序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑法學年論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

【關鍵詞】軍職罪；基礎理論；缺失

一、軍人違反職責罪的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

我國第一部懲治軍人違反職責罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應有的重視。其一，在地方院校的刑法學教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內(nèi)容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過。基礎理論研究的整體“失語”，直接導致了我國新刑法已經(jīng)公布的八個修正案中關于軍職罪方面的規(guī)范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學術研究異常活躍，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。

由于軍職罪基礎理論研究的滯后，導致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發(fā)現(xiàn)，今年來關于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責罪》；盧樹明的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》，本文圍繞“職責”這一核心概念，從靜態(tài)制度與動態(tài)規(guī)范兩個層面，以靜態(tài)層面的分析結論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并提出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。

二、軍人違反職責罪基礎理論研究的缺失

縱覽這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)關于我國軍人違反職責罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統(tǒng)的四要件犯罪構成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構成理論自上世紀90年代開始就“面臨嚴峻的挑戰(zhàn)”。

我國刑法理論創(chuàng)始之初，完全移植了前蘇聯(lián)刑法成果――主客觀相統(tǒng)一原則及犯罪構成理論。在此指導下，以蘇聯(lián)及我國為代表的犯罪構成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成。四要件之間不具有相互依存的關系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構成某一個犯罪。具體言之：

（一）犯罪構成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構成要件，實際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。

（二）不利于發(fā)揮刑法的人權保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現(xiàn)的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制。可惜的是，由于傳統(tǒng)犯罪構成理論體系具有耦合式的邏輯結構，在應用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結論，而沒有進一步的排除分析。其結果，失去在定罪過程中應有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權，保障被告人的權利。

由于傳統(tǒng)犯罪構成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統(tǒng)犯罪構成體系的階層化的犯罪構成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構成體系中，以違法和有責構建的兩階層犯罪構成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構成軍職罪是由違法和有責兩階層犯罪構成體系決定的，當行為不符合違法性構成要件時，在犯罪構造系統(tǒng)的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責性）上的判斷，犯罪構成呈由前推后、層層遞進、環(huán)環(huán)相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態(tài)；而不是我國傳統(tǒng)刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構成體系決定的。換言之，軍人違反職責罪的犯罪構成應當是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。

參考文獻

[1] 黃林異.軍人違反職責罪[M].人民公安出版社，2003.

[2] 張明楷.刑法學[M].法律出版社，2011.

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關鍵詞:法學本科;案例教學;階梯式案例教學

案例教學在我國當前的法學本科教育領域運用甚廣。但是，由于我國并未出臺統(tǒng)一規(guī)范，實踐中不少法學教育工作者對案例教學存在著較為片面的認知，例如認為其僅服務于實踐技能培養(yǎng)，或者將其等同于舉例教學等。筆者認為，準確界定案例教學基本內(nèi)涵，首要前提在于明確法學本科教育的基本目標。在此基礎上，才能結合我國法學本科教學現(xiàn)狀，構建合理的案例教學模式。

1法學本科教育的目標厘清

法學教育應朝何處去，尤其是法學本科教學的目標為何，向來備受爭議。在歐洲中世紀歷史上，法學教育曾經(jīng)完全脫離當?shù)胤啥嬖凇Ｔ谝獯罄▊悂喎▽W院，教授們講授的羅馬法被認為是無國界的、永恒的。此時的法學教育不以講授職業(yè)技能為內(nèi)容，而是更傾向于通過界定法律基本概念和規(guī)則來研究各地法律，傳播文化理念。而在英美法國家的歷史上，無論是在奉行學徒式教育的時期，還是在大學開設法學專業(yè)的早期，法學教育皆被認為是提供職業(yè)技能訓練。即便后來哈佛大學法學院創(chuàng)設案例教學之后，究竟法學教學工作應以學習經(jīng)典案例中所包含的原理和原則為主，還是以訓練學生適應現(xiàn)實法律工作為主，也曾引發(fā)討論。相似的爭議也出現(xiàn)在我國的法學本科教育過程中。在20世紀七八十年代法學教育剛剛復蘇之時，法學本科學歷并非從事法律行業(yè)的必備條件。不少政法干部并不具備法學教育背景，而是通過法律培訓項目等獲取工作所需的法律知識。這導致多年來，我國法學本科教學工作一直以系統(tǒng)講授法學基礎知識為要義，并未將其等同于法律職業(yè)培訓。此種教學路徑暴露了一定的弊端。畢業(yè)生無法滿足社會的迫切要求、學生實際操作能力較弱、高端人才欠缺等問題頻頻出現(xiàn)。近年來，我國開始在法學本科教學過程中加強學生的實踐能力的培養(yǎng)，不僅引入了法律診所課程，還開設了模擬法庭等課程。盡管如此，在整體教學模式未發(fā)生根本變化的前提下，如何協(xié)調(diào)學術研究和職業(yè)培訓兩種目標的沖突，仍是目前法學本科教育中的難點之一。我國教育部和中央政法委員會曾于2011年聯(lián)合提出“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”，2018年又對上述計劃予以完善，將改革重點放在“厚德育、強專業(yè)、重實踐、深協(xié)同、強德行、拓渠道、促開放、立標準”等方面。而法學本科教育是法律人才培養(yǎng)的重中之重，也應符合上述培養(yǎng)計劃的基本要義。僅強調(diào)學術研究或者僅強調(diào)職業(yè)培訓，僅注重學生基礎知識的掌握或者僅加強學生實踐能力的鍛煉，都是不可取的。只有將多重目標兼而有之，才能滿足我國當前法治建設的人才需要。應注意，學術研究與職業(yè)培養(yǎng)等不同目標之間的關系并非不可調(diào)和。只有筑牢法學專業(yè)知識基礎，并形成對固有認知的思辨習慣，才可能為下一步實踐能力的培養(yǎng)提供依據(jù)。而從事法律職業(yè)，除了能懂法、會用法之外，還應具備一定的對現(xiàn)有法律制度的解構和建構能力，如此才能形成強大的職業(yè)發(fā)展?jié)摿Α?/p>

2當前法學本科案例教學的偏誤剖析

案例教學作為法學本科教學方法之一，也理應主動契合上述多重的培養(yǎng)目標。亦即，案例教學既要服務于實踐能力的培養(yǎng)，也要實現(xiàn)基礎知識的學習，甚至作為學生從事相關主題研究的載體。當前在我國，案例教學雖然在法學本科教學領域運用甚廣，但仍存在不符合上述培養(yǎng)目標的兩種典型傾向，具體而言：2.1將案例教學局限于實踐教學。目前，在大多數(shù)研究案例教學的論文中，這種教學方法被作為推進實踐教學的重要途徑。例如，有學者認為，通過案例進行教學活動是“學生在校期間獲取實踐經(jīng)驗最直接、最有效且成本最低的方式”。亦有學者認為，案例教學是適應我國培養(yǎng)應用型法律人才的背景下產(chǎn)生的，屬于法學實踐教學的具體環(huán)節(jié)。誠然，案例教學通過改編或者直接引用現(xiàn)實案例，引導學生接觸法律實務操作，能在一定程度上培養(yǎng)學生的實踐能力。但是，僅將案例教學等同于實踐教學，則極大地限縮了此種教學方法的功能。美國是較早提出在法學領域適用案例教學的國家之一。1870年哈佛大學法學院院長朗代爾教授在反思學徒制教育模式的基礎上，提出個案教學法。此種案例教學方法是一種融合了教師的引導和學生的參與，并提倡彼此師生互動、教學相長的一種模式。教師提前將相關的案例材料分發(fā)給學生，學生在課前仔細閱讀材料。課堂教學過程中，教師將通過蘇格拉底式的問答法，環(huán)環(huán)相扣、步步推進，從而引導學生尋找到案例中蘊含的法律原理和規(guī)則。該教學方法的目的在于引導學生“找法”，其指向的實為案例背后的法律知識，是一種法律思維訓練方法，而并非訓練學生從事法律職業(yè)。因此從本質(zhì)上屬于理論教學方法，而非實踐教學方法。因此，將案例教學方法直接等同于實踐教學，并不符合其最本源的目的。案例是教學的手段，但并不是目的。誠然，案例的運用可以讓學生提前接觸到實務中可能存在的法律問題，但除此之外，案例教學還有助于向?qū)W生更生動地展現(xiàn)抽象概念原則的具體內(nèi)涵，甚至引導學生去發(fā)掘特定法律規(guī)定的可能爭議和現(xiàn)實障礙，從而提升學生的理論水平。另外，將案例教學僅限于實踐教學，似乎還暗含著一種要求，即所有案例都應當源于現(xiàn)實、都是真實發(fā)生的。然而，從我國當前的法學本科教學實踐看，由于真實案卷材料的匱乏，全部采用真實案件是不現(xiàn)實的。因此在案例教學中，改編案例或者虛擬案例的做法也并不少見，但這并不影響預期教學效果。2.2將案例教學等同于舉例教學。在教學實踐中，關于案例教學還存在另一種理解誤區(qū)，即將其等同于舉例教學。所謂舉例教學，是指教師在解釋某個法學概念或者講解某項法律原則時，引入具體的事例，作為學生理解知識點的依據(jù)。大多數(shù)法學教師在教學工作中都曾經(jīng)適用過舉例教學。舉例教學可以分為兩種形式：一是在講解特定知識點時，引用了某具體案件中的特定情形。例如，教師為了講授審判公開原則，舉出了李某某等五人案。該案件不僅包含了審判時未滿十八周歲的未成年人被告人，而且還涉及這種與個人隱私密切相關的內(nèi)容，依法屬于不應當公開審理的案件。通過這一案例的引入，學生們可以更準確、更直觀地了解我國當前不公開審理的幾種特殊情形。二是在講解特定知識點時，借用具體的事件或者事物予以說明。例如，教師用一本書向?qū)W生解釋物證與書證的區(qū)別。如果是以書本中所記載的文字內(nèi)容來證明案件事實，那么這本書屬于書證；但如果是以書的重量或者材質(zhì)來證明案件事實，那么這本書屬于物證。由此可見，前一種舉例教學因使用了具體的案例，因而可以被納入案例教學的范疇。盡管如此，此種舉例教學也僅屬于“低階”的案例教學方式。相對于課本知識的傳遞，案例的作用是次要的。學生對于特定知識點的理解以文字的抽象描述為主，案例僅起輔助學習的作用。易言之，抽掉了案例，并不會決定性地阻礙學生學習該知識點。而后一種舉例教學顯然背離了案例教學的根本要義。必須承認的是，此種舉例教學方法對理解特定知識點是非常有效的，屬于一種值得繼續(xù)提倡的教學方法。不過與第一種舉例教學一樣，此種方法亦從屬于理論教學，案例在教學過程中并不具備主導地位與獨立空間。而且，這種教學方法所舉的“例子”僅限于具體的事例或者事物，不是真實的案件，甚至也不包括改編過的案例。因此將其歸入案例教學更顯得勉強。綜上所述，舉例教學與案例教學確實存在一定重合之處。但是如果僅將案例教學等同于或者局限于舉例教學，那么對案例教學的可持續(xù)發(fā)展是非常不利的。案例教學服務于學術研究，但學術研究不限于基本理論知識的獲取，還應當包含對當前法律制度的思索與建構。而舉例教學僅有助于知識的理解和吸收，無法實現(xiàn)進一步的研究目的。案例教學還立足于職業(yè)培訓，既能促進學生感知法律實務，又能提升學生實際操作能力。但舉例教學從屬于理論教學，與應用能力的培養(yǎng)不存在太大關聯(lián)，更毋論法律職業(yè)的培訓作用了。

3“階梯式”法學本科案例教學的具體構建

基于上述對法學本科教育目的的討論以及對案例教學認識偏誤的批判，筆者認為，我國當前法學本科案例教學應當朝向“多元導向、逐級遞進”的方向發(fā)展。“多元導向”，要求案例教學應符合法學本科教育的基本要求，既要服務于基礎法理的教授，又要服務于實踐能力的提升，以培養(yǎng)基礎扎實、具有思辨精神且滿足法律事務需求的綜合型人才為根本目標。而多重目的的實現(xiàn)不是一蹴而就的，不應局限于某一學期的教學工作，不應成為理論教學的簡單點綴。“逐級遞進”要求案例教學應當貫穿于法學本科教學的始終，并根據(jù)各學年實際教學安排以及學生學習能力發(fā)展規(guī)律，以多樣化的渠道和手段進行逐步推進、步步深入，使學生逐漸掌握理解法律、運用法律、解構法律的能力。筆者將滿足上述要求的教學方法概括為“階梯式”法學本科案例教學模式，根據(jù)學生所處的學習階段可以區(qū)分為“以案知法”“以案用法”和“以案構法”三個方面。3.1“以案知法”階段。這是法學本科案例教學的初級階段，主要適用于剛剛接觸法律知識學習的低年級學生。在筆者供職的法學院，法學本科學生在大學一年級主要學習法理學、憲法學、民法學、刑法學等專業(yè)基礎課程。這些專業(yè)課程將為學生打開通過法律世界的大門，教師除了傳授本專業(yè)法律知識以外，還應當培養(yǎng)學生主動獨立學習、自主檢索獲取各類知識的能力。與此相適應，案例教學可以通過兩種途徑予以實現(xiàn)：一是作為解析課堂專業(yè)法律知識的依據(jù)。該方式類似于前文提及的舉例教學。教師可以在課程講授過程中，適當?shù)卮┎逭鎸嵉幕蛘吒木庍^的案例，便于學生更準確、更直觀地理解抽象法律概念以及立法規(guī)定。二是作為學生自主獲取法律專業(yè)知識的手段。在學習上述基礎專業(yè)課程的同時，有條件的法學院還可以相應地開設專門的學科案例課程，例如民法案例分析課、刑法案例分析課等，以案例為主體，引導學生從案例中尋找相應的法律知識點，加深對專業(yè)知識的理解。在這一階段，教師在教學工作中處于主導地位，而學生則是在教師的引導下使用案例。與此同時，學生也應逐漸學會主動接觸現(xiàn)實中的相關案件，檢索適當法律知識，并將現(xiàn)實案件與書本知識進行鏈接。3.2“以案用法”階段。這是法學本科案例教學的中級階段，主要適用于已經(jīng)具備一定法律知識但尚未深入接觸過司法實踐的學生。在筆者供職的法學院，法學本科二、三年級是學習專業(yè)法律知識最密集的階段。在這兩個學年，學生主要學習行政法與行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法、經(jīng)濟法、商法等專業(yè)必修課程。在大三寒假期間，學院還會組織學生進行到律師事務所、法院、檢察院等進行專業(yè)實習。三大程序法課程的開設以及專業(yè)實習的開展，要求學生開始思索法律的實踐價值。并且，通過一年多的學習，學生已經(jīng)掌握了一定的法律知識積累，此時提升學生的法律操作能力，特別是將課本知識應用于司法實務的能力，也成為教學工作的重點之一。因此，案例教學的核心方向應當從了解法律、尋找法律轉(zhuǎn)向應用法律。零敲碎打式的舉例教學以及附屬于基礎知識學習的案例教學，雖然仍有一定的適用空間，但已經(jīng)不再成為該階段案例教學的主體了。此時，案例教學主要通過開設專門的模擬法庭課程等方式予以落實。筆者供職的法學院一般于大三下學期開設模擬法庭課程。課程通常是由具有豐富實務經(jīng)驗的教師或者外聘導師承擔，在他們的指導下，學生要完成模擬法庭的演練。此類課程為案例教學的運用提供了良好的契機，案例是課程講授的線索甚至主體部分。學生通過將法律知識運用于案例的解決，從而提升實務操作能力。不過，目前此類課程的主要問題在于集中于庭審階段的模擬訓練，但缺乏對審前程序的關注；模擬庭審的表演性太強，不少學生傾向于照本宣科，難以實質(zhì)性地提升控辯技巧。對此，筆者認為我國當前模擬法庭教學工作，一方面應當從注重庭審階段的模擬轉(zhuǎn)向覆蓋訴訟全流程的培訓，將“模擬法庭”修正為“模擬訴訟”；另一方面應當從注重教學形式的呈現(xiàn)轉(zhuǎn)向?qū)W生實質(zhì)能力的提升，摒棄對庭審演練的固執(zhí)堅持，既要考查學生參與模擬的積極性，更要考查學生應用多門學科知識分析問題、解決問題的能力。3.3“以案構法”階段。這是法學本科案例教學的高級階段，針對的是已經(jīng)基本上完成法律基礎知識學習，馬上要踏入法律職場或者繼續(xù)進行學術深造的高年級學生。在筆者供職的法學院，對于法學本科四年級學生而言，法律基礎知識的學習基本結束。這一學年主要是從事畢業(yè)論文寫作以及進行就業(yè)或者考研準備。畢業(yè)論文的寫作既是對學生專業(yè)學習的總結，也是考查學生思辨能力、創(chuàng)新能力的重要依據(jù)。然而當前，我國法學畢業(yè)論文主要以學術論文為主，形式較為單一。并且，為了應對學校的抽檢制度，學生們將更多精力放在論文的規(guī)范性問題，忽略了創(chuàng)新性方面。而將案例教學引入畢業(yè)論文寫作，既提升畢業(yè)論文形式的多樣化，又有助于保障論文的創(chuàng)新性。案例可以作為論文問題的引入，以小見大，通過解讀和發(fā)現(xiàn)案例中存在的法律問題，或者通過將法律規(guī)定運用于具體的案例，了解我國當前具體法律制度的實施情況，并提出適當?shù)慕嫹桨浮３酥猓咐€可以成為法律分析的樣本，對案例樣本進行統(tǒng)計或者分析之后的數(shù)據(jù)和信息將成為充實論文的重要論據(jù)。目前在我國，人民法院的裁判文書網(wǎng)查閱下載都極為便利，分類檢索也較為科學，這為學生通過案例進行論文寫作提供了充足的原始材料。

注釋

[1]方流芳.中國法學教育觀察[J].比較法研究,1996,(2).

[2]周漢華.法律教育的雙重性與中國法律教育改革[J].比較法研究,2000,(4).

[3]蘇力.當代中國法學教育的挑戰(zhàn)與機遇[J].法學,2006,(2).趙天紅.案例研討課的困境及未來走向[J].中國法學教育研究,2017,(4).

[4]班小輝.論法學案例教學方式的二元化及其互補發(fā)展[J].法學教育研究,2018,(3).

[5]冉杰.蘇格拉底法在法學教育中的應用[J].教育評論,2007,(6).

[6]郭明龍.案例教學：回歸/走向法教義學[J].天津濱海法學,2017,(1).

[7]張家軍.論案例教學的本質(zhì)與特點[J].中國教育學刊,2004,(1).

篇(3)

【關鍵詞】監(jiān)禁刑 謙抑性 執(zhí)行 體現(xiàn)

謙抑性是現(xiàn)代刑法追求的價值目標。學界對刑罰的謙抑性鮮有論述，而對刑法的謙抑性研究較多，因為對刑法謙抑性的論述涵蓋了刑罰的謙抑性。①刑罰謙抑性指作為謙抑主體的國家，要在對刑罰的歷史作用做出合理定位的基礎上，適時調(diào)整其嚴厲性，并依據(jù)一定的規(guī)則嚴格限制刑罰處罰范圍和程度，并在刑罰的執(zhí)行上更為人性化。②而刑罰執(zhí)行的謙抑性指在刑罰執(zhí)行過程中應當堅持刑法謙卑退讓的基本立場，具體說就是在刑罰執(zhí)行方式的運用、犯罪人處罰等方面盡可能多地用寬和、人道的方法，力求實現(xiàn)行刑公正、人道與經(jīng)濟。

以上表述都在一定程度上體現(xiàn)了我國刑罰執(zhí)行中的謙抑性精神。筆者認為，我國的監(jiān)禁刑作為要嚴格限制人身自由的刑罰在執(zhí)行中應更多體現(xiàn)出謙抑性。監(jiān)禁刑執(zhí)行的謙抑性主要是指在監(jiān)禁刑罰執(zhí)行過程中，要以刑法的謙卑退讓和刑事執(zhí)行法的人權保障等現(xiàn)念為基本立場，盡可能寬仁地執(zhí)行刑罰，以實現(xiàn)行刑的科學、理性、公正與經(jīng)濟。在我國，監(jiān)獄是監(jiān)禁刑罰的主要行刑機關。③監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的謙抑性主要指行刑權的謙抑，是刑罰謙抑性的重要組成部分，包括刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟性、懲罰的被動性、刑罰執(zhí)行的受限性和刑罰執(zhí)行的寬容性等內(nèi)容。監(jiān)禁刑罰執(zhí)行中謙抑性的實現(xiàn)尚需在下述各方面做出努力。

監(jiān)禁刑罰懲罰功能的理性回歸

監(jiān)禁刑罰執(zhí)行謙抑性的實現(xiàn)首先要樹立刑罰執(zhí)行的謙抑性理念，這需要破除對刑罰懲罰功能的過度強調(diào)。刑事法治不是萬能的，因而刑事手段的介入必須慎重。要揚棄重刑主義，使刑罰趨向輕緩化。輕緩的刑罰有利于營造溫良、謙讓、寬容的社會氛圍，提高社會的和諧度。④認為“刑罰越重越能預防犯罪，社會治安不好主要是因為刑法規(guī)定的刑罰太輕的觀點”缺乏科學根據(jù)。貝卡利亞說過：“對于犯罪最強有力的約束手段不是刑罰的殘酷性，而是刑罰的必定性。”⑤罪犯被關進監(jiān)獄，已注定了刑罰的必定性。此時，罪犯的人身自由已被嚴格限制，刑罰的懲罰效果已經(jīng)在起作用。監(jiān)獄不應再有更多的懲罰，要做的只是依法履行科學文明管理和教育矯正等相關職責。而罪犯已經(jīng)開始步入了正常的改造生活，監(jiān)獄對罪犯生活的關注應更多體現(xiàn)在有效預防其重新犯罪及其出獄后的生活上。這才是刑罰目的的理性回歸。同時，監(jiān)禁刑罰懲罰功能的理性回歸必然要求對罪犯人權保障的強調(diào)。刑罰執(zhí)行的人性化和個性化是現(xiàn)代刑罰理念的重要體現(xiàn)。監(jiān)獄行刑要在保障犯罪人基本物質(zhì)需求的基礎上，為滿足其醫(yī)療、體育、藝術、文化等高層次需求創(chuàng)造條件。通過制度完善充分保障犯罪人的權利，強化刑罰執(zhí)行中的人權保障意識。

監(jiān)禁刑罰執(zhí)行謙抑制度的日臻完善

具體的行刑制度是保障監(jiān)禁刑罰執(zhí)行謙抑理念在實踐中遵行的基礎。

監(jiān)獄管理制度的創(chuàng)新與變革。監(jiān)獄行刑謙抑理念的形成，要求監(jiān)獄的管理、教育矯正及勞動改造制度的大膽創(chuàng)新與深刻變革。獄政管理制度要杜絕以往生硬的、模式化的訓斥和以懲罰為主導的管理方式，而代之以保障罪犯人權和其他依法未被剝奪的權利、實現(xiàn)刑罰個別化、突出罪犯行為養(yǎng)成模式的謙抑執(zhí)法、以培養(yǎng)合法公民為已任的管理制度。教育矯正要克服以往程式化的突擊完成任務式的應付模式，而代之以罪犯心理健康模式的個案矯正為重點，以培養(yǎng)罪犯的生命意識、責任意識、理性意識等科學理念，塑造健康人格為目標的矯治方式。勞動改造應杜絕以單純懲罰和簡單重復勞務創(chuàng)收的勞動改造觀念，代之以矯治罪犯不良惡習為基準，以培訓罪犯勞動生活技能為目的，以罪犯未來的再社會化為重點，逐步調(diào)整并形成新的罪犯勞動改造模式。監(jiān)獄其他管理制度也應在謙抑理念影響下進行相應變革，突出以人為本理念，做好服務保障工作。

減刑、假釋制度的廣泛適用。我國減刑、假釋制度要在充分把握刑罰謙抑思想的前提下，發(fā)揮其在教育矯正方面的積極作用，逐步擴大并規(guī)范其合理適用。我國刑法、監(jiān)獄法和最高院的司法解釋都規(guī)定了減刑、假釋制度的適用。總體看來，我國減刑制度適用范圍相當寬廣。在監(jiān)獄行刑實踐中，罪犯減刑適用較多。我國《刑法修正案（八）》中的第四、五、十五、十六條分別對減刑和假釋條件作了修改，延長了死緩、無期罪犯的實際執(zhí)行刑期，對假釋條件作了從嚴限定。這次修改充分體現(xiàn)了社會發(fā)展和人民意愿的強烈要求，體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策。但從監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的角度來看，這已給執(zhí)行工作帶來了較大壓力，而且日后的壓力會越來越大。實際執(zhí)行刑期的延長不僅大幅增加了行刑成本，而且對監(jiān)獄行刑理念、監(jiān)管方式和矯正措施等多方面都是一次新的挑戰(zhàn)。目前，減刑仍然是罪犯改造過程中的最重要和最有效的激勵措施。監(jiān)獄減刑制度應該進一步規(guī)范，強化對罪犯的激勵作用，促進其早日順利回歸社會。假釋對于罪犯來說，能更好地促使其積極改造、悔過自新，并且有利于他們回歸社會。

刑事和解在刑罰執(zhí)行階段的漸進擴張。恢復性司法理念倡導下的刑事和解制度自誕生以來迅速凸顯出巨大優(yōu)勢。在刑罰執(zhí)行階段，在認真貫徹寬嚴相濟的刑事政策時，努力嘗試刑事和解制度也是刑罰執(zhí)行謙抑性的良好體現(xiàn)。根據(jù)我國最新修訂的《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事和解可在除自訴案件外的部分公訴案件中適用。刑事和解應被允許適用于訴訟的各個階段。⑥執(zhí)行階段的刑事和解可適用于符合刑事和解案件范圍和條件的所有案件，對于雙方達成和解協(xié)議、被告人確有悔改之意、被害人能夠真正諒解的和解案件，執(zhí)行機關應提請法院做出減刑、假釋裁定。⑦從目前我國適用刑事和解的案件來看，大多發(fā)生在審查階段，而在執(zhí)行階段適用和解的很少。在未來的監(jiān)禁刑罰執(zhí)行過程中，應及時引進并大膽嘗試執(zhí)行階段的刑事和解制度，著力化解社會矛盾，促進社會和諧。

監(jiān)禁刑罰執(zhí)行模式的逐步轉(zhuǎn)變

刑罰執(zhí)行個別化的提倡。在監(jiān)獄工作環(huán)境下，一個明顯的趨勢就是刑罰執(zhí)行的個別化。個別化的精神源于教育刑思想的廣泛影響。教育刑論認為，刑罰的根本意義在于通過懲罰、教育改造罪犯，使其改過遷善，順利回歸社會。個別化的趨向還在于罪犯及其改造是因人而異的。刑罰執(zhí)行個別化、非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化趨勢的產(chǎn)生，本質(zhì)上所反映的是社會的寬容以及對人權的尊重，體現(xiàn)了對人的全面發(fā)展的具體關注。因此，在監(jiān)禁刑罰執(zhí)行過程中，應當逐步形成個別矯正模式，即實現(xiàn)刑罰的個別化，以教育和矯正作為工作的中心，在加強法制、技能教育的同時，關注罪犯的心理引導與矯正，幫助其形成健全的人格。同時，監(jiān)獄教育矯正工作要向社會延伸，有效利用社會上的教育資源，實現(xiàn)良好的矯正效果。

行刑社會化與社區(qū)矯正模式的拓展。行刑社會化，是指為了緩解監(jiān)禁環(huán)境對罪犯再社會化帶來的負面影響，盡可能拓展監(jiān)外行刑，適度弱化監(jiān)獄的封閉性，同時鼓勵行刑過程中的社會參與，從而有助于罪犯重返自由社會。⑧行刑社會化順應了刑罰日趨寬和的歷史趨勢，實際上也是監(jiān)禁刑罰執(zhí)行謙抑的實現(xiàn)過程。監(jiān)獄應推進行刑社會化進程，加大假釋和監(jiān)外執(zhí)行等非監(jiān)禁行刑措施的適用；建立一定數(shù)量的開放式監(jiān)獄；實現(xiàn)社會力量參與監(jiān)獄行刑的制度化。社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式，是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正是我國在借鑒外國經(jīng)驗基礎上形成的具有中國特色的非監(jiān)禁化措施。社區(qū)矯治模式的拓展應用有利于合理配置刑罰資源，降低行刑成本，提高行刑的效率和質(zhì)量，彰顯著行刑的人性化、輕緩化、社會化等謙抑理念。

當今世界，刑罰輕緩化已經(jīng)成為刑事法發(fā)展的世界潮流和必然趨勢。從一定意義上說，對被追訴人是否謙抑、對犯罪人是否寬容是衡量一個社會文明程度的重要標志。⑨監(jiān)禁刑罰執(zhí)行中，對罪犯的寬容、保障罪犯人權是刑罰執(zhí)行謙抑理念的最好體現(xiàn)，是實現(xiàn)刑法謙抑和刑事訴訟謙抑的應有之義，也是我國法治進步和社會更加文明、開放的標志。

（作者單位分別為：河北政法管理干部學院，吉林大學）

注釋

①②陳登輝：《刑罰的謙抑性研究》，河南大學碩士研究生學位論文，2010年。

③金鑒：《監(jiān)獄學總論》，北京：法律出版社，1997年，第200～201頁。

④韓美秀：“構建社會主義和諧社會與寬嚴相濟刑事政策”，《和諧社會的刑事法治：中國刑法學年會文集》（上卷），北京：中國人民公安大學出版社，2006年，第179頁。

⑤[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：中國法制出版社，2001年，第62～63頁。

⑥⑦宋英輝，何挺：《刑事和解制度研究》，北京：北京大學出版社，2011年，第210頁。

⑧ 馮衛(wèi)國：“論我國監(jiān)獄行刑的社會化”，《中國刑事法雜志》，2003年第3期。