序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

本次環(huán)境刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)共收到國內(nèi)外學(xué)者撰寫的論文六十余篇。研討會(huì)共分四個(gè)單元，與會(huì)國內(nèi)外學(xué)者主要圍繞“環(huán)境刑法的科學(xué)定位”、“環(huán)境刑法的立法與政策”、“環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論”、“具體環(huán)境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因?yàn)檠杏憰?huì)發(fā)言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點(diǎn)綜述如下：

關(guān)于環(huán)境刑法的科學(xué)定位

關(guān)于環(huán)境刑法的定位問題，中南民族大學(xué)法學(xué)院教授劉之雄從環(huán)境問題的五個(gè)特點(diǎn)出發(fā)，歸納出環(huán)境刑法的特質(zhì)：規(guī)范刑法系統(tǒng)自身之外的高度依賴型。具體體現(xiàn)為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。

關(guān)于環(huán)境刑法學(xué)學(xué)科構(gòu)建的根本性問題，中國人民公安大學(xué)副教授付立忠提出構(gòu)建環(huán)境刑法學(xué)將會(huì)發(fā)揮以下積極作用：滋養(yǎng)和促進(jìn)新學(xué)科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創(chuàng)新的幾率；有利于有效地解決全球性的環(huán)境問題。環(huán)境刑法學(xué)具有以下三項(xiàng)學(xué)科功能：第一，直接引導(dǎo)人們生活健康發(fā)展的功能；第二，間接調(diào)和人與自然和諧有序演進(jìn)的功能；第三，最終遏制人類社會(huì)邁向自毀之路的功能。

關(guān)于刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面的拓展空間問題，北京政法職業(yè)學(xué)院副教授顏九紅從實(shí)證分析的角度出發(fā)，認(rèn)為刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面，有很大的拓展空間。提出應(yīng)當(dāng)從司法解釋入手，降低生態(tài)破壞與環(huán)境污染犯罪的定量數(shù)額，同時(shí)從立法上降低環(huán)境犯罪的入罪門檻。

關(guān)于環(huán)境犯罪侵害的法益問題，云南大學(xué)法學(xué)院副教授高巍從物本法益說與人本法益說的對(duì)立出發(fā)，認(rèn)為物本法益說與人本法益說均有缺陷。提出環(huán)境刑法所保護(hù)的法益分為兩類，一類是傳統(tǒng)的生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)；另一類是環(huán)境權(quán)，雖然環(huán)境權(quán)的內(nèi)容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認(rèn)環(huán)境權(quán)的存在。

關(guān)于環(huán)境刑法的立法與政策

關(guān)于環(huán)境刑法立法，韓國青州大學(xué)法學(xué)院教授趙炳宣介紹了韓國環(huán)境立法的內(nèi)容。韓國環(huán)境立法包括兩個(gè)部分：第一部分是與環(huán)境相關(guān)的法律、法令和其他法律規(guī)范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。

關(guān)于環(huán)境犯罪刑事政策應(yīng)包括的主要內(nèi)容，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授王良順從環(huán)境犯罪執(zhí)法不嚴(yán)的原因出發(fā)，在此基礎(chǔ)上提出環(huán)境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強(qiáng)化環(huán)境保護(hù)的刑事政策，具體而言應(yīng)擴(kuò)大刑法保護(hù)環(huán)境的范圍以及加大刑法保護(hù)環(huán)境的力度；（二）嚴(yán)格執(zhí)法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結(jié)合的刑事政策。

關(guān)于我國環(huán)境犯罪的基本刑事政策，國家檢察官學(xué)院楊建軍從我國環(huán)境刑法的立法狀況出發(fā)，認(rèn)為我國立法對(duì)環(huán)境犯罪存在“過寬”的疏忽。其結(jié)果導(dǎo)致我國的環(huán)境犯罪行為有越來越嚴(yán)重的趨勢(shì)。提出應(yīng)在環(huán)境犯罪中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

關(guān)于環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論

關(guān)于環(huán)境犯罪的因果關(guān)系，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授、日本北海道大學(xué)法學(xué)博士陳建旭介紹了日本的“疫學(xué)的因果關(guān)系”理論，同時(shí)認(rèn)為因果關(guān)系推定的方式同時(shí)也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規(guī)定予以說明。認(rèn)為如果想要將疫學(xué)因果關(guān)系引進(jìn)國內(nèi)刑法理論，甚至在司法實(shí)踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規(guī)定，對(duì)國內(nèi)現(xiàn)行環(huán)境刑事立法進(jìn)行修改。同時(shí)參考日本與德國關(guān)于環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯立法例，無需等到危害環(huán)境的損害結(jié)果實(shí)際發(fā)生或擴(kuò)大，刑法就應(yīng)當(dāng)提前介入。

與陳建旭的理由不同，華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授張勇主張將環(huán)境侵權(quán)民事訴訟中的推定原則運(yùn)用于污染環(huán)境犯罪的認(rèn)定，認(rèn)為在污染環(huán)境犯罪案件中，因果關(guān)系的推定，就是對(duì)污染損害后果和危害行為之間經(jīng)過醫(yī)學(xué)（病疫學(xué)）證明存在蓋然性的聯(lián)系，在被告人舉不出反證證明危害結(jié)果并非自己所為時(shí)，推定為其行為所致。

關(guān)于環(huán)境犯罪與環(huán)境違法行為的界分，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授熊永明指出，區(qū)分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強(qiáng)刑法解釋工作；二是堅(jiān)持犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于環(huán)境刑法行政化問題，山東大學(xué)法學(xué)院博士生侯艷芳提出我國環(huán)境刑法行政化在立法技術(shù)方面的具體完善途徑應(yīng)包括：刑法典不能將環(huán)境行政違法性作為環(huán)境犯罪成立的前提；刑法典應(yīng)當(dāng)增加基于規(guī)范本位主義立場(chǎng)的環(huán)境犯罪的規(guī)定；附屬環(huán)境刑法中環(huán)境刑法行政化的立法技術(shù)應(yīng)予完善。

關(guān)于具體環(huán)境犯罪問題

關(guān)于具體環(huán)境罪名中是否應(yīng)設(shè)立危險(xiǎn)犯問題，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授張永江主張我國刑法不但應(yīng)設(shè)立環(huán)境犯罪的故意危險(xiǎn)犯，而且應(yīng)當(dāng)設(shè)立過失危險(xiǎn)犯條款。

關(guān)于重大環(huán)境污染事故罪的刑法定位問題，北京外國語大學(xué)法學(xué)院副教授王文華主張應(yīng)將“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”從“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章中獨(dú)立出來，專章規(guī)定“破壞環(huán)境資源罪”。

篇(2)

1.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判

2.刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學(xué)的立場(chǎng) 與馮軍教授商榷

4.社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判

5.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論

6.中國刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實(shí)踐的反思性觀察

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)

9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學(xué)方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個(gè)罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路

16.罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系

17.論我國刑法中的法益保護(hù)原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法

20.論刑法的公眾認(rèn)同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑

25.經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性:經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個(gè)方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場(chǎng)之檢視

28.刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型與實(shí)質(zhì)刑法解釋的反形式主義

29.論我國刑法漏洞之填補(bǔ)

30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對(duì)待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當(dāng)然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機(jī)制

35.形式理性還是實(shí)質(zhì)理性:刑法解釋論爭(zhēng)的一次深入研究

36.刑法的可能性:預(yù)測(cè)可能性

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡(jiǎn)史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國共犯論刑法知識(shí)的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念

42.當(dāng)代中國刑法哲學(xué)研究述評(píng)

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實(shí)然——兼及對(duì)刑法修正案(八)的評(píng)價(jià)

44.社會(huì)治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評(píng)蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗(yàn)與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗(yàn)與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對(duì)

52.風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制

53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭(zhēng)點(diǎn)及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護(hù)為目的的刑法解釋論

58.共識(shí)刑法觀:刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)

59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實(shí)社會(huì)”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當(dāng)公論,神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評(píng)價(jià)

62.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思

63.風(fēng)險(xiǎn)刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國的潔癖 對(duì)話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn):雙重視角的考察

68.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)成立對(duì)刑法適用之影響

69.個(gè)人信息的刑法保護(hù)探析

70.論罪刑法定原則對(duì)刑法解釋的制約

71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關(guān)系的司法難點(diǎn)——基于刑事司法判例全樣本的實(shí)證研究

73.刑法解釋的公眾認(rèn)同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

76.積極刑法立法觀在中國的確立

77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察

78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進(jìn)退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用

84.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對(duì)象

85.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個(gè)學(xué)說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

88.經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實(shí)質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機(jī)制

90.對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思

91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

92.實(shí)質(zhì)刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制

94.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)

95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對(duì)環(huán)境刑法新發(fā)展的影響

96.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責(zé)任制度

98.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義

篇(3)

國際刑法是一門邊緣學(xué)科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權(quán)法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實(shí)體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實(shí)踐的過程中還時(shí)時(shí)刻刻涉及到國際關(guān)系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家問題。比如：國際刑庭為了索取證據(jù)和查清案子而向有關(guān)國家或政府官員送達(dá)傳票或命令；國際刑庭要求有關(guān)國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當(dāng)局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當(dāng)被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關(guān)押在該國的監(jiān)獄里服刑，等等。

聯(lián)合國成立了國際刑事法庭

1993年，聯(lián)合國安理會(huì)成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯(lián)合國的范圍內(nèi)將有關(guān)國際刑法的原則和理論付諸實(shí)施。

第二年11月，又成立了盧旺達(dá)國際刑事法庭。盧旺達(dá)是一個(gè)有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數(shù)80％的胡圖族對(duì)占人口總數(shù)14％的圖西族進(jìn)行了大屠殺。被屠殺的盧旺達(dá)人總共達(dá)到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰(zhàn)中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會(huì)上引起了非常大的震動(dòng)。盧旺達(dá)政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達(dá)到民族和解的目的。這樣，聯(lián)合國安理會(huì)先后成立了兩個(gè)國際刑事法庭。以后，聯(lián)合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯(lián)合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。

人們可能會(huì)聯(lián)想到第二次世界大戰(zhàn)后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個(gè)軍事法庭在性質(zhì)上雖然也是國際法庭，但它們與聯(lián)合國的前南法庭和盧旺達(dá)法庭有很大的不一樣。主要的區(qū)別在于它們成立的機(jī)制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國成立的，審判的對(duì)象是二次大戰(zhàn)中的德國和日本的反和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對(duì)某某的”的措辭，因此在學(xué)術(shù)界和國際法上時(shí)常被稱為“戰(zhàn)勝國對(duì)戰(zhàn)敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達(dá)國際刑事法庭不是這樣。它們是聯(lián)合國安理會(huì)通過決議成立的，不是一個(gè)戰(zhàn)勝國的法庭。所以，聯(lián)合國前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是代表整個(gè)國際社會(huì)的。

除了聯(lián)合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發(fā)展有關(guān)的，還有英國法庭對(duì)皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。

“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運(yùn)用

談到國際刑法的新發(fā)展，值得一提的是比利時(shí)在2001年6月18日作的一個(gè)判決，這是國際法歷史上、或國際關(guān)系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個(gè)案例在國內(nèi)幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關(guān)系上的意義也很深遠(yuǎn)。

普遍管轄權(quán)，是指每個(gè)國家都有權(quán)根據(jù)國際法，對(duì)違反國際法的罪行，特別是對(duì)構(gòu)成危害人類共同利益的少數(shù)特定的國際犯罪，行使管轄權(quán)和予以懲罰。所以，普遍管轄權(quán)與刑法上傳統(tǒng)的領(lǐng)土管轄、保護(hù)管轄或國籍管轄原則，在性質(zhì)上有很大的區(qū)別。由于普遍管轄權(quán)突破了地域、利益保護(hù)和國籍這三種傳統(tǒng)管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴(yán)格的限制。

“普遍管轄原則”在國際法和國際關(guān)系領(lǐng)域中，很長(zhǎng)一段時(shí)間里只是一種理論，這個(gè)從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時(shí)由其國內(nèi)刑事法庭下了一個(gè)判決，裁定被的4個(gè)盧旺達(dá)人犯了戰(zhàn)爭(zhēng)罪。

事情的背景是這樣的：1993年，比利時(shí)國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)通過了一個(gè)法律，授權(quán)比利時(shí)國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)可以對(duì)違反1949年關(guān)于國際人道法四個(gè)公約的事件進(jìn)行。盧旺達(dá)種族滅絕事件正發(fā)生在1994年。事發(fā)后，很多盧旺達(dá)人逃亡國外。比利時(shí)以前是盧旺達(dá)的殖民國家，逃亡到比利時(shí)就有這個(gè)案子里的4個(gè)被告。他們是教父和修女。盧旺達(dá)是一個(gè)很濃厚的國家，教堂被公認(rèn)為庇護(hù)所。但1994年大屠殺發(fā)生時(shí)，人們往往對(duì)教堂也實(shí)施進(jìn)攻。這4個(gè)被告把那些被追殺的圖西族人引進(jìn)教堂里，然后馬上又去報(bào)告當(dāng)?shù)氐奈溲b部隊(duì)和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結(jié)果里面避難的人死得非常慘。當(dāng)時(shí)，我作為盧旺達(dá)國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達(dá)當(dāng)?shù)厝フ{(diào)查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個(gè)人就是因?yàn)檫@個(gè)原因被，其中兩人被判有罪。

比利時(shí)的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)原則-這個(gè)罪行發(fā)生地在盧旺達(dá)，被的四個(gè)人國籍又是盧旺達(dá)，被他們殺害的是盧旺達(dá)人，與比利時(shí)一點(diǎn)關(guān)系也沒有。但比利時(shí)的法庭實(shí)踐普遍管轄權(quán)的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯(lián)系的案子，這在國際法和國際關(guān)系史上還是第一次。

前南國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會(huì)成立的，聯(lián)合國安理會(huì)的權(quán)力又是從《聯(lián)合國》來的。《聯(lián)合國》可以說是現(xiàn)代國際社會(huì)的根本大法。當(dāng)然，聯(lián)合國安理會(huì)作為一個(gè)機(jī)構(gòu)，本身也不能凌駕法律之上。聯(lián)合國安理會(huì)要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯(lián)合國》的規(guī)定。實(shí)事求是地說，《聯(lián)合國》里并沒有明確授權(quán)安理會(huì)可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對(duì)此的解釋是，雖然聯(lián)合國里沒有明確規(guī)定，但是它在第41條規(guī)定了聯(lián)合國安理會(huì)為恢復(fù)世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規(guī)定中用了“包括”（including）這個(gè)詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時(shí)候，聯(lián)合國安理會(huì)可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。

《聯(lián)合國》第25條還賦予聯(lián)合國安理會(huì)一個(gè)很大的權(quán)力，即對(duì)于聯(lián)合國安理會(huì)在《聯(lián)合國》第七章下通過的決議，所有聯(lián)合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國》第七章成立的，所有聯(lián)合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運(yùn)作提供了非常方便的條件。

關(guān)于常設(shè)國際刑事法院的建立

成立國際刑事法院最初是1989年由兩個(gè)國家在聯(lián)合國大會(huì)提出來的。當(dāng)時(shí)的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯(lián)合國接了過去，準(zhǔn)備成立一個(gè)對(duì)違反國際人道法罪行的自然人進(jìn)行審判的常設(shè)國際刑事法院。1994年，聯(lián)合國國際法委員會(huì)提出草案，交給聯(lián)合國第六委員會(huì)進(jìn)行審議。同年的聯(lián)大會(huì)議上討論并成立了關(guān)于“成立國際刑事法院預(yù)備委員會(huì)”機(jī)構(gòu)。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關(guān)于成立國際刑事法院外交會(huì)議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約和意大利羅馬的會(huì)議，從法律技術(shù)的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團(tuán)起草國際刑事法院的《規(guī)約》。

根據(jù)國際刑事法院規(guī)約的規(guī)定，有60個(gè)國家批準(zhǔn)這些規(guī)約，它就能生效。經(jīng)過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個(gè)國家批準(zhǔn)了。以后的幾個(gè)月，就一直停留在57個(gè)國家這個(gè)數(shù)字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個(gè)國家批準(zhǔn)，因此，7月1日這天，世界上出現(xiàn)一個(gè)新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權(quán)方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數(shù)締約國同意，還會(huì)加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯(lián)合國目前的兩個(gè)國際刑事法庭有很大的不同。

首先，聯(lián)合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭，在性質(zhì)上屬于臨時(shí)性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達(dá)有關(guān)的案子，審?fù)暌院笏徒馍⒘恕６衲?月1日開始運(yùn)作的國際刑事法院是一個(gè)常設(shè)的機(jī)構(gòu)。一旦設(shè)立，它就將一直存在下去。

另外，在它們有關(guān)屬地、屬時(shí)管轄權(quán)方面，也有很大的區(qū)別。前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭在管轄權(quán)方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長(zhǎng)，叫“聯(lián)合國1991以來在前南斯拉夫國家領(lǐng)土內(nèi)犯下嚴(yán)重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權(quán)限定得清清楚楚。盧旺達(dá)國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯(lián)合國1994年以內(nèi)在盧旺達(dá)境內(nèi)所發(fā)生的或者由盧旺達(dá)國民在鄰國境內(nèi)所發(fā)生的有關(guān)嚴(yán)重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達(dá)國際刑庭的管轄權(quán)，也僅限于1994年之內(nèi)，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發(fā)生的，法庭管不了；罪行發(fā)生地被局限在盧旺達(dá)和鄰國以內(nèi)；犯罪的自然人，只能是在盧旺達(dá)領(lǐng)土內(nèi)的或鄰國的盧旺達(dá)公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內(nèi)。

所以，國際刑事法院與現(xiàn)有的兩個(gè)國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對(duì)全世界范圍內(nèi)的罪行都有管轄權(quán)。另外，它是永久性的。

1998年7月份，國際刑事法院的《規(guī)約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準(zhǔn)。規(guī)約通過以后，簽署的就有130多個(gè)國家。當(dāng)時(shí)的美國總統(tǒng)克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護(hù)自己國家利益的考慮出發(fā)，暫時(shí)還沒有批準(zhǔn)《規(guī)約》，也沒有簽字。

從理論上講，通過懲治來制止國際犯罪，是世界所有國家義不容辭的責(zé)任。然而，一個(gè)國家是否加入國際刑事法院的《規(guī)約》，則要根據(jù)自己國家的具體情況來定。各國的法律文化也不盡相同。在有關(guān)重要的問題達(dá)成共識(shí)之前，每個(gè)國家自然都有選擇是否加入、或在什么時(shí)候加入《規(guī)約》的權(quán)利。我在前南國際刑事法庭工作中經(jīng)常切切實(shí)實(shí)地感受到，西方對(duì)我國抱有偏見。所以，在環(huán)境不合適時(shí)，我們不一定非要急著進(jìn)去。

篇(4)

刑法中的義務(wù)沖突是排除犯罪的一種事由。刑法中的義務(wù)沖突具體是指行為人在面對(duì)同時(shí)履行兩個(gè)以上不相容的義務(wù)時(shí)，因履行時(shí)間或履行能力的有限性，只能履行其中的某些義務(wù)，而不得已放棄其他義務(wù)的履行，并由此產(chǎn)生刑事法律后果，但行為人的行為不構(gòu)成犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任的法律現(xiàn)象。

對(duì)于刑法中的義務(wù)沖突的概念的把握要注意將其與刑事義務(wù)沖突分開。刑事義務(wù)沖突是指數(shù)個(gè)由刑法賦予的義務(wù)，不能同時(shí)履行卻須得同時(shí)履行的矛盾狀態(tài)。而刑法中的義務(wù)沖突指的是一種排除犯罪性的事由，分清兩者的區(qū)別對(duì)于界定刑法中的義務(wù)沖突的范疇，特別是研究道德義務(wù)沖突是否歸屬刑法中的義務(wù)沖突有著極其重要的意義。

二、刑法中的義務(wù)沖突使行為人免責(zé)的依據(jù)

刑法中的義務(wù)沖突之所以有其存在的意義，主要在于它對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的阻卻效力。那么，它對(duì)刑事責(zé)任產(chǎn)生阻卻效力的依據(jù)是什么？對(duì)此，國內(nèi)外學(xué)者對(duì)此有以下幾種看法：

（一）緊急避險(xiǎn)說。該說認(rèn)為，義務(wù)沖突行為是行為人在緊急事態(tài)下不得已實(shí)施的一種侵害行為，它是緊急避險(xiǎn)的一種特殊形式。該學(xué)說采取此種理論的理由有兩條：一是刑法中的義務(wù)沖突和緊急避險(xiǎn)二者出現(xiàn)的情況相同，都是發(fā)生在緊急情況下；二是行為人為了避免較大利益的損失，采取犧牲較小利益的行為，強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)造成的損害都是出于不愿其發(fā)生，但是無力阻止起發(fā)生的主客觀情形。

筆者認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)與刑法中的義務(wù)沖突行為的確有很多相似之處，如兩者都是發(fā)生在情況緊急，行為人除采取損害較小價(jià)值的財(cái)產(chǎn)和安全之外，沒有其他方法來保護(hù)更大價(jià)值的財(cái)產(chǎn)和安全的情形下；兩者都是通過違背一定的法律義務(wù)來實(shí)現(xiàn)避險(xiǎn)之目的。但緊急避險(xiǎn)與刑法中的義務(wù)沖突有著本質(zhì)區(qū)別，具體表現(xiàn)在：（1）在緊急避險(xiǎn)的情況下，行為人完全可以不作為，此時(shí)，他的行為并不具有違法性；但在刑事義務(wù)沖突的情形下，如果行為人不作為，其行為可能構(gòu)成犯罪；（2）對(duì)緊急避險(xiǎn)而言，只有避險(xiǎn)行為造成的損失小于所保全的利益，才能排除行為的犯罪性；而在刑事義務(wù)沖突的情形下，只要未履行義務(wù)的損害的利益不大于甚至小于履行義務(wù)所保護(hù)的利益，同樣可排除行為人行為的犯罪性；（3）緊急避險(xiǎn)是法益之間的沖突，是行為人對(duì)法益的擇優(yōu)選擇，行為人避險(xiǎn)的目的是為了保護(hù)某種可期待的利益。而刑事義務(wù)沖突則是“義務(wù)”之間的抵觸，是互不相容的義務(wù)將行為人引入兩難境地，行為人選擇義務(wù)履行目的首先是避免法律或道義的責(zé)難，其次才是義務(wù)履行價(jià)值的考慮；（4）緊急避險(xiǎn)中不履行對(duì)較小利益保護(hù)的義務(wù)，不是因?yàn)楸Ｗo(hù)較大利益而做出的選擇，而是因?yàn)樗幸Ｗo(hù)的利益處于共同外來的危險(xiǎn)之中，各種需要保護(hù)的利益之間本身不存在沖突；而刑事義務(wù)沖突中不履行義務(wù)的原因是履行了其他的義務(wù)，義務(wù)和義務(wù)之間就存在沖突，履行和不履行之間存在著某種因果聯(lián)系。

（二）違法阻卻說。該說認(rèn)為，在履行價(jià)值高的義務(wù)而違反價(jià)值低的義務(wù)時(shí)，根據(jù)優(yōu)越利益原理，阻卻行為的違法性：而在同價(jià)值義務(wù)的場(chǎng)合，由于兩方價(jià)值相同，行為人不可能在履行一個(gè)義務(wù)的同時(shí)履行另一個(gè)義務(wù)，本著不能履行的義務(wù)不是義務(wù)的原理，無論履行哪一個(gè)義務(wù)都認(rèn)為是合法的。

筆者認(rèn)為，違法阻卻說不盡合理，理由如下：該說的理由中說指的“法秩序”是一種“應(yīng)然”狀態(tài)，但法學(xué)理論的實(shí)踐不應(yīng)脫離“實(shí)然”的范疇，現(xiàn)實(shí)生活中法律不可能，至少現(xiàn)在還無法做到“一貫性和無矛盾性”，義務(wù)沖突形成的原因就包含有“法律規(guī)定的復(fù)雜、多樣和龐大”，在否認(rèn)這一重要成因的情況下討論義務(wù)沖突的性質(zhì)是不合理的。其次，認(rèn)為“不可能履行的義務(wù)不是義務(wù)”就否認(rèn)了義務(wù)的復(fù)數(shù)性，這就不符合義務(wù)沖突的形成條件，在義務(wù)沖突的情況下的確存在不可能履行的義務(wù)。所以，違法阻卻說本身脫離現(xiàn)實(shí)而自相矛盾。

（三）責(zé)任阻卻說。該說認(rèn)為，在義務(wù)沖突的場(chǎng)合下，行為人處于無論履行哪個(gè)義務(wù)都會(huì)違法的境地，但是，行為人基于良心的決斷乃是阻卻責(zé)任的根據(jù)。

對(duì)于此論點(diǎn)，筆者也不敢茍同，具體理由如下：(1)良心的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是什么？各個(gè)民族、各個(gè)地區(qū)、各個(gè)國家的衡量良心的標(biāo)準(zhǔn)均不相同，每個(gè)自然人基于人生價(jià)值取向的不同，良心的定義標(biāo)準(zhǔn)亦不相同。因此，以良心作為決斷依據(jù)，界定模糊，不易操作。(2)承認(rèn)良心的決斷的責(zé)任阻卻效力，將良心的評(píng)判置于法律之上，不利于維護(hù)法律的權(quán)威，不符合建設(shè)法制國家的需要，也不符合罪刑法定的基本原則。

（四）二分說。一說認(rèn)為在不同的價(jià)值義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)履行價(jià)值較高的義務(wù)，而不履行價(jià)值較低的義務(wù)，阻卻違法；在履行同價(jià)值義務(wù)沖突時(shí)，不履行其中的任何一個(gè)都是違法，只不過阻卻責(zé)任而不構(gòu)成犯罪。另一說認(rèn)為在履行價(jià)值較高義務(wù)而違反價(jià)值較低的義務(wù)和一般同價(jià)值義務(wù)沖突的場(chǎng)合，阻卻違法，而違反義務(wù)所侵害的法益是生命或者身體時(shí)，則由于不可能衡量義務(wù)價(jià)值高低，只存在責(zé)任阻卻問題。

對(duì)此觀點(diǎn)，筆者持贊同意見。兩分說既考慮到刑法對(duì)法益的保護(hù)，又考慮到行為人行為目的的正當(dāng)性，做到了寬窄適度，有利于貫徹罪刑法定原則和刑法的謙抑性，做到合法性與合理性的統(tǒng)一，因而是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

三、刑法中的義務(wù)沖突的成立要件

（一）同時(shí)存在兩個(gè)以上互不相容的義務(wù)

行為人須得同時(shí)負(fù)有數(shù)個(gè)義務(wù)。必須有兩個(gè)以上的義務(wù)同時(shí)存在始有沖突可言。所以如果只有一個(gè)義務(wù)存在，因?yàn)槁男性摿x務(wù)將損及自身的利益者，此時(shí)是緊急避難的問題而不是義務(wù)沖突的問題。

行為人所負(fù)有的義務(wù)還必須均是刑法所規(guī)定的義務(wù)，而其中一個(gè)不能是宗教的義務(wù)、政治義務(wù)（不具有法律意義）或者由違法的命令產(chǎn)生的違法義務(wù)（如戰(zhàn)時(shí)指揮員命令士兵槍殺敵國平民，一方面，戰(zhàn)士必須服從上級(jí)，另一方面，槍殺平民違法，產(chǎn)生了違法義務(wù)）。對(duì)于道德義務(wù)是否屬于刑法中的義務(wù)沖突，法學(xué)界存在兩種相反的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法中的義務(wù)沖突并不包含道德義務(wù)。因?yàn)椋赖铝x務(wù)的違反，雖然應(yīng)該受到譴責(zé)，但并不必然導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)的法律制裁，并且道德義務(wù)失之模糊，難以界定，對(duì)人的拘束力還會(huì)因人而異，如果承認(rèn)此類義務(wù)與法律義務(wù)的沖突也可以阻卻違反刑法中的義務(wù)的違法性的話，其可能被濫用的后果是不言而喻的；另一種認(rèn)為刑法中的義務(wù)沖突包含與法律具有關(guān)聯(lián)性的道德上、倫理上的義務(wù)。主要理由是道德、習(xí)慣在一定情況下是法律規(guī)范的補(bǔ)充，因此不能否認(rèn)其刑法的非正式淵源的地位。依照我國的國情和刑法所體現(xiàn)的精神，可以拓寬義務(wù)根據(jù)來源。在某些情形下，如涉及到人的生命的救治的情形下，行為人履行了道德義務(wù)而侵犯了法律義務(wù)，是實(shí)施了符合高尚道德要求的行為，社會(huì)應(yīng)予頌揚(yáng)，而不應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，完全的肯定說和完全的否定說都是不可取的。道德義務(wù)與刑法所賦予的行為人的法律義務(wù)相沖突時(shí)，對(duì)道德義務(wù)的履行，可以成為不履行刑法所賦予的法律義務(wù)的違法阻卻事由，但不是所有的道德義務(wù)與刑法賦予的法律義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，道德義務(wù)都可以作為違法阻卻事由，否則，整個(gè)社會(huì)秩序就會(huì)有可能崩潰。道德義務(wù)的違法阻卻事由只能作為特例，只有在所履行的道德義務(wù)具有以下兩方面的條件，道德義務(wù)才能作為違法阻卻事由：（1）道德義務(wù)只能是被履行的義務(wù)而不能是被侵害的義務(wù)；（2）此時(shí)的道德義務(wù)必須是在一個(gè)國家或者民族中被認(rèn)為是維系社會(huì)基本關(guān)系的道德義務(wù)，從公眾的角度看應(yīng)該優(yōu)先履行的道德義務(wù)，如對(duì)人的生命的救護(hù)等。將基本的道德義務(wù)看作特例，將一般的道德義務(wù)排除在刑法的義務(wù)沖突之外，一方面，做到了合法性與合理性的相統(tǒng)一，另一方面，維護(hù)了法律的權(quán)威，避免了判斷標(biāo)準(zhǔn)的混亂，符合建設(shè)法治社會(huì)的需要。

（二）為履行一部分義務(wù)，行為人不得不放棄另一部分義務(wù)

首先，行為人放棄對(duì)他方義務(wù)的履行必須是在不得已的條件下。不得已意味著放棄他方義務(wù)的履行是惟一的方法、最后的手段、有效的途徑，再也沒有其他方法解決這種兩難境況。如果同時(shí)存在兩個(gè)可能沖突的法律義務(wù),但是因?yàn)槠渲幸粋€(gè)或兩個(gè)都有替代的解決辦法,此種情形就不構(gòu)成法律義務(wù)沖突。此時(shí)，是行為人故意不履行義務(wù)。因?yàn)檫@種情況下,義務(wù)人履行一個(gè)法律義務(wù),并不能因?yàn)槟芰Φ荣Y源的欠缺而導(dǎo)致另一個(gè)法律義務(wù)被違反的情形。

其次，行為人放棄或者履行哪一義務(wù)不是任意的。根據(jù)利益均衡的原則，被履行義務(wù)的價(jià)值至少等于被放棄義務(wù)的價(jià)值，因而沒有社會(huì)危害性。

（三）義務(wù)沖突不是由行為人自己引起的

在產(chǎn)生法律義務(wù)沖突的無法同時(shí)履行兩個(gè)法律義務(wù)的情形中,不能存在義務(wù)人因?yàn)檫^錯(cuò)而使兩個(gè)法律義務(wù)發(fā)生無法同時(shí)實(shí)現(xiàn)的情形。否則,不能同時(shí)履行的兩個(gè)法律義務(wù)之間并不構(gòu)成法律義務(wù)沖突,也不能按照法律義務(wù)沖突的原則來解決。例如，行為人帶鄰居的甲、乙兩個(gè)小孩去深水處游泳，此先前行為使得行為人負(fù)有保護(hù)兩個(gè)小孩人身安全的作為義務(wù)，如果兩個(gè)小孩雙雙溺水，行為人只救起了其中的一個(gè)小孩，而對(duì)另一個(gè)無力救助，就不能以義務(wù)沖突開脫罪責(zé)。

（四）沖突中的法律義務(wù)的優(yōu)先順位沒有制度化和法律化

因?yàn)橐坏_突中的法律義務(wù)優(yōu)先順位已經(jīng)被制度化和法律化,那么兩個(gè)法律義務(wù)之間在履行上就有了法律上的先后順序,法律義務(wù)沖突因此也就不成立了。

二、刑法中的義務(wù)沖突的類型

1．行積極作為義務(wù)與消極不作為義務(wù)之沖突

積極作為義務(wù)與消極不作為義務(wù)之沖突是指緊急情況之發(fā)生,同時(shí)涉及兩項(xiàng)義務(wù),其中一項(xiàng)為積極作為之義務(wù),而另一項(xiàng)為不作為之義務(wù)。例如，2007年，最具爭(zhēng)議的“男子拒絕簽字導(dǎo)致孕婦死亡事件”，一方面，醫(yī)生負(fù)有救治病人的作為義務(wù)，另一方面，醫(yī)生又有尊重病人或病人監(jiān)護(hù)人的意愿，在病人或病人監(jiān)護(hù)人拒絕簽字時(shí)停止救治的不作為義務(wù)。此類法律義務(wù)沖突主要是法律義務(wù)分類中的邏輯上的法律義務(wù)沖突，而且主要是邏輯上的法律義務(wù)沖突。

2．積極作為義務(wù)與積極作為義務(wù)相互間之沖突和消極

積極作為義務(wù)與積極作為義務(wù)相互間之沖突是指有兩個(gè)積極作為義務(wù)同時(shí)存在,但在客觀情勢(shì)下,行為人僅能履行其中一個(gè)作為義務(wù),而不得不犧牲另一個(gè)義務(wù)所保護(hù)之法益的情形而言。例如醫(yī)院僅有一套維生設(shè)備,但同時(shí)送來二位急診病人,因醫(yī)院對(duì)其二人均有救助義務(wù),但設(shè)備不足必然發(fā)生醫(yī)院積極作為義務(wù)沖突之情形。此類法律義務(wù)沖突是這個(gè)法律義務(wù)沖突分類中的主要情形。它包含了法律義務(wù)沖突分類中的事實(shí)上的法律義務(wù)沖突。

3．消極不作為義務(wù)與消極不作為義務(wù)相互間之沖突

消極不作為義務(wù)與消極不作為義務(wù)相互間之沖突是指多數(shù)不作為義務(wù),致使行為人不知如何履行作為義務(wù)以避免損害他人義務(wù)或法益。例如汽車駕駛?cè)笋{車駛?cè)肽嫦蚋咚俟?因?yàn)榻骨斑M(jìn)、后退、轉(zhuǎn)彎,在此情形下,即屬多數(shù)消極不作為義務(wù)之不作為沖突。

四、刑法中的義務(wù)沖突情況下行為人的抉擇

在數(shù)個(gè)義務(wù)相互沖突的情況下，行為人的正確抉擇關(guān)系到行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的重大問題，因此，研究行為人的抉擇標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。對(duì)于當(dāng)數(shù)個(gè)義務(wù)沖突情況下行為人的抉擇標(biāo)準(zhǔn)，各國觀點(diǎn)比較一致，大多傾向于法益說，即以義務(wù)所保護(hù)的利益的大小作為行為人取舍的標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)數(shù)個(gè)相沖突的義務(wù)價(jià)值有高下時(shí)，行為人須得履行價(jià)值高的義務(wù)；相互沖突的數(shù)個(gè)義務(wù)在價(jià)值上同等重要時(shí)只須履行一方的義務(wù)即可，但不得均不履行，否則違法；相互沖突的義務(wù)在價(jià)值上無法衡量時(shí)，按照解決同等價(jià)值的義務(wù)相互沖突時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)來處理。不過此時(shí)，就牽涉到兩個(gè)問題：

（一）如何判斷數(shù)個(gè)義務(wù)所保護(hù)的利益孰大孰小

社會(huì)現(xiàn)實(shí)錯(cuò)綜復(fù)雜，沒有任何一國的法律可以窮盡現(xiàn)實(shí)中的義務(wù)沖突類型并對(duì)其一一作出剛性規(guī)定，而實(shí)際上也很少有國家以刑法對(duì)某具體的義務(wù)沖突的選擇標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。因此，對(duì)于義務(wù)輕重的判斷標(biāo)準(zhǔn)只能從刑法的基本價(jià)值方面去定位：

（1）在義務(wù)涉及到人的生命時(shí),因?yàn)樯牟豢稍偕裕械纳季哂胁豢杀容^的人格價(jià)值,應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)人的生命的義務(wù)以最高的位階。

（2）雖然法律沒有對(duì)具體的義務(wù)的價(jià)值大小作出硬性比較，但通過法律對(duì)不履行某義務(wù)所進(jìn)行的處罰的輕重，可以看出一國刑法對(duì)某義務(wù)的重視態(tài)度和價(jià)值沖突。

（3）刑法的任務(wù)不是打擊犯罪，而是以打擊犯罪為手段，維持社會(huì)正常秩序，保證社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，在處理數(shù)個(gè)相沖突的義務(wù)時(shí)，將對(duì)社會(huì)整體利益的追求作為優(yōu)先選擇是符合刑法的基本價(jià)值理念的。

（二）在行為人履行的義務(wù)保護(hù)的是較小的利益時(shí)，對(duì)行為人應(yīng)該如何處理？

對(duì)此問題，學(xué)術(shù)界的通說是，只要行為人履行的是較小價(jià)值的義務(wù)，那么對(duì)此義務(wù)的履行就不能阻卻對(duì)較大價(jià)值未履行的刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，對(duì)此問題不能一概而論，解決此問題要緊密結(jié)合行為人的主觀心理態(tài)度：（1）如果行為人是因?yàn)槁男斜Ｗo(hù)更高利益的義務(wù)將使其承擔(dān)更大風(fēng)險(xiǎn)、更大損失而故意履行了保護(hù)較低利益的義務(wù)，鑒于他故意逃避的主觀惡性，應(yīng)當(dāng)比照故意不履行某義務(wù)追究他的刑事責(zé)任；（2）如果行為人在數(shù)個(gè)義務(wù)沖突下只履行了一個(gè)義務(wù)是因?yàn)樗揪蜎]有意識(shí)到其他義務(wù)的存在，也應(yīng)當(dāng)追究其責(zé)任，但由于他的主觀惡性比第一種行為要小，因此，在追究刑事責(zé)任時(shí)，可比照過失未履行某義務(wù)追究其刑事責(zé)任；（3）如果行為人是由于本身知識(shí)、能力的限制未能辨明數(shù)個(gè)義務(wù)所保護(hù)的利益孰大孰小，而數(shù)個(gè)義務(wù)所保護(hù)的利益的大小在法律上也沒有明確規(guī)定：（1）包括通過不履行義務(wù)所獲罪責(zé)大小所進(jìn)行的對(duì)義務(wù)價(jià)值大小的推導(dǎo)；（2）僅限于法律上的明確規(guī)定，其他標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如道德標(biāo)準(zhǔn)等，一概不論），在這種情況下，一方面，法律沒有給行為人提供剛性的利益評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，法無明文規(guī)定不為罪，另一方面，行為人主觀上也無惡性，因此，此時(shí)行為人不應(yīng)受到刑事責(zé)任的追究。

五、小結(jié)

隨著社會(huì)的發(fā)展，人們的生活日益復(fù)雜，資源愈加短缺，利益主體之間的矛盾和沖突也日益增多，因此，對(duì)刑法對(duì)人們行為進(jìn)行調(diào)控的范圍也愈加寬廣，所以刑法中義務(wù)沖突的出現(xiàn)在所難免。加強(qiáng)對(duì)刑法中義務(wù)沖突的研究是現(xiàn)實(shí)的需要，也是理論發(fā)展的潮流。

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篇(5)

本文擬對(duì)綁架罪進(jìn)行具體探討。綁架罪是指以勒索財(cái)物或滿足其他不法利益的要求為目的，采用暴力、脅迫或其他方法劫持他人的行為。近年來，綁架案件的發(fā)案數(shù)較高，由于刑法對(duì)綁架罪的規(guī)定較為原則、抽象，司法實(shí)踐中，在認(rèn)定綁架罪時(shí)，對(duì)該罪的構(gòu)成要件及有關(guān)量刑情節(jié)的認(rèn)定不盡一致，進(jìn)而對(duì)罪輕與罪重、一罪與數(shù)罪以及此罪與彼罪的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生分歧，影響到刑法“罪刑法定”與“罪刑均衡”基本原則的貫徹。本文擬結(jié)合辦理綁架案件遇到的疑難問題，對(duì)綁架罪進(jìn)行具體探討。

一、如何準(zhǔn)確區(qū)分以勒財(cái)型綁架罪與索債型非法拘禁罪一般情況下，綁架罪與非法拘禁罪的界限十分清楚。但是，由于非法拘禁是綁架罪的必然結(jié)果，加之不少非法拘禁案件也是為了索要債務(wù)或財(cái)物，從而產(chǎn)生索債型非法拘禁罪與勒財(cái)型綁架罪不易區(qū)分的困難。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行區(qū)別：首先，行為人非法限制他人人身自由的主觀目的不同。綁架罪是以勒索財(cái)物為目的，采取暴力、脅迫、麻醉或者其他方法綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)的行為；而為索取債務(wù)非法剝奪他人人身自由的非法拘禁罪，行為人采取非法扣押、拘禁他人的行為，目的是索要債務(wù)（包括賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)），不是無故向“人質(zhì)”及其家人或單位勒索錢物，非法扣押、拘禁他人是其逼還債務(wù)的手段，不具有勒索財(cái)物的目的。其次，從犯罪對(duì)象看，為索要債務(wù)而非法拘禁他人區(qū)別于以勒索財(cái)物為目的而綁架他人的關(guān)鍵，就在于行為人實(shí)施非法剝奪他人人身自由的行為之前是否存在能夠引起“債務(wù)”的特定行為或事件。綁架罪是行為人純粹無中生有地向他人索取財(cái)物，雙方一般不存在特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此，犯罪對(duì)象通常是不特定的、財(cái)產(chǎn)上富有的人。而在為索取債務(wù)非法拘禁他人的情形中，行為人與被拘禁者之間存在特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即使是在賭博、高利貸、等非法活動(dòng)中發(fā)生的不受法律保護(hù)的“債務(wù)”，行為人也是“事出有因”才向他人索取財(cái)物，因此，犯罪對(duì)象通常是特定的甚至是自身有過錯(cuò)的人。

再次，在客觀上，綁架罪中采取的暴力、脅迫、麻醉等犯罪方法，對(duì)人的健康、生命有較大的危害。而非法拘禁罪中在實(shí)施扣押、拘禁他人的過程中也可能會(huì)有綁架、推搡、毆打等行為，但主要是侵害他人的人身自由，對(duì)他人的生命健康造成的損害一般要比綁架罪小。最后，以強(qiáng)索債務(wù)（包括不受法律保護(hù)的債務(wù)）而扣押、拘禁他人，與單純以勒索財(cái)物為目的綁架他人，給受害人、受害人的近親屬和社會(huì)造成的心理影響、不安全感和危害也有很大不同。前者的不利影響、危害性要小些，后者則相對(duì)嚴(yán)重。根據(jù)上述索債型非法拘禁罪與勒財(cái)型綁架罪的區(qū)別，索債型非法拘禁罪一般是以存在債務(wù)關(guān)系為前提，那么，對(duì)于債務(wù)關(guān)系難以查清或根本不存在的，是否一律認(rèn)定為綁架罪呢？筆者認(rèn)為，如有證據(jù)證明不存在債務(wù)關(guān)系，或憑常理推斷是客觀表象導(dǎo)致行為人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤以為存在債務(wù)關(guān)系，本著有利于被告人的原則和主客觀相一致的定罪原則，仍應(yīng)以非法拘禁罪論處。否則，即是客觀歸罪。此外，對(duì)于非法劫持、扣押他人后向被扣押人的親友索要財(cái)物超出債務(wù)額的行為如何定性，主張定非法拘禁罪和綁架罪的觀點(diǎn)都有。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)具體案情進(jìn)行具體分析，不能一概而論，對(duì)索要財(cái)物超出被害人所欠債務(wù)數(shù)額不大的行為，應(yīng)以非法拘禁罪論處。對(duì)于索要財(cái)物明顯超過被害人所欠債務(wù)數(shù)額的，說明債務(wù)只是借口，實(shí)際是勒索財(cái)物目的，應(yīng)以綁架罪論處。至于行為人索要錢財(cái)與被害人所欠債務(wù)的差額究竟為多大才屬明顯超過，現(xiàn)行法律和司法解釋均未予明確。筆者認(rèn)為，一般應(yīng)綜合考慮三點(diǎn)：①行為人實(shí)際索要財(cái)物的絕對(duì)數(shù)額是否巨大；②索要超出債務(wù)本身的錢財(cái)數(shù)額與債務(wù)本身數(shù)額差額是否巨大；③索要數(shù)額雖特別巨大，當(dāng)實(shí)際得到的與所欠債務(wù)數(shù)額相當(dāng)，是否將扣押的人放走等實(shí)際情況，依法認(rèn)定。

二、如何正確認(rèn)識(shí)綁架罪罪名根據(jù)最高法院對(duì)罪名的解釋，《刑法》第二百三十九條規(guī)定的三種綁架行為均以綁架罪論處。筆者認(rèn)為，該解釋與犯罪構(gòu)成理論矛盾。第一，以勒索財(cái)物為目的綁架他人或偷盜嬰幼兒與綁架他人作為人質(zhì)，其中一個(gè)犯罪目的是勒索財(cái)物，另一個(gè)犯罪目的是為了滿足其他非法要求，將兩個(gè)犯罪目的包括在一個(gè)綁架罪之中，在論述其犯罪構(gòu)成要件時(shí)，必然會(huì)存在兩個(gè)犯罪目的之結(jié)論，這與一個(gè)故意犯罪只有一個(gè)犯罪目的的犯罪構(gòu)成理論相矛盾。第二，以勒索財(cái)物為目的綁架他人或偷盜嬰幼兒的犯罪行為與綁架他人作為人質(zhì)的犯罪行為，在犯罪客體上也是不同的。前者不僅侵犯了他人的人身權(quán)利，而且也侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)利，為復(fù)雜客體，而后者只侵犯了他人的人身權(quán)利，將二者概括在一個(gè)罪名之中，究竟將該罪的客體論述為復(fù)雜客體還是論述本論文由整理提供為簡(jiǎn)單客體抑或分別加以論述。如果論述為復(fù)雜客體或者簡(jiǎn)單客體，顯然與犯罪行為侵犯的社會(huì)關(guān)系之實(shí)際情況不相符合，如果分別論述，又有悖于一種犯罪要么是復(fù)雜客體，要么是簡(jiǎn)單客體的犯罪構(gòu)成理論。因此，對(duì)刑法規(guī)定的三種綁架行為不宜以綁架罪一罪論處，應(yīng)分別規(guī)定為綁架人質(zhì)罪、綁架勒索罪，如此規(guī)定，符合罪名的區(qū)分功能和準(zhǔn)確反映犯罪特征的特點(diǎn)。超級(jí)秘書網(wǎng)

三、如何正確理解殺害被綁架人殺害被綁架人是綁架罪適用死刑的法定條件，而殺害被綁架人刑罰又是絕對(duì)確定的最嚴(yán)厲的法定刑，因此，正確理解殺害被綁架人對(duì)于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，做到罰當(dāng)其罪至關(guān)重要。有觀點(diǎn)認(rèn)為殺害僅有故意殺人行為即可，也有觀點(diǎn)認(rèn)為殺害不僅指故意殺人行為，還包括故意傷害行為。筆者認(rèn)為這里的殺害僅指有故意殺人行為且發(fā)生了死亡后果的情形。理由是：①在法律未對(duì)條文含義做出特別規(guī)定時(shí)，對(duì)殺害的解釋不能隨意脫離人們?nèi)粘Ｋ芾斫獾姆秶鲾U(kuò)大或限制理解，殺害作為日常用語的含義。既包括殺的行為，更主要強(qiáng)調(diào)出現(xiàn)殺害致死的后果。②“殺害”一詞在刑法318條第2款、321條第3款中也有涉及。從上述兩條規(guī)定看，殺害是被排除在“造成被組織人、被運(yùn)送人重傷、死亡”之外，需做另一罪單獨(dú)評(píng)價(jià)。③刑法規(guī)定殺害被綁架人為單一刑種死刑，并無其他刑種可以選擇適用。因此，如果不將殺害解釋為有故意殺人行為并發(fā)生死亡后果，必然導(dǎo)致只要有殺害行為，不論結(jié)果如何，是造成輕傷、重傷、嚴(yán)重殘疾，還是死亡，都只能無一例外、毫無選擇的判處死刑，這顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則，有違立法真實(shí)意圖。綜上所述，由于綁架罪中的殺害被綁架人配置的是絕對(duì)確定的法定刑，因此，對(duì)其的解釋應(yīng)從嚴(yán)掌握。

篇(6)

(一)可罰的違法性的理論基礎(chǔ)

關(guān)于可罰的違法性的理論根據(jù)，學(xué)者們有不同的見解，如宮本英修認(rèn)為是謙抑主義;山中敬一教授認(rèn)為是實(shí)質(zhì)的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認(rèn)為可罰的違法性理論根據(jù)主要是刑法的謙抑性和實(shí)質(zhì)的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對(duì)性以及實(shí)質(zhì)的違法性對(duì)可罰的違法性理論的發(fā)展與完善，起到了重要的基礎(chǔ)和導(dǎo)向作用。

1．刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應(yīng)該以所有的違法行為、所有的有責(zé)行為為當(dāng)然的對(duì)象，只限于在必要的不得已的范圍內(nèi)才應(yīng)該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實(shí)際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學(xué)者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進(jìn)而創(chuàng)立了“行為性———違法性———可罰性”的獨(dú)特犯罪論體系。現(xiàn)在，大陸法系刑法學(xué)者一般認(rèn)為刑法的謙抑性包括三個(gè)方面的內(nèi)容:(1)刑法的補(bǔ)充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運(yùn)用刑罰之外的方法不足以保護(hù)法益時(shí)，才能夠運(yùn)用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規(guī)制不應(yīng)滲透到生活領(lǐng)域的每一個(gè)角落，只應(yīng)控制在維護(hù)社會(huì)秩序所必需的最小限度之內(nèi)。(3)刑法的寬容性，即便行為人實(shí)施了犯罪，但如果不是為了保護(hù)法益而迫不得已的話，就應(yīng)該基于寬容精神盡量不動(dòng)用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補(bǔ)充、寬容的特性來規(guī)制社會(huì)，對(duì)社會(huì)中的違反秩序的行為需要區(qū)分其質(zhì)與量的不同，從而為可罰違法性理論的產(chǎn)生開辟了道路。

2．違法的相對(duì)性

如果說刑法的謙抑性為可罰的違法性理論開辟了道路，那么違法的相對(duì)性理論則成為其行進(jìn)道路的指向標(biāo)。違法相對(duì)性理論的提出是對(duì)應(yīng)于大陸法系普遍認(rèn)可的違法的一元論。違法的一元論是指基于法秩序統(tǒng)一的立場(chǎng)，一個(gè)行為無論在民法、行政法還是刑法中被認(rèn)為是違法的，那么在其他法領(lǐng)域也同樣認(rèn)可其違法。不存在違反民法、行政法而刑法中不認(rèn)為其違法的情況。與之相對(duì)應(yīng)的，違法的相對(duì)性理論則認(rèn)為，不同的法領(lǐng)域有其相對(duì)性。比如，民法領(lǐng)域中，應(yīng)從損害賠償責(zé)任是否發(fā)生的角度來探討民法上的違法性的存在與否;刑法領(lǐng)域中，應(yīng)從應(yīng)否科處刑罰的角度來探討刑法上的違法性存在與否。在德國黑格爾提出可罰的違法性理論之時(shí)遭到最大的批判就是來源于違法的一元論，嚴(yán)格的違法的一元論認(rèn)為民事違法行為經(jīng)刑法認(rèn)定時(shí)，承認(rèn)其違法但不屬于可罰的違法的結(jié)論是錯(cuò)誤的。而事實(shí)上，由于刑法與民法的性質(zhì)、規(guī)制的內(nèi)容、其處罰的嚴(yán)厲程度不同，民法、行政法上的違法行為不可能一概都由刑法加以處罰，如通奸行為違反民事上的婚姻法，但在刑法上不構(gòu)成犯罪。特別是隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，思想多元化以及行政權(quán)的日益擴(kuò)大，刑法只能對(duì)嚴(yán)重的違法行為施加制裁，因而傳統(tǒng)的違法一元論也逐步發(fā)展為緩和的一元論，或叫彈性的違法一元論。這種觀點(diǎn)一方面認(rèn)為違法性的根本性判斷應(yīng)當(dāng)從整體的法秩序進(jìn)行，不存在民法等其他法律認(rèn)為違法而刑法評(píng)價(jià)為合法的情況，另一方面又主張違法是一個(gè)既有質(zhì)又有量的概念，不同法律領(lǐng)域的違法形式存在程度的不同。緩和的違法一元論對(duì)違法區(qū)分質(zhì)與量的不同，因而與可罰的違法性并不矛盾。這種理論既承認(rèn)了法秩序的統(tǒng)一性，避免了不同法領(lǐng)域的割裂，同時(shí)通過量的區(qū)分，合理解決了刑法的處罰范圍問題，為可罰的違法性解決了理論上的障礙。

3．實(shí)質(zhì)的違法性

實(shí)質(zhì)違法性是可罰的違法性的判斷依據(jù)，換言之，一個(gè)行為的實(shí)質(zhì)違法性決定這個(gè)行為是否值得用刑法處罰。具體來說，實(shí)質(zhì)違法性是指對(duì)法益的侵害或者對(duì)刑法規(guī)范的違反。而這也就是可罰違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。可罰的違法性理論的目的是限定刑法的處罰范圍，對(duì)于何種行為雖然違法刑法，但可以不予處罰則是實(shí)質(zhì)違法性需要解決的問題。通過考察行為的法益侵害或者規(guī)范違反，從而確立可罰違法性的適用標(biāo)準(zhǔn)，是實(shí)質(zhì)違法性為可罰的違法性提供的理論支撐。

(二)可罰的違法性在犯罪論體系中的地位

大陸法系是三階層的犯罪論體系，把可罰的違法性應(yīng)當(dāng)放置于哪一階層涉及到三階層犯罪論體系的結(jié)構(gòu)與具體應(yīng)用三階層定罪出罪時(shí)的方法論上問題。因此，可罰違法性在犯罪論體系中的地位直接決定著可罰的違法性能否在理論中協(xié)調(diào)以及在實(shí)踐中適用效果的問題。總體來看，大致有三種觀點(diǎn)。

1．構(gòu)成要件阻卻說

構(gòu)成要件阻卻說是日本學(xué)者藤木英雄提出的觀點(diǎn)。藤木博士認(rèn)為可罰的違法性是在判斷構(gòu)成要件符合性時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的、被構(gòu)成要件類型性預(yù)想的違法性的最低標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成要件阻卻說的實(shí)質(zhì)在于判斷構(gòu)成要件符合性的同時(shí)判斷違法性的實(shí)質(zhì)。藤木的觀點(diǎn)把構(gòu)成要件和實(shí)質(zhì)違法性一體判斷，使得三階層體系的結(jié)構(gòu)受到影響。更為重要的是，在構(gòu)成要件的解釋中，考慮實(shí)質(zhì)的違法性，一般化地進(jìn)行可罰性的評(píng)價(jià)，就會(huì)因解釋者的恣意，而在構(gòu)成要件符合性的存否上得出種種不同的結(jié)論，有損害構(gòu)成要件的本來的機(jī)能的危險(xiǎn)。

2．二元阻卻說

二元阻卻說的觀點(diǎn)是日本學(xué)者佐伯千仞，他把不具有可罰違法性的行為進(jìn)行了質(zhì)與量的區(qū)分，不具有質(zhì)的可罰性的行為阻卻構(gòu)成要件的成立，不具有量的可罰性的行為阻卻違法性。至于質(zhì)的問題，他是從近親奸、通奸等雖然違法但不被處罰中推出來的，對(duì)于這種情形，不能說是違法性輕微，應(yīng)該理解為其質(zhì)不適于刑罰。至于量的問題，各種犯罪，均已預(yù)定著一定的嚴(yán)重的違法性，行為即使該當(dāng)于犯罪類型(構(gòu)成要件)，其違法性極其輕微而未能達(dá)到法所預(yù)定的程度時(shí)，犯罪不成立。二元阻卻說符合違法一元論的觀點(diǎn)，對(duì)于如通奸等行為用質(zhì)的不可罰阻卻構(gòu)成要件，對(duì)于如盜竊一張紙的行為用量的不可罰阻卻違法性，這樣就解決了法秩序統(tǒng)一的立場(chǎng)下民事、行政違法行為及輕微刑事違法的出罪問題。但是二元阻卻說的實(shí)際應(yīng)用價(jià)值卻只存在于違法性的阻卻。構(gòu)成要件是類型化的犯罪現(xiàn)象，構(gòu)成要件本身已經(jīng)剔除了不值得刑罰干預(yù)的民事、行政違法行為。即便是不進(jìn)行質(zhì)的可罰性的判斷，也絲毫不會(huì)有不值得處罰的行為進(jìn)入定罪的視野。因此二元阻卻說的實(shí)際作用就只是進(jìn)行量的違法性阻卻。另外，構(gòu)成要件該當(dāng)是判斷形式違法性的問題，用質(zhì)的不可罰阻卻了構(gòu)成要件該當(dāng)無疑是在構(gòu)成要件判斷中進(jìn)行了實(shí)質(zhì)違法性的判斷，這便混亂了構(gòu)成要件與違法性的區(qū)分。

3．超法規(guī)的違法阻卻說

把可罰的違法性認(rèn)為是超法規(guī)的違法阻卻的觀點(diǎn)是由大冢仁提出的。大冢仁認(rèn)為根據(jù)對(duì)違法性的實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)認(rèn)為某行為不存在可罰的違法性時(shí)，其違法性就被阻卻。這種情形下的違法性阻卻事由，既然刑法上沒有加以特別規(guī)定，就不外乎是所謂超法規(guī)的違法性阻卻事由。大冢仁提出的把可罰的違法性放置于違法性論中解決，并歸類為超法規(guī)的違法阻卻事由，可謂是在最小影響三階層體系穩(wěn)定的情況下解決了輕微刑事違法行為的出罪問題。違法性階層是進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性判斷的過程，而可罰的違法性恰是需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性的判斷，因此把可罰違法性放置于違法性階層中，可以實(shí)現(xiàn)違法阻卻的一體化。此外，大冢仁指出，既然刑法對(duì)作為違法性阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難等規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)格的要件，那么，為了謀求與其平衡，超法規(guī)的違法性阻卻事由就不應(yīng)當(dāng)輕易地被承認(rèn)，有必要限定于這些法定的違法性阻卻事由。所以可罰的違法性歸于超法規(guī)阻卻事由還有避免可罰的違法性理論濫用的效果。雖然有學(xué)者提出日本刑法學(xué)界對(duì)于超法規(guī)的違法性阻卻事由，存在與否的理解存在肯定和否定兩種不同的意見，目前尚無定論。這是大冢仁的學(xué)說面臨的第一個(gè)問題。但筆者認(rèn)為，即使超法規(guī)違法阻卻事由的存在本身有異議，但不影響可罰違法性的存在。大冢仁提出的超法規(guī)違法阻卻說是一種基于規(guī)范意義的違法性的分類，其本質(zhì)還是違法性論的問題。對(duì)超法規(guī)違法阻卻事由承認(rèn)與否不影響可罰的違法性在違法性論中的地位。可罰的違法性理論早已被日本的諸多司法判例所承認(rèn)，因其消極認(rèn)定犯罪的重大意義，在違法性論中已然有了一席之地。

二、可罰的違法性理論在中國刑法改革過程中的借鑒與適用

可罰的違法性理論作為三階層犯罪論體系的產(chǎn)物，自始是與日本的理論體系相貼合的。對(duì)于我國的犯罪構(gòu)成體系來說，可罰的違法性似乎沒有太大的適用價(jià)值，但如果從我國刑法改革的視角上看，未來我國刑事立法及理論的革新必然會(huì)需要可罰的違法性理論，因此現(xiàn)在對(duì)可罰違法性理論的研究探討是為未來的刑法改革鋪平理論上的道路。

(一)就我國現(xiàn)行體系探討可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論在司法實(shí)踐中的功能在于對(duì)輕微刑事違法行為的出罪功能。日本是一元的制裁體系，刑事違法與其他違法在行為類型上是分立的。刑事違法行為與一般違法行為之間，一般不存在交叉的部分，不會(huì)存在某行為類型在輕微的時(shí)候?qū)儆谝话氵`法，而在嚴(yán)重的時(shí)候?qū)儆诜缸锏那闆r。因此日本特別需要可罰的違法性理論來對(duì)在量上非常輕微的行為出罪。如明治43年10月11日大審院關(guān)于一厘錢事件的著名判例。反觀我國是二元的制裁體系，刑法與行政處罰的制裁在許多行為類型上有重合之處，因此我國的實(shí)踐與日本相比有比較大的差異。就我國司法實(shí)際出罪的情況，筆者認(rèn)為可以分為三類:第一類是刑法與其他法律共同對(duì)一種行為類型做出了規(guī)定。如果行為輕微則在刑法上不具有可罰的違法性，如我國刑法中構(gòu)成盜竊需要數(shù)額較大;第二類是刑法與其他法律共同對(duì)一種行為類型做出了規(guī)定，基于特殊原因不具有可罰的違法性，如近親屬盜竊，考慮到近親屬特殊的家庭關(guān)系使得違法性較小而不可罰。第三類是刑法單獨(dú)規(guī)定了一種行為類型，但由于違法性程度較低，而不具有可罰的違法性，如醫(yī)生施加安樂死的行為。第一類行為在日本是需要可罰的違法性來阻卻犯罪的，但在我國卻不需要，直接用行政處罰來處理輕微的違法行為。第二類和第三類行為是可罰的違法性在我國的適用空間。對(duì)于后兩類行為，可以細(xì)分為兩種情況:一種是法定的出罪事由，如上述的近親屬出罪、非法種植原植物后自動(dòng)鏟除的行為;一種是超法規(guī)的出罪事由，比如同居者盜竊、司法實(shí)踐中對(duì)安樂死的處理。對(duì)于法定的出罪事由不需要理論的解釋，也不影響其實(shí)際運(yùn)行;關(guān)鍵是第二種，沒有刑法及司法解釋的規(guī)定而出罪，這就要用到我國刑法第13條但書的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。情節(jié)顯著輕微、危害不大，其本質(zhì)就是判斷實(shí)質(zhì)違法性，因此但書的出罪意味著違法性輕微不可罰。可罰的違法性理論即在此種意義上在我國目前刑法的實(shí)際運(yùn)行中有著適用價(jià)值。至于但書是否應(yīng)得到理論上的承認(rèn)則留在下文探討。

(二)可罰的違法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我國是二元的制裁體系，刑法對(duì)嚴(yán)重的刑事違法行為進(jìn)行制裁的同時(shí)，還有著與刑法處罰范圍近似的行政處罰。二元的制裁體系不僅在中國存在，德國、意大利、俄羅斯等國家也是采用的此體系，但與二元制裁體系的典范德國不同，行政處罰權(quán)限過大、處罰措施不當(dāng)?shù)葐栴}已經(jīng)嚴(yán)重影響了我國正常的司法運(yùn)行秩序，侵犯人權(quán)的現(xiàn)象比比皆是，如早些年的孫志剛事件、重慶村官任建宇被勞教事件等，引發(fā)了社會(huì)上對(duì)于行政機(jī)關(guān)的不滿并波及到對(duì)正常法律秩序的不信任。由此，對(duì)于行政處罰的改革成為緊迫任務(wù)。我國的治安管理處罰法在理論上稱為行政刑法。在實(shí)際生活中，有人稱我國的治安管理處罰條例是“小刑法”。因此，行政處罰的改革與刑法的改革密不可分，當(dāng)前我國行政處罰最大的問題在于處罰范圍過大，處罰措施不當(dāng)，而本文需要探討的是從刑法角度解決處罰范圍過大的問題。從刑法的視角來看，要限制行政處罰的范圍，首要就是把同一行為交由單一法律處理，減少對(duì)同一行為交叉重合管理的現(xiàn)象。而要做到這一點(diǎn)，就需要減少刑法中的定量因素。為了區(qū)分刑罰與行政處罰的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法條中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“后果嚴(yán)重”等作為成立該種犯罪的條件之一。這種在刑法中加入定量因素的做法是借鑒于蘇聯(lián)刑法，在目前世界范圍內(nèi)的刑法中極為少見。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明確而有違反罪行法定原則的嫌疑;定量因素并不能實(shí)現(xiàn)根本上區(qū)分刑事違法與一般違法的問題;存在著刑事違法與其他違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。對(duì)于定量因素所產(chǎn)生的種種弊端，解決之道就是以行為性質(zhì)作為刑事違法行為與一般違法行為區(qū)分的標(biāo)志。如我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪等犯罪都要求數(shù)額較大，而治安管理處罰中也對(duì)這幾類犯罪規(guī)定了監(jiān)禁的處罰方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得對(duì)盜竊、詐騙、搶奪不論數(shù)額一概由刑法制裁，那么既能從根本上提升國民對(duì)于此類犯罪的違法性認(rèn)識(shí)，同時(shí)也能解決司法實(shí)踐中數(shù)額認(rèn)定的諸多疑難，同時(shí)還能控制行政處罰自由刑泛濫的問題，可謂一舉多得。如果對(duì)刑法中的許多犯罪去掉定量因素，那么隨之而來的就是輕微刑事違法出罪的問題。此時(shí)可罰的違法性便應(yīng)作為出罪的重要手段，判斷行為的實(shí)質(zhì)違法性從而把違法性極其輕微的行為排除出犯罪的范圍。通過可罰的違法性代替定量因素的意義還在于實(shí)現(xiàn)了與大陸法系“立法定性，司法定量”認(rèn)定犯罪方式的接軌，有利于立法的明確和出罪體系的完善。此外的意義在于，由于定量因素的固定性無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的復(fù)雜性，我國刑法的但書提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但書的模糊性，使得出罪沒有完善的理論作支撐，存在著出罪恣意的危險(xiǎn)。可罰的違法性應(yīng)當(dāng)作為出罪的理論依據(jù)，從學(xué)理上完善出罪標(biāo)準(zhǔn)，使司法實(shí)務(wù)中出罪需要經(jīng)過嚴(yán)格的論證，從而避免主觀恣意，讓出罪與入罪同樣都能受到制約。

(三)可罰的違法性理論為刑法第13條但書的適用提供理論依據(jù)

我國的四要件犯罪構(gòu)成體系是耦合式的結(jié)構(gòu)，因其沒有體系化的出罪事由而飽受批評(píng)。刑法第13條但書規(guī)定情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。事實(shí)上，但書的規(guī)定是具有出罪意義的，只是由于同犯罪構(gòu)成的整體結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)使得很多學(xué)者不認(rèn)為該條規(guī)定可以作為出罪事由。我國四要件的犯罪構(gòu)成無論在理論上還是在實(shí)踐中都遇到了很多難題，在堅(jiān)持我國犯罪構(gòu)成基本體系的前提下，對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行理論改造可以說是實(shí)現(xiàn)新生的必由之路。而進(jìn)行改造的一個(gè)重要方向，就是為傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成增加出罪的事由，但書作為已經(jīng)確立的刑法規(guī)范此時(shí)可以為理論的革新提供方向，即只要為但書尋找到其合適的理論空間，那么就能實(shí)現(xiàn)理論與規(guī)范的新的統(tǒng)一。對(duì)于犯罪構(gòu)成理論的完善，學(xué)界有多種觀點(diǎn)，基本思路是在犯罪構(gòu)成這一個(gè)積極認(rèn)定犯罪的體系之外加入消極認(rèn)定犯罪的出罪事由。消極條件具體包括三類事由:行為的社會(huì)危害性沒有達(dá)到犯罪程度、行為屬于正當(dāng)行為、行為不具有期待可能性。本文在這里不就犯罪構(gòu)成理論的完善作進(jìn)一步闡述，僅就消極條件中的第一種進(jìn)行分析。行為的社會(huì)危害性沒有達(dá)到犯罪程度是我國犯罪論中的傳統(tǒng)表述，社會(huì)危害性大致相當(dāng)于大陸法系中的違法性。第一種消極條件也即行為不具有可罰的違法性。可罰的違法性作為認(rèn)定犯罪的消極條件加入犯罪構(gòu)成體系中后，不僅為刑法第13條但書的適用提供了理論上的依據(jù)，同時(shí)為現(xiàn)存的許多出罪的刑法規(guī)范及司法解釋提供了理論依據(jù)，如前述的刑法第351條第3款非法種植原植物后自動(dòng)鏟除的行為，司法解釋中近親屬盜竊、已滿14不滿16周歲的人偶爾與發(fā)生性關(guān)系的行為。為刑法及司法解釋提供理論依據(jù)的意義就在于通過理論的研究為出罪事由建立起完備的體系，不僅對(duì)司法實(shí)踐中出罪的方法提供指引，更重要的價(jià)值在于建立了解釋刑法的方法論，使得對(duì)刑法的入罪與出罪的解釋必須遵從理論，不能任意解釋。當(dāng)然，有學(xué)者反對(duì)但書的適用，其理由之一是司法人員既可以用情節(jié)顯著輕微出罪，也可以用情節(jié)不夠輕微入罪，于是，定罪與不定罪，全在司法人員的掌控之中。如此地理解“情節(jié)輕微”已經(jīng)足以讓習(xí)慣于干預(yù)司法活動(dòng)的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時(shí)也足以讓每個(gè)可能遭遇刑事調(diào)查的公民心驚肉跳。這樣的擔(dān)心可謂并非無道理，因此我們就更需要運(yùn)用可罰的違法性理論為但書等出罪事由提出理論上的限制，理論越精確，就越能彌補(bǔ)規(guī)范的模糊。可罰的違法性的標(biāo)準(zhǔn)也即什么樣的行為其違法性值得處罰，實(shí)際是實(shí)質(zhì)違法性的理解問題。在違法性理論中，結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論的爭(zhēng)議最為激烈，成為焦點(diǎn)問題。可罰的違法性理論作為出罪最重要的理論，為了保證避免主觀的恣意，確保出罪事由能夠準(zhǔn)確得到適用，應(yīng)當(dāng)綜合結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值的雙重觀點(diǎn)。結(jié)果無價(jià)值體現(xiàn)在對(duì)法益的侵害，行為無價(jià)值體現(xiàn)在對(duì)社會(huì)相當(dāng)性的逸脫程度。對(duì)社會(huì)相當(dāng)性的逸脫程度表現(xiàn)為目的的正當(dāng)性、手段的正當(dāng)性等要素之中。因此，可罰的違法性的具體標(biāo)準(zhǔn)就是法益的侵害、目的正當(dāng)性、手段正當(dāng)性、必要性等要素的綜合。這些要素并非出罪的必要條件，而是在判斷一個(gè)行為的實(shí)質(zhì)違法性時(shí)需要思考的方向。通過這樣的標(biāo)準(zhǔn)，我們就可以認(rèn)為近親屬盜竊侵害的法益相對(duì)輕微可以出罪，而使用暴力搶奪一本書的行為缺乏手段的正當(dāng)性不能出罪。通過這樣多要素的衡量就為但書的適用提供了標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

(四)三階層體系下可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論是發(fā)源于大陸法系三階層的犯罪論體系中，我國雖然是四要件的犯罪構(gòu)成體系，但隨著大陸法系理論的逐步引進(jìn)，越來越多的學(xué)者開始主張用三階層取代四要件作為認(rèn)定犯罪的理論。理論的研究與引進(jìn)需要具有前瞻性，可罰的違法性對(duì)于中國刑法的借鑒價(jià)值不僅在于當(dāng)前，更著眼于未來。如果我國犯罪論演變?yōu)槿A層模式，那么可罰違法性相較于在大陸法系的三階層體系的適用就需要根據(jù)我國刑法的特點(diǎn)做適當(dāng)?shù)慕忉屌c調(diào)整。如前所述，我國的刑法與德日刑法相比，很大的不同在于我國刑法在構(gòu)成要件中規(guī)定了定量的因素，如果改造為三階層犯罪論體系后，保留了定量因素，那么對(duì)定量因素的處理將不可避免涉及到可罰的違法性理論的適用。如我國刑法第264條規(guī)定普通的盜竊公私財(cái)物行為需要數(shù)額較大，根據(jù)司法解釋，盜竊500元至2000元以上屬于數(shù)額較大，那如果行為人盜竊了500元后退贓，還值得處以刑罰嗎?為了解決定量因素帶來的此種弊端，司法解釋又做了靈活處理，盜竊公私財(cái)物雖達(dá)到“數(shù)額較大”起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，可不做犯罪處理，后面列舉了幾種情節(jié)輕微的情況。由于我國刑法中定量因素非常多，因而類似情節(jié)輕微不作為犯罪處理的法條、司法解釋也很多，這給司法實(shí)務(wù)和理論研究帶來了諸多的困擾。這樣的規(guī)定是基于四要件犯罪構(gòu)成下沒有出罪事由所作的無奈之舉，當(dāng)改造為三要件之后，違法性階層作為重要的出罪環(huán)節(jié)，必然要改變這樣的情況，可罰的違法性理論的適用便可以統(tǒng)一司法認(rèn)定中的這種雜亂無章的做法。類型化是刑法重要的方法論，而類型化的基礎(chǔ)是由理論作為標(biāo)準(zhǔn)，通過可罰的違法性對(duì)情節(jié)輕微的情況進(jìn)行類型化研究，從而分類別地規(guī)定財(cái)產(chǎn)類犯罪、侵犯人身權(quán)利類犯罪、經(jīng)濟(jì)類犯罪等之中的輕微情節(jié)，這樣便可以實(shí)現(xiàn)出罪事由的體系化和司法認(rèn)定中的統(tǒng)一。

三、結(jié)語

篇(7)

刑法范疇中，哲學(xué)上的偶然聯(lián)系和必然聯(lián)系特別重要，但是也不可以過分糾結(jié)偶然聯(lián)系和必然聯(lián)系這個(gè)問題，否則將會(huì)在一定程度上導(dǎo)致法律判定一直處于永無休止的論證中，對(duì)法律判斷并沒有好處，由于我國沒有將法律問題和刑法中的現(xiàn)實(shí)問題分清楚，導(dǎo)致我國刑法中的因果關(guān)系一直處于瓶頸階段，并且我國目前犯罪構(gòu)成體系比較平面化，在判斷犯罪時(shí)，經(jīng)常將價(jià)值判斷和事實(shí)判斷放在一起，如果承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)只設(shè)定為嫌疑人的行為構(gòu)成要素，在判定因果關(guān)系的時(shí)候就會(huì)比較模糊，從而影響到罪犯罪名和刑法的判定。因果關(guān)系中的“因”是指罪犯的危害，“果”是指罪犯危害的結(jié)果，因果關(guān)系是指罪犯的犯罪行為和犯罪結(jié)果之間的關(guān)系。

（一）刑法因果關(guān)系中的“危害行為”

因果關(guān)系中的“因”是法律工作者在司法實(shí)踐中要考慮的危害的范圍，包括所有和案件結(jié)果相關(guān)的情況。因果關(guān)系中的“因”，不能只判定刑法中的行為性質(zhì)，因果關(guān)系的研究和罪犯認(rèn)定的順序可以隨意調(diào)換，但是在實(shí)際操作中，必須要研究相應(yīng)的因果關(guān)系，為罪犯的認(rèn)定提供依據(jù)。但是如果將因果關(guān)系行為的相關(guān)內(nèi)容都納入刑法因果關(guān)系中，也不合理，這樣不僅會(huì)受到客觀因素的誤導(dǎo)，而產(chǎn)生了錯(cuò)誤的判定，而且會(huì)給司法工作者帶來較重的工作負(fù)擔(dān)。如：孫某受到飛機(jī)連續(xù)失事的影響，試圖通過飛機(jī)失事謀殺朋友，所以在朋友出差前，說服朋友乘坐飛機(jī)，最終，朋友確實(shí)在飛機(jī)失事中死亡。這個(gè)犯罪案件中，如果司法人員使用逆向推理的方法對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行分析，對(duì)刑法因果關(guān)系中的“因”沒有進(jìn)行相應(yīng)的限制，就會(huì)得出“孫某蓄意殺人”的結(jié)論，但是在刑法中，孫某誤導(dǎo)朋友乘坐飛機(jī)，并不是故意殺人的行為，不能構(gòu)成故意殺人罪，所以這個(gè)案件的因果關(guān)系并不是刑法判斷的依據(jù)。在對(duì)犯罪案件進(jìn)行分析時(shí)，司法人員必須根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)案件相關(guān)事實(shí)進(jìn)行綜合分析，尤其是“入罪功能”因果關(guān)系的分析，危害行為的范圍要包括因果關(guān)系中的“因”，但是如果在判斷因果關(guān)系過程中，又出現(xiàn)了其他因素，那么就要對(duì)這些因素進(jìn)行綜合分析，判斷其是否會(huì)中斷行為，從而出現(xiàn)了其他的因果關(guān)系。

（二）刑法因果關(guān)系中的“危害結(jié)果”

利用刑法對(duì)犯罪案件進(jìn)行判定時(shí)，如果舉動(dòng)犯的構(gòu)成要件不包括犯罪結(jié)果，那么，在判斷過程中，也要對(duì)犯罪結(jié)果進(jìn)行考慮。一般情況下，構(gòu)成要件和非構(gòu)成要件都非常重要，構(gòu)成要件的危害結(jié)果將會(huì)嚴(yán)重影響司法工作者對(duì)罪犯進(jìn)行定罪，而非構(gòu)成要件將會(huì)嚴(yán)重影響罪犯的量刑。如果主觀地來判斷危害行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么危害結(jié)果就會(huì)是相當(dāng)?shù)摹５牵灰鶕?jù)社會(huì)平均人的判斷和認(rèn)知能力來判斷危害行為產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么即使在考慮到被害人的特殊情況等其它因素時(shí)，依然能認(rèn)定它們之間具有刑法因果關(guān)系。

（三）區(qū)分因果關(guān)系承載的功能

因果關(guān)系從某種角度上具有一定的事實(shí)性，這是因?yàn)橐蚬P(guān)系本身就是一種客觀上的聯(lián)系，不能再摻入其他價(jià)值因素；因果關(guān)系具有一定的法律性，因?yàn)樗痉üぷ髡咭紤]事件導(dǎo)致的損害結(jié)果，從而判斷事實(shí)，所以不能進(jìn)行毫無意義的價(jià)值判斷。英美法律體系中的“雙層次原因理論”就是在強(qiáng)調(diào)法律屬性中的因果關(guān)系，司法工作者在分析罪犯承擔(dān)責(zé)任的理由時(shí)，首先要滿足因果關(guān)系的測(cè)試，然后融入價(jià)值因素和社會(huì)政策因素進(jìn)行衡量。我國刑法理論中，刑事犯罪的要件中并不包括因果關(guān)系，但是因?yàn)槲覀兘?jīng)常在討論客觀刑事事實(shí)時(shí)，也考慮了因果關(guān)系，使人誤以為因果關(guān)系也是嫌疑人罪名成立的條件之一。

二、判斷因果關(guān)系的方法

（一）根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷

這是指根據(jù)已有的相關(guān)刑事法律來判定，尊重既定規(guī)章條例。例如：刑法犯罪中有一種結(jié)果稱作“致人死亡”，判定這種因果關(guān)系時(shí)，最主要的是要判斷犯罪人的相關(guān)行為是否觸犯了相關(guān)法律，可以構(gòu)成一定的罪名，這也是判斷嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依據(jù)，判斷因果關(guān)系中的直接、間接情況。除此之外，確定一些法定刑也需要通過“致人死亡”來實(shí)現(xiàn)。所以，司法人員就必須細(xì)致全面地考慮行為與間接后果之間的關(guān)系。

（二）根據(jù)相關(guān)法律精神進(jìn)行判斷

到目前為止，法官是案件判定的主體，其對(duì)某些案件進(jìn)行判定時(shí)需要以刑事政策和法律精神為依據(jù)。刑法與宗教存在相似之處，它們都被認(rèn)為是一種必須遵守的規(guī)范。這也適用于與刑法因果關(guān)系有關(guān)的判斷，在一些特殊的情況下，因果關(guān)系與刑事犯罪是否存在直接聯(lián)系，是一項(xiàng)難以確定的事實(shí)。例如，有關(guān)聚眾斗歐的案例，某攻擊者對(duì)他人進(jìn)行了人身傷害，致使被攻擊者形成重傷甚至死亡。然而參加斗毆的所有行為者都是致受害人形成重傷或死亡的嫌疑人，所以確定對(duì)受害者的死亡負(fù)全責(zé)的人是誰則十分困難甚至不可能做到。在此情況下，司法人員應(yīng)該判決所有參與毆斗的嫌疑人以故意傷害罪或故意殺人罪。