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治安管理論文:違反治安管理行為引發的損害賠償案件若干問題探討

根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》第5條的規定,公安機關對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為,情節輕微的,可以調解處理。這從法律上規定了,公安機關在行使治安處罰同時,可以對違反治安管理行為造成損失或傷害的賠償部分進行調解處理。司法實踐中,由于公安機關存在著久調不結和在程序上做法不夠規范情形,常給人民法院審理違反治安管理行為引發的民事賠償案件帶來困惑。筆者想結合審判實踐,對違反治安管理行為引發的損害賠償案件訴訟時效認定、法院受理條件和責任認定三個問題,談談自己看法。

一、關于違反治安管理行為引發的損害賠償案件訴訟時效認定問題。

從《民法通則》對訴訟時效規定上看,違反治安管理行為引發的損害賠償案件(以下稱治安民事賠償案件)訴訟時效有兩種情況,一種涉及到財產損害賠償的,訴訟時效為兩年,另一種涉及到人身損害賠償的,訴訟時效為一年。對訴訟時效期間計算本身而言筆者沒有異議,但是在訴訟時效發生中斷時,應如何計算和確認訴訟時效中斷期間,正是筆者要提出來探討的問題。司法實踐中,由于各種原因,公安機關對治安案件涉及賠償部分常常久調不結,也不宣告調解終結,或者沒有做出裁決。在這種情況,當事人往往又向人民法院起訴。造成法院難以確定其行為是否超過訴訟時效。最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見》第174條的規定:“權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求,從提出請求時起,訴訟時效中斷。經調處達不成協助議,訴訟時效期間即重新起算,”。這就明確規定了訴訟時效中斷起算時間,既權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利請求時,訴訟時效開始中斷;但是,對訴訟時效中斷的終止時間的規定,就相當含糊了,調解達不成協議的,可以是第一次,也可以是多次之后,從該規定上看,無法確定調處達不成協議具體時間。因而,在審理治安民事賠償案件中,給法院計算和確認訴訟時效中斷時間帶來因難。實踐中,不易于操作。由于《治安處罰條例》對公安機關調處治安民事賠償案件的期限沒有做出規定,其他法律、法規對公安機關多次調解達不成協議,如何計算訴訟時效也未做出明確規定,這就必然造成了法院在具體操作中無從認定訴訟時效重新起算的起始時間問題。從適應審判需要出發,有關部門對此應早日作為規定,為法院在審理該類案件時,提供法律依據。因此,筆者建議,公安機關應當比照交警部門處理交通事故程序做法,對治安賠償案件進行調處。即公安機關對治安民事賠償案件在立案之日起45日內進行調處,調解達不成協議的,必須在規定結案期內做出裁決或者宣告調解終結,并告知當事人向人民法院起訴的訴訟期限。這樣可以解決訴訟時效中斷期間計算和確認問題,不影響法院對訴訟時效的認定。

二、關于違法治安管理行為引發的損害賠償案件法院受理條件問題。

由于民間糾紛引發的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為,公安機關可以對治安部分依照程度上進行處罰,尚能容易做到。但對損失或傷害賠償部分常有久調不結現象,表現在人為地將案子長時間擱淺一邊,不告知當事人向法院起訴的權利,或者雖有告知,也不規范,而且該類案件當事人又不愿向法院起訴,這就造成了給當事人認為,案件已交公安機關立案處理,只有找公安機關解決的假象。實踐中,受害人欲尋求民事訴訟保護自己的合法權益,也存在舉證困難,法院即使受理了,也較難打贏官司。所以,當事人只好長時間找公安機關要求解決問題,直至最后向法院起訴為止,才獲新的認識。同時,法院對這類案件的事實查清、責任認定也存在困難,這就造成法院不愿意受理此類案件,出現了法院與公安機關相互推諉現象發生,導致了當事人的合法權益得不到及時有效的保護。產生該弊端其實質原因在于:

1、公安機關執法程序上不規范,對外履行法律手續不完備。公安機關對治安、賠償雙重性質案件的調處與交通警察對交通事故的處理存在著程序上差別,前者程序上不規范,沒有統一規定,執法隨意性較強,其對外履行法律手續也不完備,主要體現在公安機關久調不結,不受期限限制,沒有宣告調解終結或者宣告調解終結不規范,不告知當事人在限定期限內向人民法院起訴權利等。后者在執法程序上已經形成規范,履行法律手續也較完備,實踐中,可操作性較強。

2、立案管轄界限不明確,導致法院和公安機關相互推諉。公安機關在盡了調處努力后,一般都將該類案件推給法院,而法院又不愿意受理此類案件,又將之推回給公安機關,造成相互推諉現象。現實中,存在這種現象,在案件發案后,受害人首先向公安機關報告要求處理,而公安機關則要求受害人先作法醫鑒定,法醫鑒定結論作出以后,對于構成輕微傷或輕傷的案件,公安機關難予調處時,便將案件推給法院。而法院對此類案件審理難度大,便借公安機關在程序上做法不規范弊端,又推回公安。雙方就立案管轄界限發生爭執。從而,導致失去有利的取證條件,使本來可以順利解決的案件變得復雜化起來。

3、該類案件處理難度較大。由于這類案件往往事發民間糾紛,處理不好,會帶來不好的社會效果。同時,這類案件的受害人和致害人雙方之間對立情緒很大,在司法機關處理時,一方或者雙方往往找關系,托人情,甚至出偽證,為處理案件設置障礙,使調查取證十分困難,容易導致錯案的發生,辦案人員大多不愿受理此類案件,更不愿意承擔錯案的責任。

因而,對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為,公安機關應當比照交警處理交通事故程序做法進行調處。首先對打架斗毆或即損害他人財物現場進行處理,然后查明事實,認定責任,對違反治安管理行為的人進行治安處罰,最后對損害賠償進行調解,調解不成應在立案之后45日內宣告調解終結,并告知當事人向人民法院起訴訴訟期限。只有規定公安機關對該類案件調處比照交警調處程序做法,才能給法院審理該類案件時提供事實依據,避免錯案發生。因此,當事人就該類案件向人民法院起訴,除提供訴狀外,還應當提交公安機關制作的調解書、調解終結

書或無法認定該糾紛為哪一方過錯責任的結論。人民法院對于符合《民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件應予受理。除此之外,法院可以不予受理。這樣法院可以對事實不清的案件不進行審理,從一定程序上,可以避免了錯案發生。因此,法院限制對治安民事賠償案件的受理是必要的、確實的、可行的。

三、關于違反治安管理行為引發的損害賠償案件責任認定問題。

在解決和規范公安機關對違反治安管理造成損失或傷害案件調處程序做法時,法院就不難對治安民事賠償案件責任進行認定,其主要依據是以公安機關對責任的認定為前提,通過開庭審理,進一步查明造成損失或傷害的事實、原因。然后,根據當事人的違反治安管理行為與造成損失或傷害后果的因果關系,以及違反治安管理行為在造成損失或傷害中的作用,認定當事人所應承擔賠償責任。法院受理該類案件后,審查認為公安機關所作出的責任認定確屬不妥,則不予采信,以人民法院審理認定的案件事實作定案依據。它可以不受公安機關對責任認定的限制。

在審理治安民事賠償案件中,我們可以把責任認定,劃分為四種,即全部責任、主要責任、同等責任、次要責任。當事人有違反治安管理行為,其行為與造成損失或傷害結果有因果關系,應采用過錯歸責原則,責令其承擔賠償責任,當事人沒有違反治安管理行為或者雖有違反治安管理行為,但其行為與損害結果,無因果關系,則不應承擔賠償責任。鑒于上述的因果關系,我們在審理該類案件時,應區別對待以下三種情況:

1、一方當事人的違反治安管理行為造成損失或傷害的,有違反治安管理行為一方應當負全部賠償責任;其他方沒有違反治安管理行為或者雖是違反治安管理行為,但其行為與結果無因果關系,則不應負賠償責任。

2、兩方當事人的違反治安管理行為均造成對方損失或傷害,給損害結果造成嚴重的一方,應負主要責任,反之,另一方則負次要責任。

3、違反治安管理行為,在造成損失或傷害中,結果相同,作用相當,兩方負同等責任。

在遵守上述責任認定原則同時,還應當注意以下幾個方面情況:

1、三方以上當事人的違反治安管理行為共同造成損失或傷害的,應根據各自的違反治安管理行為在造成或傷害作用大小、損害結果,來劃分責任。

2、當事人故意破壞,偽造打架斗毆造成損失或傷害現場,毀滅證據,使責任無法認定的,應當負全部責任。

3、當事人一方有條件報案而未報案或未及時報案,使損害責任無法認定的,視情況承擔責任。

4、當事人各方均有條件報案而未報案或未及時報案,使損害責任無法認定的,應采用混合過錯原則,責令他們承擔相應責任。

此外,雙方當事人對損害的發生,都沒有過錯責任,法律規定要承擔責任的,我們在認定責任時,則采用無過錯責任原則,責令其承擔賠償責任。法律沒規定要承擔無過錯責任的。我們在審理時,可以根據據實際情況和公平原則,酌情由當事人分擔責任。

治安管理論文:對違反治安管理行為引發的損害賠償案件若干問題探討

羅朝棟

根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》第5條的規定，公安機關對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節輕微的，可以調解處理。這從法律上規定了，公安機關在行使治安處罰同時，可以對違反治安管理行為造成損失或傷害的賠償部分進行調解處理。司法實踐中，由于公安機關存在著久調不結和在程序上做法不夠規范情形，常給人民法院審理違反治安管理行為引發的民事賠償案件帶來困惑。筆者想結合審判實踐，對違反治安管理行為引發的損害賠償案件訴訟時效認定、法院受理條件和責任認定三個問題，談談自己看法。

一、關于違反治安管理行為引發的損害賠償案件訴訟時效認定問題。

從《民法通則》對訴訟時效規定上看，違反治安管理行為引發的損害賠償案件（以下稱治安民事賠償案件）訴訟時效有兩種情況，一種涉及到財產損害賠償的，訴訟時效為兩年，另一種涉及到人身損害賠償的，訴訟時效為一年。對訴訟時效期間計算本身而言筆者沒有異議，但是在訴訟時效發生中斷時，應如何計算和確認訴訟時效中斷期間，正是筆者要提出來探討的問題。司法實踐中，由于各種原因，公安機關對治安案件涉及賠償部分常常久調不結，也不宣告調解終結，或者沒有做出裁決。在這種情況，當事人往往又向人民法院起訴。造成法院難以確定其行為是否超過訴訟時效。最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見》第174條的規定：“權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷。經調處達不成協助議，訴訟時效期間即重新起算，”。這就明確規定了訴訟時效中斷起算時間，既權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利請求時，訴訟時效開始中斷；但是，對訴訟時效中斷的終止時間的規定，就相當含糊了，調解達不成協議的，可以是第一次，也可以是多次之后，從該規定上看，無法確定調處達不成協議具體時間。因而，在審理治安民事賠償案件中，給法院計算和確認訴訟時效中斷時間帶來因難。實踐中，不易于操作。由于《治安處罰條例》對公安機關調處治安民事賠償案件的期限沒有做出規定，其他法律、法規對公安機關多次調解達不成協議，如何計算訴訟時效也未做出明確規定，這就必然造成了法院在具體操作中無從認定訴訟時效重新起算的起始時間問題。從適應審判需要出發，有關部門對此應早日作為規定，為法院在審理該類案件時，提供法律依據。因此，筆者建議，公安機關應當比照交警部門處理交通事故程序做法，對治安賠償案件進行調處。即公安機關對治安民事賠償案件在立案之日起45日內進行調處，調解達不成協議的，必須在規定結案期內做出裁決或者宣告調解終結，并告知當事人向人民法院起訴的訴訟期限。這樣可以解決訴訟時效中斷期間計算和確認問題，不影響法院對訴訟時效的認定。

二、關于違法治安管理行為引發的損害賠償案件法院受理條件問題。

由于民間糾紛引發的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，公安機關可以對治安部分依照程度上進行處罰，尚能容易做到。但對損失或傷害賠償部分常有久調不結現象，表現在人為地將案子長時間擱淺一邊，不告知當事人向法院起訴的權利，或者雖有告知，也不規范，而且該類案件當事人又不愿向法院起訴，這就造成了給當事人認為，案件已交公安機關立案處理，只有找公安機關解決的假象。實踐中，受害人欲尋求民事訴訟保護自己的合法權益，也存在舉證困難，法院即使受理了，也較難打贏官司。所以，當事人只好長時間找公安機關要求解決問題，直至最后向法院起訴為止，才獲新的認識。同時，法院對這類案件的事實查清、責任認定也存在困難，這就造成法院不愿意受理此類案件，出現了法院與公安機關相互推諉現象發生，導致了當事人的合法權益得不到及時有效的保護。產生該弊端其實質原因在于：

1、公安機關執法程序上不規范，對外履行法律手續不完備。公安機關對治安、賠償雙重性質案件的調處與交通警察對交通事故的處理存在著程序上差別，前者程序上不規范，沒有統一規定，執法隨意性較強，其對外履行法律手續也不完備，主要體現在公安機關久調不結，不受期限限制，沒有宣告調解終結或者宣告調解終結不規范，不告知當事人在限定期限內向人民法院起訴權利等。后者在執法程序上已經形成規范，履行法律手續也較完備，實踐中，可操作性較強。

2、立案管轄界限不明確，導致法院和公安機關相互推諉。公安機關在盡了調處努力后，一般都將該類案件推給法院，而法院又不愿意受理此類案件，又將之推回給公安機關，造成相互推諉現象。現實中，存在這種現象，在案件發案后，受害人首先向公安機關報告要求處理，而公安機關則要求受害人先作法醫鑒定，法醫鑒定結論作出以后，對于構成輕微傷或輕傷的案件，！公安機關難予調處時，便將案件推給法院。而法院對此類案件審理難度大，便借公安機關在程序上做法不規范弊端，又推回公安。雙方就立案管轄界限發生爭執。從而，導致失去有利的取證條件，使本來可以順利解決的案件變得復雜化起來。

3、該類案件處理難度較大。由于這類案件往往事發民間糾紛，處理不好，會帶來不好的社會效果。同時，這類案件的受害人和致害人雙方之間對立情緒很大，在司法機關處理時，一方或者雙方往往找關系，托人情，甚至出偽證，為處理案件設置障礙，使調查取證十分困難，容易導致錯案的發生，辦案人員大多不愿受理此類案件，更不愿意承擔錯案的責任。

因而，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，公安機關應當比照交警處理交通事故程序做法進行調處。首先對打架斗毆或即損害他人財物現場進行處理，然后查明事實，認定責任，對違反治安管理行為的人進行治安處罰，最后對損害賠償進行調解，調解不成應在立案之后45日內宣告調解終結，并告知當事人向人民法院起訴訴訟期限。只有規定公安機關對該類案件調處比照交警調處程序做法，才能給法院審理該類案件時提供事實依據，避免錯案發生。因此，當事人就該類案件向人民法院起訴，除提供訴狀外，還應當提交公安機關 制作的調解書、調解終結書或無法認定該糾紛為哪一方過錯責任的結論。人民法院對于符合《民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件應予受理。除此之外，法院可以不予受理。這樣法院可以對事實不清的案件不進行審理，從一定程序上，可以避免了錯案發生。因此，法院限制對治安民事賠償案件的受理是必要的、確實的、可行的。

三、關于違反治安管理行為引發的損害賠償案件責任認定問題。

在解決和規范公安機關對違反治安管理造成損失或傷害案件調處程序做法時，法院就不難對治安民事賠償案件責任進行認定，其主要依據是以公安機關對責任的認定為前提，通過開庭審理，進一步查明造成損失或傷害的事實、原因。然后，根據當事人的違反治安管理行為與造成損失或傷害后果的因果關系，以及違反治安管理行為在造成損失或傷害中的作用，認定當事人所應承擔賠償責任。法院受理該類案件后，審查認為公安機關所作出的責任認定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作定案依據。它可以不受公安機關對責任認定的限制。

在審理治安民事賠償案件中，我們可以把責任認定，劃分為四種，即全部責任、主要責任、同等責任、次要責任。當事人有違反治安管理行為，其行為與造成損失或傷害結果有因果關系，應采用過錯歸責原則，責令其承擔賠償責任，當事人沒有違反治安管理行為或者雖有違反治安管理行為，但其行為與損害結果，無因果關系，則不應承擔賠償責任。鑒于上述的因果關系，我們在審理該類案件時，應區別對待以下三種情況：

1、一方當事人的違反治安管理行為造成損失或傷害的，有違反治安管理行為一方應當負全部賠償責任；其他方沒有違反治安管理行為或者雖是違反治安管理行為，但其行為與結果無因果關系，則不應負賠償責任。

2、兩方當事人的違反治安管理行為均造成對方損失或傷害，給損害結果造成嚴重的一方，應負主要責任，反之，另一方則負次要責任。

3、違反治安管理行為，在造成損失或傷害中，結果相同，作用相當，兩方負同等責任。

在遵守上述責任認定原則同時，還應當注意以下幾個方面情況：

1、三方以上當事人的違反治安管理行為共同造成損失或傷害的，應根據各自的違反治安管理行為在造成或傷害作用大小、損害結果，來劃分責任。

2、當事人故意破壞，偽造打架斗毆造成損失或傷害現場，毀滅證據，使責任無法認定的，應當負全部責任。

3、當事人一方有條件報案而未報案或未及時報案，使損害責任無法認定的，視情況承擔責任。

4、當事人各方均有條件報案而未報案或未及時報案，使損害責任無法認定的，應采用混合過錯原則，責令他們承擔相應責任。

此外，雙方當事人對損害的發生，都沒有過錯責任，法律規定要承擔責任的，我們在認定責任時，則采用無過錯責任原則，責令其承擔賠償責任。法律沒規定要承擔無過錯責任的。我們在審理時，可以根據據實際情況和公平原則，酌情由當事人分擔責任。

治安管理論文:治安管理領域行政強制措施辨析

摘要：通常所言的“行政強制措施”在行政法學體系中指的是“行政強制”，是與“行政處罰”“行政許可”“行政征收”等居于同一層面上的具體行政行為。以其適用目的為標準，可將行政強制措施分為即時性強制措施和執行性強制措施。以其調整的內容為標準，可將行政強制措施分為人身方面的強制措施、財產方面的強制措施和對經營活動(行為)方面的強制措施。

關鍵詞：行政強制措施；行政處罰；濫用現狀

一、目前公安實踐領域中對行政強制措施的認識存在的問題

(一)學理上對行政強制措施含義的理解

通常所言的“行政強制措施”在行政法學體系中指的是“行政強制”，是與“行政處罰”、“行政許可”、“行政征收”等居于同一層面上的具體行政行為。

1、行政強制措施的含義和特征。行政強制措施是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政義務的相對人履行義務或達到與履行義務相同的狀態；或者出于維護社會秩序、公共安全以及公民人身、財產安全的需要，對相對人的人身、財產采取緊急的即時性強制措施的具體行政行為的總稱。

(1)行政強制措施的主體是作為行政主體的行政機關或法律法規授權的組織。適用行政強制措施的主體，應有嚴格的條件限制，都必須由法律、法規予以明確規定。行政機關或法律、法規授權的組織在其本身沒有直接采取行政強制措施權力的情況下，它們可以依法申請人民法院實施強制。

(2)行政強制措施的對象是拒不履行行政法義務的行政相對人或危及社會秩序、公共安全以及公民人身、財產安全的行政相對人。行政強制措施并非適用所有違反行政法律規范的相對人，但相對人必須是違反了特定的法律、法規，符合適用行政強制措施的條件。

(3)行政強制措施的目的是保障法定義務的徹底實現或維護社會秩序、公共安全以及公民人身、財產安全。其目的多在于控制，一般不具有懲罰性。

(4)行政強制措施的法律性質是一種具有可訴性的具體行政行為。行政強制措施屬單方行政行為，由行政主體單方面作出，無需相對方同意。但相對方不服行政強制措施，可以依法向人民法院提起訴訟。

(二)公安行政強制措施的理論分類：

公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、戶政管理、消防管理等方面的業務內容，這些管理業務都涉及行政強制，但本文重點談治安秩序管理中的行政強制措施。

1、以其適用目的為標準，可將行政強制措施分為即時性強制措施和執行性強制措施。即時性強制措施簡單地說就是在緊急的情況下法律賦予特定行政機關的一種緊急處置權。其目的在于預防某些情況的發生或者制止某種危害行為。即時性強制措施的主要特征是具有緊迫性，行政處理和執行同步，相對方必須無條件執行，即先執行后爭訟，這一特征區別于行政強制執行。即時性強制措施包括強制帶離現場、盤查、約束、扣留、收容審查，使用警械和武器等。

執行性強制措施，是指行政主體為了保證法律、法規、規章以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務的實現，采取一定的強制措施，迫使拒不履行相應義務的相對方履行義務或通過其他法定方式使相應義務得以實現。執行性強制措施包括查封、扣押、凍結、劃撥、扣繳、抵繳等直接強制執行措施和代履行、執行罰等間接強制執行措施。

直接強制，是指在采用代執行、執行罰等間接手段不能達到執行目的，或無法采用間接手段時，執行主體可依法對義務人的人身或財產直接實施強制，迫使其履行義務或實現與履行義務相同狀態的強制執行方法。直接強制是一種實力較強的強制方式，因此其運用在不違背現行立法規定之外，還必須堅持一定的合理度。

代履行，又叫代執行，是指義務人不履行法律、法規等規定的或者行政行為所確定的可代替作為義務，由行政強制執行機關或第三人代為履行，并向義務人征收必要費用的行政強制執行方法。

執行罰是指有關行政主體在相對人逾期拒不履行法定義務時，對相對人處以財產上新的制裁，以迫使相對人自覺履行法定義務的行政強制執行方式。執行罰是多數國家均采用的一種強制執行手段。

2、以其調整的內容為標準，可將行政強制措施分為人身方面的強制措施、財產方面的強制措施和對經營活動(行為)方面的強制措施。

對人身方面的強制措施包括：責令嚴加管教、責令嚴加看管和治療、約束、責令不得進入體育場館觀看同類比賽、強制帶離現場、責令停止活動立即疏散、收容教育、收容審查、強制戒毒、強制性教育措施(勞動教養)、強制傳喚等。對財產方面的強制措施包括：查封、凍結、扣押、劃撥、扣繳、收繳、追繳、強制鏟除等。對經營活動方面的強制措施包括：責令改正、取締。

(三)法理上對行政強制措施的定位

具體行政行為的種類繁多，理論上的歸納一般包括如下：行政征收、行政許可、行政確認、行政監督、行政處罰、行政強制、行政給付、行政獎勵、行政裁決。

行政強制措施在一定情況下是獨立的具體行政行為，如預防性、制止性的行政強制措施大多數如此。但在多數情況下，行政強制措施是從屬性的具體行政行為，如執行性的行政強制措施大多數是從屬性的具體行政行為。另外，個別的行政強制措施既可以是獨立的具體行政行為，也可能成為從屬性的具體行政行為，如盤問、收審等。

有學者認為，行政機關申請人民法院強制執行不屬于行政強制的范疇，而應屬于司法強制。也有有學者認為行政機關申請人民法院強制執行，實質上是行政權的延伸，故應歸人行政強制的范疇。

(四)實踐中對行政強制措施的認識誤區

通過調查發現，實踐中很多人搞不清什么是行政強制措施，行政處罰與行政強制措施不分。實際上，行政處罰與行政強制措施的區別主要體現這些方面：

1、性質不同。行政處罰是對行政違法行為的事后制裁，是一種最終的處理結果，非經法定程序任何人不得改變。而行政強制措施是行政執法過程中的重要手段和保障，它既不是最終的處理行為，也不是制裁，適用過程中只要達到行政目的，行政強制措施即可解除。

2、目的不同。行政處罰的主要目的是為了懲戒行政違法行為，使行為人承擔一定的法律責任，以教育其遵守法律。行政強制措施的目的是為了預防或制止違法行為的發生或繼續，以及促使被強制人履行法定義務。

3、法律后果不同。行政處罰是為了最終制裁相對方的違法行為，因而在處罰內容上主要表現為課以或增加相對方的義務。行政強制措施的適用是為了保障行政執法的目的得以實現，其本身不給相對方課以或增加義務。

4、適用的頻率不同。行政處罰適用一事不再罰的原則，即一事一罰或一次性處罰，不能對同一事多次進行處罰。行政強制措施可以適用一次，特殊情況下也可以對同一相對方持續適用，直至達到行政目的。

5、訴訟結果不完全相同。行政強制措施是羈束的行政行為，訴訟中對違法或適用不當的，人民法院只能判決撤消。部分行政處罰行為是自由裁量的行政行為，對其中顯失公正的，人民法院可以判決變更。

此外，二者實施的對象也不盡相同。行政處罰的對象是違法的行為人，而行政強制措施的對象不一定是違法的。

二、公安實踐中運用行政強制措施存在的濫用現狀問題分析

(一)濫用現狀問題之———程序問題。這一問題的主要表現是不嚴格依照法定程序實施行政強制措施，或者實施行政強制措施不規范、任意實施。造成此類問題的主要原因有二，一是立法滯后，立法不健全，關于行政強制措施的法律依據過于分散。二是程序意識差，權力意識太強。

行政強制措施的一般程序，是指實施各類行政強制措施都應遵循的程序規定。如行政主體實施行政強制措施應給予相對人陳述和申辯的機會；除當場采取行政強制措施外，事前須經行政主體負責人批準，然后，由兩名以上行政執法人員實施等等。在對財物實施查封、扣押時，行政人必須出示執法身份證件，并當場交付當事人查封、扣押決定書。當場實施查封、扣押的，應當當場交付當事人查封、扣押清單，并應當在規定時間內補辦查封、扣押決定書，送達當事人。行政機關發現當事人的財物已被其他國家機關依法查封的，不得重復查封。

凍結存款應當由特別法規定的行政主體作出決定，并且不得委托其他行政機關或者組織作出該決定。行政主體凍結存款應當書面通知金融機構。

(二)濫用現狀問題之二——比例原則的問題。現代行政法面臨的一個核心問題是如何將國家權力(包括警察權)的行使保持在適度、必要的限度之內，特別是在法律不得不給執法者留有相當的自由空間之時，如何才能保證強制權的行使是適度的，不會為目的而不擇手段，不會采取總成本高于總利益的行為。在大陸法中，這項任務是通過對手段與目的之間關系的衡量來實現的，也就是借助比例原則來進行有效的控制。

比例原則源于19世紀德國的警察法學，其最初的含義是指警察權力的行使只有在必要時才能限制人民的權利，也即警察在對人民做出任何不利之處分時，都必須以侵犯人民權利最小的方式為之。所以，比例原則在行政法學上又被稱為“最小侵害原則”。于是，行政法意義上的比例原則，是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，還必須選擇對人民侵害最小的方式來進行。比例原則在臺灣地區行政法中，無論廣度還是深度都已達到了相當的程度，已經較多的見諸于行政法的規定。

(三)濫用現狀問題之三——混用問題。這一問題體現在沒收與收繳不分、收繳與追繳不分、傳喚與盤查混用等問題上。實際上這些強制措施在性質、適用對象、表現形式等方面并不相同。

治安管理論文:試析以打促建，進一步完善專業市場的治安管理和經營監管體系建設

論文摘要 專業市場是荔灣地區商業貿易的傳統品牌，在市場繁榮的背后，存在著治安秩序混亂、刑事案件多發的隱憂。在2011年至2012年第一季度審查批準逮捕的案件中，發生在區內各專業市場的案件共138件181人。其中，2012年第一季度批捕23件26人，同比上升43.8%和30%。如何創新專業市場的管理機制，預防和減少刑事犯罪，是司法機關、政府職能部門需要深入研究的課題。

論文關鍵詞 專業市場 商業貿易 刑事犯罪

一、專業市場治安管理存在的主要問題

（一）盜竊等侵犯財產犯罪比較突出

從批捕的專業市場案件看，盜竊案共90件100人，占總數的65.2%和55.3%；搶奪、搶劫、詐騙（含合同詐騙）案共16件18人。這些侵財案件的特點：一是作案對象主要是專業批發市場商鋪經營者及其顧客，包括盜竊存放、運送過程中的批發商品和檔口內、顧客身上的現金及貴重物品，當中尤以發生在十三行服裝批發市場，環市西、站前皮具、鞋材、服裝批發市場的盜竊案較為突出。二是案發地段集中在場內人流、物流集中的經營區域，有部分案件則發生在市場公共、配套區域，包括電梯、門口、停車場等地。三是案發時間多數是營業的高峰期，乘商戶繁忙之機下手作案，一些甚至連續多次落手盜竊。而少數案件則發生在臨近關門至夜間，這類案件多為搶奪和搶劫案件。四是部分侵財案件是熟人作案，犯罪分子利用熟悉人員、環境等便利條件盜取財物，個別犯罪分子本身就是商戶內部人員。有的案件則是財物所有人輕信他人、誤中圈套被熟客詐騙財物。

（二）黑惡勢力有組織地爭奪市場利益

專業市場發生的案件中已經出現了黑社會性質組織的蹤跡，上述時段批捕的市場發案中，涉及黑社會性質組織犯罪的2宗。此外，有組織的黑惡勢力為爭奪專業市場的經濟利益，不惜以犯罪手段來實現其目的，對市場管理、乃至社會秩序都具有極大的危害性。

（三）部分市場存在欺行霸市行為

故意傷害（含聚眾斗毆、尋釁滋事）是專業市場案件中比較突出的犯罪，共批捕11件31人居于第二位。一些故意傷害、尋釁滋事犯罪行為背后隱藏著欺行霸市活動。

（四）假冒注冊商標等不法經營活動屢禁不止

售假、銷贓等違法經營行為是專業批發市場的老大難問題，上述批捕的案件中，涉嫌假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品案共2件3人，掩飾、隱瞞犯罪所得案共3件5人，反映出專業市場的個別商戶違規營商、非法經營現象依然存在。

（五）販毒、賭博等犯罪分子以市場作掩護從事犯罪活動

批捕的專業市場案件中，涉嫌販賣的6件6人、涉嫌賭博的1件1人。販毒分子是利用專業批發市場人員流動性大的特點，在市場公共場所，如樓梯間、消防通道、洗手間等地進行交易。賭博案件則發生在生意相對冷清、較為隱蔽的市場檔位。

（六）糾紛化解不善引發刑事案件

由債務、侵權等民事糾紛激化起刑事犯罪是專業市場管理中不能忽視的問題，這類案件包括妨害公務、故意傷害等犯罪行為，當事人在從事經濟活動過程中產生矛盾，沒有通過理性手段及時妥善解決糾紛，而用升級矛盾、甚至暴力等方法處理問題，從而引發這類刑事犯罪行為。此外，專業市場周邊地區無證經營、非法營運突出，行政執法部門在履行職能過程中常遇到當事人抗拒，一些不法之徒甚至聚眾暴力抗法，演變成群眾性事件。

二、專業市場管理難點的癥結所在

（一）專業市場傳統管理手段在經營監管上遇到瓶頸

專業市場內大小商鋪成百上千，是重要的商品集散地，面對無限商機，各種經濟主體積極介入是必然的。而專業市場的經營模式一直都是市場招租、檔主自營，市場的業主、管理方不管具體經營，經營者有獨立的自主經營空間。同時，參與主體進入市場經營的門檻較低，甚至是不設限，使得專業市場魚龍混雜，一些黑惡勢力、不法之徒乘機介入其中謀取利益，導致各種刑事案件多發顯而易見。

（二）專業市場的經營環境讓侵財犯罪有機可乘

一是人流密集。市場內每日流動的客商、流轉的商品和資金難計其數，不少經營場所內的平方人流量遠高于其他公共場所，這就為盜竊、扒竊犯罪活動提供了可乘之機。二是商戶應接不暇。不少商鋪只有一兩名店員看檔，繁忙時只顧招呼客人、推介商品，而疏于看管店內及自身財物。三是物流管理混亂。批發的商品及其包裝外觀沒有明顯的區分標記，貯存、轉運過程時常混放，商品進出營業場地沒有查驗，為盜竊批發商品并轉移贓物提供了方便。四是維權意識不強。一些商戶風險防范的意識不強，對自身權益的維護不夠重視，在經營中容易被盜、被騙，案發后也認為財物價值不高、無法追償而不及時報案。

（三）市場監管制度不落實、管理存在漏洞

部分專業批發市場自身管理混亂，物業管理存在漏洞，安全管理制度不落實，監管責任不到位。一是物業管理力量不足，管理人員的責任意識和綜合素質有待加強，在預防、打擊場內各種違法犯罪活動的制度建設、人員和設備投入不夠，是盜竊等侵財犯罪多發的不可忽視因素。二是在用電、防火管理上松懈，對自身及有關商戶裝修施工方案、專業人員資格等不作審查，把關不嚴，以致發生失火等責任事故。三是日常管理放任自流，以租代管，致使一些商鋪存在非法經銷假冒偽劣產品、違禁物品、收購銷售贓物等違法經營現象。四是對經營競爭不作引導，對場內的不正當競爭苗頭，不及時制止、疏導，視而不見，讓其壯大為黑惡勢力，滋生欺行霸市行為。

（四）商戶的守法經營、規范經營意識有待加強

由于專業批發市場的準入門檻較低，經濟活動主體以個體經營者和民營企業居多，經營者和從業人員普遍存在文化水平不高、法制觀念淡薄、守法經營和誠信經營意識欠缺等問題，個別經營者為追求經濟利益而不惜違法經營。此外，為數眾多的商戶及其從業人員由外來人員組成，一些外來人員以鄉籍、親情“抱團”經營，在不斷加劇的市場競爭中，容易逐漸發展成欺行霸市行為，甚至壯大成黑惡勢力。

（五）社會管理、公共服務存在薄弱環節

一是專業批發市場一直存在多頭管理，職能交叉重疊，但又缺乏統籌，責任不清晰等管理問題。二是專業批發市場及其周邊地區的基礎建設有待完善，市區的專業市場附近馬路、街道狹窄、擁堵，城郊結合部的專業市場公共配套服務不足，無牌經營、非法營運屢禁不絕，商品流轉不暢，令一些犯罪活動有可乘之機。三是對社會治安動態的掌握未夠全面，未能及時發現事態苗頭，應付突發事件的能力尚需加強。四是社會管理和服務的資源仍有欠缺，基層執法部門面臨人力少、任務多的困難，投入到專業市場查禁違法經營、預防與打擊違法犯罪的力量未能完全應付需求。

（六）基層社區化解社會矛盾的能力不足

一些案件之所以會因經濟活動糾紛而演變為刑事犯罪案件，其原因一方面是民事、經濟活動主體出現糾紛后，沒有尋求司法、行政等合法途徑解決問題，而是通過法外手段、激化矛盾等方式處理；另一方面，基層社區、專業市場內化解社會矛盾的力量薄弱，未能幫助出現糾紛的企業、商戶將矛盾及時化解在基層，法律援助、人民調解、法律監督的觸角有需要深入延伸至專業市場和基層社區。

三、創新和加強專業市場監管體系建設的建議

（一）貫徹“三打兩建”工作部署，全面加強專業批發市場管理

建議在全區范圍內組織開展貫徹“三打兩建”工作部署，凈化市場環境、規范經營秩序的專業市場專項整治行動。一是公安、工商等行政執法部門要加強對專業市場的日常巡查，對已經發生黑惡勢力犯罪活動、制售假冒偽劣商品案件的經營場所進行重點督促檢查，及時打擊犯罪活動，取締各種違法經營，營造“三打兩建”聲勢。二是行政執法和司法機關要加強協調，貫徹和落實《關于加強“三打兩建”工作中行政執法與刑事司法相銜接工作機制的意見》，各司其職，密切配合，加大對欺行霸市、制假售假行為的懲處力度。檢察機關要履行法律監督職能，提前介入、準確引導“三打”專項案件偵查取證，在快捕、快訴的同時，深挖欺行霸市、制假售假背后的“保護傘”。三是政府及相關職能部門要加強對轄區內各專業批發市場的監督和管理，督促市場及管理人員完善內部管理制度，提高物業管理的水平和效率，切實履行監管職責，引導市場及其他經濟活動主體規范經營活動，認真落實社會治安綜合治理責任，將綜治任務分解、落實到項目招商、經營租賃合同中，用社會責任、契約責任約束經濟活動中的各方主體，共同做好社會治安防范。四是整合市場管理各職能部門的力量，建立聯合執法、統一管理的機制，對場內外違法經營采取執法行動時，要集中相關行政執法力量的優勢兵力進行聯合行動，速戰速決，避免妨害公務發生和演變成群體事件。

（二）常抓不懈，加強對盜竊等多發性犯罪的打擊力度

一是加強市場內的防盜、防騙宣傳教育，組織法制宣傳展覽，提高商戶和群眾的自我防范意識。二是指導市場建章立制，堵塞漏洞，引導批發市場建立大宗貨物進出查驗制度，以有效監控進場商品來源和出場商品正當。三是有針對性地加強警力和巡查，白天在專業市場增派巡警、便衣加強巡查；夜間市場周邊地段增加見警率，有效震懾和及時制止各種違法犯罪活動發生。四是加強治安管理基礎建設，在專業市場和周邊公共場所增設治安監控、攝錄設備，及時發現犯罪行為并及時固定證據。

（三）組建市場行業公會，規范市場經營活動

建議由工商聯或有關職能部門牽頭，組織區內各專業市場成立行業公會或商會，制訂行業自律守則，規范業內經營行為，引導市場業主、管理方守法經營、正當競爭，及時反饋不良動態，特別是對欺行霸市、制假售假行為實行業內預警，培育公平、誠信的市場交易氛圍。通過行業組織將社會管理的觸角遍布到各市場活動參與主體，發揮其在指導市場經營管理方面不可替代的作用。

（四）完善市場配套服務，鏟除欺行霸市土壤

組建正規、大型的倉儲、物流等市場配套服務企業，為全區或特定區域、行業的專業市場提供配套服務，統一服務標準，規范經營行為。條件未成熟的，引導有關專業批發市場對貨物倉儲、場內搬運、停車場地等配套服務項目實行自營，并加強對從業人員的監督和管理，防止這些欺行霸市高發領域滋生黑惡勢力強迫交易。

（五）創新工作機制，將法律監督觸角伸延至專業市場

檢察機關要結合檢察工作機制創新，在專業市場集中的街道、社區試行派駐檢察機構，以常駐、巡回等方式將法律監督工作延伸到基層，受理涉檢信訪，開拓民事行政檢察和職務犯罪線索來源，加強對涉及專業市場案件的訴訟監督，深入市場及有關行業開展調查研究，及時掌握社情動態，對市場管理存在的漏洞，積極向黨委、政府提出強化管理、消除隱患的檢察建議，督促有關職能部門和企業切實履行防范、打擊違法犯罪的責任，配合各方共同維護專業市場的社會穩定。

（六）升級品牌，提升專業批發市場的品位

將傳統專業市場打造為國際商貿和物流中心是荔灣區實施“十二五”規劃的重要內容，市場產業的轉型升級建議從以下幾方面著手：一是立足貫徹、落實“十二五”規劃的高度，根據城市規劃發展定位，加強對區內專業市場的宏觀規劃和管理，組建、整合集團式行業專業批發市場，減少行業惡性競爭。二是結合城區環境綜合整治，對部分傳統專業市場作優化調整，分流商戶、人流，控制、抽疏市場網點。三是逐步提高專業批發市場的準入門檻，淘汰低端、質劣的舊貨市場，清理、取締制假售假窩點和無證經營點檔，改善場內布局和交易環境，提升傳統專業市場品位，徹底改變專業市場“臟、亂、差”的舊貌，實現市場產業的轉型升級。

治安管理論文:探析網絡時代治安管理問題

摘要：互聯網的普及和發展使社會的面貌發生了重大的改變，互聯網在給人們帶來便捷的同時，也給社會帶來了不少問題，特別是加劇了社會治安的緊張局勢。主要從社會治安管理的問題入手研究，分析了存在的問題，并針對問題提出了合理化建議。希望對加強網絡治安管理能有所幫助。

關鍵詞：網絡時代；治安管理；管理機制

1 網絡時代治安管理問題的主要表現

1.1 互聯網輿論良莠不齊，威脅了社會的穩定

由于網絡傳播速度快、覆蓋范圍廣，使得網絡輿論目前已經發展為社會輿論的一部分。紛繁復雜的網絡信息在網上蔓延的速度非常快，而我國正處于社會轉型的關鍵時期，社會存在著諸多矛盾，這使得對現實不滿和偏激的惡劣情緒常常通過網絡擴大化。治安管理是和人民生活密切相關的，一些過激言論、宣傳黃賭毒的有害內容、揭露隱私的不良言論等，以及有人利用網絡組織的大規模的犯罪活動，這些都嚴重威脅了社會治安的穩定。

1.2違法交易日益增多使得互聯網滋生出各種犯罪

和傳播虛假和欺詐信息、利用互聯網進行偽劣、違禁品交易都影響了網絡市場的秩序，威脅了社會的安定、和諧。眾多網絡事件都涉及到了治安管理，如在互聯網上進行仿真槍、雷管等危險物品的交易、從事非法買賣刀具、黃牛票等違禁物品、進行舊貨收購等行為。互聯網交易中雙方進行交易時采用隱藏真實身份的做法，增加了網絡監管與偵查的難度，眾多現象屢禁不止。

1.3利用互聯網從事賭博問題增加，擾亂了社會治安

網絡賭博比傳統的賭博行為具有更強的隱蔽性、便利性，加之賭博團伙用高回報引誘，使利用互聯網從事賭博的數額、人數大量增加，嚴重擾亂了社會治安，動搖了互聯網產業的穩定與發展。據統計調查顯示，利用互聯網進行賭博而使資金大量流入境外的賭資數額竟高達數千億，與全國的旅游行業年收入持平，這種資金的損失對經濟的發展帶來了不利影響。

1.4 色情問題的肆意蔓延污染了互聯網環境

網絡色情問題是長久以來威脅互聯網健康發展的難題，嚴重影響了接觸互聯網的青少年生理和心理的健康發展。互聯網由于隱蔽性強、成本低、受眾面廣諸多特點，刺激了網絡色情問題的蔓延，許多不法商業網站利用互聯網進行色情視頻、色情圖片以及招嫖信息的傳播活動，采用宣傳教育的方法不能從根本上制止網絡色情活動，只能切斷利益關系鏈。

1.5新動向以及新苗頭層出不窮易引發新的治安問題

互聯網與現實社會的關系日益密切，相互影響和作用的也越發明顯。網絡治安管理的對象愈發呈現網絡化、多樣化、虛擬化等顯著特征，利用網絡進行犯罪的新動向和新苗頭層出不窮，互聯網給不法人員提供了較為廣闊的犯罪平臺，治安管理工作的施展難度日益加大，新的治安問題日益涌現。

2 網絡時代治安管理中存在的問題

2.1 外部管理制度的缺陷

2.1.1 網絡治安管理缺乏先進的法律法規做支撐

為了控制網絡犯罪，我國先后出臺了相關的政策法規，如《計算機信息系統安全保護條例》以及《刑法》修正案等，在解決部分網絡犯罪方面起到了一定效果。但是利用互聯網進行犯罪的形式日益多樣化，而相關的法律法規相對滯后，在進行網絡犯罪的治理和懲罰方面缺乏足夠可以遵循的法律法規，因此使得治安管理工作處于被動狀態。

2.1.2 管理體制過于分散不易形成管理合力

互聯網涉及范圍廣，各行各業都涉及到互聯網的使用，如工商、教育、出版、信息產業等，而各個使用部門之間沒有統一、規范的管理規則，部門之間缺乏有效的協調配合，使得管理體制非常分散，沒有形成有效的管理合力，不利于管理工作的開展。

2.1.3 缺乏跨國際、跨地區的協同合作

互聯網覆蓋范圍廣，很多網絡犯罪活動可能是跨國際的犯罪，而不同國家的司法體系和管理規則常常不一致，各國之間和各地區之間缺乏有效的協同合作，使得對網絡犯罪的打擊難以順利進行，這給治安偵查帶來一定的障礙。

2.2治安管理內部存在的問題

2.2.1對網絡犯罪缺乏充分的思想認識

我國互聯網的發展時間不是很長，與之相配套的治安管理工作處于起步階段，相關管理人員對網絡治安管理的工作認識不充分、工作手段不先進、信息情報的開展沒有合理展開，主動性和積極性不高，這

都制約了網絡的治安管理水平。

2.2.2 網絡治安管理工作機制不健全

正如前文所述，由于網絡治安管理工作尚處于起步階段，相關的工作機制剛剛建立還不是很健全，缺乏充分的磨合與必要的完善，針對網絡安全的管理工作缺乏線上和線下的通力合作，完善的工作機制和具體的規范流程沒有建立，尚處于簡單粗放的管理模式。

2.2.3 治安管理的技術水平跟不上新形勢的需求

我國網絡治安管理的技術水平較為落后，沒有跟上時展的步伐。從目前的發展狀態來看，網絡治安的工作技術含量低、軟件配備不到位、在數據搜索、跟蹤以及整合方面還有待進一步提高。提高網絡治安的技術水平和從業人員的綜合能力都是非常必要的。

3 針對網絡治安存在問題的解決對策

3.1建立健全治安管理機制，構建綜合治理的網絡治安管理新格局

由于網絡治安管理工作關乎于社會生活的各個方面，是一項較為系統、復雜、綜合性的工程，因此有必要建立完善的治安管理體制。

（1）立法部門要結合網絡發展的具體情況，來準確定位網絡犯罪活動的基本特征以及活動規律特點，以此來制定較為先進的法律法規，為網絡治安工作的開展提供法律依據。

（2）政府部門做好充分的帶頭作用，引領公安、信息管理、新聞宣傳等職能部門共同建立聯合機制，明確劃分責任分工，健全網絡輿論引導機制、信息通報機制、協調配合機制、危情處理機制等，形成綜合性的網絡治安管理新格局，加大對網絡犯罪的懲處力度。

（3）建立健全聯動機制，加強國際和各地區之間的協調。實行治安、網安以及刑偵等多警種配合機制，加強情報信息交流、落實聯動管理等措施。加強與信息發達國家之間的交流與合作，為網絡治安的開展鋪就順暢道路。

3.2 加強對網絡信息的監督與控制

宣傳部門做好輿論引導工作，同時，信息管理相關機構加強對信息資源的合理掌控。

（1）網絡治安管理部門加強與各大媒體網站的溝通與聯系，通過媒體網站的協調配合，建立長效的治安管理工作機制，充分發揮主流媒體的輿論引導工作。

（2）建立健全網絡治安的輿論情報整理、搜集、分析、匯總等反應機制，對治安輿情信息進行全面系統的監測與管理，對輿情所反映的社會矛盾進行解決和處理，做到提前預防、主動防控、增強輿論引導力，全力營造互聯網的有序發展空間。

（3）采用科學、合理的方式方法不對推動網絡輿論情報工作的順利進行，建立信息資源庫，研究數據預警模型，設定對輿論信息的研判標準，形成指標體系來推進治安工作的深入開展。

3.3 進行管理隊伍培訓，建立一支高素質高效能的治安管理隊伍

加強治安管理隊伍的教育與培訓工作，力求建設創新型與專業型的網絡治安管理隊伍，全面提高網絡治安管理工作人員的自身素養和技術水平，從思想上提高認識，提高隊伍的專業化水平，加強網安管理人員的素質隊伍建設。構建掌握技術、懂得創新的全新型網安人才，最終才能保證網絡治安管理工作的順利開展。

治安管理論文:治安管理處罰與刑罰協調研究

關鍵詞: 刑罰; 治安管理處罰; 缺失; 銜接

內容提要: 治安管理處罰與刑罰存在著協調的基礎和適用上銜接的可能。兩種處罰的協調首先表現在處罰種類的協調, 可增加治安管理處罰單處罰款和刑罰單科罰金的條文; 增加侵犯財產權行為和部分妨害社會管理行為的罰款數額; 以違法所得數額或違法涉及數額為基準, 處以一定比例的罰款; 保留行政拘留和拘役, 設定適用行政拘留情形與其他處罰任選, 縮短行政拘留期限, 減弱行政處罰剝奪人身自由權的權力。治安管理處罰中可借鑒刑罰的管制刑設定非監禁處罰, 并增設相關法律措施。治安管理處罰程序存在證據規則不規范、案件調查手段適用程序混亂、聽證程序名不符實、相關法律措施程序缺乏等問題。兩種處罰的適用銜接學理上采選擇適用說和合并適用說的集合, 適用程序上銜接采刑事優先原則。

從法律層面上講, 治安管理處罰和刑罰是兩種性質的處罰, 然而就其處罰對象來看, 違反治安管理行為和犯罪行為在違反社會秩序、危害社會的本質上是一致的。因此, 兩種處罰存在著協調的基礎和適用上銜接的可能。

一、兩種處罰協調問題的提出

(一) 兩種處罰協調問題

兩種處罰協調問題, 實質上是考量兩種處罰體系自身存在的問題。所謂體系是指若干有關事物或某些意識互相聯系而構成的一個整體[1] , 處罰體系則可以理解為以處罰為核心的諸要素之間相互聯系而構成的整體。那么, 治安管理處罰與刑罰的協調即圍繞著懲罰違法行為(包含違反治安管理行為和犯罪) , 刑法和治安管理處罰法設定相互配合適當的以處罰為核心的諸要素之間相互聯系和相互作用, 以發揮良好的處罰作用。治安管理處罰體系構成要素包括治安管理處罰種類、相關法律措施和處罰程序; 刑罰體系則是指刑法規定的并按照一定次序排列的各種刑罰方法的總和[2]。

研究兩種處罰的協調, 在于兩種處罰權常常交織在一起而發生矛盾, 進而影響處罰的效果。諸要素自身存在的問題, 使得它們之間不能很好地發揮懲罰違法犯罪、保障社會的作用。如涉及詐騙的行為, 治安管理處罰法只設定了寬泛意義的詐騙, 即凡屬于以非法占有為目的, 用虛構事實或隱瞞真相的方法, 騙取公私財物的, 都是詐騙。刑法則以騙取公私財物的方法不同設定了多種詐騙罪, 構成這些不同詐騙罪的騙取財物起點數額亦不相同。除了一般詐騙罪外, 常見的還有集資詐騙、合同詐騙等, 構成犯罪的數額起點從5000元以上到上萬元甚至數萬元。如集資詐騙, 個人集資詐騙數額在10萬元以上的, 單位集資詐騙數額在50萬元以上的, 是構成集資詐騙罪的數額起點。①不足起點數額的, 其詐騙不構成犯罪而屬于《治安管理處罰法》調整的詐騙行為范疇。由此可見, 詐騙行為包含的詐騙數額差異非常大, 法定治安管理處罰的處罰種類和幅度顯得單調和力不從心( 10日以上15日以下拘留, 可以并處1000元以下罰款②) 。就集資詐騙罪而言, 法定刑罰是處5年以下有期徒刑或者拘役, 并處20000 元以上200000 元以下罰金, ③ 處罰層次從高到低較豐富, 且罰金數額較大, 基本上達到不使行為人在經濟上獲益的目的;而詐騙數額達數萬元的(集資) 詐騙行為受到的處罰既不能安撫被侵害者, 更不能保障社會經濟安全, 因而處罰不協調。再如, 北京奧運會期間許某以1萬元出售了3張每張面值800元的田徑比賽門票, 從中獲利7600元, 許某以倒賣有價票證的違反治安管理行為被行政拘留處罰, ④ 法定治安管理處罰是10日以上15日以下拘留, 可以并處1000元以下罰款; ⑤ 如果倒賣有價票證數額較大構成倒賣有價票證罪, 法定刑罰是處2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并處或者單處票證價額1倍以上5倍以下罰金。⑥ 1000元以下罰款針對獲利7600元與票證價額1倍以上5倍以下罰金針對更多獲利,都不足以從經濟上給予行為人嚴厲處罰, 因而處罰不協調。

(二) 兩種處罰協調的基礎

兩種處罰之所以能夠協調, 不僅在于兩部法律目的一致、功能相同、處罰的對象關系密切, 更主要的來源于權力的制約和交織。

西方國家權力分為三種, 即“三權分立”的立法權、司法權、行政權, 由不同的國家機關獨立行使, 以防止權力濫用。我國不實行“三權分立”, 但實行權力制約, 授權國家行政機關依法行使管理國家事務的行政權, 司法機關行使司法權。由于行政權涉及社會生活的方方面面, 關系到公民、法人和其他組織的切身利益, 為提高行政權運作的效率, 法律會賦予行政機關很大的自由裁量權。“從事物的性質來說, 要防止濫用權力, 就必須以權力約束權力。”[3]司法權提供了制約和監督行政權力強有力的保障機制。

治安管理處罰權以維護社會治安秩序為其價值和出發點, 講求效率, 同時也遵循公正原則; ⑦ 刑罰權(或說司法權) 以公正為其最高價值, 但也兼顧效率。因而在立法和執法中, 兩種權力交織是法律發展的結果和趨勢, 諸如治安管理處罰程序中引進司法程序、告知制度、聽證制度以及處罰決定后可以提起訴訟等, 保證公正的實現; 而刑罰中的自訴、刑事和解等, 又是行政權的典型表現。

二、處罰種類缺失分析

治安管理處罰種類包括兩部分: 一是處罰, 包括警告、罰款、拘留和吊銷公安機關發放的許可證, 以及對違反治安管理的外國人可以附加適用限期出境或者驅逐出境; 二是相關法律措施, 主要有收繳、追繳、責令嚴加管教、責令嚴加看管和治療、約束、責令不得進入體育場館觀看同類比賽、強行帶離現場、責令停止活動、責令改正、取締、強制性教育措施。

刑罰種類也包括兩部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑; 附加刑有罰金、剝奪政治權利和沒收財產。本文重點分析罰款與罰金、行政拘留與拘役、非監禁處罰與管制和相關法律措施。

(一) 罰款與罰金

治安管理處罰屬于行政處罰, 行政處罰的核心也是其與刑罰的主要區別在于大量設定財產罰, 這也是各國和地區行政處罰法律的典型標志。

如德國《違反秩序法》處罰種類主要是罰款,也有沒入和警告, 罰款幅度一般為5馬克至1000馬克。罰款之適用非常詳盡, 明文規定: 罰款之處罰以違反秩序的種類及行為人所應受非難程度為衡量基礎, 亦應斟酌行為人的經濟關系; 罰款得超過行為人因違反秩序所獲得的經濟利益, 如法定最高金額仍不足以符合上述規定時, 科處得超過法定最高金額之罰款; 過失行為之罰款, 僅得處以規定罰款最高金額之一半[4]。中國臺灣地區《社會秩序維護法》規定罰鍰是六種處罰種類之一, 但罰鍰的適用達到了該法分則中的每一個條文、每一種行為。該法分則從第63條至91條共設29個條文, 其中罰鍰和拘留可以選擇適用的條文計13條, 其他16個條文都是罰鍰處罰或者少量的罰鍰與申誡、勒令歇業、停止營業的選擇或并處。也就是說, 每種違法行為均可能處以罰鍰處罰; 而且規定罰鍰逾期不完納者,警察機關得聲請易以拘留; 在罰鍰應完納期內, 被處罰人得請求易以拘留。

德國和中國臺灣地區的法律規定都非常注重罰款處罰及其適用, 甚至用剝奪人身自由來保證罰款的執行: (1) 每一類違法行為均可能受到罰款處罰; (2) 對罰款處罰考量各種情形, 分別予以從重和從輕處罰, 如從違法行為中獲取大于處罰最高幅度的經濟利益的, 從重處罰, 過失行為則從輕處罰; (3) 易科拘留保證罰款的執行。

相比較我國現行《治安管理處罰法》關于罰款的設定有以下缺失: (1) 罰款數額偏低。對于擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身權利、侵犯財產權利以及大量妨害社會管理行為, 罰款數額最高1000元尚不足以達到懲戒違法行為人的效果, 尤其是經濟違法行為。如前所述尚不夠刑事處罰的集資詐騙行為, 其侵犯財物數額動輒上萬元, 而對其罰款最高1000元的處罰顯然偏輕。盡管還有行政拘留處罰, 但最高拘留15日的懲戒效果遠不如高數額的罰款。(2) 罰款適用范圍狹窄。處罰設定的條(款、項) 共計127項, 直接適用單處罰款和可以選擇罰款共32項, 占處罰總項的25%, 顯而易見, 罰款處于附加罰的地位, 與其行政核心處罰地位大相徑庭。(3) 保證罰款及時執行的制度尚未建立。與拘留直接送達拘留所執行不同的是, 罰款執行設定了罰繳分離原則的一般繳納程序和當場繳納程序,而當場繳納不能實現的轉為一般繳納, 一般繳納程序有期限選擇, 而我國目前尚無社會信用保障制度,由于一些公民的法律意識較弱, 相當比例的罰款繳納不能實現是不可避免的, 盡管法律設定了強制繳納措施, 但從其效力來看微乎其微。

刑罰的罰金刑根據犯罪情節決定罰金數額, 即根據違法所得數額、造成損失大小等, 并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力依法判決。刑罰發展至今增加了新的內涵, 如為避免監獄內交叉感染的非監禁化, 為有利于犯罪人再社會化的非犯人烙印化以及總體趨勢的刑罰輕緩化等, 罰金刑發揮了不可磨滅的作用。其特點是: (1) 適用范圍較為廣泛,主要適用于破壞市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪以及貪污、賄賂罪, 皆涉及經濟犯罪。(2) 罰金數額既原則又靈活, 且沒有上限,以使行為人不能從經濟犯罪中獲得益處為原則, 確定三種形式: 規定罰金下限不能少于1000元; 規定相對確定的罰金數額, 如集資詐騙罪并處20000元以上200000元以下罰金; 以違法所得數額或犯罪涉及數額為基準, 處以一定比例或數倍的罰金。(3) 單科罰金的法條過少, 一般都是與自由刑并處, 因而是附加罰的地位, 影響其發揮應有的作用。

筆者認為, 罰款與罰金刑的協調可考慮: (1)增加治安管理處罰單處罰款或者罰款與其他處罰種類可以選擇適用的條、款、項, 使罰款居于核心處罰的地位; 增加刑罰單科罰金的條文, 尤其涉及經濟的犯罪。(2) 增加侵犯財產權行為和部分妨害社會管理行為的罰款數額, 以與罰金刑銜接。(3)以使行為人不能從經濟犯罪中獲得益處為原則, 在當前相對確定罰款數額的基礎上, 以違法所得數額或違法涉及數額為基準, 處以一定比例的罰款。

(二) 行政拘留與拘役

行政拘留(本文簡稱拘留) 是六種治安管理處罰種類(含兩種附加罰) 之一, 拘留期限為15日以下, 數行為并罰, 合并執行不超過20日。就拘留處罰的設定來講, 如前所述, 處罰設定的條(款、項) 共計127項, 直接適用單處行政拘留和可以選擇處行政拘留(包括并處或者可以并處罰款) 共四種形式84項, 占處罰總項的66% , 有的盡管是并處或可以并處罰款, 但以行政拘留為基礎, 與罰款設定情況相比, 可見行政拘留已是治安管理處罰的主要形式; 刑罰的拘役設定為主刑, 且分則中70%以上的條文都有拘役, 因此, 這種短期剝奪行為人人身自由的處罰分別屬于治安管理處罰和刑罰的主要處罰種類。無論是治安管理處罰還是刑罰, 短期剝奪人身自由的處罰被認為是能夠促進違法犯罪改造的較好的處罰方法, 但也正是短期自由罰使違法犯罪者喪失對人身自由拘禁的恐懼,且極易交叉感染而再犯。

德國《違反秩序法》來源于原德國刑法的違警罪, 違反秩序行為是整合違警罪而來, 在其設定行政處罰的法律《違反秩序法》中, 并沒有將短期自由刑帶進該法, 而以罰款為主。中國臺灣地區《社會秩序維護法》的拘留處罰來源于1947 年的《違警罰法》, 發展至《社會秩序維護法》時, 只有一少部分行為選擇性地適用拘留, 拘留期限縮短為3日以下, 數行為并罰合并執行不超過5日, 且拘留的決定權由法院行使, 顯然是廢除或減弱行政處罰中的剝奪人身自由權。

筆者認為, 根據我國歷史淵源和當前社會狀況,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者處罰的協調應當考慮: (1) 設定適用行政拘留情形與其他處罰任選, 變其主要處罰形式為可選處罰形式, 針對各類違反治安管理行為中的情節嚴重者適用; 拘役除應包含行政拘留適用情形中的構成犯罪的輕者外, 其他各種犯罪亦少用為好。(2) 縮短行政拘留期限至7日以下, 減弱行政處罰剝奪人身自由權的權力,同時也避免交叉感染; 拘役期限可保持不變。

(三) 非監禁處罰與管制

刑罰的管制刑是主刑中最輕的一種處罰, 是對犯罪分子不予關押而限制其一定人身自由的非監禁刑, 適用于主觀惡性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范圍較寬。這種處罰一方面不影響罪刑較輕的犯罪分子的勞動、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面還可以避免罪刑較輕者在監獄中交叉感染, 又符合世界刑罰發展的行刑社會化的趨勢。當前在實踐中, 管制刑形同虛設, 原因在于管制刑的執行難以操作, 尚無合理的執行程序。同時, 筆者認為, 治安管理處罰中可借鑒刑罰的管制刑設定非監禁處罰, 與上述減弱行政拘留權的思路匹配。

(四) 相關法律措施

治安管理處罰的相關法律措施是非處罰性質的措施, 它們與治安管理處罰種類相輔相成, 構成一個統一的整體, 對治安管理發揮著重要的作用, 成為治安管理處罰體系不可分割的一部分。針對不同的情形適用不同的法律措施, 能夠及時恢復被違法行為破壞的社會秩序。如《治安管理處罰法》第38條規定, 舉辦文化、體育等大型群眾性活動, 違反有關規定, 有發生安全事故危險的, 責令停止活動, 立即疏散, 對組織者予以處罰。在此種情形下, 立即“停止活動”顯然要比事后對組織者處罰重要得多。

刑罰中可考慮增加輔助處罰的法律措施, 以體現教育預防功能。分為兩種情況: 一是判決刑罰的同時作出及時執行的相關法律措施, 如某未經公安機關許可的旅館, 負責人組織構成組織罪, 依照《刑法》規定對組織者處以刑罰, 但對該非法旅館如何處置, 《刑法》并沒有規定。盡管有相關法規可以對其處置, 但在《刑法》中設定取締并在同一判決書中作出取締措施則更加科學;如果該旅館具有合法資格, 可在《刑法》中設定吊銷許可證并在同一判決書中作出吊銷許可證措施(吊銷許可證屬于行政處罰種類, 但作為刑罰的相關法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罰具有優先權, 任何行政機關可依照刑事判決依法履行職責。《刑法》中設定了法律措施, 在對行為人進行調查的過程中, 既可控制該旅館, 也可避免尚未最后判決行為人是否有罪旅館即被查封的后果, 以保障當事人的合法權益。二是判決刑罰的同時作出刑罰執行后應當執行的相關法律措施, 類似剝奪政治權利的執行。如非法侵入計算機信息系統罪的行為人, 刑罰執行后應當在一定時限內不得將非法侵入計算機信息系統中獲取的信息告知于他人, 或者在一定時限內不得使用計算機或者不得使用計算機網絡等。當然這種法律措施更適用于短期自由刑、管制刑、罰金刑和單處剝奪政治權利, 長期自由刑和無期自由刑不存在上述問題。

基于上述分析, 治安管理處罰種類可考慮設定警告、罰款、限制人身自由罰(非監禁罰) 、行政拘留、吊銷公安機關發放的許可證以及對外國人適用限期出境或驅逐出境。與現行法律相比, 罰款數額增加, 拘留期限減少, 限制人身自由罰期限最高20日或30日(以有別于管制刑) 。

刑罰種類可考慮設定主刑罰金、管制刑、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑, 附加刑剝奪政治權利、沒收財產, 另設相關法律措施。在此罰金成為主刑, 設定管制刑的執行程序, 拘役適用范圍包含拘留適用情形中的構成犯罪的輕者, 同時適當擴大其他犯罪的適用, 總體適用范圍不宜過大。

三、處罰程序缺失分析

刑罰是司法權, 實施刑罰適用司法程序, 司法程序由專門的刑事訴訟法規范, 并隨同刑法不斷發展和完善。而治安管理處罰程序的缺失阻礙了治安管理處罰的發展和完善, 本文主要分析治安管理處罰程序的缺失。

(一) 證據規則不規范

證據的基本范疇包括證據的法定形式、證據與證據材料的關系、定案根據與非定案根據、證據能力與證明能力以及其他證據規則。證據是認定違反治安管理行為(治安案件) 的核心, 沒有證據也就無所謂違反治安管理行為, 治安案件中的證據適用更是一個非常重要、非常復雜的問題。例如, 一個價值100元的財物被損壞的案件, 行為人和被侵害人對事實和財物價值無異議, 那么此財物價值還要否進行鑒定? 再如一個傷害案件中, 行為人將被侵害人胳膊打出一塊淤青, 這種傷要否鑒定? 當然從總的證據適用原則來講, 這兩種情形應當進行鑒定, 但辦理治安案件的成本會大大提高, 其效率則大打折扣; 而且從行為人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得討論。

治安管理處罰的證據規則在法律中沒有明確規定, 《治安管理處罰法》第79條只是籠統規定, 對治安案件的調查應當依法進行; 嚴禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據; 以非法手段收集證據不得作為處罰的根據。這種證據規格和證明標準均不明確, 在治安管理處罰實踐中對違法行為人和公安機關產生了極為不利的影響。而公安機關通過部門規章的形式, 即公安部的《公安機關辦理行政案件程序規定》(以下簡稱《程序規定》) 對部分證據規則作出規定, 其權威性以及法律的嚴肅性值得商榷。我們認為, 證據規則可分為兩個層次, 由法律設定最基本的證據規則, 如證據的法定形式、定案根據與非定案根據、證據能力與證明能力等, 再由部門規章對其進行細化以方便操作。

(二) 案件調查手段適用程序混亂

案件調查手段適用程序的混亂問題主要表現在兩個方面: 一是盤查權的禁止性適用規定。盤查權是《人民警察法》賦予公安機關控制違法嫌疑行為人的一種必備的手段, 各國都有類似權力的設定。為防止基層公安機關及其人民警察濫用盤查權, 公安部了部門規章《公安機關適用繼續盤問規定》。據我們了解, 自該規定施行以來, 實踐中盤查權的繼續盤問因為苛刻的適用程序而無法適用。誠然, 公安機關在以往適用盤查權過程中的確發生了許多濫用權力的問題, 但將此權力通過部門規章進行控權性解釋而完全控制不得適用, 則走向另一個極端。二是公民住所檢查權的約束。為保證公民住所不受侵犯, 針對涉及案件的公民住所的檢查應當予以控制。《治安管理處罰法》第87條規定“檢查公民住所應當出示縣級以上人民政府公安機關開具的檢查證明文件”是必要的, 但此規定過于機械而不能滿足實踐需要。如公民住所內正在發生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即檢查可能對公共安全或者公民人身、財產安全造成重大危害時, 依然要求檢查人員開具檢查證才能實施檢查, 顯然不合情理, 也違背了人民警察依法及時維護社會治安秩序的宗旨。但此情形由規章《程序規定》予以擴權性解釋,盡管滿足了實踐需要, 卻違背了法治原則。

對于第一種情況, 一是規范盤查權適用程序是必要的, 但應當在立法本意下進行; 二是能動性是行政權行使的一項原則, 為防止其能動性變成濫用, 當加強權力監督, 而非限制權力本身。對于第二種情況, 則屬于立法的缺陷, 應通過法律“修正案”形式進行補充, 而不能由部門規章設定。

(三) 聽證程序名不符實

聽證程序作為行政機關在行使行政權力過程中的事中監督, 在中國的行政程序中至關重要。《行政處罰法》專節規定聽證程序, 《程序規定》更是用了專章四節規范聽證程序(不僅僅是規范治安管理處罰, 還包括其他公安行政處罰) , 但治安管理處罰實踐中卻甚少適用聽證程序。究其原因, 一是聽證適用的案件范圍過窄。《治安管理處罰法》第98條規定, 吊銷許可證以及處2000元以上罰款的, 當事人有權要求聽證。吊銷許可證處罰限于《治安管理處罰法》第54條第3款的一類行為; 2000元以上罰款處罰限于《治安管理處罰法》第61條、62條、66條等規范的17種行為(以公安部的《關于規范違反治安管理行為名稱的意見》為標準) , 約占全部違反治安管理行為(同前述標準) 11%, 其中除了第70條規范的賭博行為和第73條規范的教唆、引誘、欺騙他人吸食、注射行為處拘留并處罰款外, 其他行為均是處拘留可以并處罰款。因此, 上述11%中又有大量行為實際上沒有被并處罰款或者罰款達不到2000元而行為人無權要求聽證。二是拘留處罰的聽證問題。如前分析, 拘留是治安管理處罰的主要形式; 拘留又是治安管理處罰甚至是整個行政處罰中最嚴厲的處罰。《行政處罰法》第9條強調規范限制人身自由的行政處罰只能由法律設定, 拘留的暫緩執行等替代聽證程序的說法是講不通的, 因而拘留被排除在聽證程序之外只能使聽證程序處于尷尬境地。

(四) 相關法律措施程序缺乏

相關法律措施不是可有可無的, 能夠發揮處罰本身不能發揮的作用。目前相關法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影響其發揮良好作用。從治安管理處罰的功能看, 設定各種處罰種類正是發揮其懲戒功能, 使其體驗違法而受處罰的苦痛, 如剝奪人身自由, 剝奪財產等。但是處罰僅僅停留在這個階段是遠遠不夠的, 不能達到處罰的最終效果。因此, 法律中設定一些相關法律措施, 依據其主觀惡性程度、人身危險性等適用, 以體現教育預防功能。這些法律措施同樣具有法律強制性, 涉及人身或財產權利, 因而必須附加相應的適用程序, 才能發揮良好作用, 以保障當事人的合法權益, 彌補處罰的不足, 更好地維護社會治安秩序。從目前的立法來看, 恰恰缺失程序的設定, 給予執法者很大的自由裁量權, 導致濫用具有強制性的法律措施。

四、刑罰與治安管理處罰適用銜接

刑罰與治安管理處罰適用實踐中銜接有兩個層次: 一是處罰適用銜接; 二是處罰程序適用銜接。

(一) 處罰適用銜接

1 處罰適用銜接的基本原則。處罰適用銜接是指在治安管理處罰與刑罰競合時, 如何對行為人適用處罰。目前理論界有三種主張[5] : (1) 選擇適用說, 或稱替代主義說。該說認為在行政處罰和刑罰中選擇一種處罰, 不能并用, 且按照重罰吸收輕罰的原則, 選擇刑罰處罰。(2) 附條件并科說, 或稱免除代替說。該說認為行政處罰與刑罰競合時, 處罰上可以并科, 但是任何一個處罰執行后, 認為沒有必要執行另一個處罰時, 可以免除該處罰的執行, 即執行上的免除。(3) 合并適用說, 或稱雙重適用說。該說主張既適用行政處罰, 又適用刑罰。

我國法律明文規定了處罰適用的銜接原則。《行政處罰法》第7條第2款規定, 違法行為構成犯罪, 應當依法追究刑事責任, 不得以行政處罰代替刑事處罰。《治安管理處罰法》第2條規定, 擾亂公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身權利、財產權利, 妨害社會管理, 具有社會危害性, 依照《刑法》的規定構成犯罪的, 依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的, 由公安機關依照本法給予治安管理處罰。我們認為, 這兩條規定包含兩層含義:一是違法行為構成犯罪的, 選擇刑事處罰; 二是如果已經行政處罰的, 不能以行政處罰代替刑事處罰, 應當再選擇刑事處罰, 是上述選擇適用說和合并適用說的集合, 即違法行為構成犯罪, 首先適用刑罰, 如果由于其他原因適用了行政處罰, 應當還要適用刑罰。這種適用原則是合理的, 從其具體適用上也可以驗證。

2 處罰適用銜接的應用。

(1) 性質相似的處罰的適用。性質相似的處罰即無論是治安管理處罰或是刑罰種類同屬于人身自由罰或財產罰, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罰款和罰金, 其處罰適用首先選擇刑事處罰; 如果已經作出行政處罰的, 要選擇刑事處罰, 而將行政處罰予以折抵。(2) 性質不相似的處罰的適用。其處罰適用首先選擇刑事處罰, 再選擇行政處罰。如選擇適用了有期徒刑, 但行政處罰對此行為規定了罰款或吊銷許可證, 再選擇罰款或吊銷許可證的行政處罰; 如果先對其作出了罰款或吊銷許可證處罰, 還要選擇適用刑事處罰的人身自由罰。(3)免予刑罰處罰后, 選擇適用行政處罰。(4) 不予刑事處罰的, 選擇適用行政處罰。如15歲的未成年人盜竊財物價值上萬元, 但根據《刑法》第17條規定不予刑事處罰, 可以根據《治安管理處罰法》給予治安管理處罰。

(二) 處罰程序適用銜接

根據上述處罰適用銜接原則, 處罰程序適用銜接采刑事優先原則, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先選擇刑事訴訟程序追究行為人的刑事責任, 再選擇行政處罰程序追究行為人的行政責任。《行政處罰法》第22條規定, 違法行為構成犯罪的, 行政機關必須將案件移送司法機關, 依法追究刑事責任。《治安管理處罰法》第95條規定,違法行為已涉嫌犯罪的, 移送主管機關依法追究刑事責任。這里包含: 一是違法行為涉嫌犯罪, 移送主管機關依法追究刑事責任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管機關調查、證實其犯罪; 三是同案犯中有不構成犯罪的, 移送行政機關依法追究行政責任。這樣既可解決予以刑事處罰的同時再選擇行政處罰適用程序的效率問題, 降低執法成本; 進而可考慮由同一法院對“同案犯中不構成犯罪的”一并作出行政處罰。

治安管理論文:治安管理處罰裁量初探

【摘要】由于各地對《治安管理處罰法》關于裁量部分的問題認識、理解不統一，加之有權解釋機關對此問題的解釋不具體、不透徹，出現了各地裁量標準不一、裁量隨意性不斷膨脹等現象。筆者借助本文提出觀點，對《治安管理處罰法》中“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”的判定、法定裁量種類與酌定裁量種類的運用以及裁量方法等問題進行初步探析，以期促進基層執法機關逐步理清對此問題的認識。

【關鍵詞】法定裁量；酌定裁量；裁量方法

近年來，各地公安機關充分利用《治安管理處罰法》這一法律武器，在維護社會治安秩序，保障公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益等方面作出了突出貢獻。但是，由于各地對該法關于裁量部分的問題認識、理解不統一，加之有權解釋機關對此問題的解釋不具體、不透徹，出現了各地裁量標準不一、裁量隨意性不斷膨脹等現象，因此，有必要對該法裁量方面的問題進行探析。

一、對“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”的理解

《治安管理處罰法》從第二十三條到第七十四條，分別規定了違反治安管理的行為及量罰幅度。其中，共有17條先規定一般情節的量罰幅度，后規定 “情節較輕”的量罰幅度（如第二十五條等）；共有6條先規定一般情節的量罰幅度，后規定 “情節較重”的量罰幅度（如第二十三條等）；共有12條先規定一般情節的量罰幅度，后規定 “情節嚴重”的量罰幅度（如第二十四條等）。還有部分條文雖然沒有明確規定“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”，但是從條文的結構中也不難看出，立法機關事實上已經將具體的違反治安管理行為在一般情節和“情節較輕”、“情節較重”或“情節嚴重”上作出了區分。而在執法實踐中，只有確定某一行為符合“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”或一般情節中的某一種時，才能找到與之對應的量罰幅度（即“對號入座”），然后在該幅度內進行裁量。因此，正確理解“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”，是正確適用法律、正確進行裁量的基礎和前提。

（一）當前各地對“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”的應對方式及存在的問題

面對如此眾多的“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”，基層執法機關往往無所適從，而各省級公安機關為了應對這一情況，分別制定了一些指導性意見，如江蘇省公安廳制定了《關于正確界定治安管理處罰法有關情節的指導意見（試行）》（蘇公廳〔2006〕394號）、北京市公安局制定了《北京市公安局關于下發〈北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準〉（試行）的通知》（京公法傳發〔2006〕4號）。這些文件無疑為基層公安機關準確適用《治安管理處罰法》提供了統一的尺度，具有非常重要的意義。然而，筆者認為，通過各地制定指導性意見的方式應對這個問題，存在如下方面的不足：

1、指導性意見違背法律規定。如江蘇省公安廳《關于正確界定治安管理處罰法有關情節的指導意見（試行）》第一條第二款第三目規定：在共同違反治安管理行為中起次要或者輔助作用的，屬情節較輕。而《治安管理處罰法》第十七條規定：共同違反治安管理的，根據違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用，分別處罰。根據該條規定，即使是在共同違反治安管理行為中起次要或者輔助作用的，也要根據行為人在違反治安管理行為中所起的作用進行處罰，而不是將“起次要或者輔助作用”與“情節較輕”劃上等號。

2、指導性意見與有權解釋相沖突。如江蘇省公安廳《關于正確界定治安管理處罰法有關情節的指導意見（試行）》第一條第二款第一目規定：違反治安管理行為預備、中止、未遂的，屬情節較輕。而根據公安部《公安機關執行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關問題的解釋（二）》第二條規定：行為人為實施違反治安管理行為準備工具、制造條件的，不予處罰；行為人自動放棄實施違反治安管理行為或者自動有效地防止違反治安管理行為結果發生，沒有造成損害的，不予處罰；造成損害的，應當減輕處罰；行為人已經著手實施違反治安管理行為，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應當從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰。

3、各地指導性意見標準不一，導致適用量罰幅度不統一。如對類違反治安管理行為，《山東省公安廳實施治安管理處罰法細化標準（試行）》規定情節較輕的情形：（一）確因生活所迫且所得不多的；（二）已談好價錢或給付錢物，著手實施，尚未發生性關系的；（三）其他情節較輕的情形。《北京市公安局關于下發〈北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準〉（試行）的通知》規定情節較輕的情形：已給付金錢等財物并著手實施，但由于行為人主觀意志以外的原因尚未發生性關系的。江蘇省公安廳《關于正確界定治安管理處罰法有關情節的指導意見（試行）》規定情節較輕的情形：（一）、已滿14周歲不滿16周歲的人的；（二）、已滿16周歲不滿18周歲的人初次的； （三）、以口淫、手淫等方式初次的；（四）、因生活所迫初次的；（五）、初次未遂的；（六）、初次并檢舉他人違反治安管理行為，查證屬實的。如此不統一的量罰標準必然造成量罰的不公平，侵害公安執法權威。

4、基層公安機關對指導性意見的法律性質認識不透。筆者認為，從法律性質的角度考察，這類指導性意見其實并不屬于規范性文件，案件一旦進入司法審查程序，法院不但可以不“適用”，而且可以不“參照”，基層公安機關在執行時完全可以靈活掌握。但事實上，對于上級機關制定的各類指導性意見，基層公安機關往往不對其法律性質進行準確定位，盲目、機械執行，導致個別案件處理不公。

（二）解決上述問題的建議

有權解釋機關應當在充分調查研究的基礎上，結合實踐執法經驗，吸收各地指導性意見中科學、合理的細化標準，盡快制定出相關解釋。當然，解釋不可能窮盡所有現實中的違法現象，基層公安機關在掌握“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”時，應當充分、全面考察行為人的主觀有責性和客觀違法性，使量罰的結果最大程度地與行為人“罪責”相適應，真正貫徹落實過罰相當原則。

值得注意的是，《治安管理處罰法》在審議過程中，為了體現與刑法的銜接，將部分“情節嚴重”的規定修改為“情節較重”的規定，因此，在量罰時，還必須同時考察相應的追訴標準，防止以罰代刑。

（三）“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”的判定

筆者認為，“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”中的“情節”與違反治安管理行為的構成要件要素具有某種關聯，但是又不是構成違反治安管理行為的構成要件要素。《治安管理處罰法》部分條文對此已有暗示，如《治安管理處罰法》第四十四條規定，猥褻他人的，即構成違反治安管理行為，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節的，處十日以上十五日以下拘留。這就說明，只要是猥褻他人的，就構成了違反治安管理行為，而猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人僅僅是嚴重情節的幾種情形之一。

因此，判定“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”，必須首先判定某種行為是否構成違反治安管理行為，該違反治安管理行為的構成要件要素是什么。筆者認為，一般情況下，在具備主體、主觀方面要件的情況下，某種行為達到了足以侵害《治安管理處罰法》所要保護的法益的時候，就構成了違反治安管理行為。可見，構成要件要素與《治安管理處罰法》所要保護的法益密切相關。而“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”中的“情節”雖然不是構成違反治安管理行為的構成要件要素，但是并未超出構成要件要素所輻射的范圍（部分擬制規定的情況除外）。例如，對于毆打他人的行為，只要該毆打行為足以造成對公民健康權的危害，就已經構成了違反治安管理行為，而毆打行為造成的后果才是是否“情節較輕”中的“情節”，毆打他人的方式、手段也是是否“情節較輕”中的“情節”，顯然，這些情節并不是毆打他人行為的構成要件要素，但是均因不管是否造成傷害、不管采取何種方式，都因其對“毆打他人”這一客觀行為起到一定的征表作用，而沒有超出構成要件要素所輻射的范圍。但是，毆打他人的場所、毆打他人的動機等，因為其本身并不是“毆打他人”這一行為所要考察的對象，或者說，其本身與《治安管理處罰法》所要保護的法益（公民健康權）并無實質性關系，所以，不能將其評價為“情節較輕”中的“情節”。

同理，判定其他具體的違反治安管理行為是否屬于“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”，也需要先從構成要件要素入手，逐一考察某一具體情節是否屬于“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”中的“情節”，再進行綜合判斷。

那么，到底以什么標準判定“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”呢？筆者認為，判定“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”，需要與一般情節進行比較。而立法對一般情節的規定存在于《治安管理處罰法》文本中，是客觀意思，基層執法機關必須針對不同類型的違反治安管理行為，結合社會實際情況，綜合分析行為人的目的、動機，采用的手段，侵害的對象，造成的后果，造成的影響等方面的因素，進行客觀判斷。概言之，在當前的社會發展形勢下，行為人一般具有何種目的動機，一般采取什么手段，一般侵害哪些對象，一般會造成什么后果，這是判斷是否屬于一般情節的重要標準。

（四）“情節較輕”與 “情節特別輕微”之辨析

《治安管理處罰法》第十九條規定：“違反治安管理有下列情形之一的，減輕處罰或者不予處罰：（一）情節特別輕微的……”實踐中， 對于具體的事實屬于“情節較輕”還是 “情節特別輕微”較難界定。

有觀點認為，情節特別輕微，即違反治安管理行為的情節特別輕微。判斷違反治安管理行為是否特別輕微，應當從違反管理行為人的年齡、身份，對違反治安管理行為所持的態度，違反治安管理的目的、動機，采用的手段，造成的后果，認錯的程度，改正的情況，造成的影響等方面進行綜合考察。如違反治安管理行為沒有實施終了，行為人自己已經悔悟并及時改正，沒有造成危害后果等。[1]

根據上述觀點，“情節較輕”與“情節特別輕微”既有共同點又有區別。

共同點表現在：

1、二者都以危害行為已經構成違反治安管理行為為前提。若某種行為還沒有足以造成對《治安管理處罰法》所要保護的法益的侵害，或者，侵害還沒有達到緊迫的程度，那么，這種行為還沒有構成違反治安管理行為，既不能認為是“情節較輕”，也不能認為是“情節特別輕微”。如行為人為誣告陷害他人而捏造事實的，因捏造事實的行為還沒有構成違反治安管理行為，因此，不能認為是“情節較輕”的“誣告陷害他人”，也不能認為是“情節特別輕微”的“誣告陷害他人”。

2、二者都較一般情節輕。從違反治安管理行為情節的輕重方面考察，“情節較輕”與“情節特別輕微”均比一般情節要輕。

區別表現在：

1、功能不同。“情節較輕”為執法機關指明量罰的幅度，具有“對號入座”的功能；“情節特別輕微”為減輕處罰或者不予處罰提供法律依據，具有“減免功能”。

2、行為的輕重不同。從法律文本的表述上看，“情節特別輕微”顯然比“情節較輕”的情節更輕。

3、“情節特別輕微”所涵蓋的范圍寬于“情節較輕”。根據上文的分析，“情節較輕”中的“情節” 與違反治安管理行為的構成要件要素具有某種關聯，而“情節特別輕微”中的“情節”則包羅了與違反治安管理行為有關的所有客觀情況及能夠反映出行為人的人身危險性的所有主客觀情況。

二、裁量種類

澄清了“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”的基本含義后，緊接著需要分析裁量種類。執法實踐中，往往存在著行為人具有從輕、減輕或者從重處罰的情節，需要對行為人從輕、減輕或者從重處罰（本文將之稱為“裁量種類”）。理論上講，裁量種類可以分為法定裁量種類和酌定裁量種類。

（一）法定裁量種類

法定裁量種類，是指《治安管理處罰法》明文規定的、執法機關應當執行的從輕、減輕、從重處罰和不予處罰的裁量種類。《治安管理處罰法》總則部分、分則部分均規定了從輕、減輕、從重處罰和不予處罰的情節。其中總則部分第十二條是從輕或者減輕處罰的硬性裁量情節，第十四條是從輕、減輕或者不予處罰的彈性裁量情節，第十九條是減輕處罰或者不予處罰的硬性裁量情節，第二十條是從重處罰的硬性裁量情節，分則部分第五十條第二款、第五十一條第二款是從重處罰的硬性裁量情節。

從輕處罰，是指在法定量罰幅度以內決定較輕的處罰。與此相對應，從重處罰是指在法定量罰幅度以內決定較重的處罰。而減輕處罰，是指在法定量罰幅度以下決定處罰。

1、“中間線”問題。目前，基層執法機關存在一種觀念，認為從輕處罰或者從重處罰就是在法定量罰幅度的“中間線”以下或以上決定處罰結果。如甲某阻礙人民警察依法執行職務，情節嚴重，應當在“五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”的量罰幅度內從重處罰，即在潛意識下認為，只有對甲某處七日以上拘留，才能符合從重處罰的規定。筆者認為，這種觀念是錯誤的。從重處罰，應當是指根據行為人行為的主客觀方面，將量罰的結果重于一般情況下的量罰結果。易言之，如果行為人本來不具有從重處罰的情節，就不會受到最后這樣的處罰。如上述例中，根據甲的情節，如果其不是阻礙人民警察依法執行職務，而是阻礙一般國家機關工作人員依法執行職務，對甲最終處以五日拘留最符合過罰相當的原則，而正是因為甲現在是阻礙人民警察依法執行職務，最終對甲處以六日拘留。這樣的處罰結果，也不失為從重處罰。[2]

2、從輕處罰不等于降格處理，從重處罰不等于升格處理。實踐中，部分基層執法機關忽視了對這一問題的區分，造成了一些案件的錯誤處理。如乙非法攜帶管制器具，情節較輕，應處警告或者二百元以下罰款。但是因為乙曾在六個月內因盜竊受過治安管理處罰，應當從重處罰，遂最終在“處五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”這一量罰幅度內作出處罰決定。這種做法完全混淆了從重處罰與加重處罰，應當在實踐中予以杜絕。

3、減輕處罰的幅度問題。對于減輕處罰的幅度問題，公安部《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋（二）》”）第四條作出了詳細的規定：（一）法定處罰種類只有一種，在該法定處罰種類的幅度以下減輕處罰；（二）法定處罰種類只有一種，在該法定處罰種類的幅度以下無法再減輕處罰的，不予處罰；（三）規定拘留并處罰款的，在法定處罰幅度以下單獨或者同時減輕拘留和罰款，或者在法定處罰幅度內單處拘留；（四）規定拘留可以并處罰款的，在拘留的法定處罰幅度以下減輕處罰；在拘留的法定處罰幅度以下無法再減輕處罰的，不予處罰。

但是，“法定處罰幅度以下”這一規定容易造成理解上的困難，例如，一般情節的盜竊行為，法定處罰幅度為“五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”，但是“法定處罰幅度以下”是否還包括一日以上五日以下拘留？若包括（肯定說），則符合減輕處罰條件的，可以處一日以上五日以下拘留；若不包括（否定說），則只能不予處罰。筆者贊成肯定說，理由如下：

（1）《治安管理處罰法》實際上將拘留設定為五日以下、五日以上十日以下和十日以上十五日以下三個格。《治安管理處罰法》多個條文有“五日以下拘留”的規定（如第二十五條等處），適用五日以下拘留不會存在法律上的障礙，也不會侵犯國民的法感情。

（2）持肯定說更符合公平、正義。如果堅持否定說，則會出現未設定五日以下拘留的違反治安管理行為在適用減輕處罰時，與設定五日以下拘留的違反治安管理行為相比，不符合公平、正義的要求。例如，張某盜竊，情節一般，因其未滿18周歲，根據其違反治安管理行為的主客觀情況，應減輕處罰，但是因為對盜竊行為未設定“五日以下拘留”的量罰幅度，根據《解釋（二）》第四條第四項規定，對其不予處罰；李某揚言實施爆炸擾亂公共秩序，情節一般，因其未滿18周歲，根據其違反治安管理行為的主客觀情況，應減輕處罰，因為對揚言實施爆炸擾亂公共秩序行為設定了“五日以下拘留”，故根據《解釋（二）》第四條第四項規定，對其拘留三日。那么，都是因為適用“未滿18周歲”而減輕處罰的，為什么最終對張某不予處罰，而最終對李某拘留三日？這樣的不公平已經顯而易見。

（3）否定說的主要理由是肯定說的做法違背了行政合法性原則。該說認為，《行政處罰法》規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”這就是行政處罰法定原則，即沒有直接的法律依據，行政處罰主體不得實施行政處罰。筆者認為，這種理解是片面的。“行政行為必須有法律依據，并不意味著每一個具體行政行為都必須有直接而明文規定的法律條文依據。”“一般說來，只要直接關系到行政相對人行政法上的基本權利的行政行為，特別是對行政相對人不利的行為（如行政處罰，筆者注），需要有直接明文的法律（包括法規和規章）依據；此外的行政行為，只要符合法的精神便可。”[3]筆者認為，即使象行政處罰這樣對行政相對人不利的具體行政行為，如果在量罰上對行政相對人有利的，也并不是必須有直接而明文規定的法律條文依據，只有在量罰上對行政相對人不利的，才需要有直接而明文規定的法律條文依據。而肯定說的做法恰恰是對行政相對人有利的做法，因此，并不違背行政合法性原則。而否定說將減輕處罰直接等同于不予處罰，雖然在結果上看似乎對行政相對人更加有利，卻不符合法的精神。

減輕處罰是否應當包括法定處罰種類的減輕？例如，對違反國家規定，侵入計算機信息系統，造成危害，情節一般的，符合減輕處罰的條件，能否減輕至五百元以下罰款？對此，《解釋（二）》第四條明確予以否定。但是，筆者認為，減輕處罰理應包括處罰種類的減輕，理由如下：

1、處罰種類的設定順序反映出處罰種類性質的輕重。《治安管理處罰法》第十條規定：治安管理處罰的種類分為：“（一）警告；（二）罰款；（三）行政拘留；（四）吊銷公安機關發放的許可證。……”不難看出，立法實際上將“警告”視為性質最輕的治安管理處罰，“罰款”的性質重于“警告”，“行政拘留”的性質又重于“罰款”。對本應行政拘留的行為人，因符合減輕處罰條件，最終對其罰款，其實質上也屬于減輕處罰。

2、便于劃清減輕處罰與不予處罰的界限。《治安管理處罰法》多個條文對減輕處罰與不予處罰進行了并列式的列舉，這就表明，減輕處罰與不予處罰完全是兩個性質不同的概念，而《解釋（二）》第四條無疑將部分減輕處罰的情形與不予處罰劃上了等號，這在法律上是沒有依據的。申言之，無論怎么減輕處罰，都不可以不予處罰，這是“減輕處罰”的應有之意。

當然，或許會有人提出這樣一個問題：若根據行為人違反治安管理行為的主客觀情況，本應對其警告，但是又符合減輕處罰條件的，又如何減輕呢？對此，筆者認為，出現這種情況的，因為行為本身就具有明顯的輕微性質，可以直接適用不予處罰的規定對其不予處罰，而不是通過適用減輕處罰最終對其不予處罰。從這個方面講，就需要基層執法機關綜合把握案件事實，根據主客觀相一致的原則，正確適用從輕處罰或減輕處罰。

（二）酌定裁量種類

酌定裁量種類，是指雖然《治安管理處罰法》未明確規定，但是行為人具有酌定裁量情節，需要予以酌定從輕或者從重處罰，從而對其從輕或者從重處罰的裁量種類。而酌定裁量情節，是指雖然《治安管理處罰法》未明確規定，但是能夠切實反映出行為人客觀違法性與主觀有責性的增加或削弱，需要在裁量時予以考慮從輕或者從重處罰的情節。如行為人的一貫表現、行為后態度、行為的動機、方式、手段等。

筆者認為，把握某一情節是否屬于酌定裁量情節，需要從以下幾個方面考量：

1、是否與行為人本身有關聯。某一情節是否屬于酌定裁量情節，首先要分析這一情節是否與行為人本身有關聯，是否能反映出行為人本人的人身危險性增加或削弱。如，行為人毆打他人后，根本無意對被侵害人賠償，但是其父親在未征得其同意的情況下，對被侵害人進行了賠償。筆者認為這一情節不屬于酌定裁量情節，因為不能反映出行為人本人的人身危險性增加或削弱。

2、是否與違反治安管理行為本身有關聯。酌定裁量情節的基礎是違反治安管理行為本身，若將與違反治安管理行為本身無關聯的情節作為酌定裁量情節，則違反了行政合理原則（考慮不應考慮之情況）。例如，甲吸食，同時，甲在家中還經常虐待老人，對甲在家中還經常虐待老人這一情節即不屬于酌定裁量情節。若作為酌定裁量情節，便無異于間接處罰。

3、不屬于構成要件要素。例如，多次發送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，構成違反治安管理行為。行為人必須是“多次” 發送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，方能構成該違反治安管理行為，“多次”成為該違反治安管理行為的構成要件要素，就不可再作為酌定從重處罰的情節，否則，便違反了禁止重復評價原則。當然，當違反治安管理行為事實上的“多次”已經超過構成要件要素中的“多次”時，對多余部分的次數則可以單獨予以評價。

確定案件事實中存在酌定裁量情節后，正確適用酌定裁量種類，還需要注意以下兩個方面的問題：

1、酌定處罰種類不包括減輕處罰，也不包括加重處罰。酌定處罰實質上體現的是基層執法機關的自由裁量權，而自由裁量權的存在需要有法律的明確授權為基礎，因《治安管理處罰法》并未對酌定減輕（加重）處罰進行授權，故不可以超越法律而酌定減輕（加重）處罰。

2、酌定從輕或者從重處罰的幅度不應高于相對應的法定從輕或從重處罰的幅度，否則將導致法定從輕（從重）處罰的規定形同虛設。例如，甲、乙共同違反治安管理，在違反治安管理行為中所起的作用相當，本應分別處7日拘留，若行為人甲屬于未滿18周歲的人，從輕處罰后決定行政拘留六日，行為人乙違反治安管理時是剛滿18周歲的第二天，可酌定從輕處罰，則應當以不低于行政拘留六日為標準進行裁量，否則，酌定從輕的幅度便高于法定從輕的幅度，使法定從輕處罰的規定形同虛設。

3、某一情節已經作為法定裁量情節適用后，便不再屬于酌定裁量情節。如行為人是盲人或者又聾又啞的人，已經適用《治安管理處罰法》第十四條對其減輕處罰，就不可以在因為其生理狀況再酌定從輕處罰。

三、裁量方法

（一）判定屬于“情節較輕”、“情節較重”或者“情節嚴重”

這是正確裁量的前提。因為，只有先找準屬于“情節較輕”、“情節較重”、“情節嚴重”或者情節一般，才能確定立法在不考慮其他情況下予以認可的量罰幅度，之后的從輕、減輕或者從重處罰才有基礎。

（二）對照法定、酌定裁量情節進行裁量

最后的裁量是一個系統的工程，必須在全面把握案件事實的基礎上，認真分析、反復推敲，運用科學的方法，最終使裁量結果合法、合理。筆者認為，在此過程中應關鍵把握以下幾個原則：

1、單一法定裁量情節按順位適用原則。《治安管理處罰法》共有三處（分別為第十二條、第十四條、第十九條）同時規定了兩個以上的裁量種類，那么，如何選擇裁量種類呢？筆者認為，裁量種類在具體條文中的順位反映了立法的傾向性，一般來說，順位在前的應優先考慮適用。如已滿十四周歲不滿十八周歲的人違反治安管理的，應首先考慮適用從輕處罰，只有在從輕處罰后仍不能符合過罰相當原則的情況下，才能適用減輕處罰。

2、法定裁量情節優于酌定裁量情節原則。違反治安管理行為人既有法定從重情節又有酌定從輕情節的，應當先從重、在從重的基礎上再從輕并最終體現從重；既有法定從輕情節又有酌定從重情節的，應當先從輕、在從輕的基礎上再從重并最終體現從輕；同時具有法定從重、從輕情節，或者酌定從重、從輕情節的，應根據案件具體情況作出符合過罰相當原則的決定；對具有法定減輕或不予處罰情節的，應當依法優先減輕或不予處罰。

3、硬性裁量情節優先適用原則。筆者認為，法律文本的表述某種程度上反映著立法機關的價值取向。當法律文本表述為“應當”適用某一規則時，說明立法機關要求執法機關，當適用這一規則的情形出現時，必須適用這一規則；當法律文本表述為“可以”適用某一規則時，說明即使出現適用這一規則的情形，立法機關對執法機關是否適用這一規則也不作強行要求（當然，一般情況下也應當適用）。因此，當硬性裁量情節與彈性裁量情節同時存在時，應首先適用硬性裁量情節。

4、同時具有同向裁量情節不升（降）格的原則。即使違反治安管理行為人同時具有兩個以上從輕（從重）情節的，也不可減輕（加重）處罰；同時具有兩個以上減輕處罰情節的，亦不可不予處罰。

5、裁量情節適用對應原則。即每一裁量情節的適用，必須要與折射該裁量情節的具體的違反治安管理行為相對應。例如，行為人毆打他人后逃跑，并被受案調查，逃跑過程中，行為人又實施盜竊行為，后行為人主動投案，且如實供述了自己毆打他人的違法事實，但是對其盜竊違法事實并未如實供述，因而，對于毆打他人的行為，符合《治安管理處罰法》第十九條第四項規定的減輕處罰情形，而對盜竊行為，不符合該項規定情形，故只能對毆打他人的行為減輕處罰，不可對盜竊行為一并減輕處罰。

治安管理論文:《刑法》與《治安管理處罰法》的協調研究

關鍵詞: 刑法 治安管理處罰法 協調

內容提要: 《刑法》與《治安管理處罰法》在立法中重視了彼此之間的銜接，較好地體現了法制統一的原則。兩部法律都將保障人權作為其立法價值選擇。在總則方面，關于立法目的與任務、管轄權體制、行為與懲罰相適應方面都趨于一致。在行為及其處罰規定上，關于調整范圍、構成要件、處罰體系構建、責任年齡與特殊人員的責任能力方面實現了銜接與協調。同時，處于同一位階的這兩部法律在彼此的協調方面尚存在一些問題需要進一步解決，以實現立法的更好統一，保證執法、司法的最佳效用。

一、《刑法》與《治安管理處罰法》在立法價值選擇上的協調

我國傳統立法注重強調國家和集體的利益，個人利益相對被忽視。隨著社會的進步和時代的發展，人們逐漸認識到個人權利在所有利益中的基礎性地位，相應的，人權在我國立法中越來越受重視。近年來我國立法的趨勢是，注重貫徹以人為本、尊重人權等民主內容，這些從我國《憲法修正案》、《刑法》、《治安管理處罰法》等法律中可以清楚地看出。

《治安管理處罰法》是在《治安管理處罰條例》的基礎上修改而成的。修改《治安管理處罰條例》的指導思想有三：一是適應社會治安形勢發展的需要，補充完善治安管理處罰制度，嚴厲打擊和懲治危害社會治安違法行為，為加強社會治安管理提供有力的法律武器。二是處理好本法與《刑法》、《行政處罰法》以及其他有關法律的銜接，維護法制統一，防止以罰代刑。三是在保證違反治安管理行為受到必要懲處的同時，規范警察權的行使，保護公民、法人和其他組織的合法權益不受侵犯。[1]可見，嚴厲打擊和懲治危害社會治安違法行為與規范警察權的行使以保護公民、法人和其他組織的合法權益不受侵犯是《治安管理處罰法》的兩個重要任務與功能，前者是維護社會秩序，后者是保障權益，所以維護社會秩序與保障人權也是治安處罰法的價值選擇，與刑法的價值選擇具有協調一致性。

然而，《治安管理處罰法》誕生于構建和諧社會的大背景之下，以人為本、尊重和保障人權更是其鮮明的價值取向。首先，在總的立法指導思想上，該法僅僅抓住治安處罰與增進社會和諧的關系，注意處理好維護社會秩序、實施治安處罰和保護公民權利的關系，慎用警力，多做教育、引導和化解矛盾的工作，小心謹慎處理人民內部矛盾，注意人性化，注意用科學的管理方法營造社會和諧氣氛。按照這一指導思想，總則增加規定了“辦理治安案件應當堅持教育與處罰相結合的原則”；“實施治安管理處罰，應當公開、公正，尊重和保障人權，保護公民的人格尊嚴”；“各級人民政府應當加強社會治安綜合治理，采取有效措施，化解社會矛盾，增進社會和諧，維護社會穩定”等內容。[2]這些規定具有鮮明的時代特征。其次，從該法的內容看，無論是實體還是程序都體現了以人為本、尊重人權的思想。如該法第21條規定對某些特殊群體不執行行政拘留處罰：對依法應當給予行政拘留處罰的不滿16周歲的未成年人；已滿16周歲不滿18周歲、初次違反治安管理的；70周歲以上的老人；懷孕或者哺乳自己不滿一周歲嬰兒的婦女。這一規定，充分體現了對他們的特殊保護。[3]

《治安管理處罰法》是由社會控制型法律轉向以保護公民合法權益為立法主旨、以保障人權為指導原則的法律，體現了保障權利是社會主義法治國家的法律價值所在。尊重和保障人權是憲法理念，2004年《憲法修正案》明確將人權保障的內容寫入憲法，體現了我國憲法的終極目的。《治安管理處罰法》根據憲法的原則將尊重和保障人權的理念貫穿該法始終。《刑法》雖然制定于“尊重與保障人權”入憲之前，但是罪刑法定原則的確立，也旗幟鮮明地昭示了保障人權的立法價值選擇。

二、《刑法》與《治安管理處罰法》在總則方面的協調

1．在立法目的與任務方面

《刑法》的目的是“懲罰犯罪，保護人民”（第1條）；《治安管理處罰法》的目的是“維護社會治安秩序，保障公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益，規范和保障公安機關及其人民警察依法履行治安管理職責”（第1條）。《刑法》的任務“是用刑罰手段同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行”（第2條）；《治安管理處罰法》突出強調“加強綜合治理，采取有效措施，化解社會矛盾，增進社會和諧，維護社會穩定”（第6條）。可見，兩者在立法目的與任務方面具有一致性，只是運用的手段不同。《治安管理處罰法》的綜合治理手段對《刑法》的懲罰手段發揮了很好的協助和補充功能，較好地體現了與《刑法》的銜接。[4]

2．在管轄權體制方面

根據《刑法》第6條，凡在我國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法；凡在我國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。根據《治安管理處罰法》第4條，在我國領域內發生的違反治安管理行為，除法律有特別規定的以外，適用本法；在我國船舶和航空器內發生的違反治安管理行為，除法律有特別規定的外，適用本法。這表明，兩法在屬地管轄的規定上是基本一致的。當然，《刑法》采取的是以屬地管轄為主的混合管轄權體制，而《治安管理處罰法》只規定了屬地管轄原則。

3．在行為與懲罰相適應方面

根據《刑法》第5條，“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”此即罪責刑相適應原則。根據《治安管理處罰法》第5條第1款，“治安管理處罰必須以事實為依據，與違反治安管理行為的性質、情節以及社會危害程度相當。”此即治安管理處罰與治安管理行為相適應原則。兩者在懲罰的輕重與違法犯罪行為的輕重要相適應上是一致的。

三、《刑法》與《治安管理處罰法》在行為及其處罰規定上的銜接與協調

1．在調整范圍上的銜接

《刑法》規定了420余種犯罪行為，《治安管理處罰法》規定了238種違反治安管理的行為，所以兩者在具體行為規定上并不是一一對應關系。但是兩法在擾亂公共秩序的行為，妨害公共安全的行為，侵犯人身權利、財產權利的行為，妨害社會管理的行為等方面實現了調整范圍的有機銜接。即上述四大類行為尚未構成犯罪的，在《治安管理處罰法》中予以了規定，構成犯罪的在《刑法》中予以了規定。原來，《刑法》規定的很多犯罪行為，如損毀廣播電視設備危害公共安全的行為、非法攜帶槍支、彈藥進入公共交通工具的行為、計算機犯罪行為等，在情節輕微或對象非特定，尚未構成犯罪的情況下，在《治安管理處罰條例》中并無對應的處罰條款，《治安管理處罰法》在這方面作了大量彌補。例如《治安管理處罰法》第36條維護鐵路運行安全的規定、第37條以其他方法危害公共安全的規定、第65條有違善良風俗的規定、第29條計算機違法的規定等，皆與《刑法》規定的犯罪行為實現了調整領域上的對接。[5]

2．在構成要件上的銜接

違反治安管理的大部分行為，從構成要件上看，與犯罪行為的表述類似，只是存在量或程度上的差異。如盜竊達到一定數額、傷害達到一定等級即為犯罪，否則就是違反治安管理的行為。可見，對同一行為是適用《治安管理處罰法》還是《刑法》往往只是因行為的危害程度不同而已。與犯罪行為相比，違反治安管理的行為只是情節輕微、尚不構成犯罪的，屬于一般違法行為，接受治安管理處罰。[6]例如，非法持有鴉片的行為，除了在持有數量上以200克作為區分情節是否嚴重從而決定罪與非罪的臨界點標準外，在主體、主觀方面及行為要件等方面也是同樣的構成標準。再者，在違法犯罪主體上，兩法在規定自然人主體之外，都規定單位可以成為主體。應當說，構成要件的進一步統一不但使立法體系更統一，也使執法、司法更規范，更便于操作。

3．在處罰體系構建上的協調

我國刑罰體系由主刑和附加刑構成。《治安管理處罰法》借鑒刑罰模式，構建了新的治安處罰體系：第一，將治安處罰種類分為主罰和附加罰兩類。主罰包括警告、罰款、行政拘留和吊銷公安機關發放的許可證；附加罰包括對外國人的限期出境和驅逐出境兩種。第二，治安處罰體系中的罰款與刑罰體系中的罰金刑在適用上趨于接近。兩者既可以單獨適用，也可以附加適用（并罰）；罰金刑主要適用于財產犯罪或經濟犯罪，罰款處罰的適用也注意了處罰模式的選擇與違法行為特點的結合，很多不宜進行罰款處罰的違法行為在《治安管理處罰法》中就沒有選擇適用罰款處罰，如第29條規定的計算機違法、第41條規定的滋擾性乞討和第45條規定的虐待、遺棄違法行為等。第三，在人身罰的處罰程度上兩法實現了進一步統一，使治安處罰更趨科學。根據《刑法》第42條，拘役的期限為1個月以上、6個月以下；根據《治安管理處罰法》第16條，行政拘留合并執行的期限最長不超過20日。如此，在行政處罰與刑事處罰之間拉開了合理區間，更趨科學。當然，《治安管理處罰法》并沒有完全照搬刑罰種類的劃分理論和立法模式，而是在理性反思基礎上的科學借鑒。比如，刑罰中的附加刑可以單獨適用，但治安管理處罰法中的兩類附加罰——對外國人的限期出境和驅逐出境便不能單獨適用，只能附加適用。這與該兩類附加罰的自身特點、特定適用對象和適用范圍是密切相關的。[7]

此外，在共同違法犯罪行為的處罰上兩法的規定也有一致性。《治安管理處罰法》第17條第1款規定：“共同違反治安管理的，根據違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用，分別處罰。”第2款規定：“教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的，按照其教唆、脅迫、誘騙的行為處罰。”這與我國共同犯罪的理論及《刑法》規定相吻合。

4．在責任年齡與特殊人員的責任能力方面的協調

《刑法》規定：已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰；因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養（第17條）。精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，不負刑事責任；間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任；尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰（第18條）。又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰（第19條）。《治安管理處罰法》對不同責任年齡和不同精神狀態的人也規定了有區別的對待：已滿14周歲不滿18周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰；不滿14周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加管教（第12條）。精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加看管和治療。間歇性的精神病人在精神正常的時候違反治安管理的，應當給予處罰（第13條）。對盲人或者又聾又啞的人違反治安管理的，可以從輕、減輕或者不予處罰（第14條）。可見，兩法在責任年齡與精神狀態方面的規定具有一致性。[8]同時，根據《刑法》第18條，醉酒的人犯罪，應當負刑事責任；《治安管理處罰法》第15條的規定模式與此相同：醉酒的人違反治安管理的，應當給予處罰。

四、《刑法》與《治安管理處罰法》尚需進一步協調的問題

1．《治安管理處罰法》尚需改進的方面

（1）基本原則問題。《刑法》第3條明文規定了罪刑法定原則，這對防止刑罰權的不當行使，保障人權意義重大。《治安管理處罰法》雖然對處罰權行使方式作了嚴格的限制，也有學者據此認為該法堅持了違法行為法定原則，[9]但是筆者認為，該法沒有與《刑法》的罪刑法定原則相對應的法定原則的宣示，這不能不說是一個遺憾。例如，《治安管理處罰法》第76條規定，“屢教不改的，可以按照國家規定采取強制性教育措施”。但是，何謂“強制性教育措施”？法律所指不明，這與“違法行為與處罰法定原則”的缺位不無關系。2006年1月23日公安機關在《執行<中華人民共和國治安管理處罰法>有關問題的解釋》指出：“這里的‘強制性教育措施’目前是指勞動教養。”勞動教養是我國最嚴厲的行政處罰措施，涉及到公民人身自由問題，對這么一個嚴重的行政處罰措施，《治安管理處罰法》不明文規定為法定的處罰種類，卻可以對違反治安管理的行為人適用，顯然與法治精神相悖。

（2）溯及力問題。《刑法》第12條明文規定了溯及力問題，即采取重法不溯及既往的從舊兼從輕原則，而《治安管理處罰法》對溯及力問題沒有表明態度。2006年1月23日，公安機關在《執行<中華人民共和國治安管理處罰法>有關問題的解釋》中指出：按照《立法法》第84條的規定，《治安管理處罰法》不溯及既往。《治安管理處罰法》施行后，對其施行前發生且尚未作出處罰決定的違反治安管理行為，適用《治安管理處罰條例》；但是，如果《治安管理處罰法》不認為是違反治安管理行為或者處罰較輕的，適用《治安管理處罰法》。盡管這一解釋說明了治安管理處罰法的溯及力問題，但是溯及力是法律適用中的重大問題，宜在法律中明確。

（3）阻卻事由問題。《刑法》第16條、第20條、第21條分別規定了不可抗力、正當防衛、緊急避險；而《治安管理處罰法》中卻未涉及這些問題。不可抗力、正當防衛、緊急避險等已經是法律中定型化的免責行為，中外法律皆有規定。例如，德國《違反社會秩序法》在第15條與第16條對正當防衛、緊急避險進行了排除規定。我國臺灣地區《社會秩序維護法》第11條至第14條規定了四項“阻卻違法事由”：依法令行為、正當防衛、緊急避險、不可抗力。筆者建議，對“正當防衛”、“緊急避險”和“不可抗力”而導致的治安違法行為，立法應當規定其責任排除，此為《治安管理處罰法》的可提升之處。

（4）單位主體的處罰原則問題。《刑法》第30條對單位犯罪的處罰原則是以雙罰制為主單罰制為輔。《治安管理處罰法》第18條規定單位作為治安違法行為的主體時卻以只處罰責任人員的單罰制為主雙罰制為輔。筆者建議，應借鑒《刑法》規定為以雙罰制為主的處罰模式。因為，一般而言，雙罰制更能體現罰當其過。德國《違反社會秩序法》第30條（對法人和人合團體罰款）規定了對法人和“人合團體”的罰款處罰。我在國臺灣地區，法人得受行政秩序罰，為迄今實務界及學術界所普遍接受。[10]

（5）主觀方面問題。根據《刑法》第14條與第15條，犯罪行為的心理態度包括故意與過失兩種；治安違法行為的主觀方面，從理論上說，也應是行為人對自己違反治安管理行為所引起的后果所持有的“故意”或者“過失”的心理態度。然而，《治安管理處罰法》對“過失”未作相關規定，也未對“故意”和“過失”作技術上的處理。有關“故意”規定，如“故意向列車投擲物品的”等，僅把“故意”作為某個治安違法行為的法定條件，而沒有上升為總則性的一般規定。在其他的治安管理法律規范中，幾乎也沒有對“過失”的規定。[11]

2．《刑法》尚需進一步改進的方面

由于《治安管理處罰法》在《刑法》施行數年之后才出臺，所以《治安管理處罰法》更具鮮明的時代特征，其某些方面的內容在《刑法》未來的修改過程中值得借鑒。

（1）《治安管理處罰法》的總的立法指導思想——以人為本，建立和諧社會值得《刑法》借鑒。《刑法》的修改制定工作完成于我國第三次大規模“嚴打”運動前后，有一定的重刑化傾向，突出的體現就是死刑過多，可以判處死刑的罪名有68個之多。在未來修改刑法中，應注意刑罰的輕緩化。《治安管理處罰法》在處罰的輕緩化上樹立了一個較好的榜樣。例如，該法將罰款處罰分為200元、500元、1000元三個檔次，根據各類違法行為社會危害性大小、罰款處罰的必要性和有效性的不同，設定適當的處罰幅度。對《治安管理處罰條例》規定的可以處5000元、3000元罰款的幾類違法行為仍維持原來的規定，未作調整。[12]

（2）《刑法》在基本原則的規定上有欠缺。《治安管理處罰法》第5條規定，“辦理治安案件應當堅持教育與處罰相結合的原則”。這一條原則在《刑法》上沒有相應體現。構建和諧社會，應以人為本，對犯罪分子判處刑罰應從教育其成為新人為出發點，因此，建議在刑法的基本原則方面考慮增加“堅持教育與懲罰相結合的原則”。

（3）《刑法》在屬地管轄權上有欠缺。《刑法》第6條第2款規定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。”這里沒有“除法律有特別規定的以外”的規定，那么從語言邏輯來看，在港澳臺的船舶、飛機內的犯罪也適用本法，但事實上不能這么規定，也無法這么做，故在法律條文上對此應有明確的闡清。[13]這一點，《治安管理處罰法》值得借鑒，該法第4條第2款規定：“在中華人民共和國船舶和航空器內發生的違反治安管理行為，除法律有特別規定的外，適用本法。”

（4）《刑法》的追訴時效需要調整。兩法都規定了時效問題，并且在時效的計算上采取的原理是相同的。《刑法》第89條規定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。”《治安管理處罰法》第22條第2款規定，違反《治安管理處罰法》的行為的處罰期限，“從違反治安管理行為發生之日起計算；違反治安管理行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”但是，《刑法》第87條規定的最短追訴期限是“法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年”。《治安管理處罰法》第22條規定第1款規定“違反治安管理行為在六個月內沒有被公安機關發現的，不再處罰。”由于違反治安管理行為與犯罪行為在某些行為類型上的重合，罪與非罪往往只是程度上的不同，而在時效上，違反治安管理行為統一為6個月，犯罪行為最短為5年，相差甚大，脫節明顯，所以建議可以適當降低犯罪行為的最短追訴時效，以保持法律之間的平衡與協調。

總之，《刑法》與《治安管理處罰法》在立法中重視了彼此之間的銜接，較好地體現了法制統一的原則，不僅有利于該法的順利實施，防止因相互沖突而產生的尷尬局面，而且也為今后其他立法活動作出了榜樣，其意義重大。[14]同時，處于同一位階的這兩部法律在彼此的協調方面尚存在一些問題需要進一步解決，以實現立法的更好統一，保證執法、司法的最佳效果。

治安管理論文:對《治安管理處罰法》的法哲學思考和修改建議

【摘要】我國現行《治安管理處罰法》客觀上突出了“處罰”，強化了權力，與我黨和政府所倡導的“人性化”管理、“服務型政府”、“和諧社會”的理念不相適應，而且還會助長執法主體“權力本位”的優越感，不利于公眾對“權力”的監督，反而容易導致權力的濫用。本文建議將《治安管理處罰法》修改成《治安秩序維護法》，突出治安執法主體維護社會治安的責任與義務，還公民的“權利本位”，定政府的“義務本位”。

【關鍵詞】治安管理；治安處罰；權利本位；治安法

【正文】

現行《中華人民共和國治安管理處罰法》的名稱、指導思想和一些具體內容不能很好體現“服務政府”、“人性化管理”的理念，應作修改。

建議將《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）修改為《中華人民共和國治安秩序維護法》（以下簡稱《治安秩序維護法》）。

現行的《治安管理處罰法》，顧名思義，可從三個層次上予以解讀：一是治安法；二是治安管理法；三是治安管理處罰法。

根據本文的邏輯結構，我們先議管理法和處罰法，后議治安法，最后提出修改意見。

一、關于治安管理法

《治安管理處罰法》屬于管理法。所謂管理就是社會組織中的管理者通過計劃、組織、領導和控制，優化人力、物力、財力等資源配置，實現組織目標的活動。管理活動與人類社會同時出現，存在于一切社會組織中。有關管理的學說、理論隨著人們對管理實踐、管理規律的探索而不斷深化。早期的管理模式是經驗型，完全憑借管理者個人的智慧、才能、好惡和情感因素來實現的，隨意性非常大。第一次世界大戰前，“科學管理”論曾風靡一時。它主張把人所從事的活動分解量化、制定標準動作、標準工作量和標準工資。這一理論把人當作機器，忽視了人的思想和情緒，激化了社會矛盾，很快就退出了歷史舞臺。當代盛行“人性化”管理，構建利益共同體，盡力緩解管理活動中實際形成的管理與被管理、指揮與被指揮、領導與被領導、被服從與服從的矛盾和可能出現的沖突，調動各方面積極性。社會治安管理屬于公共行政管理，又稱為國家行政管理，即國家行政機關及法律法規授權的組織，依法對國家事務和社會公共事務進行決策、組織和管理的活動。在第一次世界大戰前，有一種理論認為政府應充當“守夜人”的角色，管事最少的政府是最好的政府，主張政府不干涉公民的自由。這樣的政府自然很少侵害公民的權利，但也不便利用公共資源有效組織、協調社會各種力量，以發展經濟、改善民生、促進社會進步，在造福于民眾方面無所作為，使民眾大失所望。在實踐中，還有一種利用國家強制力，嚴格控制、剝奪公民思想、言論、結社、出版、遷徙等等自由權利的專制型管理模式，國家權力運用到極致，公民只有義務沒有權利，自然要激起民眾強烈反抗，注定是短命的公共管理模式。現代國家行政管理普遍奉行“法治化”管理或依法管理模式。所謂法治化管理就是行政管理主體必須經法律授權，同時，行政主體必須依法定程序、依法行使職權，“無法律則無行政”。依法行政是現代文明國家行政管理最基本的規則。《治安管理處罰法》正是為了授予各級人民政府及公安機關行使治安管理職權和依據本法來行使職權而制定的。正如本法第六條、第七條規定：“各級人民政府應當加強社會治安綜合治理，采取有效措施，化解社會矛盾，增進社會和諧，維護社會穩定”。“國務院公安部門負責全國的治安管理工作。縣級以上地方各級人民政府的公安機關負責本行政區域內的治安管理工作”。鑒此，各級人民政府的公安機關就獲得了治安管理的法定職權。有人說“行政法是授權法”，其支撐點就在此。對于各級公安機關來說，行使治安管理職權，既是權利，又是義務。其權利在公安機關有資格以國家、政府的名義行使治安管理的權力；其義務在公安機關必須行使治安管理權力，不得放棄，不得處分，否則就是對國家、對民眾的失職，將受到法律追究。但是，公安機關的權利是行使權力，義務也是行使權力，這就向“權力本位”、權力中心的管理模式靠近了一大步。而且這種法定的國家行政管理權具有確定力、公定力、執行力、拘束力等效力。它的行使以國家意志為出發點，相對人樂意接受的要行使，相對人反對的也要行使；正確的自然要執行，違法的、侵害相對人合法權益的，在有關法定機關未撤銷前，同樣要執行，否則將以干擾執法論處。無形中滋生、助長了行政主體以管理者、掌權者、執法者自居，形成居高臨下，盛氣凌人的惡習，進而腐蝕其機體，使權力異化、變質，正如博登海默所言：“不受制約的政治權力乃是世界上最具動力的，最肆無忌憚的力量之一，而且濫用這種權力的危險也是始終存在的。……一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界線的誘惑”[②]，權力具有的這種侵略性、擴張性，對廣大民眾來說，其權利隨時有可能受到侵害。有人說公民權利受到侵害的最大威脅來自行政權力，其根據就在此。因此，我們說依法授予公安機關治安職權，是公安機關依法行使治安管理職權的前提，是非常必要的。但這僅僅是取得資格而已，更重要、更關鍵的是嚴格規范公權力，控制公權力，有效遏制公權力尋租變質、被濫用的可能性；有效遏制公權力的侵略性、擴張性、危害性；有效遏制公權力侵害公民權利的威脅性；有效遏制公權力對行政機關本身的腐蝕性。只有完善對公權力約束的法律機制、監管機制，公民的權利和自由才有保障，政府倡導的“以人為本”、人性化管理、服務型政府與和諧社會才能得以實現。現在看來，《治安管理處罰法》授權很明確，但制權卻不夠，而且缺乏可操作性。

二、關于治安處罰法

從邏輯學角度講，管理與處罰是兩個屬種包含關系的概念。管理的外延寬，包含有處罰；處罰的外延窄，包含在管理中，有管理就會有處罰。處罰具有威懾、懲戒、警示、教育作用，是管理的重要手段。

所謂治安處罰，就是經法律授權的各級公安機關“為維護社會治安秩序，保障公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益”，對那些公然違法，公然“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性” 的行為，經法定程序，依法給予懲處、制裁的行為。治安處罰的主體只能是公安機關，處罰的對象按現行法律規定是違法或輕微犯罪尚不構成刑事處罰的行為。治安處罰是為了警示人們：若違法破壞了社會秩序，必須承擔相應的法律責任，必然遭遇法律制裁。這是對受處罰者和他人的一種教育。從反面教育人們遵守法律，遵守治安管理秩序。從而達到治安管理的目的——營造良好的社會秩序。治安管理處罰是治安管理的具體內容、手段和措施，治安管理本身就包涵有治安管理處罰。因此，沒有必要將管理與處罰并提。

按常理，在制定、公布實施《治安管理處罰法》的時候，同時應該制定、公布實施《中華人民共和國治安管理獎勵法》。因為現代管理沒有放棄懲處，但更注重激勵。沒有只要激勵而不要處罰的管理，也沒有只要懲處而不要激勵的管理。激勵和懲處都屬于管理，都是管理的具體內容和形式。處罰警示人們不要違法，獎勵則鼓勵引導人們守法。處罰和獎勵同等重要，不得偏廢，只注重處罰而不注重獎勵，從指導思想上分析，是過分堅信人性“惡”的理念，不相信有“善”、人性可以“從善”的現實；過分迷信權力在治“惡”、以“惡”治“惡”的作用，而低估了我們的政府在人民群眾中享有崇高的地位和扎實的社會基礎；低估了宣傳、教育、引導的社會作用，低估了廣大人民群眾遵守法律的自覺性；低估了“善”在治“惡”中的地位和作用。有《治安管理處罰法》存在，就應有《治安管理獎勵法》與之相配套。沒有《治安管理獎勵法》，只實施《治安管理處罰法》，表明其意在突出處罰、強化處罰。把管理建立在處罰之上，妄圖通過處罰來實現管理，以罰代管、寓管理于處罰之中。這樣的管理已不是一般意義的管理，而是典型的管制。

《治安管理處罰法》影響對公安機關的定位。根據政府《組織法》和《治安管理處罰法》，我們行使治安管理職權的機關是公安機關。在階級斗爭為綱的年代，公安機關處在階級斗爭最前沿，肩負著打擊敵人、鞏固無產階級專政的使命，是專政機關。在努力建設“法治國”、“法治政府”的今天，當然不能再把公安機關看作是“抓壞人”、打擊階級敵人的機關。但是因為公安機關是行使治安管理處罰職權的機關，自然經常行使處罰權，可能還有不當甚至違法行使了處罰權，被人們看在眼里、記在心里，印象深刻，而對公安機關維護秩序、保護公民合法權益、為民服務方面所做大量工作卻覺理所當然，未予足夠關注，從而把公安機關看作是治安管理處罰機關或治安處罰機關或處罰機關，破壞了公安機關的形象，破壞了警民魚水關系，從而也影響了整個政府在民眾心目中的形象。

《治安管理處罰法》不利于法律規范自身的規范、統一。在我國作為行政機關管理國家和社會公共事務的法律規范已有很多，諸如：《海關法》、《土地管理法》、《城市規劃法》、《稅收征收管理法》、《食品衛生法》、《藥品管理法》、《森林法》、《環保法》、《鐵路法》、《道路交通安全法》……，所有這些法律中都沒有加“處罰”兩字，所有這些法律都授予執法機關相應的處罰權，事實上也在行使其處罰權，難道《治安管理處罰法》中沒有“處罰”兩字執法機關就喪失了處罰權、就難以履行職責嗎？顯然不是。問題很清楚，《治安管理處罰法》尚未完全擺脫86年制定的《中華人民共和國治安管理處罰條例》、權力本位和傳統管理理念的影響，保留、繼承了一些不該保留、不該繼承的內容和提法。為了維護法律規范自身的規范，治安管理方面的法律就不應命名為《治安管理處罰法》。

行政處罰已經有法可依，不需要第二個《行政處罰法》。我國于1996年制定并實施了《中華人民共和國行政處罰法》，它對行政執法機關行使處罰權的原則、種類、管轄、程序、實施機關、法律責任都作了明確而具體的規定。它是所有行政執法機關行使處罰權應遵循的基本法，毫無例外，也是治安管理處罰時所應遵循的基本準則。只要處理好《治安法》與《處罰法》的銜接，完全可以解決治安管理處罰的法律依據問題。沒有必要在《行政處罰法》之外，再制定第二個處罰法——《治安管理處罰法》。

就治安處罰而論，本是很正常的行政行為，因為法治社會是責任社會，任何人都應對自己的行為后果負責，既然違法，就應接受處罰。但在我們的治安管理處罰中，有一種稱為“行政拘留”的處罰。《治安管理處罰法》第十條：“治安管理處罰的種類分為……，三，行政拘留”。第三章有關條目就行政拘留的適用作出詳盡具體規定，第十六條又規定：“有兩種以上違反治安管理行為的，分別決定，合并執行。行政拘留合并執行的，最長不超過二十日”。對于“行政拘留”處罰，涉及四個問題：1、行政拘留就是限制、剝奪公民的人身自由，是對憲法第三十七條“中華人民共和國公民的人身自由不受侵害”的直接侵害，作為政府應慎重對待。2、《治安管理處罰法》第九十八條規定：“公安機關作出吊銷許可證以及二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人有權要求舉行聽證；……”。《中華人民共和國行政處罰法》也有相同的規定。這是為了給當事人更充分的申辯、陳述的機會，也給公安機關留下重新審查處罰決定的機會，以保證執法的嚴肅性、準確性，最大限度地保護公民的合法權益免受侵害。但受行政拘留處罰的當事人卻沒有要求舉行聽證的權利。在程序上少一次申辯和陳述的機會。3、當事人對其他處罰不服要求聽證和申請行政復議的不繳納任何費用，所需費用由執法機關支付，然而根據《治安管理處罰法》第一百零七條規定“被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議，提起行政訴訟的……按每日行政拘留二百元的標準交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執行”，保證金豈不成了啟動行政復議、行政訴訟的開關嗎？又是明顯的不公平。4、行政復議機關對不服行政拘留的復議申請審理后，如認為原行政拘留處罰主體適格、事實清楚、適用法律正確、程序合法，處罰該如何執行！復議之日起開始拘留嗎？事隔兩月有余，事態已經平息，再拘留有何實際意義？如果原行政拘留處罰確實不當，但因當事人無力交保證金而未予復議糾正，其行政拘留處罰不是很冤枉嗎？如果當事人逃跑了，保證金自然被沒收，只是這每日200.00元的標準有何依據？所有這些都凸顯出不公平的對待，有損于法律本身正義的價值、有損于“良法”的法律價值。

三、關于治安法

“治安”的“治”是治理、整治；“安”是安全，即治理政治、經濟、社會、文化、生活秩序、保障公共安全，保障公民的人身安全和財產安全，亦即保護公民、法人和其他組織的合法權益。治安法就是調整治安關系的法律規范。在現實社會生活中，有兩種性質不同的治安法律關系，一種是治安刑事法律關系，一種是治安行政法律關系。治安刑事法律關系當然應由刑法調整，治安行政法律關系才應由行政法來調整。我們這里所說的治安法，僅指治安行政法。規定治安法律關系主體——公安機關與公民、法人和其他組織在維護治安秩序活動中權利與義務的法。公安機關有權行使治安管理職權，但必須履行依法行使職權、保護公民、法人和其他組織合法權益免受侵害的義務；公民、法人和其他組織有權請求公安機關維護良好的社會秩序、保護其合法權益、監督公安機關依法行使職權的權利，同時必須遵守治安秩序，配合、接受公安機關就治安問題所作的處理。因為“治安”概念本身內涵、外延的寬泛決定了治安領域非常寬泛，而且在治安行政法律關系中權利與權力的矛盾、博弈表現得非常突出、尖銳和集中，因此不同的文化背景，不同的法治理念，不同的角度出發制定出的治安行政法也會千差萬別。在重私權、奉行“權利本位”、權利為中心的國度里，治安行政法側重保護私權，嚴格控制公權，如象日本和我國臺灣地區的《社會秩序維護法》之類。在軍政府或專制國家，治安行政法保證權力的有效行使，甚至根本不需要什么法，一切聽命于權力。公民權利不但沒有基本保障而且受到嚴重踐踏。我國的《治安管理處罰法》第一條規定：“為了維護社會治安秩序，保障公共安全、保護公民、法人和其他組織的合法權益，規范和保障公安機關及其人民警察依法履行治安管理職責，制定本法”，清楚表明兩點：1、治安行政法是以保護公民、法人和其他組織的合法權益為出發點、為已任、為目的的；2、治安行政法是以規范和保障公安機關依法履行治安管理職責為出發點、為已任、為目的的。是尊重權利、規范權力模式。但不可否認，治安行政法命名為《治安管理處罰法》又清楚地表明它非常注重處罰，非常注重強化權力，再加上國家對人身自由權保護的力度不夠，對政府約束的法律機制、監管機制還不夠完善，客觀上增強了權力的擴張性、侵略性、侵害性，從而使行政權力侵犯其神圣的授予其權力的法律，侵犯其國家的主權者公民的合法權益的可能性也隨之增加。為了擺脫管制型政府形象，總理在2005年3月的《政府工作報告》中提出：“努力建設服務型政府。創新政府管理方式，寓管理于服務之中，更好地為基層、企業和社會公眾服務”。[③]在國家行政管理，包括治安管理活動中特別需要強化“以人為本”“權利本位”的理念。營造維護良好的政治、經濟、文化、社會生活秩序不是依仗處罰，而是通過關心、解決民生實際問題，通過服務來實現。不可否認，有人就是要違法，就是要破壞民眾所盼望的良好秩序，對于他們的行為給予制裁處罰也是必要的。但這不是為處罰而處罰，而是為了維護良好秩序。

不是簡單地強化管理而更重要的是強化服務，不在處罰中實現有序，而是“寓管理于服務之中”，在服務中實現管理。這是管理模式的重大變革，僅由政府變化某些形式和方法，是很不夠的。除了轉變觀念外，還必須從行使管理權力的源頭入手，只有從立法上不授予行政機關管制型管理權，行政機關才有可能從管制型權力模式中解脫出來，否則將仍是換湯不換藥，穿新鞋走老路。

鑒此，我建議將強化管理、強化處罰、強化權力的《治安管理處罰法》修改成《中華人民共和國治安秩序維護法》或《中華人民共和國社會治安秩序維護法》或《中華人民共和國社會秩序維護法》。

四、關于《中華人民共和國治安秩序維護法》

《中華人民共和國治安秩序維護法》是調整治安行政法律關系的法律。首先必須明確、準確界定其調整范圍。現行《治安管理處罰法》第二條規定：“擾亂公共安全、侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰”。這清楚表明，現行《治安管理處罰法》的調整范圍不是根據行政職權和行政法的性質、特點來界定和確定的，而是依刑法為標準，依夠不夠刑法處罰為標準確定的。把輕微犯罪尚不夠現行刑法規定的管制、拘役、徒刑處罰的統統列入行政法調整范圍，授權行政機關依據行政程序予以處罰，這是很不科學、很不妥當的，不符合國家機關職能分工的總原則，有行政參與司法之嫌，應作修改。凡治安犯罪，即使輕微犯罪也應列入刑法調整范圍，通過司法程序予以處罰。至于輕微犯罪尚不夠現行刑法處罰，應修訂刑法。絕不能把現行刑法未調整的空白領域簡單地分配給行政法來調整。根據行政職權和行政法的性質、特點，治安行政法只能調整治安行政法律關系，只能就作為行政主體的公安機關與公民、法人和其他組織在治安行政活動中的權利、義務作出規范，就維護治安行政秩序的法律行為作出規范。準確科學界定治安維護法的調整范圍，避免以罰代判，避免行政權的濫用，是非常必要的。

第一，《中華人民共和國治安秩序維護法》授權公安機關行使維護社會治安秩序的職權，包括對違反社會治安秩序的行為予以處罰的權力，不削弱公安機關的權力。公安機關行使維護社會治安秩序的職權有充分保障。不過我國的公安機關既是行政執法機關，又具有司法偵查權，既是《治安秩序維護法》的的執法主體，又是刑事犯罪偵查的司法主體。因此，作為行政主體對違反社會治安管理秩序、違反《治安秩序維護法》的行為行使處罰權時，應遵循行政程序；對治安犯罪包括輕微犯罪行為行使處罰時，應以司法機關的資格遵循司法程序。分清不同的資格身份、遵循不同程序是非常必要、非常重要的。

第二，《中華人民共和國治安秩序維護法》十分注重對公安機關行使權力的規范與監控，明確其營造、維護良好治安秩序的義務，明確其保護公民、法人和其他組織合法權益的義務。同時，應賦予當事人以更多的抗爭權利。使公安機關在履行維護社會治安秩序的職權時，不再是盛氣凌人的治安處罰權的主宰，而是社會治安秩序維護者，是為人民、為國家而營造良好秩序，是為人民、為國家履行義務。形成公安機關行使權力是義務，履行職責還是義務的氛圍，突出了公安機關的責任、義務和服務。從而從以權力為中心、權力為本位的管制型管理模式，轉化成以責任為中心、義務為本位的服務式管理模式。有效抑制行政權力的侵略性、擴張性和侵害性，有效抑制權力本身對執法機關的腐蝕作用，有利于建塑服務機關、服務政府的光輝形象。

第三，文明執法是維護社會穩定的決定性因素，反之則可能導致社會不穩定，影響、沖擊和諧社會的創建。《中華人民共和國治安維護法》不再是處罰法，也不是管制法，是“寓管理于服務之中”的維護社會秩序服務法，能更好體現人性化管理與服務政府，更容易被廣大民眾所接受，有利于社會的穩定，有利于促進人與人之間、民眾與政府之間的和諧。是一部遏制公權力、保護私權利、建設和諧社會的良法。

第四，慎用行拘留權。人身自由權是最基本的人權之一，不經司法程序由政府行使20日（一年之5％、一月之2/3）拘留，對于一個公民的傷害太大了，渴望自由是人之本性，政府應努力營造尊重公民人身自由權的社會氛圍。只有在不拘留就無法控制混亂局面，不拘留就無法保護財產和公民人身安全，以及其他處罰不足以使當事人受到深刻教育的情況下，才予以拘留，而且應盡量通過司法程序實施治安刑事拘留，慎用行政拘留。以顯示政府對憲法的尊重，更好體現政府保護公民基本人權的良好形象。

治安管理論文:試析治安管理處罰法對未成年人的程序適用研究

論文摘要 程序法如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會做出強烈的擺動。可見，程序正義舉足輕重。近年來，中國的法制化進程不斷推進，程序法再次受到全社會的廣泛關注。《治安管理處罰法》是一部維護社會治安秩序，保障公共安全，規范公安機關及其民警履行治安管理職責的重要法律。其對未成年人也適用，但其在程序上還存在一定的問題，容易導致司法權力濫用，以致未成年人的權利不能全面的維護，本文首先對一些基本概念理清，然后通過逐步分析歸納的方式，對未成年治安案件的程序進行研究。

論文關鍵詞 行政程序 治安案件 程序正義

一、程序、法律程序和行政程序的理解

“任何社會形態下公共管理權力都需要通過一定的程序規則來運行” 行政程序是法律程序的一種，而法律程序在現代社會除程序本身所具有的技術含義以外，還被賦予規范權力正當行使并保護人權的含義，實質是一種正當法律程序。一方面程序含有技術理性因素，另一方面程序最直接關聯民眾的利益訴求，是公民面對行政權力最直接、最重要的權力保障機制。理解行政程序的內涵，需要把握幾點：

一是程序表現為過程，從程序啟動到結束。有些長的過程是由若干短的過程所組成，因而一個大程序中包括若干小程序。如行政處罰程序中包含聽證，聽證本身也是一種程序。

二是程序具有目的性。人們選擇、啟動某一程序，總是為了達到一定目標。目標決定人們選擇或預設何種程序。

三是程序具有選擇性。為了達到一定目標，就要選擇或預設一定程序。但是，雖然目標決定選擇，選擇或預設也會影響能否很好達到目標。兩者是相互影響的。當然，不同的目標要選擇不同的程序去完成，但也有可能運用同一程序去完成不同目標。前者顯示程序的個性和差異性；后者反映了程序的共性和統一性。

四是程序具有客觀性。為達到特定目標，就要選擇能最好最快達到目標的程序。這種程序不是主觀臆想的，而是必須符合要辦事情的客觀規律。主觀選擇、預設的程度符合客觀要求，這就是科學的。

《治安管理處罰法》也屬于行政法的范疇，因此行政法中程序的內涵適用治安管理處罰法，只是關于程序的具體內容有其特別規定。

所謂法律程序，即指程序規則為法律所規定時，該項程序就被稱為法律程序。法律程序的主體享有各自的程序選擇、履行相應的程序義務。如果義務人沒有旅行法定程序義務，則需要承擔一定的法律責任。法律程序運行結束后往往產生一個法律實體結果，因此在法律學上，“程序”一詞往往與“實體”相對稱，指按照一定的方式、步驟、時間和順序做出法律決定的過程。程序關心的是形成決定的過程，而實體關心的是決定的內容。由于私法領域的活動實行意思自治原則，民事主體雙方之間并不存在支配和被支配關系，法律一般不對其活動程序做出強制性規定。而在公權力領域，由于公權力具有強制性，如果濫用極易侵犯公民的權利，因此，法律往往對權利行使的程序做出明確規定，以確保權利行使的理性、公正。所以，法律程序就其規范對象而言，主要是公權力。與現代國家權力被分立為立法行政權和司法權相對應，現代法律程序主要有立法程序、行政程序和訴訟程序。

對法律程序的劃分，以程序所規范的權利為標準較為適和。行政程序作為法律程序的一種，是行政權力運行的程序，具體指行政機關行使行政權利、做出行政行為所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。有時行政機關實施行政行為離不開行政相對人的參與行為，因此，行政相對人參與行政行為程序也是行政程序不可缺少的內容。行政程序的內涵可以從以下幾點把握：第一，行政程序是行政權力的運行程序。第二，行政程序是行政機關為行政行為的程序。第三，行政程序的構成要素包括：方式、步驟、時間和順序。第四，行政程序的運行結果是制定行政法規、規章、其他規范性文件，或者作出行政決定。第五，行政程序是一種法律程序。從行政程序的種類上看，根據不同的標準，行政程序分為抽象行政行為程序和具體行政行為程序等，本文僅研究《治安管理處罰法》中存在著具體程序。

二、未成年人治安案件程序

從《治安管理處罰法》的內容上看，該法在程序方面分為處罰程序和監督程序。處罰程序可以從廣義和狹義的角度去理解，廣義的處罰程序指治安管理處罰法規定的一切程序。從狹義上可以理解為決定對相對人進行治安管理處罰的程序，即決定程序。本文將從廣義上研究治安管理處罰程序。

《治安管理處罰法》對處罰程序做出了詳細的規定。對傳喚、詢問、取證、裁決等程序性內容作了規定，對案件管轄、證據種類、違法物品的扣押等辦理治安案件的基本程序做出了規范。同時第3條還規定，“治安管理處罰的程序，適用本法的規定；本法沒有規定的，適用《中華人民共和國行政處罰法》的有關規定。”這樣的規定保證了公安機關在作出治安處罰時應遵循的程序在法律上都有所依據。《治安管理處罰法》所規定的程序眾多，但其并不是只適用未成年人，有些程序對未成年人并不適用，本文僅研究涉未成年人治安案件程序。治安處罰程序有：治安調解；行政管束；傳喚與盤查；檢查；扣押、沒收和收繳；當場處罰程序；一般程序；聽證程序；罰款和拘留的執行等，其中本文研究的涉未成年人的程序主要有以下：治安調解、傳喚與盤查、拘留的執行。

三、《治安管理處罰法》程序上對未成年人的適用

法理上所說的法律適用有廣義和狹義之分，廣義的法律適用指國家機關及其工作人員、社會團體和公民實現法律規范的活動。這種意義上的法律適用一般被稱為法的實施。狹義的法律適用是指國家機關及其工作人員依照其職權范圍把法律規范應用于具體事項的活動，特指擁有司法權的機關及司法人員依照法定方式把法律規范應用于具體案件的活動。本文中的法律適用指的是狹義上的法律適用。

《治安管理處罰法》第2條對適用的行為對象作了規定。簡言之，適用的行為對象是違法治安管理的行為。主要是指要亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，尚不夠刑事處罰的行為。關于新舊法在調整行為對象上的差別，公安部2006年1月10日下發的《<中華人民共和國治安管理處罰法>宣傳提綱》中明確提到：違反治安管理行為由原來的73種增加到現在的238種，基本上減輕版的犯罪行為種類。

未成年人是一個特殊群體，國家重視對未成年人在各方面的培養，重視對未成年人合法權益的保護。《治安管理處罰法》第12條規定：對不滿14周歲的違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加管教。對已滿14周歲不滿18周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰。

不滿14周歲的未成年人還處在少年時期，社會知識少，對自己行為的后果沒有預見能力，也沒有承擔責任的能力，對這些未成年人違反治安管理的，主要是教育，使其明辨是非，不再給予出發，更有利于其成長。但不處罰不等于放任不管，要責令其監護人嚴加管教，以防止其繼續危害社會。

對于已滿14周歲不滿18周歲的未成年人考慮到他們具有一定的控制力和辨別力，但又還處在成長中，其思想觀念尚未完全成熟的特點。對此類未成年人，采取應當從輕或減輕的規定，“從輕”是指根據行為人違反治安管理行為的行為確定應當給予的治安管理處罰，在這一檔處罰幅度內，選擇較輕或者最輕的處罰，如依本法對規定，對結伙斗毆行為應當給予5日以上10日以下拘留，那么對于該年齡段未成年人有違法行為的，給予6或7日的拘留就是從輕的處理。“減輕”是指根據行為人違反治安管理的行為確定應當給予的治安管理處罰，在這一檔處罰的下一檔處罰幅度內給予治安處罰。

另外，《治安管理處罰法》第21條規定了應當給予行政拘留處罰，但不執行該行政拘留處罰的四種法定情形。其中兩種針對未成年人的為“已滿十四周歲不滿十六周歲的”和“已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的”。適用上述規定有幾點要注意：行為人的行為已經違反了治安管理，而且《治安管理法》對該行為規定了拘留的處罰，并且從違法行為熱的違法情節、危害后果等方面考慮應當給予行政拘留處罰；只有對本條規定的四種情形下的違法主體才不是用拘留，除此之外應當執行；在本條四種情形下對違反治安管理行為人，之規定了應當給予行政拘留處罰的，對行為人不在追究處罰責任，如果行為人的違法行為，由法律規定了拘留之外的其他處罰，仍然要執行。2006年公安部的《公安機關辦理行政案件程序規定》第140條也規定：“違法行為人有下列情形之一的，依法應當給予行政拘留處罰的，應當做出處罰決定，但不送達拘留所執行：（一）已滿十四周歲不滿十六周歲的；（二）已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理或者其他公安行政管理的”這是對《治安管理處罰法》具體適用時的規定。但是不執行行政拘留，并不意味著不采取措施。根據《公安機關執行<中華人民共和國治安管理處罰法>有關問題的解釋》第5條的規定，被處罰人居住地公安派出所應當會同被處罰人所在單位、學校、家庭、居（村）民委員會、未成年保護組織和有關社會團體進行幫教。

六、結語

《治安管理處罰法》并不是單獨對未成年人適用的，而是既適用于成年人，又適用于未成年人。在此，筆者希望通過對《治安管理處罰法》程序的分析，特別是對未成年的程序適用問題進行分析，引起《治安管理處罰法》對未成年人的關注，加強《治安管理處罰法》研究和對未成年人的保護。

治安管理論文:關于新形勢下農村基層社會治安管理問題研究

論文摘要：我國農村地域廣闊，人口居住分散，加之近年來隨著經濟社會的發展，交通、信息越來越通暢，農村流動人口增多，農村社會治安工作出現了新情況，遇到了新問題，農村社會治安面臨著新的挑戰。本文從強化農村社會治安管理，促進社會和諧的角度出發，深入分析了當前農村社會治安中存在的主要問題及其成因，提出了科學的防范對策。

論文關鍵詞：農村社會治安；違法犯罪；基層組織；對策

社會治安是指社會在一定的法律、法規及制度的約束下呈現的一種安定、有秩序的狀態或狀況，社會治安問題是指影響社會安定的各種矛盾、因素。一個地區社會治安的好壞直接關系到這個地區政治、經濟、文化等秩序的持續穩定和各項社會事業的健康發展。黨的十六屆五中全會明確指出：”建設社會主義新農村是我國現代化進程中的重大歷史任務”，并把社會主義新農村建設的目標任務概括為”生產發展、生活富裕、鄉風文明、村容整潔、管理民主”。社會主義新農村建設，必須有穩定的社會治安環境做保障。當前，農村的治安工作面臨的環境和條件已經發生了很大變化，一些傳統的社會治安控制手段表現出明顯的滯后性，原有的運行機制和管理體制也難以適應新的需要，農村社會治安管理亟待進一步改善和加強。

一、農村社會治安問題現狀

當前，農村社會治安狀況大局是好的，整體是穩定的。但隨著社會經濟的發展，農村經濟結構的調整，經濟利益分配方式的轉變，城鄉差距的拉大，流動人口的增多，農村社會治安出現了許多新情況，遇到了新問題。

(一)侵犯財產的犯罪案件增多，方法手段翻新。集中表現在盜竊、詐騙、搶劫方面，以前在城市發生的如傳銷和團伙詐騙等犯罪形式逐步向農村轉移。作案手段逐步升級，由過去的挖洞、撬門、別鎖等單一方法發展到使用快速交通工具、制作專門工具、跨地區作案等。作案成員也由個別、少數人發展到團伙，呈現盜搶、窩贓、銷售一條龍犯罪。

(二)農業生產資料屢遭侵害，嚴重影響社會生產。農村生產生活區域廣闊，防范困難，農田水利設施、用電設備基本處于無保護狀態，象變壓器電線、水泵、拖拉機、耕牛等生產資料，是作案的首選目標。這些資產屢遭侵害，嚴重影響了農業生產和農民生活，給受害人及其家庭造成重大經濟損失，社會影響極壞。

(三)封建迷信、賭博等社會丑惡現象屢禁不止。近年在一些偏遠的農村地區封建迷信活動又有所抬頭，一些不法”信徒”打著宗教旗號，坑蒙拐騙，聚眾滋事，擾亂社會治安。農村賭博之風也屢禁不止，”大賭小賭到處都有”，嚴重的地方男女老少齊上陣，農閑時節更甚。這些現象不僅嚴重毒化了社會風氣，而且誘發搶劫、盜竊等刑事犯罪活動的發生。

(四)群眾內部矛盾錯綜復雜。目前農村中各類民間糾紛較為繁多，家庭成員間因為贍養老人、財產分割、戀愛婚姻、家庭瑣事等經常發生矛盾；鄰里之間因宅基地、農田土地、山林場地、建房修路、經濟債務、用水用電等因素也常引起糾紛。在城市化過程中，涉及農村土地征用、房屋拆遷、移民安置等問題時，矛盾尤為突出，甚至引發治安或刑事案件。

二、當前農村治安問題頻發原因分析

社會治安問題是社會矛盾和社會問題的綜合反映。我國目前社會治安問題突出絕不是偶然的，它是我國轉型期社會深層矛盾積淀后的集中反映。

(一)社會分配不公，積累社會不穩定情緒。中國自古就有”不患寡而患不均”的傳統思想。改革開放后，逐步確立的按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度在激發了社會創造活力，促進了社會財富的極大增加的同時，也出現了些分配不公的現象，導致我國群體之間的收入差距不斷擴大。嚴重的社會分配不公在人們的心理上有一種傳遞發酵作用，在一定程度上影響人們的情緒，成為社會不穩定因素。尤其那些想通過自己努力改變自身貧困命運的農民工在融入城市的過程中，勞動權益得不到充分保障，基本社會保障欠缺，當生活消費欲望的膨脹在通過各種正當途徑難以得到滿足后，就容易產生使用不法手段達到快速致富的目的。

(二)農村基層組織渙散，農民法制教育滯后。由于村級干部的工資待遇較低，農村土地聯產承包后，他們把更多的精力放在個人致富上，對社會治安問題視而不見，被迫處理些問題時方法也是簡單粗暴，直接影響干群關系。有的村社由于連年更換村干部，遺留問題較多，班子軟、散、癱，缺乏凝聚力與號召力，對廣大農民的思想教育工作更是無法及時跟上，社會主義的榮辱觀教育和法制教育滯后。在農閑時間，農民們除了談天、看電視外，基本上沒有其它的娛樂方式，精神生活空虛、貧乏，農民思想政治教育和文化建設出現空白。

(三)農村社會治安綜合治理工作不到位。目前在農村提抓社會治安普遍認為是警察的事，是政府的事，還沒有真正形成”社會治安人人抓，社會治安人人管”的工作格局，農村社會治安管理機制相對滯后。有的村治保主任不明確，治保會成員也完全掛個名，有的長期在外務工，從未履職，不能正常工作；有些地方治保會、巡邏隊的人員報酬得不到落實，大多名存實亡，治保、調解組織也基本上處于癱瘓狀態。大量民事糾紛不能及時調解，大量不安定因素不能及時發現，出現問題無人管，使問題積小成大、積少成多，導致村民治安防范組織處于無序狀態。

(四)”留守人群”防范能力不足。大量青壯年農民外出務工，家中留下的多是老人、婦女和兒童，即所謂“3861”部隊。這些”留守人群”法制觀念淡薄，自我防范能力較低，鄰里互助能力較弱，給不法分子做案以可乘之機。

(五)打擊違法犯罪行為的力度不夠。農村警務室人員少、經費不足，一線干警人員短缺，無法適應”地域廣闊，居住分散”的農村實情，無力承擔細瑣繁重的治安工作任務，工作成效不明顯，不能有效震懾犯罪。農村不管大事小情，一有矛盾和糾紛，動輒就調遣派出所警力處置，也分散了僅有的警力。有些本來需要多部門聯合解決的矛盾，如土地、房屋糾紛、路塘建設等涉及群眾切身利益的矛盾，讓派出所介入，一旦處置不好，群眾抵觸情緒增長，有可能演化為刑事案件。

三、對策與建議

(一)堅持”穩定壓倒一切”，盡快扭轉不公平的分配格局。分配不公平是影響社會不穩定的首要因素，也是最根本的因素。改革分配機制會觸碰不同利益群體的利益，改革固然是艱難的，但如果把維護社會穩定作為首要任務來抓，改革是勢在必行。當前的首要問題是縮小城鄉收入差距，增強城鄉合理流動的社會機制，創造一種”勤勞才真正能致富”的社會大環境，引導廣大農民解放思想，拓寬視野，把主要精力集中到發展經濟上來，推動農村經濟更快發展，從而達到穩中求富，富而思進，繁榮農村的目的，消除一些人潛存的不勞而獲的心理，化解社會不穩定的情緒。

(二)加強和鞏固農村基層組織建設，發揮其在治安管理工作中的重要作用。重視農村基層組織的選舉工作，加強和完善農村治保會、調委會等基層治安防控組織的建設，提高干部隊伍素質，增強基層黨組織的凝聚力、戰斗力和影響力，積極預防、妥善處置因人民內部矛盾引發的治安案件，避免事件升級。同時基層組織應依靠群眾，引導群眾，充分發揮群眾在治安防范中的作用，讓群眾把治安防范變為自覺行為，形成人人參與的良好局面。

(三)嚴厲打擊農村違法犯罪活動，給犯罪分子以警示震懾作用。進一步加大對農村違法犯罪的打擊力度，保持對農村各種刑事犯罪活動的高壓態勢，對農村發生的治安、刑事案件發現一起盡快查處一起，以震懾違法犯罪，取信于民。一是嚴厲打擊嚴重危害農民人身安全的犯罪。堅持依法從重從快的原則，嚴厲打擊殺人、傷害、強奸、搶劫等嚴重影響群眾安全感的惡性犯罪；二是嚴厲打擊盜竊、詐騙、搶劫、搶奪等嚴重侵害農民財產安全的犯罪；三是嚴厲打擊侵害”留守人群”合法權益的違法犯罪；四是嚴厲打擊非法邪教組織活動。在邪教組織活動猖獗的區域，適時組織力量展開專項斗爭，并教育、發動群眾自覺抵制邪教活動。五是堅決掃除黃、賭、毒等社會丑惡現象。

(四)加強農村法制教育，促進社會主義精神文明建設。一是盡快建立和完善適應當前農村發展的教育機制，破除封建迷信活動，提高農民的科學文化素質；二是要加大普法宣傳力度，采取靈活多樣、群眾喜聞樂見的形式開展法制宣傳教育活動，增強農民的法制觀念，使農民知法、懂法，自覺遵守法律規范和依法維護自己的合法權益，提高他們運用法律程序解決問題、矛盾的意識；三是加強社會主義思想道德教育，崇尚社會主義美德，發揚艱苦創業精神，鼓勵自食其力，勞動致富；四是在農村開展科技、文化、衛生”三下鄉”活動，活躍鄉村農民文化生活，推動農村精神文明建設上新臺階。

(五)加強農村特殊人群管理，消除不穩定治安因素。一是加強對刑釋解教人員及違法青少年的幫教工作，會同司法部門、治保會等把工作落到實處，防止其再次犯罪；二是加強農村流動人口的管理，及時掌握外出就業人員的流動情況，強化流出地和流入地公安機關的配合，預防犯罪；三是加強對”留守人群”的管理，做好”留守人群”的摸底排查工作，建立”留守人群”檔案；加強對”留守家庭”的法制宣傳，強化自我保護意識，尤其要與學校配合，切實增強對”留守兒童”的關愛度，引導其健康成長，預防和減少其違法犯罪。

(六)以農村公安派出所建設為中心，加強農村社會治安綜合治理。一是以警務運行機制改革為契機，規范農村派出所建設。按照”寧缺機關、勿缺基層”的原則，合理調配農村警力，做強做精農村派出所；二是警務前置，大力開展農村警務。通過警力前移，警務前置，民警進村，力爭實現農村社會治安管理由靜態模式向動態模式的轉變、工作作風由機關坐堂辦公向現場處置模式的轉變、打防脫節向打防一體化轉變、為群眾服務由被動型向主動型轉變；三是聯勤聯動，建立農村治安防范長效機制。駐村民警要主動深入人民群眾，廣泛接觸社會，做到有信息就收集，有隱患就排除，有問題就解決，有案件就查處，并及時動員、指導村委會、治保會、調委會和廣大群眾參與社會治安工作，形成聯勤聯動模式，逐步形成農村社會治安工作的群防群治長效機制。

治安管理論文:治安管理信息系統工作實施方案

一、實施步驟

（一）宣傳清理階段。

由縣公安局牽頭，對全縣印章刻制行業進行摸底，掌握我縣目前印章管理的基本情況。并對全縣印章刻制行業集中開展一次清理工作，依法取締一批無證和違法經營的印章刻制點，規范行業經營秩序。同時，充分利用廣播、電視、報刊、網絡等媒體做好加強印章治安管理信息系統建設的重要意義宣傳工作。縣公安局將建立面向廣大人民群眾的網絡信息平臺，提供印章治安管理信息系統的政策、法規知識、系統的使用及簡單數據的查詢知識，方便人民群眾學習了解。

（二）系統建設階段。

根據公安部《印章治安管理信息系統標準》要求，依托市公安局搭建覆蓋全縣的印章治安管理信息系統，實現印章的審批、制作和查詢比對信息化、規范化、現代化，使印章印模具備信息采集、傳儲、存檔、查詢、鑒別等基本功能。印章治安管理信息系統的建設工作由縣公安局委托具備相應資質的社會機構承擔，并負責印章系統的安裝、維護及升級服務，切實保障印章數據安全保密。縣公安局要設立“印章治安管理中心”，負責對印章的審批、刻制、領用管理工作，建立面向廣大公眾的公安外網的網絡信息平臺，提供印章治安管理信息系統的相關政策、法規的宣傳，系統的使用及簡單數據的查詢。

（三）推廣使用階段。

全縣各機關、團體、企事業單位現使用的公章及其相關“專業章”、法定代表人銘章或按規定需要進入信息系統管理的其他印章，應當納入印章治安信息系統管理。對于印章規格不符合規定的，要按規定更換印章；對不影響進入信息管理系統的印章，印章所有人要求更換的，經審批后逐步予以更換。縣公安局要在縣政務服務中心設立印章備案申領窗口，受理印章申領、更換的有關工作；工商、質監、經信、國稅、地稅、銀行等部門可在業務窗口配置與系統匹配的驗章器或者下載相關客戶端軟件，對印章進行系統查詢。凡新設立和變更的有法人資格的單位公章、財務專用章、發票專用章、合同專用章、法人銘章等印章，必須納入印章治安管理信息系統進行管理。各相關職能部門在辦理設立、年審、開戶等工作時，應當查驗印章是否按要求進入印章治安管理信息系統，對未進入的應督促印章按規定進入信息系統管理，保障印章使用安全。

二、加強組織領導

縣政府成立由縣政府辦公室分管副主任任組長，縣公安局、工商局、質監局、經信局、國稅局、地稅局、人行等單位為成員的領導小組，領導小組辦公室設在縣公安局，負責印章系統建設的日常管理工作，推動印章治安管理信息系統建設。要建立印章治安管理信息系統聯席會議制度，適時召開聯席會議，加強協作配合，提高辦事效率。

治安管理論文:社會人治安管理思索

作者：張勝前 單位：湖北警官學院

隨著我國改革開放的進一步深入和社會經濟發展出現的巨大變化,社會成員固定地從屬于一定社會組織的管理體制已被打破,大量的“單位人”轉變為“社會人”。他們游離在傳統的管理體系之外,成為管理的“空檔”和“盲點”。公安機關作為社會管理的職能部門之一,如何主動適應經濟社會發展過程中社會管理的新形勢,切實加強和改進“社會人”管理工作,做到既服務好“社會人”,又管理好“社會人”,為經濟社會發展創造良好的社會環境,是新時期治安管理工作迫切需要解決的重要課題。

一、視角:“社會人”的概念及群體構成

(一)“社會人”的概念

所謂“社會人”的概念,有廣義與狹義之分。從廣義上說,“人是社會關系的總和”,每個人都是社會的存在,也就是說人人都在社會之中,人人都是“社會人”。從狹義上講,“社會人”是一個相對的概念。具體來說,主要有以下幾個對應的概念:有“自然人”、“社會人”之分;有“經濟人”與“社會人”的對立;還有從“企業人”、“單位人”到“社會人”之說。[1]本文所指的“社會人”是相對于“單位人”而言的。所謂“單位人”是指那些黨政機關的公務員以及國有企事業單位的職工,他們的工資、福利、養老保險等均由單位保障。生活在單位制下的人,基本上是以單位為其生存的原點,生活所需的一切資源,只能在單位中才能得以滿足;除單位之外,幾乎不存在滿足個人的資源需求機制和領域,個人的命運只能和單位緊緊綁在一起,所以稱之為“單位人”。而“社會人”是指在社會、經濟等各種體制改革不斷深入,原由各單位或村委會、居委會管理的人員,在當前人流、物流、信息流等社會大流動的沖擊下,脫離原單位或土地,自由地流入社會,從事各種工作從而成為相對自由的群體。他們在社會上自謀職業,自求生存,工資、福利、保險由社會保障或者沒有保障,其生老病死與單位無關。

(二)“社會人”的群體構成

“社會人”的產生是市場經濟發展和社會轉型的必然結果。相對于“單位人”而言的,“社會人”是游離于傳統單位管理體制之外的“自由人”。現實生活中的“社會人”主要包括城鎮下崗職工、失地農民、進城務工農民、閑散青少年、離退休人員、退役軍人、自謀職業者、未就業畢業生、流浪乞討人員,以及有單位有組織人口中長期脫離工作單位組織的人員等。當前,“社會人”主要由以下幾大群體構成:一是下崗職工群體。在企業改革、破產、重組過程中,大量企業職工成為下崗、離崗職工,成為新增“社會人”的主體。當他們由傳統的“單位人”變成了“社會人”時,普遍存在失落感。特別是40~50歲人員,再就業難度大,家庭負擔重,很容易對社會產生不滿情緒,是當前“社會人”管理中應當重點關注的對象。二是個體工商戶和個體從業人員群體。這一群體隨著市場經濟的發展正在不斷擴大,他們常年處于激烈的市場競爭環境中,對單位、集體的認知程度低,自由主義傾向較重,是根深蒂固的“社會人”。三是城市失業或無業人員群體。這一群體中有的因無業可就或好逸惡勞,為了生活或追求享受,很可能鋌而走險。特別是“兩勞”回歸人員和有問題的青少年,他們普遍存在貪圖安逸享受的思想,游手好閑,其中不少人結伙滋事,有的甚至走上違法犯罪道路,成為嚴重危害一方平安的團伙甚至是黑惡勢力,是“社會人”管理的難點和重點。四是閑散農村剩余勞動力群體。這一群體中的不少青壯年,常住戶口雖然在村里,但只是名義上的村民。他們常年不回家,既無固定職業,又居無定所,輾轉于農村與城市之間,是“社會人”管理的盲點。五是退休職工。隨著改革開放的深入和社會保障體系的完善,退休職工的管理服務體制發生了很大變化,許多退休職工也成了單位和社區都不管的“社會人”。這一群體有穩定的收入和固定的住所,社會責任感強,影響力大,是“社會人”中最穩定的群體。“社會人”中既有常住人口,又有流動人口,他們同樣是中華人民共和國公民,是我們社會的重要組成部分。“社會人”的管理和服務工作應引起各級黨政部門及全體社會的高度重視,給予正確的引導和積極支持。

二、觀察:“社會人”給治安管理帶來的挑戰

隨著社會主義市場經濟體制的建立和完善,我國社會既進入一個戰略機遇期,又面臨一個矛盾凸現期,各種新問題、新現象層出不窮。“社會人”和“社會組織”作為與經濟、社會發展伴生的社會現象,對社會治安管理帶來了新的挑戰。

(一)涉及群體性事件的人員越來越多,主體成分多元化由于管理體制的變革和發展規模的不斷擴充,原來的“單位人”脫離了單位,成為無單位束縛或管理的“社會人”。一部分“社會人”通過自主創業,大膽創新,逐步富裕起來;而另一部分人因下崗失業、征地拆遷失去生活來源,卻缺乏必要的技能,或者因循守舊、不思進取,逐步陷入貧困,造成貧富差距加大,社會矛盾日益顯現。各種利益在不同主體之間的再分配,亦使矛盾沖突日益凸顯,一些“社會人”為表達自己的訴求,維護既得的利益,非理性地介入群體性事件。而群體性事件發生的一個重要原因就是“社會人”在政府引導下的組織化程度低,利益表達的無序性和非理性化,往往為非法組織利用和操控提供了機會。同時,伴隨經濟社會的發展,“社會人”使群體性事件的參與主體愈顯多樣化,數量將逐步增大,而且是在職職工和下崗失業人員、農民、個體業主、復轉軍人、離退休人員等各階層人員并存。他們的文化程度、職業特征、思想觀念也呈現多樣化的特點,成為人口管理和社區警務的重要服務對象。所有這些,都造成了社會治安的復雜性和不穩定性,加大了公安機關維護治安穩定的難度。

(二)“社會人”活動高度自由化,容易造成人口管理上的盲點隨著市場經濟的發展,交通設施的進步,靜態的社會格局被打破,人口流動日益頻繁,形成民工潮等新現象。在由“單位人”向“社會人”的轉變過程中,人們對“社會人”的合法權益和自主地位很快得到了確認。目前,我國社會組織形態發生了新的變化,就業方式日趨靈活,已有60%以上的城鎮從業人員在新經濟組織和新社會組織中工作[2],可以根據自己的判斷、興趣愛好和專業特長在社會上大范圍流動擇業或經商務工等。“社會人”的自主流動由于合法而變得十分頻繁,流動人口大量增多,人戶分離現象十分普遍;而“社會人”現代社會的責任意識尚未形成,從而成為社區警務管理中的“空檔”和“盲點”。大量流動人口居無定所,出租屋業主又受利益驅動,依法出租意識不強,給違法犯罪人員提供藏身之地。同時,部分基層公安機關仍然習慣于封閉社會條件下人口管理的靜態模式,造成人口管理基礎工作十分薄弱;尤其是對暫住人口底數不清,情況不明,對重點人口漏管失控,管理不到位的問題仍大量存在。

(三)自發組織和社會團體增多,治安監管難度增大人們在從“單位人”到“社會人”的轉型過程中,為尋求多樣化的社會心理需求,不少群體以利益、地域關系等為紐帶,催生了越來越多的非政府社會組織。應該看到,這些非正式組織在滿足人們心理需求等方面產生了一定的作用,但也要看到,由于這些組織畢竟具有一定的自發性,作為“社會人”應具備的主體意識、責任意識尚未真正形成,其行為往往缺少對自己負責、對社會負責的責任意識,很可能帶來不可控性問題。尤其是當群體或成員利益受到侵犯時,這些組織往往會迅速集結成一股抗衡力量,與正式組織、政府機構發生沖突,對有關部門形成壓力。有的非正式組織成立本意是為維護自身權益,但在得不到社會承認的情況下,就會慢慢發展成為“幫會”,從當初的維護自身利益走向后來的幫助他人武力解決問題的惡勢力。同時,一些沒有進行社團登記的自治性組織,處于若隱若現的狀況,既成為治安管理的盲點,又容易被別有用心的人利用。

(四)違法犯罪案件多發,嚴重影響社會穩定近年來,“社會人”的自主地位雖然有了很大提高,在法律允許的范圍內可以自主擇業、自主決定去留、自由安排生活,受單位管控力少。但他們作為“社會人”應具備的主體意識、對社會的責任意識并未真正形成,特別是其中的無業待業人員、刑釋解教人員以及問題青少年,由于社會心理的負面影響、社會道德弱化、法制意識的淡漠以及現實利益的矛盾沖突等,極易成為違法犯罪的主體。目前,“社會人”的違法犯罪問題已成為社會治安問題的重點和難點,特別是流動人口群體、城市失業或無業人員群體和閑散農村剩余勞動力群體的違法犯罪現象呈逐年上升的趨勢。

三、思考:加強和改進“社會人”管理的建議

加強“社會人”管理,最主要的途徑和方法就是要盡可能地把他們納入制度框架之內,使他們能夠在現有的組織和制度框架內,表達自己的訴求,規范自己的行為,有序地參與社會生活。公安機關要大力實施社區警務戰略,把群眾工作做進社區,把管理工作落實到人,真正做到既服務好“社會人”,又管理好“社會人”。

(一)按照分層次管理原則,強化對“社會人”管理“管住了社會人,就抓住了治安問題的牛鼻子”已成為社會各界的共識。要不斷創新“社會人”管理新模式,對各類“社會人”實行分層次管理,突出管控重點。按照“社會人”有無職業及所從事職業,有無違法犯罪前科,是否為流動暫住人口以及性別、年齡等條件劃分不同的管理層次。以有前科劣跡、有意逃避登記、無固定職業、晝伏夜出、行蹤不定等人員為重點,從中排查和發現有違法犯罪嫌疑或可能和違法犯罪活動有關的高危人員。一是強化對流動人口的管理控制。要積極爭取地方黨委政府支持,采取政府聯合管理形式,形成齊抓共管局面,促進外來流動人口管理取得新發展。借鑒西方國家將居住登記作為居民就業、務工、參與社會福利的必要條件的作法,可協同勞動人事、社會保障、教育部門積極推進流動人口的居住登記立法,將居住登記作為聘用、務工等社會活動的必要條件,提高動態社會下對人口流動情況的掌握。在具體管理上,把流動人口出租房屋管理服務納入社區工作,是加強人口管理的需要,是為流動人口、出租屋業戶主服務的需要,也是構建和諧社會的需要。要以“以屋管人”為契機,堅持以落腳點控制為基礎,突出強調對高危流動人口的實時管控,著力提高流動人口與其落腳點的“人戶一致”率。對所有居住房屋進行調查摸底,了解房屋使用性質和居住人員情況,切實做到轄區流動人口、出租房屋底數清、情況明。對摸排出的重點出租房屋逐一登記,每月進行一次回訪檢查,改變過去只找租賃戶而不找出租戶的局面。對從事重點行業和無正當職業人員租住的房屋實行重點管理,定期不定期上門檢查,及時發現和抓獲藏身在出租房屋中的在逃人員和違法犯罪嫌疑人。同時,要強化其中從事娛樂服務行業人員的治安管理,重點是美容美發店、桑拿、歌舞娛樂場所內人員,對從事違法活動予以查處,同時要加強教育,督促他們做好自防工作。二是強化對刑釋解教人員等高危人員的管理控制。排查和管理高危人員是人口治安管理的關鍵所在。基層公安機關要在進一步澄清人口底數的基礎上,加強對高危人員的排查和管理,切實提高管理的針對性和實效性。應加強與司法部門(即原管教單位)的聯系,及時掌握刑釋解教人員的基本情況和流動情況,從源頭上防止失控、漏管等情況產生。對有刑釋解教人員、有劣跡或有違法犯罪傾向的人員,要逐人建檔,強化跟蹤管理,及時發現違法犯罪行為。公安機關各部門、各警種互通信息,對建檔人員住址發生變動的,要實行流出地和流入地派出所雙重列管,定期互通情況,隨時了解掌握其現實表現。同時,在全面查清基本情況的前提下,要采取公開和秘密相結合的辦法,強化管控,掌握動態情況和現實表現,服務現實斗爭。三是對下崗失業和離退休人員的管理控制。對下崗失業人員,要搞清該部分人員的底數和活動情況,區別對待。對長期游蕩在社會、交友復雜人員要強化管理,同時積極配合其家庭做好教育工作;對其中有劣跡人員,要做好幫教工作。對離退休人員,以了解其有無參與邪教組織以及是否對現實不滿、存在聚眾上訪苗頭為重點進行管控,收集掌握預警性、苗頭性信息,為維護社會穩定服務。

(二)探求社會化管理,提高“社會人”參與社會管理的積極性當前,處于經濟轉型、體制轉軌時期的“社會人”需要政府及社會的關懷。公安機關更要充分發揮職能優勢,在黨委、政府的統一領導下,切實加強和改進“社會人”管理,推動建立社會管理網絡,在維護社會治安、構建和諧社會中發揮更大的作用。社區治安防控體系建設只有在“社會人”擺脫了長期形成的依附人格,具有了與現代社會相適應的責任意識與自主精神;只有在社區范圍內形成了一種由居民直接參與、始終圍繞自身需要提出問題并解決問題、自下而上的自治體制和運作機制后,才能真正走上良性發展的軌道。要大力整合社會力量,充分組織和動員社會各方面力量參與治安防控工作,推進社會治安防控工作的社會化。各級黨委、政府和各基層單位要把各種專業的、義務的治安防控力量組織起來,不斷發展壯大群防群治力量,豐富群防群治內容。一是要大力發展保安服務業,加強保安隊伍建設。保安服務業是第三產業的重要組成部分,是社會治安工作社會化、產業化、市場化的必然要求。要按照統一錄用、統一管理、統一著裝、統一培訓的要求,從下崗職工、復退軍人、大中專畢業生和治安積極分子中招收一定數量的保安員隊伍,統一進行培訓,統一持證上崗,并在公安機關的指導下,劃分區域,落實責任,開展全天候、全時空的治安巡控。要加強保安服務業的監督與管理,依法取締非法保安服務組織,切實維護保安服務市場的正常秩序。二是要積極開展群防群治工作。依靠社區黨政組織,采取靈活多樣的手段和措施,廣泛發動“社會人”在社區管理、構建和諧社區中的作用。下大力氣整合社區資源,積極動員和充分發揮轄區內退休職工群體在治安防控中的作用。進一步挖掘社區治安防范資源,建設社區巡防隊伍、治安志愿者隊伍、治安信息員隊伍和暫住流動人口協管員隊伍等多支群防群治隊伍,參與社區管理和治安防范工作,影響和帶動社區居民共同維護好社區治安秩序,從而進一步完善社區防范網絡,提高防范能力。既幫助“社會人”重新找到了“單位”的歸屬感,又使群防群治組織覆蓋社區各個階層,實現治安防范工作的群眾化和社會化。

(三)加強社會組織的建設與管理,充分發揮社會組織在社區管理中的作用改進“社會人”管理的思路,就是要把各種人群的組織隸屬關系理清楚,把各種社會組織的屬性理清楚,從而把每個人都歸屬到各種社會組織之中,把各種新的組織都納入有序管理之中。對這些問題,既要發揮政法機關的職能作用,更要充分發揮各方面社會管理資源的作用。[3]隨著改革的不斷深入,游離社會組織之外的“社會人”中,由于思想矛盾和困惑往往一時得不到有效的解決和緩解,出現信仰危機,極易被別有用心的人所利用。因此,要警惕一些非法組織、邪教組織在社區中滋生發育和蔓延。同時,我們要正視社會組織存在的必然性,基層公安機關在工作中要充分發揮社會組織,尤其是非政府社會組織這股“體制外力量”在維護社會和諧過程中的作用,充分調動他們參與社區事務管理的積極性。

公安機關要積極挖掘社會團體、民間組織、行業協會等社會組織力量,著力推動這些新生的社會組織走上合法的自我管理的途徑,引導他們積極參與“社會人”的管理工作。如房屋中介組織參與“社會人”管理工作的積極性需要有效地調動起來,他們在從事房屋中介服務過程中,掌握著大量的出租房屋和“社會人”的動態信息,但是公安機關對于這一信息來源并未進行全面有效地利用。公安機關應與其他管理部門建立起長期有效的聯動機制,從措施和目標上共同加強對房屋中介組織的治安管理,并以此為突破口,挖掘房屋中介市場內所匯集的“社會人”的信息資源為公安機關所用,以有效地填補現有管理工作手段獲取信息的不足。此外,在商品房市場蓬勃發展的情況下,還可發揮房地產開發公司、物業管理公司、業主委員會等在物防、技防、人防等工作中的作用,促進他們參與“社會人”的管理工作。[4]工作中要注意方法策略,既要加強與自發組織的溝通,建立起為己所用的情報信息網絡;又要保持一定距離,以免行政干預過多造成群眾誤解;既要加強對非法社會組織的打擊,又要積極扶持合法社會組織開展活動。工作中還要注意區分重點,對一些沒有正式注冊的社會自發組織、管理松散的社會自發組織加強監控和指導,特別要注意某些帶有強烈利益需求、政治需求的自發組織的動態信息收集,因勢利導,趨利避害,確保社區穩定。