會公德成為社會的必然要求。歷史的實踐證明，民法私權的過度膨脹必然會導致社會的混亂，權利個人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會本位。

(三)公序良俗原則在民事審判活動中的應用

從事民事活動所必須遵循的基本原則，法院也就必然要以此來判別行為人所實施行為的合法性。若只是行為人活動的準則，而非裁判準則，導致裁判結果與行為人預期目的不一致，公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點也決定其不同于刑法，刑法中奉行“法無規定不為罪”，即“罪刑法定原則”。而民法做不到“法無規定不處理”，民事活動中奉行的是“法律不禁止的，就是可為的”。這就是說，客觀的社會經濟生活條件要求民法對法律沒有明文規定的民事關系進行調整，在這些場合，就要靠基本原則，基本原則的法律條文完全可以作為下判的法律依據。

公序良俗原則在民事案件活動中的應用，必然導致裁判者的自由裁量權，它并不是在爭議解決程序發生前作為一套具體、可直接操作的權利義務配置模式而存在，而是在具體的審理條件中才由裁判者依公序良俗原則負載的價值[5]來確定某一權利義務關系。對不確定概念，如處理相鄰權中規定的“有利生產”、“方便生活”等，其文義不足以約束其外延，在適用具體案件時，須由法官評價地予以補充，加以具體化。有的事件超出了立法者的預見，甚至連可能的文義都沒有，法官可根據公序良俗則直接為法律依據下判。

三、判斷公序良俗的標準

由于公序良俗內容的模糊性和不確定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非無限度，必須加以規范和限制，統一對公序良俗的認定標準。

(一)公序良俗的價值標準

“公序良俗”實質上就是我國法律上的“社會公共利益”與“社會公德”。問題是，什么叫“社會公共利益”、“社會公德”，法律上沒有列舉，也沒有規定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對其價值內涵應當明確，并不是所有的秩序、利益、風俗都是“公序良俗”，應以正義、靈活、安全為價值標尺。正義，即通過公序良俗原則實現個人利益與社會利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實現的最高價值。靈活，即適時、適事、適人進行調整，能夠較多地滿足社會價值需求。安全，即可預見法律對自己未來行為的態度，不必擔心來自法律的突如其來的打擊。公序良俗原則其安全價值是較低的，為了平衡人們對安全價值的要求，法官在自由載量時，對公序良俗原則應是有節制地使用。

(二)公序良俗的認定對象

我們說，違反公序良俗的判斷對象，應是當事人所從事的法律行為，非當事人約定實施或已經實施的行為。在“情人協議”案中，法院認為以未離婚為由要求賠償屬于違反社會公德，協議無效。而有人認為雙方協議各自離婚并不傷風敗俗。兩者的不同意見實際上是對“公序良俗”認定的對象不同。一是對“離婚為條件的賠償”，一是針對“離婚”本身，當然會產生不同的看法。本案中，當事人約定各自離婚重組家庭，如今人們往往不再認為這是不道德的事情。但是，如果當事人以不離婚就要求賠償，就會嚴重影響社會倫理道德觀念。因此，雖然當事人協議各自離婚可能并不違反公序良俗，但以不離婚就要求賠償，卻應認定為違反了公序良俗，從而歸于無效。違反公序良俗的具體判斷對象應是民事行為的內容。

其次，在判定民事法律行為是否違反公序良俗原則時，可根據案件性質考慮民事行為的動機。在裝修工縊死新房案中，是否違反公序良俗原則引起極大爭議。但我們假設，裝修公司和裝修工是故意破壞新人的幸福美滿，縊死于新房內，可以認定該行為違反公序良俗原則，要求賠償。如果不是違法故意，如意外事故死亡、疾病死亡等，都不應認定。裝修工自殺縊死新房中并非故意，所以法院的判決無疑是正確的。因此，有些行為從內容來看，往往難以認定。但是，如果將動機納入判斷對象，就會非常的明了。當然，在判斷法律行為是否違反公序良俗時，不能僅以當事人的動機為準，而必須綜合考慮法律行為的內容及目的、當事人的主觀動機等因素來確定。

公序良俗原則在民事領域中發揮著重要作用，把權利義務從“私有狀態”重新置于“公共領域”[6]，再由裁判者依其認為正確的標準分配給當事人，以平衡民事主體之間和民事主體與社會之間的民事利益，反映出現代民法的私法制衡。隨著社會的文明與發展，我們一方面強調權利和自由，另一方面，我們更呼吁道德和公共利益的維護。公序良俗原則的正確應用，為我們權利的行使和實現創造了更美好的社會環境。

參考文獻

[1]黃澄.從“油漆工吊死在新房”一案談公序良俗的應用[N].人民法院報， 2000-12-16.

[2]民主與法制時報， 2006-12-18.

[3]梁彗星.關于我國民事審判制度的幾個問題[M].

[4]郭明端.民法基本原則的效力[EB/OL].中國民商法律網.

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國際法基本原則的形成和發展經歷了一個漫長的過程，它和其他國際法的所有原則、規則與制度一樣，國際法基本原則的形成與發展不是一蹴而就的，而是在整個國際法發展過程中逐步形成與完善的。哲學認為事物是不斷發展的，作為國際法基本原則也是在不斷發展的。

 

一、誠信對國際法基本原則的發展

 

“誠信”作為社會治理的一個法律概念、術語、原則或規則，通常與“善意交替使用。一般認為，雖然誠信概念可以追溯到人類社會的最初時期，其最直接的起源是羅馬法。所謂“誠信”，就是法律主體或法律行為者以忠實于自己的目標的方式遵守承諾并為實現其達成的目標真誠和有效地開展工作。如今，誠信原則在世界上所有法律體系中都發揮著重要作用，無論是歐洲大陸法系或者英美普通法系，還是社會主義法系，都以誠信作為基本的法律理念和原則。誠信原則適用的普遍性在于，它不僅是各國國內法和區域法的基礎，而且構成國際公法、國際私法和國際經濟法的核心。誠信原則適用的廣泛性在于，它不僅適用于以民商法為代表的私法領域，而且同樣也適用于憲法、行政法等公法領域。雖然誠信原則在歐美學者的國際法著作、教材或論文中已有比較廣泛的論述和傳播，但是在中國的國際法學界則缺少系統的闡釋。

 

在今天和未來國家間相互依存、彼此合作不斷加強和全球化不斷擴展與深化的國際大環境下，主權國家推行誠信建設的戰略和舉措必須與國際法上的誠信原則相適應。只有這樣主權國家的誠信建設才能與不斷提升做一個負責任的大國之戰略相匹配。這是因為，在當今錯綜復雜的國際社會中，主權國家相互的誠信至關重要。誠信是維持正常國際秩序和構建和諧世界的根本所在，是國際穩定的可靠保障。聯合國國際法院前院長貝賈維法官曾指出，誠信能使一國預料其伙伴的行為舉止，國家遵守誠信就是考慮到其他國家的合法期待。

 

(一)誠信是一項一般法律原則

 

誠信作為一項一般法律原則，它起源于國內法，其適用由來已久且適用領域廣泛。各國實踐表明，誠信原則的適用范圍已經突破了商法、民法等私法領域，如今在公法領域也有較普遍的適用。誠信原則是世界上各大主要法系共有的一般法律原則。誠信原則之所以構成一般法律原則，既適用于國內法，又適用于國際法，其根本原因在于，誠信亦如正義、公平一樣體現的是法的本質、精髓和基本價值。誠信原則作為國際法上的一般法律原則，其主要功能是解釋習慣國際法規則和條約條款，并在國際法規則缺失的情況下起到填補空白的作用。正如國內民法學家王利明所指出的，“一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時，必須加以解釋。進行法律解釋時，必須受誠實信用原則的支配，始終維持公平正義”。這一精辟的論斷同樣適用于國際法。

 

(二)誠信是一項習慣國際法規則

 

誠信作為一項習慣國際法規則由來已久。被公認為國際法鼻祖的格老秀斯在其名著《戰爭與和平法》中就明確斷定，“誠信應得到遵守不僅僅是其他原因，還有為了和平的希望不至于泡湯。”聯合國的一系列文件對誠信的反復重申同樣應被視為已確認誠信為習慣國際法規則。誠然，并非所有的國際法律文件均明確規定了誠信原則，甚至更多的公約并未對誠信作出明確規定。但是，這并不影響國際法律界認可這些公約的解釋和義務的履行應遵行誠信這一習慣國際法規則。

 

二、誠信構成國際法基本原則的內涵

 

誠信構成國際法基本原則，作為國際法各領域早已確立的基本原則之一，甚至是最重要的基本原則，已經成為國際法學界的普遍共識。如果沒有此項基本原則，整個國際法可能就將面臨著崩潰的危險。

 

首先，誠信之以所構成國際法的基本原則，歸根結底是國際關系的特點所決定的。國際社會基本上是一個橫向關系的社會，盡管在特定的區域社會形成了一定程度的縱向權力結構或超國家因素的治理結構(如歐盟)。但在這個平行的社會結構中，國家作為主要的行為主體，彼此之間是一種平等的關系，相互無管轄權。一個國家的獨立和管轄權要獲得他國或整個國際社會的承認和尊重，除了自身具備國家的四個客觀要素(即確定的領土、定居的居民、政權組織和主權)之外，其政權必須在國內取信于民，即政權具有合法性和體現民意。在國際上，也要取信于其他國家或國際社會，做到國際誠信。國際誠信不僅需要國家靠自身的合法性和良好的國際形象或聲譽取信于其他國家，同時也需要其他國家真誠地表示承認該國家實體存在的合法性并愿意與之建立外交關系和其他正常的關系。

 

其次，誠信是國際交往與合作的基礎。在當代外交活動中，“建立信任機制”、“增進信任”和“建立互信”已經成為世界各國共同的呼聲。在當代國際社會，不論各國政治、經濟、文化上的有何差異，真誠地開展合作不僅是各國的國際法義務，而且在各國治理和全球治理中必不可少，勢在必行。

 

最后，誠信符合國際法基本原則的構成要件。國際法學者對于國際法基本原則概念的表述和理解并非完全一致，盡管大都認可國際法體系中有基本原則和具體規則之分。例如，著名的英國國際法學家布朗使用的則是“國際法一般原則”概念，“是指習慣法規則、第38條第1款第3項(意指《國際法院規約》)中的一般法律原則或者是在現行國際法和國內法的類推基礎上通過司法推理得出的邏輯判斷。”

 

在現代和當代國際法中，條約是最主要的法律淵源之一，國際法主體之間權利和義務的確立也主要通過條約的形式表現出來。因此，在國際法體系中，條約法居于基礎與核心地位，而誠信原則又始終貫穿于一項條約的始終，尤其體現在條約的談判、解釋和實施等基本環節之中。國際法上的誠信原則既可以是特定法律部門的具體規則，同時又具有現代國際法基本原則的各項基本特征。它不僅具有國際法基本原則的抽象性，而且在法律效力上具有上位法的至上性。

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論文摘要：歸責原則是民事侵權行為理論中的核心問題，是確定行為人實施的侵權行為所要承擔民事責任的根據和標準，是侵權法功能的集中體現，也是貫徹于整個侵權行為法之中，并對各個侵權法規范起著統帥作用的立法方針。在本文中，我們所要討論的是商標侵權歸責原則，通過對過錯原則、無過錯原則的論述，思考在商標侵權領域內，應建立怎樣的歸責原則。

論文關鍵詞：商標侵權歸責原則

一定的歸責原則體現著民法的基本原則和價值取向，是民法基本原則在侵權法領域的具體化，決定著侵權責任的構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法，是司法人員處理侵權糾紛案件的指導和根據。因此，歸責原則在整個侵權法包括在知識產權侵權損害構成中居于核心地位，侵權法上的歸責原則制度所考慮的是在損害之外是否需要另尋歸責事由，以及將什么作為歸責事由的問題。本文從過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較。

一、過錯責任原則

(一)過錯責任原則的含義

過錯責任原則，也叫過失責任原則，它是以行為人主觀上的過錯作為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則，它以過錯為責任的構成要件、歸責的最終要件和確定責任范圍的依據。有過錯才承擔責任，沒有過錯就不承擔責任，以此來判斷其對造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。過錯，實際上指“行為人在實施加害行為時的某種應受非難的主觀狀態，此種狀態是通過行為人所實施的不正當的、違法的行為所表現出來的。過錯也體現了法律對行為人所實施的違背法律和道德、侵害社會利益和他人利益的行為的否定評價和非難。過錯是行為人在法律上應負責任的重要根據。砌早在羅馬時代就流行“無過失無責任”的諺語。近代第一部民法典1804年法國民法(或稱“拿破侖民法”)第1382條、第1383條就規定：“使他人發生損害之行為，無論系何種行為，其有過失者，應負賠償責任”；“任何人不僅對于因其行為所生之損失，而且對其因過失和疏忽造成損害應負賠償責任。’’圓后來的1900年德國民法、英美的判例也逐步確立了此原則。過錯在整個侵權法體系中具有核心意義。所以，美國學者莫里斯說“如果簡單的概括侵權行為，可以說它是私法上的過錯。侵權行為法中過錯責任原則的確立是法律文明進步的標志之一，它在填補損害結果，實現社會正義等方面都發揮了巨大作用。我國民法通則第一百零六條也將過錯責任確認為民事責任的一般原則，是我國社會市場經濟要求的體現。這有利于提高人們的守法觀念，增強維護社會秩序的自覺性和工作責任心。使人們盡到合理的注意義務，努力避免可能發生的損害.

(二)過錯責任原則效率性分析

由于傳統的民法理論沒有把知識產權侵權作為一種特殊的民事侵權對待，故理論和實踐中順理成章地把一般民事侵權所體現的“過錯原則”作為知識產權侵權的歸責原則。我國很多學者將《民法通則》第106條第2款和第3款的規定作為知識產權侵權行為歸責原則的國內根據。另外，商標法屬于知識產權法范疇，知識產權的侵權與法律保護均具有顯著的國際性，商標侵權與法律保護也具有這種屬性。

我國加入WTO后，基于對保護知識產權方面的有關承諾，知識產權世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》(Tirps協議)成為完善我國知識產權法所必須的法律依據之一。Tirps沒有明確規定侵權的歸責原則。協議第45條第l款規定”司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費，以便補償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動”。根據該款的規定，不法行為人承擔損害賠償的條件，是行為人在實施不法行為時，知道或者應當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產權的行為。可見，構成知識產權侵權的條件之～，在于行為人主觀上要存在希望、放任造成侵權后果的故意或者疏忽、懈怠過失的過錯。這就是說，賠償侵權損失責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。如果行為人沒有過錯，就不承擔損害賠償的責任。此條款肯定了知識產權侵權，當然包括商標侵權損害賠償在一定程度上的一個基本原則為過錯責任原則。這與我國《民法通則》及《商標法》等修改后的知識產權法律確認的歸責原則基本是一致的。

但是，過錯責任原則雖然有其巨大優勢，但在商標法中全面適用過錯責任原則有其致命的弱點，即舉證責任的分配問題。過錯責任原則適用“誰主張，誰舉證”的基本舉證原則，這對于商標專用權頗為不利。商標權的公開性使權利人既難以控制他人對于商標的利用，又難對他人的這種利用的主觀過錯進行舉證。實踐上的舉證困難乃甚至舉證不能屢見不鮮。為了對權利人的進一步保護，學術界主張在包括商標侵權的知識產權侵權的歸責原則上對過錯原則進行修正和補充。

二、無過錯責任原則

(一)無過錯責任原則的含義

“無過錯責任原則”是指無論是否有過錯，只要造成他人損害的，依法律規定應由與造成損害有關的人承擔民事責任的確認責任的準則，執行這一原則，主要不是根據責任人的過錯，而是出于損害的客觀存在，根據行為人的活動及其所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，而由法律規定的特別的責任，所以學說上又稱為“客觀責任或“危險責任”。也有學者把它稱為“嚴格責任”。

無過錯責任原則于19世紀確立，壓力主要來自工業災害及鐵路交通事故，無過錯責任的基本思想不在于對危害行為的制裁，而在于“不幸損害的合理分配，基于分配正義的理念。現代工業社會發生的意外災害使受害人明顯處于劣勢，企業規模的逐步擴大和生產產品的逐步復雜，使人們時刻生活在危險中。而企業在獲取利益的同時，也是危險源頭的制造者，所以應當承當無過錯責任。當然，這種原則的適用范圍是受限制的，只能在法定情況下適用，而且通常要配合以最高賠償額為限制，以避免責任過重。我國在產品責任、高度危險作業、監護人責任、環境保護責任等情況下均采用無過錯責任。這也是基于我國民法的公平原則，是對損害的特別救濟。

(二)我國商標立法的新選擇

在商標侵權的歸責原則中引進無過錯責任原則是十分必要的，筆者認為是有合理性的，其理由主要出于以下三點：

其一，有利于保護商標權人合法權益。將銷售侵犯商標權商品的行為以無過錯原則來認定，對不法經銷商具有一定的威懾力，使其不能規避法律，不能以主觀上不知或不應知是侵權商品而逃脫法律制裁，從而對商標權人保護更充分。對商標權人而言，好處在于把舉證責任義務給了侵權人。

其二，適用無過錯責任原則可以抒解權利人的舉證困難，克服過錯責任原則的弱點。解決了商標權人因難以提出侵權人“明知”的證據而得不到保護的現象。不會使商標權人負擔過重(包括心理上和經濟上的負擔)，因為權利人要證明行為人主觀狀態及其注意程度比較困難。無過錯原則認定侵權只看客觀事實，便于操作，并且更科學，實踐中易于操作。

其三，國際相關立法的發展趨勢如此，我國應與其保持一致。美、法、英、德等發達國家都視侵犯知識產權行為是一種特殊侵權行為，或全面適用無過錯原則，或以無過錯原則為基本原則以過錯原則為例外，或區分適用兩原則英美法系國家以判例法的形式確認了無過錯責任原則。德國商標法第十四條規定“受害人可訴請對于有再次復發危險的侵權行為，現在就采取下達禁令的救濟，如果侵權系出于故意或出于過失，則還可以同時訴請獲得損害賠償。”因此，在某些特殊侵權行為中也應適當引用無過錯原則，但必須又有法律特別規定。

三、商標侵權歸責原則的適用選擇

我國加入世貿組織后，知識產權理論界和實踐部門對如何符合TRIPS的要求，討論相當活躍而且隨著社會的進步，商標這種特殊的無形資產的國際性程度越來越高，人們對于它的關注也越來越多，由此引發的糾紛特別是世界性的，跨國界的也愈演愈烈，所以對于有關商標侵權歸責原則的國際性討論也是日趨激烈。

從我國立法現狀來看，對商標權侵權行為的過錯推定原則和無過錯原則已有適用。在商標權侵權歸責原則上，究竟采取過錯責任原則過錯推定原則還是無過錯責任，應當以其基本理念為標準，在這些基本理念之下，結合實際情況，采取必要的立法措施，也只有這樣，才能確立我國商標權侵權歸責原則。同時要正確的看待我國的現實情況，要充分結合國情，不能盲目的全搬國際條約，不能在對國際協定和我國立法、執法現狀兩頭都理解不確切的情況下，對我國商標權司法保護水平盲目下結論，造成誤導和執法失誤。過錯推定責任原則是從權利人的角度出發，能夠糾正過錯責任原則對權利人舉證要求過苛而對商標侵權人失之過寬與無過錯責任原則對權利人保護比較充分而對商標使用人失之過嚴這兩者的偏差。

我國最高立法機關借助于對商標法的最近一次修改，將我國的商標侵權立法從過去的過錯責任原則時代推進到了現今的無過錯責任原則時代。但無過錯責任原則也存在局限性任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環節，但我們內心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內。

從我們上文對過錯責任原則和無過錯責任原則的分析來看，采用無過錯責任原則顯然要比過錯責任原則更有助于在商標侵權當事人之間達成利益均衡，更有助引導人們正確行為，更有助于達成“以侵權制度制止侵權”的目的。換句話說，我國商標立法現今的選擇不僅應當繼續保持，且應當發揚光大。

篇(6)

    論文關鍵詞 經濟法 基本原則 社會整體利益 公平與效率并重原則

    一、經濟法基本原則釋義

    “原則”一詞來源于拉丁語PrinciPium,譯為“起源、基礎、準則,”按漢語的詞義是指說話、行事所依據的準則。根據《布萊克法律詞典》所下定義:所謂法律原則,是“法律的基本真理或準則,一種構成其他規則的基礎或根源的總括性原理或準則”。

    張文顯教授認為,法律原則是體現發的根本價值的法律原則,它是整個法律活動的指導思想和出發點,構成法律體系的神經中樞;周作翔教授認為,法律的基本原則是指一定范圍的法律規范體系的基本精神、指導思想,是具有綜合性、本源性和穩定性的根本準則;周旺生教授認為,法律原則,就是體現法的基本精神和基本價值取向的原則,是法的原則體系的上位階原則。

    經濟法的基本原則是貫穿于一切經濟法規中,體現經濟法基本精神和基本價值取向的最高準則,始終起指導、規范、引導作用的總括性原則,經濟法的基本原則是諸多經濟法原則中更具根本性的經濟法原則,它最為充分地展現著經濟法主要價值并最為集中地承載著經濟法的核心理念,它是經濟法規則制定和實施的基準,是經濟法體系內具有最強普適性的原則,是經濟立法的基礎,是執行經濟法律法規,進行經濟管理、處理經濟關系的依據,對經濟立法、司法和經濟法學研究具有普遍意義的指導思想,是連接經濟法宗旨與經濟法具體規范的橋梁和紐帶,所有的經濟法律規范、經濟法律行為都以它為基礎展開。經濟法的基本原則對于理論研究和實踐指導有很大作用,是經濟法理論研究中重要的一環。

    二、我國經濟法基本原則的研究現狀和確立標準

    (一)我國關于經濟法基本原則的觀點我國經濟法學已有20余年發展。隨著我國市場經濟的發展壯大、我國經濟法的研究也欣欣向榮,我國的經濟法理論研究也不斷走向深入,但是關于經濟法基本原則的內容卻是各成一家,沒有定論。而一個學科基本原則的確立對于促進本學科的繁榮發展有重大作用,比如,民法確立了“平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則”原則,刑法確立了“罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪刑相適應原則”,行政法確立了“實體性和程序性方面的”原則,而經濟法作為市場經濟中最重要的部門法之一,卻沒有統一的基本原則,確實應該加大這方面的理論研究。

    我國學術界關于經濟法的基本原則主要有以下幾種觀點:

    第一,王保樹教授認為經濟法的基本原則是“(1)經濟上的公平與公正原則;(2)違法行為法定原則;(3)經濟管理權限和程序法定原則。”

    第二,潘靜成和劉文華教授認為經濟法的基本原則有:“(1)平衡協調原則;(2)維護公平競爭原則;(3)責權利效相統一原則。”

    第三,漆多俊教授認為經濟法的原則為:“注重社會總體利益,兼顧社會各方經濟利益公平。”

    第四,李昌麒教授認為經濟法的基本原則有:“(1)資源優化配置原則;(2)國家適度干預原則;(3)社會本位原則;(4)經濟民主原則;(5)經濟公平原則;(6)經濟效益原則;(7)可持續發展原則。”

    第五,張守文教授認為經濟法的基本原則有“(1)調制法定原則;(2)調制適度原則;(3)調制績效原則。”

    第六,程寶山教授認為經濟法的基本原則有“(1)社會本位原則;(2)公平與效率兼顧原則。”

    (二)確立經濟法基本原則的標準經濟法的基本原則應該是經濟法所特有的原則,體現了經濟法的最高價值和基本精神。筆者認為確立經濟法的基本原則有如下標準:

    1.具有高度抽象性、概括性。經濟法基本原則能夠統領整個經濟法,是經濟法基本精神、基本價值的高度抽象,是價值觀念和法律規則的匯合點。隨著社會的發展,法律法規總是帶有滯后性,因此可以彌補經濟法律法規的不足,解決經濟法法規法發展滯后的問題。

    2.是經濟法所特有的原則,體現了經濟法質的特定。不同社會關系的特質決定了調整該社會關系的法的基本原則也是特有的。經濟法基本原則必須是經法所特有的,像“違法行為法定原則”、“責權利效相統一原則”可以認為是所有法律部門都應具備的原則,不應認為是經濟法的基本原則,還有一些學者提出的“可持續發展原則”、“以人為本原則”,著更多是我們處理社會問題的立場、原則,也不應認為是經濟法的基本原則。

    3.體現了經濟法的本質特征。經濟法是社會法,它是在社會化條件下,國家基于社會整體經濟利益而對經濟進行干預、協調、參與等進行規范和保障的法。經濟法以社會為本位,以社會整體經濟利益為根本準則,以維護、實現、發展好是故,經濟法的基本原則應該體現出經濟法社會本位法的本質特征。

    經濟法的基本原則必須具有高度抽象性、是經濟法所特有的基本原則,體現出了經濟法的本質特征,以上三點是判斷經濟法基本原則的有力標準。

    三、我國經濟法的基本原則

    (一)維護社會整體利益原則17、18世紀以保障個人自然權利為本位的古典自然法哲學思潮向重視社會利益為特征的社會本位法哲學思潮的轉變,社會本位法哲學思潮盛行于壟斷資本主義時期。作為部門法意義上的經濟法,產生于該時期——即近代市場經濟和現代多元社會。在壟斷資本主義社會,市場主體對自身利益的無限制追求和對他人、社會利益的漠視導致產生壟斷,由于市場本身的缺陷,導致市場失敗,經濟運行需要國家對市場進行積極的調節和控制,從而形成了集市場作用與政府作用于一體的混合經濟體制,這種特定的經濟結構迫切需要既尊重市場調節,又體現國家干預。

    “我們考慮任何一個法律部門,它在確定自己的調整對象的時候,都應當有一個基本出發點,或者說本位思想,正是這種本位思想構成了一個法律部門區別另一個法律部門的主要標志。”經濟法正是以維護社會整體利益為本位,社會整體利益所追求的是一個個社會的實體,是建立在個體利益基礎之上的社會整體利益。所謂社會整體利益,是一個社會之中全部合法利益的有機統一。不僅僅是簡單的個體相加,而是謀求最大多數人的幸福,并通過對不同利益的對比特別傾向于對弱者的保護,以形式上的不平等來達到實質上的平等;通過對當前發展的合理調節與限制,保存和創造未來的發展空間和發展條件,既滿足當代人的需要,又不對后代滿足需要的能力構成危害,使得個體利益能持續發展,最終實現個體長遠利益的最大化。

    經濟法在對經濟關系的調整中立足于社會整體,強調人的理性,認為在個人理性的指導下,整個人類社會最終會形成一個文明、和諧的社會。經濟法的理念是站在社會本位的高度追求對國家、社會、個人的平衡下調發展,在任何情況下都以大多數人的意志和利益為重。中國經濟法天然以維護社會整體經濟利益為己任,其從產生之日起,就以社會整體經濟利益的實現為其使命。維護社會整體經濟利益是經濟法的根本原則,體現我國社會主義經濟法的本質屬性。其他基本法律原則是為社會整體利益原則服務的,同時社會社會整體利益原則也是消除其他各種原則之間沖突的最終落腳點和歸宿。保障社會主要經濟利益是經濟法的最本質體現、最基礎內容。

    經濟法維護社會整體利益原則的確立,是由經濟法的基本精神和基本價值決定的,明確了經濟法的價值取向——社會公共利益,為經濟法具體法律制度的實施起到根本的指導作用。

    (二)公平與效率并重原則公平與效率并重原則是指在處理兩者關系時,強調公平與效率同等重要,相互不能取代。筆者認為,“公平與效率并重原則”不同于“公平與效率兼顧原則”,“并重”表明同樣重視,同等看待,缺一不可,其強調不分主次,彼此之間不能取代:“兼顧”指的是同時照顧(兩方面以上),描述的是有所選擇地對另一種、另一些事物或情況加以關注,其更多地體現的是主觀意識。顯而易見,“并重”比“兼顧”更能突出重要性。

    堅持公平與效率并重原則是實現社會整體經濟利益最大化的指導方針。在市場經濟條件下,社會公平要以效率為前提和基礎,一方面,效率決定公平,效率的水平決定公平的程度,沒有效率,充其量只是低水平的公平;另一方面,效率又來源于公平,沒有公平就難以有效率,難以促進社會整體利益的提高,一定要把公平與效率統一并重地看。在當今社會,我們只有把“蛋糕”盡可能地做大,并且把“蛋糕”公平合理的分配,才能構建和諧社會,使人民生活得更加安心、放心和舒心。

    市場經濟的主要目標是追求經濟效率,提高經濟效率和經濟效益是我國全部工作的重點,同時也是國家加強經濟立法所要追求的價值目標。確立公平與效率并重原則,可在最大程度上實現經濟效率,而且在實現經濟效率的同時不會以犧牲一定的公平為代價,是公平與效率相互促進,提高社會整體經濟利益。

    確立公平與效率并重原則有助于政府和市場積極的發揮作用。公平更多的要政府主導,效率要市場主導,公平與效率的關系也是政府和市場關系的一個折射,政府和市場是兩種配置資源和協調經濟活動的主要機制。只有市場之手和國家之手協調并用時,才能使經濟協調發展。對于市場能調節、能調節好的,應交由市場自行調節:在市場失靈的情形和領域下,則要發揮政府的積極作用。市場旨在提高效率,政府重在促進公平,確立公平與效率并重原則,在很大程度上能使市場和政府的定位更加科學,發揮的作用更加合理。

篇(7)

論文摘要:民法與稅法作為兩個性質截然不同的法律部門，在立法本位、調整對象、調整方法及責任承擔等方面存在差異。但稅收法律關系的公法之債性質，使民法與稅法存在諸多聯系。在稅法立法本位轉變為在實現國家公共職能的同時，充分保障納稅人權利的前提下，運用民法平等、意思自治、公平、誠實信用、公序良俗以及禁止權利濫用等基本原則指導稅收法律關系，成為公私法融合大趨勢下稅法領域研究的新課題。

作為市民社會基本法的民法，從其產生之時起，就著眼于調整平等主體之間或簡單、或復雜的民事關系與財產關系。稅法則通過法律的手段調整稅收關系，維護正常稅收秩序，保障國家稅收職能的實現。作為兩個性質截然不同的法律部門，在公私法趨同的大背景下，如何異中求同，使民法與稅法共同發展，乃是稅法學界理論研究的新問題。本文試以民事基本原則為切入點，對其在稅法中的適用加以探討。

一、民法與稅法關系之探析

民法是調整平等主體之間人身關系與財產關系的法律規范的總稱[1]。稅法則是國家權力機關及其授權的行政機關調整稅收關系的法律規范的總稱[2]。雖然民法是私法，稅法是公法，但作為體現統治階級意志的手段，兩者既相關聯，又相區別。

(一)民法與稅法的差異性

民法因其私法性質與稅法的公法性質不同，因而存在諸多差異。

首先，立法本位不同。法律的本位是指法律的基本觀念、基本目的、基本作用、基本任務，或者說以何者為中心[3]。民法的立法本位隨著歷史發展，而歷經義務本位、權利本位與社會本位三個階段，最終落腳于尊重個人的人格，保障個人的自由，維護個人的權利，實現個人的利益，充分體現以民為本、以權利為本的指導思想。稅法的立法本位，經歷了從過分強調國家本位到強調保障納稅人權利，實現權利義務對等的過程。在保障國家實現其公共職能的同時，充分體現納稅人的個人本位，即納稅人權利的實現。

其次，調整對象不同。民法的調整對象是平等主體之間的財產關系和人身關系;而稅法的調整對象是稅收關系，包括稅收征納關系和其他稅收關系。前者存在于平等的民事主體之間，而后者主要存在于國家與納稅人之間。

第三，調整方法不同。民事關系自身所體現出的商品經濟的本質特征，使其在調整方法上強調主體地位的平等性，主體行為的“任意性”，以及解決爭議方式的協調性[1]。稅收關系涉及實體法律關系與程序法律關系，實體法律關系的調整方法強調雙方當事人地位的平等以及權利義務的對等，程序法律關系的調整方法在確保納稅人合法權利的同時，強調國家對稅收征管的強制性。

第四，責任承擔不同。民事法律責任是一種以財產性責任為主，非財產性責任為輔的責任，具有補償性。其歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則與公平責任原則。針對違約責任和侵權責任，分別采取人身性或財產性的責任承擔形式。稅收法律責任亦是以財產責任為主，非財產性責任為輔的責任，兼具補償、制裁和教育的功能。對法律明確規定需具備故意或過失要件的，以過錯責任為主，對違反稅法義務而不以發生損害或危險為其要件的，采取過失推定主義，允許當事人舉證其無過失而免責[4]。廣義上的稅收違法行為包括行政違法行為與稅收犯罪行為，因此主要采取行政責任形式與刑事責任形式。

(二)民法與稅法的關聯性

民法與稅法雖然性質不同，但兩者之間卻存在著千絲萬縷的聯系。

首先，民法與稅法的產生都是人類社會經濟發展到一定階段，生產力水平提高的產物。

剩余產品的出現產生了以交換為目的的商品，為私有制的產生準備了物質基礎。而私有制的急劇發展加速了原始社會氏族公社的瓦解，促使國家產生。民法的產生是商品經濟發展的必然產物，它把商品經濟關系的規則直接用法律原則加以表達。國家的出現使得統治者將生產交換過程中形成的交易習慣上升為具有強制力的法律。隨著法律的成文化與法典化，民法從“諸法合一”中分立出來，成為調整平等主體之間人身關系和財產關系的獨立的法律部門。由于國家并不直接從事生產勞動，創造物質財富，因而需要社會生產者將自己所創造財富的一部分交給國家，從而產生由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的稅法，以規范稅收行為。由此可見，剩余產品的出現，在個體之間形成了以平等為基礎的商品交換關系;在個體與國家之間形成了稅收關系。而國家的產生使得平等主體的商品交換關系與稅收關系被納入法律調整的范疇，從而產生民法與稅法。

其次，稅收法律關系的產生以民事法律行為的存在為基礎。

稅收是國家為了實現其職能的需要，按照法律規定，以國家政權體現者身份，強制地向納稅人無償征收貨幣或實物，并由此形成特定分配關系的活動。國家之所以征稅，是國家職能與社會發展的需要。而國家之所以能夠征稅，是因為有納稅行為的發生。納稅行為雖然為納稅提供依據，但就納稅行為本身而言，多是民事行為，因此納稅人既是稅收法律關系主體，也是民事法律關系主體，稅收法律制度須與民事法律制度相協調。

流轉稅產生于商品流轉中的商品銷售與經營活動所產生的流轉額，而商品銷售與經營活動是民事主體從事民事活動最為典型的方式。所得稅產生于納稅人通過自身的民事行為取得的所得收入。個人所得中的工資薪金、生產經營、勞務報酬、財產轉讓與租賃、利息、特許權使用費等所得，或是納稅人通過勞動取得的收入，或是通過合法處分自己財產取得的收入;而企業所得則是企業進行生產、經營等取得的收入。這些收入均是納稅人以民事主體身份，平等自愿的從事民事活動的所得。財產稅產生于納稅人所擁有或支配的某些特定財產。靜態財產稅對納稅人在一定時期內權利未發生變動的靜態財產課征，而所謂靜態財產是納稅人財產處于占有與用益等物的自物權與他物權存在狀態。動態財產稅則是對納稅人的財產所有權發生變動和轉移時進行課征。由此可見，財產稅與物權的關系最為密切。行為稅產生于納稅人的特定行為。車船使用，車輛購置，證券交易，書立受領各種合同、書據、賬簿、執照等行為，均是納稅人所從事的涉及財產的占有、使用、收益、處分的民事行為。由此可見，納稅人所從事的民事活動是國家向納稅人征稅的基礎原因。

第三，稅法的課征對象涉及民事法律關系的客體。

稅是以私人的各種經濟活動為對象而進行課征的，而私人的各種經濟活動又首先被以民法為中心的私法所規制。稅法的征稅對象是指稅法所確定的產生納稅義務的標的或依據。從其范圍上看包括物和行為[5]。物是指按照一定的征稅對象的一定稅率計算出來的應當上繳國家的貨幣或實物，涉及商品、勞務、財產及資源等形式。其中流轉稅以納稅人的流轉額為征稅對象，而流轉額是納稅人(民事主體)在商品流轉中取得的具有所有權性質的收入額;所得稅以納稅人的所得或收益為征稅對象，而所得或收益則充分體現納稅人的所有權;財產稅以納稅人的某些特定財產為征稅對象，擁有特定財產的所有權或使用權是納稅人納稅的依據。行為是納稅人所實施的，需要國家通過征稅從而加以限制和監督的活動。行為稅以納稅人某些特定行為為征稅對象，而行為本身就是民法所調整的除物之外的又一對象。由此可知，稅法的課征對象產生于民事主體的經濟活動，涉及物權中的所有權與使用權，以及特定的民事行為。

第四，民事私法之債中的某些制度在稅收公法之債中的運用。

傳統理論認為，稅收法律關系是國家以權力主體身份出現，而在國家與國民之間形成的服從關系。而以1919年《德國租稅通則》制定為契機所形成的“債務關系說”，把稅收法律關系定性為國家對納稅人請求履行稅收債務的關系，國家和納稅人之間的關系乃是法律上的債權人和債務人之間的對應關系。因此稅收法律關系是一種公法上的債務關系[6]。既然同屬特定人之間可以請求特定行為所形成的法律關系，民事之債中的某些制度就可以借鑒性地用于稅收之債。例如民事之債中的代位權與撤銷權制度適用于稅法中，可以使稅務機關通過這兩項權利的行使，防止國家稅款因納稅人的非法行為而流失。民法中的優先受償權適用于稅法中，分不同情況而優先于無擔保債權、擔保債權、罰款、沒收的違法所得等，以保證稅款征收的有效性。

二、民法基本原則在稅法中的適用

法律原則是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。基本原則體現著法的本質和根本價值，是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系的神經中樞，決定著法的統一性和穩定性。具體原則是基本原則的具體化，構成某一法律領域或某類法律活動的指導思想和直接出發點[7]。民法的基本原則作為整個民法制度的“靈魂”，體現民法的本質和特征，貫穿于整個民事立法和司法活動。稅法的基本原則是決定于稅收分配規律和國家意志，調整稅收關系的法律根本準則[8]。通說認為民法基本原則包括平等、意思自治、公平、誠實信用、公序良俗以及禁止權利濫用原則。民法與稅法雖然性質不同，但兩者之間存在著諸多聯系。在稅法立法本位轉變為在實現國家公共職能的同時，充分保障納稅人權利的前提下，在稅法中運用民法基本原則指導稅收法律關系成為值得探討的新問題。

(一)平等原則的稅法適用

民法上的平等原則是指民事主體享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中，民事主體互不隸屬，其權利能力(地位)平等，平等地享有權利和承擔義務，其合法權益平等地受到法律的保護。這種法律人格的平等在稅法上的適用，歷經了一個漫長的觀念轉變過程。

傳統的“國家分配論”主張義務本位觀，強調“所謂賦稅就是政府不付任何報酬而向居民取得的東西”[9]。用稅收的強制性、無償性及固定性來論證國家是只享有征稅權利而無須承擔任何代價的權利主體，納稅人是擔負納稅義務而無權索取任何回報的義務主體的觀點。隨著“債務關系說”的確立，作為稅收法律關系的雙方當事人，債的本質要求雙方地位平等，在權利義務的享有與承擔上應是互為權利義務人。因此，在稅收法律關系中國家只能以平等身份出現，而不能以其強勢凌駕于納稅人之上;國家與納稅人平等地享有權利和承擔義務;當兩者之間產生稅務糾紛時，雙方以平等地位通過法律加以解決。

在適用民法平等原則的基礎之上，稅法上的平等還強調機會平等。通過稅收的調節作用，在一定程度上建立機會平等的競爭環境，使各種市場主體按照自身的經濟能力，通過努力參與市場競爭，進而實現社會有序發展的目標，促進經濟效率，貫徹機會平等原則。

(二)意思自治原則的稅法適用

意思自治原則是根據資產階級“契約自由”理論提出來的。它是指民事主體在符合法律規定或不違背合法約定的大前提下，以個人的真實意思自愿地創設、變更和終止民事權利和義務。意思自治原則表現了民事主體的個人意志在經濟活動領域內依法獲得的最大限度的自由。

稅收傳統的“國家需要論”認為，稅收是由國家單方意志決定的強制性行為，納稅人只能履行義務而不享有權利。現代稅收理論則以社會契約論為基礎，認為稅收是以人民授權為前提，將其意志法律化，在國家與納稅人之間形成的公共契約。這種契約關系存在的前提是納稅人的意思自治，從法律權利與義務的角度闡述，表現為國家與納稅人之間的債權債務關系。納稅人因履行納稅義務而獲得享有公共服務的權利;國家通過行使征稅權來滿足其國家職能實現的物質需要，因而負有提供與滿足人民對公共服務需要的義務。由于稅收法律關系的設立、變更與終止不可能不考慮稅收效率而單獨地發生在納稅人個體與國家之間，因此，納稅人以意思自治為前提，授權于人民的代議機關(立法機關)，通過其制定憲法與法律以創設、變更、終止稅收法律關系。

任何的意思自治都不是毫無限制的。國家與納稅人之間的債權債務關系一旦成立，雙方都應依法實現權利和履行義務。國家及其授權的征稅機關不僅無減免或不減免稅收的自由，更沒有擅自征稅或不予征稅的自由。納稅人只能依法納稅，而不能僅憑自己的意思自治而偷稅、漏稅。稅法禁止國家與納稅人之間就納稅義務的范圍與履行方式以協議的方式加以變更和解除。

(三)公平原則的稅法適用

公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。民法主要通過等價有償、機會同等、權利義務對等、情勢變更和公平責任等原則保證實現交易的公平。

稅收公平原則是“法律面前人人平等”思想在稅法中的體現和發展，是稅收制度的基本準則。稅法上的公平是指國家征稅要使各個納稅人承受的負擔與其經濟狀況相適應，并使納稅人之間的負擔水平保持平衡[10]。通過普遍征稅、平等課征和量能課稅，實現稅收公平，引導經濟結構合理化，促進國民經濟均衡穩定增長。稅收公平原則可以從不同的層面去理解。

稅收立法公平與稅收執法公平是稅收公平原則最基本的要求，其間蘊含著稅收形式公平與實質公平，實體公平與程序公平之間的辯證關系。立法公平體現為稅法直接以法律的形式，規定稅收法律關系雙方地位平等，同時確定稅收分配的法定模式。稅收分配模式注重橫向公平和縱向公平。橫向公平是指經濟能力或納稅能力相同的人應當繳納數額相同的稅收，亦即應該以同等的課稅標準對待經濟條件相同的人，排除對不同的社會組織或者公民個人實行差別待遇。因其強調的是納稅人情況相同則稅收相同，如果納稅能力不同而同等征稅則有違公平，因而體現的是形式公平。縱向公平是指經濟能力或者納稅能力不同的人應當繳納數額不同的稅收，亦即應以不同的課稅標準對待經濟條件不同的人。從形式上看，同是納稅主體卻因納稅能力的不同而賦稅不同，有悖公平原則。但實際上卻是對所謂不考慮納稅能力而一視同仁的公平觀的矯正，因而體現的是實質公平。

立法公平體現的是實體公平，即稅收負擔對社會全體公民是平等的，以縱向公平與橫向公平作為其標準。執法公平體現的則是程序公平，即稅務機關在稅法的適用上采取公正的態度，情況相同則對待相同，禁止在執行稅法時對納稅人不平等對待。實踐中人們更多的強調稅收實體公平，而忽視稅收程序公平。但稅收立法的程序性、民主性、公開性則是實現稅收實體公平的保障，是稅收法定主義的必然要求。

稅收是我國財政收入的最基本保障。稅收公平原則既做到稅收負擔分配的公平，使納稅人能夠實現客觀上的公平競爭，又為稅法的合理制定與嚴格執行提供公正公平的客觀標準，因而是稅法原則的核心。

(四)誠實信用原則的稅法適用

誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規定，最終達到所有獲取民事利益的活動，不僅應使當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。該原則一方面對當事人的民事活動起著指導作用，確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則，要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德，以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面，該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時，可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權，調整當事人之間的權利義務關系。由于誠實信用兼具道德調整與法律調整的雙重功能，符合法律社會化的內在控制與外在控制的要求，因此有帝王條款之稱。

誠信原則作為法律化的道德規范，最初適用于民事私法領域。但道德本身不僅約束“市民社會”的民事主體，同時也約束“政治國家”的公權力主體[11]。因此誠實信用原則不僅存在于私法領域，同樣也為公法領域所適用。稅法上的誠實信用原則主要是指稅收法律關系的主體應本著誠實信用內在利益平衡之精神，本著誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益的方法作出征稅或納稅行為，合理配置稅務機關及納稅人之間的權利義務，在稅收立法、執法、司法及守法中最大限度地實現稅收法律關系的平等性。

由于稅收法律關系主體所追求目標的不同，因此誠信原則對于征稅主體和納稅主體的要求不盡相同。對征稅主體而言，稅收執法形式合法與稅收執法實質合法是其誠信的基礎性要求。基于誠信原則的本質，出于保護納稅人權利的目的，對于征稅機關不適當、不合法及無效的稅收行為，應該視情況予以撤銷、廢止，以使納稅人對征稅機關的信賴得以保護。對納稅主體而言，在追求個體利益的最大化動機的驅使下，存在非法減輕或免除自身納稅義務的僥幸心理。因此，以主觀善意來行使納稅權利履行納稅義務，以平衡各方當事人的利益與沖突，成為納稅主體的誠信要求。只有稅收法律關系的雙方本著誠實信用的精神，才能形成依法征稅與依法納稅之間的良性互動，實現稅法價值。

(五)公序良俗與禁止權利濫用原則的稅法適用

公序良俗原則是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。公序是指公共的秩序，既包括法律法規對公共秩序所作的規定，也包括一系列被民眾所接受的秩序，具有普遍的約束力。這種公共的秩序不僅能彌補法律規范的不足，還能制約不正義的立法，指導立法使每個民眾都享有平等的社會利益，以保障他們的個人利益。良俗是指善良的風俗，即一般的、被普遍承認的道德，同樣具有普遍約束力。公序良俗原則與誠實信用原則都是外延相對不確定的原則，都具有填補法律漏洞的功效，但兩者內涵不同。前者適用于誠實信用的民事關系中，要求民事行為必須誠實信用;后者適用于公序良俗的民事關系中，要求民事行為不得違反公序良俗。因此，一旦人民法院在司法審判實踐中，遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。

權利不得濫用原則指當事人在行使民事權利時，必須尊重公共利益和社會公德，不得破壞個人利益與社會利益的平衡，不得損害他人依法享有的正當利益，否則，當事人的權利將依法被限制、剝奪或承擔民事責任。該原則是誠實信用原則派生出來的一項原則，主要用于解決個人利益與社會利益的沖突和失衡，是對權利(特別是所有權)不當行使的必要限制和必要矯正。

稅收傳統的“國家需要論”已被“公共需求論”所代替，經歷了權利濫用自由思想向權力濫用禁止思想的轉變。稅收法律關系的主體雙方應該遵守法律法規及普遍被公眾認可的稅收公共秩序。征稅機關在實施征管行為時，以嚴格依法征稅、依法治稅，嚴禁利用自身的強勢地位而濫用征稅權，損害納稅主體的權利;納稅主體只能依法納稅，禁止以合法行為掩蓋非法目的，逃避稅收負擔，損害國家的稅權。對于征稅主體違反公序良俗，濫用權利的行為，納稅主體可以通過法定方式加以救濟，以維護自己合法正當的權利;對于納稅主體違反公序良俗，濫用權利的行為，應該通過相關制度的實施，例如法人格否認制度、代位權和撤銷權等，使其實質負稅。

三、結語

民法與稅法在公私法融合的大趨勢下，產生越來越多的聯系。結合稅法自身的特點，以民法基本原則加以指導，使運用稅收法律處理國家與納稅人之間的權利義務關系成為法定模式，對于依法治國、依法治稅大有裨益。

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