序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律規則的優點范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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1．知識目標

識記：市場經濟的基本含義，市場規則的表現形式，社會信用制度的主要內容。

理解：資源合理配置的必要性，市場配置資源的方式及優點，規范市場秩序和建立社會信用制度的必要性，如何規范市場秩序，市場調節存在的不足。

運用：結合經濟生活的實例，分析市場是如何配置資源的；結合經濟生活中的實際事例，能夠初步認識市場配置資源的優缺點，從而做到準確理解市場調節的功能；針對經濟生活中具體的市場秩序混亂及宏觀經濟運行問題，提出合理的對策。

2．能力目標

⑴經濟發展的實踐表明，市場經濟是一種有效的資源配置方式，但是，市場調節并不是萬能的，市場經濟的有效運行，必須發揮政府的宏觀調控作用。為此，培養學生辨證地看問題；⑵市場要有效地發揮調節作用，必須具備公平、公正地市場秩序，并不是任何市場經濟都實現資源地合理配置。為此，培養學生全面地看問題。

3．情感態度價值觀目標

通過對資源有限性的認識，引導學生樹立合理利用資源、不浪費資源地觀念，養成勤儉節約的習慣；通過學習市場配置資源的方式及優點，讓學生明確市場競爭取勝的關鍵在于科技進步，并引導學生樹立競爭意識；良好的社會信用制度是規范市場秩序之本，培養學生誠信為本、操守為重的良好個人習慣，做一個講誠信的公民。

（二）教學重點：市場配置資源的方式和優點市場調節的局限性

（三）教學難點：如何規范市場經濟秩序

（四）教學方法：

【導入新課】

視頻：我國水資源短缺

中國既是一個資源大國，又是一個資源小國。一方面，中國經濟飛速發展；另一方面，中國經濟發展又飽受資源緊缺的困擾。

【傳授新課】

一、市場調節

1．合理配置資源的必要性

石油、水、電……，都是經濟發展不可缺少的。在經濟學上，我們把它們稱之為資源。人的需要是無限的，但在一定時期和范圍內，社會能夠加以利用的資源總是有限的。這就產生了矛盾。

【想一想】在一定的時間和范圍內，可以采取什么手段對資源進行優化配置，才能解決這一矛盾，最大限度地滿足自己生存和發展的需要？

2．資源配置的手段：計劃和市場

計劃和市場是資源配置的兩種基本手段。計劃在資源配置中起基礎性作用的經濟叫計劃經濟，市場在資源配置中起基礎性作用的經濟叫市場經濟

探究背景材料《微波爐市場的變化》，引導學生分析價格變動對生產的影響，導出市場配置資源的方式。

供不應求價格上漲擴大生產資源流入

資源流出生產縮小價格下降供過于求

3．資源配置的方式：市場]、供求、竟爭

【比一比】和計劃調節相比較，市場調節有什么優點？

4．市場配置資源的優點：

⑴市場能夠比較及時、準確、靈活地反映供求關系變化，傳遞供求信息，實現資源配置；

⑵市場競爭促使生產者、經營者在利益杠桿的作用下，積極調整生產經營活動，從而推動科學技術和經營管理的進步，促進勞動生產率的提高和資源的有效利用。

（二）市場調節的局限性（課件顯示）

（過渡）市場通過價格、供求、競爭來調節資源配置有它的優點，那么什么都可以讓市場來調節嗎？市場調節是不是萬能的？

教師創設情境：某地發生火災，打了119，如果讓市場來調節，消防部門和受災方討價還價，會出現什么后果？（學生馬上醒悟，該燒的都燒了。

（提問）槍支彈藥能不能讓市場來調節？有什么危害？

1．市場調節不是萬能的

①公共物品（國防、治安、消防）的消費是無法通過市場機制調節實現的。

②、槍支彈藥及危險品、麻醉品等也不能讓市場來調節。因為如果任由經營者自由經營這些產品，會嚴重危害公民的身心健康，敗壞社會風氣，影響社會安定。

即使在市場調節可以廣泛發揮作用的領域，市場是否就完美無缺呢？

2．市場調節的弊端

合作探究材料：“甜蘋果”變成“傷心果”是偶然的嗎？引導學生分析市場調節的弊端

自發性——原因：價值規律的自發調節作用

盲目性——原因：單個生產者和經營者由于不能全面掌握市場各方面的信息

滯后性——原因：市場調節是一種事后調節，從價格形成、價格信號傳遞到商品生產的調節有一定的時間差

3．這種弊端導致的后果：資源配置效率低下、資源浪費；社會經濟不穩定，發生經濟波動和混亂；收入分配不公平，收入差距拉大，甚至導致嚴重的兩極分化。

可見，市場調節不是完美無缺的，市場經濟的正常發展，既需要充分發揮市場調節的作用，也需要國家的宏觀調控。讓市場這只“無形手”和國家這只“有形手”相結合，才能保證市場經濟健康有序地發展，“無形手，有形手，手拉手，向前走。”

（三）市場秩序

既然市場調節下，人們自發的追求自身的經濟利益，那會不會有人為了自己的利潤不擇手段，做些破壞市場秩序的事來呢？

多媒體播放視頻：德國沒有歐典地板

【提問】：歐典地板的這種行為有什么危害？導出規范市場秩序的意義

1．規范市場秩序的意義：

2．如何規范市場秩序

⑴嚴格市場規則

市場規則的表現形式和內容表現形式：法律規范、行業規范、道德規范

市場規則的內容：

市場準入規則

凡不符合市場準入規則的企業、商品，均不允許進入市場。市場競爭規則

禁止各種形式的地方保護、非法壟斷及其他非法競爭行為。市場交易規則

市場交易必須自愿、平等、公平、誠實守信，禁止強買強賣、巧取豪奪、牟取暴利、坑蒙拐騙等非法行為。

【想一想】：面對誠信缺失政府應如何去做？

⑵建立社會信用制度（引導學生分析誠信的重要性）

①必要性：市場經濟是信用經濟。誠實守信是現代市場經濟正常運行必不可少的條件。例如，公司要誠信經營，樹立良好的信譽和企業形象，才能取得成功；誠實守信能夠使企業在市場中享有良好的聲譽，這種聲譽會形成無形資產，企業將受益匪淺。

②建立良好的社會信用制度，是規范市場秩序的治本之策。形成以道德為支撐、法律為保障的社會信用建設，大力建立健全社會信用體系，尤其要加快建立信用監督和失信懲戒制度。

【提問】：規范市場秩序不僅需要政府建立信用制度，作為每個經濟活動參加者應如何去做？

⑶每個市場經濟活動參與者都必須學法、懂法、守法、用法，既保證自己的經濟活動符合法律的規范，又能運用法律維護自己的權益；每個經濟活動參與者都應該樹立誠信觀念，遵守市場道德，逐步在全社會形成誠信為本、操守為重的良好風尚。

篇(2)

主題詞：證據立法　立法模式　證據制度　證據規則

一、 我國證據立法的模式設定

“模式論”已經成為法學的一種重要的論，比如立法模式、司法模式等等，甚至在司法模式內部，還有所謂舉證模式、鑒定模式、證人作證模式等等分支性模式。無疑，模式論是比較研究下的產物，沒有比較的研究法學和現象的視角和目光，就不可能有各種層面和各種范圍的法律模式論。“模式論”被運用的結果就是比較、借鑒和取舍。它既可以在某一法律現象開始萌發的起點上使用，也可以在某個法律現象過程中不斷地被加以運用。后者比如民事訴訟中的程序模式論，可以說是一種老牌的模式論了，各個國家都在研究，我國現在研究得也是方興未艾。前者比如我們這里提及的所謂我國證據立法的模式論。證據立法模式論在我國的提出可以說是一個開端性的范疇，至今尚無學者提出可以成為雛形的模式論。而這個是我國證據立法應當首先解決并明確給出答案的重大理論問題。證據立法的模式論在英美法系國家是很早就提出來的證據法學研究課題，英美證據法學理論沿革的一個核心線索可以說就是證據立法的模式論問題。無論是邊沁還是威格摩爾等等，他們所關心的主要證據法學理論問題即是證據立法應當采取何種模式來建構。關鍵的分歧在于，是應當以證據原則為證據立法的主要內容呢，還是以證據規則為證據立法的主要內容？這是典型的證據立法模式問題。我國證據立法也應首先回答這個問題。

“模式”（model）一詞有兩個基本的語義。一是指一個簡單的事物與另一個復雜的事物在結構上和關系上具有相似性和同構性，可以用簡單的事物來解釋復雜的事物。這種意義上的模式帶有類比的含義，比如，龐德把的復雜系統看作是個工程，就是把工程這個事物比作為社會這個事物，前者便為后者的模式。另一層含義是指簡化了的形式或要素、元素，或者說是指一個整體的組成部分。這種意義上的模式是由部分和整體兩部分構成的，整體為部分之和，對整體的評價是由對部分的評論來取代的。我們這里所說的證據立法的模式是在后一層意義上使用模式一詞的。可見，所謂證據立法的模式就是在相對抽象的意義上構設或型構證據法的結構和內容。證據立法的模式論的具體必須奠定在法的模式論的基礎上。法的模式論是法中的一個傳統問題。①在西方法理學中，具有較大的法的模式論主要有三種：一是律令—技術—理想模式論，二是規則模式論，三是規則—政策—原則模式論。

“律令—技術—理想模式論”是由美國著名社會法學派人物龐德提出來的。這是法的第一個典型模式。龐德認為，任何一個法都應當有三種成分構成：這就是技術成分、理想成分和律令成分。所謂技術成分，是指解釋和適用法律的規定、概念的方法和在權威性法律資料中尋找審理特殊案件的根據和方法。這一點是兩大法系國家立法模式的主要差異。所謂理想成分，是指法律在一定時間和地點所追求的社會秩序的理想圖畫。它回答的問題是，特定的社會秩序應當是什么，通過法律對社會實行控制的目標是什么等等。在對新奇案件的解決中，往往需要借助立法中的理想成分。所以，立法中的理想成分成為對法律原則進行選擇和判斷的基礎性因素。所謂律令成分，它主要是指規則，但同時還包括原則、概念、標準及學說等等因素。規則是指對一個具體的事實狀態賦予一種確定具體后果的各種律令。原則是一種用來進行法律推理的權威性出發點。概念是一種可以容納各種情況的權威性范疇。標準是法律所規定的、根據各個案件的具體情況適用的一種行為尺度。龐德還認為，學說也是律令成分。技術、理想和律令相互之間的關系是：律令從發展和適用它們的技術中獲得全部生命；技術從法的理想得到其精神和方向；律令從理想中得到其形式和內容。

第二個法的典型模式為“規則模式論”。規則模式論是新分析法學派提出來的法律模式。其現代的代表人物是哈特。哈特在批評奧斯丁的法的命令模式論的基礎上提出了該規則模式。哈特認為，法是一個規則體系。這個規則是由主要規則和次要規則組成的。主要規則是設定義務的規則，次要規則是“關于規則的規則”。根據次要規則，人們可以通過言論和行動引入新的主要規則，取消或修改舊的規則，或以各種不同的方式決定這些規則的作用范圍或控制它們的實施。由于次要規則主要是授予權利，所以這些規則又稱為“授予權利的規則”。哈特這個規則模式論顯然與奧斯丁的命令模式論有了區別。

法的第三種典型的模式理論是由德沃金提出來的“規則—政策—原則模式論”。德沃金認為，英美法系國家法律實踐的典型運行模式并不是實證主義的法律模式理論，而是由規則、原則和政策三個主要因素構成的三位一體的模式。根據這個模式論，原則和政策相對于規則而言乃處在同一個抽象的層次。但是，政策是有關必須達到的目的或目標的一種決定，一般來說，是關于社會的、政治或者社會特點的改善，以及整個社會的某種集體目標的保護或促成問題。而原則是有關個人的權利、正義或公平的要求或其他道德方面的要求。與之不同，法律原則和法律規則在許多方面是有區別的。規則是具體的，它在適用時要么有效，要么無效。但法律原則在適用時具有靈活性。原則與原則之間會發生沖突，此時，應比較各項原則的相對分量。規則與規則之間并無所謂重要或不重要的區別問題。對規則的比較，應在規則外尋求標準，規則本身并不昭示何種標準可以評價它的重要性程度。

以上三種法的模式實質上分別代表了社會法學派、新分析法學派以及新法學派關于法的本質的理解和認識。正如這些法學派別皆不可避免地存在這樣或那樣的缺陷，因而不可能盡善盡美一樣，這三種法的模式事實上也各有缺點和優點。龐德的模式論把法律理想視為法律的要素，則有助于克服執法和司法中的概念主義、條文主義或教條主義，增強法的彈性或靈活性，使法律能夠更好地適應不斷變化著的社會需要和各類形式的案件審判。但是，這種模式運行得不好，可能會導致法與非法的界限的混淆，使法失去確定性，并為法官的自由裁量權的寬泛化大開方便之門。哈特的規則模式論則強調了法的邏輯結構和確定性，但是它把法看作是一個封閉式的體系，容易使執法和司法走上法律條文主義和形式主義的極端。德沃金的模式論具有龐德模式論的靈活性的優點，但是它將政策看作是法律模式的一個因素，則未必無可斟酌之處。可見，以上三種模式皆有其不足之處。為了克服這種不足，我國有學者提出了一個試圖取代以上三種模式的新模式論，此即“規則、原則、概念模式”。②筆者原則上贊同這種立法模式。但是，這個立法模式反映到我國證據立法中來，應當再增加一些因素，或者說，需要對規則和原則作出廣義或細化的解釋。具體言之，我國的證據立法應當由指導思想、價值目標、基本原則、證據概念、證據制度、證據程序及證據規則組成。

二、 我國證據立法的內容體系與結構

前已言之，我國的證據立法應當由指導思想、價值目標、基本原則、證據概念、證據制度、證據程序及證據規則組成。這些方面應當成為我國證據立法的內容框架。對于這些內容框架中的具體含義及表現，我國學理界尚未展開討論。筆者這里始作初次構想，以作拋磚引玉之論，希望能以此為中心展開我國民事證據立法的具體內容的研討。③

（一） 我國民事證據立法的指導思想民事證據立法應當有它的指導思想

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【關鍵詞】限額賠償;合理性;缺陷;除外規則;郵政賠償;二元歸責

郵政用戶與郵政企業發生法律關系緣于其將郵件交由郵政企業投遞的行為。在此基礎上，郵政企業按郵政用戶的要求寄遞函件，用戶支付郵費，二者在實質上訂立了一項郵政服務合同，屬于合同法上的服務合同。其主體是郵政用戶和郵政企業，客體是郵件的傳遞行為，內容就是郵政業務活動中的權指利義務關系。而郵政賠償，正是建立在用戶與郵政企業的郵政服務合同基礎上的。

1.郵政賠償的法律分析

1.1郵政賠償的涵義

郵政賠償是指郵政企業在郵件傳遞過程中造成郵件的遲延、誤投、遺失、漏送和損毀所承擔的賠償責任①。郵件損失賠償糾紛的本質就是郵政企業違反了郵政服務合同的保障郵件安全、時限的規定而依照法律的規定對用戶承擔違約責任。這種違約責任的承擔是以法律形式強制規定的，郵政企業與郵政用戶并無選擇權。只要郵政企業接受了用戶的委托就應承擔保護郵件的責任。這本無太大的爭議，但由于我國《郵政法》對于郵政賠償的規定存在許多不合理之處，導致由其引起的糾紛不斷增多。

1.2郵政賠償的法律分析

我國《郵政法》第三十三條規定：“郵政企業對于給據郵件的丟失、毀損、內件短少，依照下列規定賠償或者采取補救措施：(一)掛號信件，依照國務院郵政主管部門規定的金額賠償。(二)保價郵件，丟失或者全部毀損的，按照保價額賠償；內件短少或者部分損毀的，按照保價額同郵件全部價值的比例對郵件實際損失予以賠償。(三)非保價郵包，按照郵包實際損失價值賠償，但是最高不超過國務院郵政主管部門規定的限額。(四)其他給據郵件，按照國務院郵政主管部門規定的辦法賠償或者采取補救措施。”從《郵政法》對于我國郵政賠償的相關規定可以看出，我國在郵政賠償方面采取的是法定限額賠償制度。筆者認為，這一制度是我國郵政賠償的核心所在。

2.郵政限額賠償制度

2.1限額賠償制度及其爭議

法定限額賠償，簡稱限額賠償，是指按照法律規定對郵件的直接損失予以賠償，不包括郵件直接損失以外的經濟損失、精神損失②。基于郵政服務的特殊性，各國的郵政賠償均以限額賠償為基本制度。我國也有限額賠償的相關條款。但由于《郵政法》對于限額賠償的規定并不完善，我國的限額賠償制度在適用時引起了較多的爭議。社會上存在許多關于限額賠償制度合理性的質疑。筆者認為，人們對于限額賠償制度的爭議主要是圍繞其賠償額度和適用范圍，但其只是限額賠償制度的具體規定，對于其的質疑并不能影響限額賠償制度在郵政賠償領域的地位。具體制度規定的不合理并不能代表限額賠償制度在郵政賠償領域的不合理。而各國在限額賠償方面的實踐③也從側面反映了限額賠償解決郵政賠償問題的優點。因此，筆者認為，盡管我國限額賠償制度具體規定的有許多不合理之處，限額賠償制度在我國郵政賠償領域的基本地位都是毋庸置疑的，其無論是從實踐上還是理論上都有存在的合理性。

2.2限額賠償制度的合理性

筆者認為，我國《郵政法》采取的法定限額賠償的合理性可歸結為以下幾點④：第一，郵政業務的非贏利性決定了郵政企業只能承擔限額賠償。為保證廣大居民能夠充分享受郵政普遍服務，國家對郵政業務定了低廉的資費標準。如果讓郵政企業對郵政用戶的所有損失負責，必將加大郵政企業的負擔并影響到郵政普遍服務的開展。第二，從合理分擔風險的角度考慮，郵政資費無法彌補業務成本的情況下，郵政企業只能承擔限額賠償。在低廉的資費標準下，如果要求郵政企業對郵政用戶的全部損失予以賠償，必將導致郵政企業和郵政用戶之間權利義務的不對等。在郵政資費無法彌補業務成本的情況下，為了對雙方當事人的權利義務進行合理的平衡，郵政企業對郵政用戶的損失只能限額賠償。第三，從可預見性規則的角度看，郵政企業承擔限額賠償也有合理性。按照法律的規定，郵政企業不得檢查和扣留用戶交寄的郵件，因此，對于郵件損失可能給用戶所造成的其他損失，郵政企業是無法預見的，也是無法賠償的。第四，從嚴格責任歸責原則設立的目的來看，其主要功能不在于對違法行為的制裁，而在于對違約所造成的損失的賠償。為了平衡雙方當事人之間的利益分配關系，在適用嚴格責任歸責原則的場合，一般都對賠償范圍作出一定的限制。第五，郵政企業實行限額賠償也是一項普遍的國際慣例。英國、美國、日本以及我國臺灣地區的相關立法，對于郵件的損失賠償都采用特別的限制賠償方法。

2.3我國限額賠償制度的缺陷—除外規則的不完善

篇(4)

在法治原則下，刑事訴訟法之立法目的，一方面賦予國家追訴犯罪及發現實體真實的權力和義務，另一方面要求國家機關在追訴犯罪的過程中，嚴格遵守的程序性規定，保障基本人權。在如何使二者達到平衡上，非法證據排除規則起到了甚為重要之作用。

我國要成為主義法治國家，確立非法證據排除規則十分必要，它在消除刑訊逼供、保障人權、維護司法的純潔、公正方面，能起到很好的效果。

[關鍵詞] 非法證據 排除 排除規則

一、兩大法系非法證據排除規則之比較

作為英美法系代表國家的美國和大陸法系代表國家的德國，在非法證據排除規則的上，有諸多不同之處，具體有以下幾個方面的區別：

（一）對非法證據排除的程度不同

在美國的司法實踐中，采取強制排除主義。而在德國的刑事司法中，采取具體情況具體的相應性原則，或稱權衡理論，法官首先確定所爭論的證據的取得是否違反了法治原則，如果違反了，必須排除該證據的適用。如果沒有被排除，再由法官衡量各方面的因素，然后決定是否排除有關證據。這招致了美國學者的強烈批評，認為這樣做只會讓偵查機關心存僥幸，促使偵查機關為破獲大案而不擇手段，因為只要能夠借非法證據破獲更大宗的犯罪，則取證行為的瑕疵或非法將弱化，不會導致相關證據被排除。

（二）排除非法證據的目的不同

美國的非法證據排除規則的主要目的在于阻止警察在取證中的違法行為。德國的非法證據排除規則的主要目的著重于保護個人權利和執法需要兩者之間的平衡。

（三）確立非法證據排除的方式不同

美國以案例方式確立各種非法證據排除的方式。德國以德國憲法為根據，具體的規則體現在其刑事訴訟法中，案例沒有法律效力。

（四）搜查與扣押的關系不同

在美國，如果搜查是非法的，則搜查后扣押的證據就是非法證據。而德國則把搜查和扣押分開來分析，即使搜查是違法的，也不必然導致通過該搜查行為所獲得的證據被排除。

二、非法證據排除規則在國家司法領域中的適用

以下，詳述非法證據排除規則適用上的主要。

（一）非法證據排除規則的適用范圍

1、非法取得的實物證據的排除

在美國，非法取得的實物證據（包括信息）主要指違反法律的規定而取得的證據，它構成了非法證據排除規則的主要內容。這些非法證據的取得，主要發生在逮捕、搜查和扣押的過程中。

在美國，進行逮捕、搜查和扣押必須有“可能成立的理由”，而且該理由必須在逮捕、搜查、扣押之前就已經成立，不能以逮捕或搜查中所得的證據來證明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后偵查過程中發現的證據證明逮捕和搜查的合法性。除非在警察在場時犯重罪或警察雖不在場，但有合理根據相信犯罪嫌疑人犯有重罪的情況下，必須有法官簽發的逮捕證才能執行逮捕；除非搜查附屬于一個合法的逮捕行為，或搜查得到當事人的同意，或有特殊情況而使進入搜查是合理的行為的情況下，必須有治安法官簽發的搜查證才能進行搜查。而簽發逮捕證或搜查證的程序極為嚴格。

逮捕并非取證行為，但與非法證據排除規則有密切的關系：⑴在逮捕的同時會進行搜查，如果逮捕不合法，則搜查所得的證據要被排除；⑵如果逮捕不合法，在逮捕后，即使犯罪嫌疑人、被告人作出了自愿的供述，這種供述也會因為是“毒樹之果”而被排除；⑶刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人的權利保護始于逮捕，包括沉默權、獲得律師幫助的權利等，如果在逮捕時違反任何一項權利，都有可能導致啟動非法證據排除規則的后果。

而搜查和扣押與非法證據排除規則的關系更為直接，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地區法院提出動議，要求不得將在下列情況下所取得的物品當作證據使用：⑴該物品是在沒有搜查證的情況下非法扣押的；⑵搜查證不符合格式要件；⑶所扣押之物品不是搜查證上所指明的物品；⑷缺乏簽發搜查證所必須具備的合理根據；⑸搜查證之執行不合法。法官應當判定該動議有關的任何證據是否合理。如果該動議被批準，該扣押之物品不得在任何聽審或審判中被采納為證據。

2、非法取得的言詞證據的排除

在美國，非法取得的言詞證據，主要指違反法律的規定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陳述。該憲法性的原則規定可分為五項獨立的規則：⑴不得強迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人作證，即回答法庭的詢問，如果他自愿放棄這個權利，則可以作證，即在法庭上接受交叉詢問；⑵在刑事、民事或立法聽證的案件中，任何人有權拒絕回答可能使其受到刑事追究的；⑶警察及其他政府機構不得使用暴力或暴力相威脅，或以不合法的、超出權力的允許以獲得自白或陳述；⑷進行詢問的警察、法官或其他司法官員在對犯罪嫌疑人、被告人進行詢問之前必須遵守米蘭達規則，主要是告知犯罪嫌疑人、被告人有權保持沉默和得到律師的幫助；⑸違反這些規則所取得的自白或陳述將被排除，不得用作對被告人不利的證據。

供述是犯罪嫌疑人、被告人對自己違法行為所作的完整的陳述，須具備下列因素：⑴供述必須是完整的承認犯罪；⑵供述必須承認犯罪和其中的重要構成；⑶供述必須能證明犯罪本身而不需要再進行推論。

犯罪嫌疑人、被告人的供述是刑事訴訟中非常重要的證據。從警察的角度講，從犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述對及時偵破案件和對被告人定罪是十分有利的，但這樣往往可能使警察有意無意的濫用職權。美國聯邦最高法院根據聯邦憲法，如限制警察的權力，保障犯罪嫌疑人、被告人“不得被迫自證其罪”的權利。其中最常用的方式就是賦予被告人沉默權等。

非法取得供述的方式包括強迫和引誘等。任何用強迫、引誘、精神上和身體上的威逼，答應給予免于或從輕處罰的允許等欺騙手法得到的供述，都不能作為證據采納，而必須在審判時加以排除。

言詞證據還包括承認，指犯罪嫌疑人、被告人提供可能用作反對他自己的證據，分為陳述和行為。與供述不同的是，陳述可以是對犯罪事實的某個片段的認可。由于承認可能是以行為或下意識表示的，所以承認不像供述那樣有嚴格的程序和要求，可以不受“不得被迫自證其罪”的限制，從而承認被排除的可能性比較小。

3、違反正當程序取得的非法證據的排除

違反正當程序取得的非法證據主要指違反法律的規定而取得的證據。該含義主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律師幫助的權利。刑事訴訟的關鍵階段包括：⑴對犯罪嫌疑人、被告人進行的某些辯認的程序；⑵警察或檢察官試圖得到被告人有罪陳述的程序；⑶第一次出庭；⑷答辯程序；⑸法庭審判前的聽審程序；⑹審判程序。在這些程序中，如果沒有律師在場，犯罪嫌疑人、被告人也沒有放棄得到律師幫助的權利，則在這些程序中所獲得的有關證據將被排除。

（二）非法證據排除規則的例外

除了前述原則有的例外情形，還有一些不適用非法證據排除規則的情形。

1、非法證據排除規則不適用于大陪審團審理

在美國聯邦訴訟中還保留了大陪審團制度，其主要功能在于：⑴審查證據，以決定證據的充足程度是否達到簽發起訴書的標準；⑵與起訴方合作，發現起訴材料中尚未包含的證據。由于大陪審團審理的結果并不是對被告人的最終定罪，所以不適用非法證據排除規則。

2、善意的例外

意指如果執行搜查、扣押的偵查機關本于善意相信自己執行的行為是合法的，縱然事后確認該搜查、扣押行為違法，則因此得到的證據不在排除之列，例外的可以被保留下來。

3、反駁的例外

一些非法的證據不能直接作為認定被告人有罪的證據，但可以用來反駁被告人，證明其前后陳述的矛盾，降低其可被信任的程度。

（三）非法證據排除規則的操作程序

1、提出排除非法證據的主體

一般情況下，由非法證據取證過程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有權提出排除非法證據。

2、提出排除非法證據動議的時間

傳統的方式是在審判期間，現在更多的則采用在法庭審理前提出動議。

3、聽審結果

由法官主持聽審的，由法官作出裁決；不是由后來決定案件的法官，而是由較低級的司法人員主持的，由于其無權作出裁決，而只能作出建議。

三、我國有關排除非法證據的規定

（一）憲法根據

《中華人民共和國憲法》第13條規定：“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”。第37條第三款規定：“禁止非法拘禁和以其他非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”第39條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40條規定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”這些規定從憲法的高度規定了公民的權利。

但是，關于財產的規定，以“合法財產的所有權”代替的財產，使得不具操作性。因為財產是否合法應由法院裁判，在此之前，任何財產都不受侵犯；由于所有權的權能可與財產本身分離，因而侵犯具體的財產未必涉及財產的所有權。

（二）刑事訴訟法的規定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”遺憾的是，這條規定沒有說明如果以非法方式收集的證據將如何處理，從而使其無法得到落實。

刑訴法第91－118條對證據取得的程序也做了較明確、細致的規定，但缺少在對有關財產進行搜查和扣押時對偵查人員的限制的規定。特別是搜查證在我國由公安機關負責人簽發，與大多數國家由法官簽發大不相同，實際意義不大。

（三）司法解釋

《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”

最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》第140條也規定：“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”第160條規定：“……不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。”第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”

鑒于刑訊逼供的嚴重性，最高人民檢察院又下發了《關于嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據的通知》。

從上述規定看，我國似乎已經確立了非法證據排除規則，但實際上并沒有形成一種制度，沒有相應的實施程序，也缺乏必要的。

四、確立我國非法證據排除規則的設想

要在我國確立非法證據排除規則，首先一點即為究竟采德國的“權衡理論”，還是采美國的“強制排除主義”。從當前證據法規則來看，即令美國的“強制排除主義”，例外情形的適用亦有擴展之趨勢。故筆者認為，應以“權衡理論”為基礎，吸收“強制排除主義”的優點，結合我國實際，分別言詞證據與實物證據的不同，通過實踐中的探索，積累個案的經驗，逐步確立我國的非法證據排除規則。

（一）在“權衡理論”下應考量的因素

1、違背法定程序時的主觀意圖

主觀意圖，包括故意、過失、無過失。故意違背法定程序的，應適用非法證據排除規則；前述善意例外屬無過失，無須適用非法證據排除規則；過失違背法定程序的，則由法官權衡。

2、侵害犯罪嫌疑人、被告人權利的種類及程度

若侵害憲法規定的基本權利，原則上不問程度而予以排除。

3、證據排除對預防將來違法取證的效果

阻止警察不法行為，是非法證據排除規則立論點之一，如排除證據的適用能起到預防或阻止警察不法行為的作用，達到阻止將來違法取證的目的，則應傾向于適用非法證據排除規則。

（二）非法言詞證據排除的具體

1、刑訊逼供所取得的口供

刑訊逼供甚為惡劣，造成的后果亦非常嚴重。⑴嚴重違反人權；⑵極易造成錯案；⑶損害了司法部門的形象；⑷違反法律和公正原則。基于以上理由，對于刑訊逼供所取得的口供，應當一律排除。

2、刑訊逼供之后的重復口供

重復口供如果與刑訊逼供的口供完全一致，應當排除；如果不一致，則相應不一致的部分可以不排除。

3、威脅、欺騙、引誘所取得的口供

在訊問犯罪嫌疑人、被告人時，如果執法人員以法律禁止的方法相威脅，以法律沒有規定的利益相引誘，以超出權力范圍或不可能實現的允諾相欺騙，則通過上述手段所取得的證據，應予以排除。

（三）非法實物證據排除的具體分析

在我國，取得實物證據的途徑包括拘留、逮捕、搜查、扣押、凍結等。基于我國當前的法律規定，在這些程序中所取得的證據很難成為非法證據，因而也很難發生非法證據排除的問題。而且相對于言詞證據，即使在取得過程中有違背法定程序的情形，因實物本身的形態等并無改變，故對實物證據也不能一概排除適用。今后通過修改相關法律，如將簽發逮捕證或搜查證的權力賦予法官，對逮捕等程序嚴格化，限制警方的權力，可能產生非法實物證據的問題。除以嚴重侵犯憲法規定的基本權利的方式進行搜查、扣押所取得的證據應當予以排除之外，其他的實物證據是否排除由法官權衡。

對于通過刑訊逼供所取得的實物證據，應一律排除。

（四）構建非法證據排除規則的法律規范體系

1、刑事非法證據排除規則的確立要兼顧追訴犯罪和人權保障，涉及到國家公權力和公民權利的分配和運用，因此它又是一個憲法問題，故應完善憲法的有關規定，特別應在《憲法》中明確：個人的人身、住宅、財產神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。

2、修改《刑事訴訟法》，借鑒美、德等國的經驗，結合我國國情，對排除非法證據作出明確細致的規定。具體應包括：⑴賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，刪除“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定，反對自證其罪；⑵嚴格規定訊問的時間和地點；⑶放寬對律師在偵查階段介入的限制，訊問時應當有律師在場；⑷完善第43條，明確刑訊逼供所取得的證據，包括實物證據與言詞證據，一概不得作為指控被告人有罪的證據；⑸明確威脅、欺騙、引誘等概念，分別合法與不合法的情形；⑹將簽發逮捕證或搜查證的權力賦予法官；⑺細化一些規定，包括在何種情況下始得于夜間訊問或搜查；⑻對一些新的偵查手段，包括竊聽、監控、利用儀器探測等，也要有所規定，明確何為合法搜查。等等。

3、出臺《證據法》，明確證明責任和證明標準，結合《刑事訴訟法》和司法實踐，確立完整的非法證據排除規則的體系。

五、結論

保障個人基本權利，為發展之終極目標。在刑事訴訟中，從以追訴犯罪為重點逐步轉變為優先考量保障人權，非法證據排除規則在其中起到甚為巨大的作用，可說是抑制國家公權力行使的重要機制。擁有強大資源的政府機關理應慎守法定程序，在維護程序正義的前提下發現真實，保障司法的公正、純潔。

當前，我國的法制建設正在不斷進步，然而在刑事訴訟中，刑訊逼供的現象確實存在并成為刑事司法中的一個頑疾。非法證據排除規則是消除刑訊逼供的一種有效手段，并具有其先進性，因此在我國確立非法證據排除規則亦成為必然。當然這并非朝夕之功，唯愿能引起立法機關與司法機關的重視，行文的目的也即達到。這也將有助于我國的司法制度改革與法制的建設。

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楊宇冠 《非法證據排除規則研究》 人民公安大學出版社 2002年版

李心鑒 《刑事訴訟構造論》 中國政法大學出版社 1992年版

陳光中 張小玲：論非法證據排除規則在我國的適用

篇(5)

關鍵詞傳聞證據 意思表示 證據排除規則

中圖分類號：d915 文獻標識碼：a 文章編號：1009-0592(2010)12-026-03

傳聞證據規則(曾被稱為“英美證據法之基石”)是構成英美證據法中最重要證據規則之一的,但在我國的法律和相關司法解釋中卻規定的很少，散見于刑事訴訟法方面。如《刑事訴訟法》第四十七條的規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。”然而,在我國刑事訴訟法修改后，確立了以當事人主義為主要特征的庭審方式，卻發現能與之相配備的證據規則體系還遠未形成，特別是關于是有關證據可采性方面的規則——傳聞證據排除規則規定的缺乏，使法官在正確地認定案件事實與準確地適用法律方面缺乏依據。因此，傳聞證據排除規則及其例外研究就顯得非常重要了。

傳聞證據排除規則是證據規則中一項非常重要的制度。一般認為該規則是英美法系最先確立的一項制度，威格摩爾認為“它是英美證據法上最具特色的規則，其受重視的程度僅次于陪審制，是杰出的司法體制對人類訴訟程序的一大貢獻。”

一、傳聞證據排除規則之概念分析

（一）傳聞證據之概念分析

所謂傳聞證據，普通法上的定義是：在審判或訊問時，作證的證人以外的人所表達或做出的被作為證據提出，以證實其所包含的事實是否真實的，一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。關于傳聞證據有兩點需要注意：

1．傳聞證據的范圍不限于言詞證據。言詞證據以外的證據，比如在某特定場合做了特定手勢也可以作為傳聞證據使用。

2．如果是以言詞證據的內容作為證據，那么該言詞若在訴訟或聽證程序外形成的，則該言詞就是傳聞證據；如果不是以言詞的內容作證據，那么該言詞即便是在訴訟或聽證程序外形成的，也不是傳聞證據。這里涉及到暗示主張問題。比如，甲曾聽到某人說過“乙，看見你真高興”，如果該證據用來證明乙曾在某一時間在某特定場合出現過，那么該證據就不是傳聞證據，因為“乙，看見你真高興”這句話中并未包含乙是否在特定時間在某特定場合出現過這一內容，該內容是我們從這一句話中推斷出來的；但如果“乙，看見你真高興”這句話得到證實，就可以認定乙曾在某特定時間出現在某特定地點。

（二）傳聞證據排除規則之概念分析

1．傳聞證據排除規則之定義。傳聞證據排除規則主要來源于英美法系，英美等國家的學者對該定義認識頗為深刻。羅伯特·克洛斯（rupertcross）教授將其定義為：“不在訴訟中以口頭形式出的陳述不能作為證據采納。”也有學者認為“任何人做的以往的口頭或是書面的證據，不論其是不是證人，如果他提出這些陳述作為所主張事實的證據的話，它們不能被采納”盡管兩種觀點存在一定差異，但他們均認為在訴訟或聽證外形成的口頭或是書面的證據都不具有可采性，也就是說這樣的證據不能作為證據采納。

2．傳聞證據排除規則之法理依據。傳聞證據被排除，有深刻的法理依據。一方面，證據的口頭化原則要求傳聞證據被排除。西方法學界普遍認為：弄清事實的最佳方法是讓那些感知案件發生的證人在宣誓后作證，這樣，證人可在法庭上接受交叉詢問，他的舉止表情能得到法官和當事人觀察，他的信賴度也能得到檢驗。但是傳聞證據則恰恰相反，證據是在訴訟或聽證外形成的，證人無法得到交叉詢問，這些證據很容易被偽造，偽造的可能性也非常大。在實行陪審制的國家，學者們還擔心陪審團會被那些數量極大、但證明力極其微小的證據所迷惑而不知所措。證人既不能得到交叉詢問，他的舉止言行也無法得到觀察，他的可信度更是難以保證。另一方面，程序正義要求排除傳聞證據。程序正義是訴訟過程中必須遵守的基本原則，該原則的主要內容就是給當事人提供表達不同意見的機會。如果采納傳聞證據，則證人可以不出庭接受交叉詢問，當事人就難以對該證據進行充分的質證，從而無法保障當事人應該享有的提供意見的機會。

二、傳聞證據排除規則之例外

我們應該深刻認識到，傳聞證據排除規則從本質上來說是一個技術性問題，它的宗旨就是要盡可能地確保有證明力的證據得到采納，同時又要使那些偽造的、沒有證明力或是證明力非常小的證據被排除在法庭大門之外。

根據經驗法則，我們認為在法庭外形成的證據被偽造的可能性很大，在證據傳遞的過程中信息失真的可能性也非常大，從而擬制傳聞證據不具有可采性。從蓋然性角度看，這一擬制是合理的。但是現實生活是復雜多變的，在許多情況下，案件最有力的證據或許正是那些傳聞證據。如果絕對適用傳聞證據排除規則的話，許多類似這樣的案件就不能得到圓滿解決，實體正義將無法實現。

（一）傳聞證據排除規則之例外情形

盡管某些學者對傳聞證據排除規則進行過定義，但在實踐中，各國法律一般不會也難以對該規則進行普遍性的定義，因為該規則在實踐中有太多的例外。kingsmillmoore法官曾指出：“……有必要強調一下，沒有一個普遍的規則規定證人不可以證明那些沒有出庭作證的人說過的話。對于這些話曾被說過的證據因不具有可采性而不可證明他們主張的事實這一規則有許多例外。”

1．第一手傳聞證據具有可采性。國外許多國家的法律都規定第一手傳聞證據（first-handhearsay）具有可采性。具體說來，如果該傳聞證據是口頭的，該證據應被所聽到該證據的證人在法庭上作證證明，而且該證人的證言應基于自身知識（personalknowledge）；如果證人是通過書面形式作證，那么該證言也應是基于自身知識而做，該書面證言作者身份的確認及證言的真偽還應通過普通方式認定。

采用第一手傳聞證據而排除第二手傳聞證據的理由很簡單，對口頭傳聞證據來說，說話之人可以被傳喚到庭來證明其曾說過該話，當事人及其律師可以通過交叉詢問的方式對該傳聞證據形成時周圍的環境如何，以及證人回憶的準確性進行評價，這樣的傳聞證據被偽造的可能性就比較小，證明力就比較大，就具有可采性。但是，如果甲作證證明其曾聽到乙說丙說過某事，在這一系列環節中，對丙的陳述的準確性起決定性作用的是乙的誠實性和其回憶的準確性。但是法院無法對乙是否誠實以及他回憶的準確性做出評價，除非其親自到庭。同樣，書面第二手傳聞證據也面臨同樣的問題。因為我們無法評價制作書面證據之人的誠實性和回憶的準確性，他所寫的東西可能是道聽途說的，如果承認其陳述具有可采性，我們就會為成人謠言證據打開一扇寬廣的大門，使那些沒有證明力或是證明力很小的證據充斥法庭。這不僅會導致案件事實模糊不清、顛倒黑白，妨害司法正義的實現，而且也會降低訴訟效率。因此，從這個角度來講，把有可采性的證據限制在第一手傳聞證據的范圍內是有道理的。

2．多次傳聞之言詞證據的有限可采性。最近有學者提出多次傳聞之言詞證據（multiple hearsay statements）在某些情況下也應具有可采性。他們認為：“在我們看來，盡管采納口頭多次傳聞之證據（oral multiple hearsay）的風險性很大，因為這種情況常常伴隨誤聽、夸大其詞、表達不清以及多次重復所帶來的失真等問題，但是如果這些證據都采用文件形式或是最先的形式是第一手傳聞證據，其后的一系列證據全都采用文件形式的話，這種風險性就非常小，那種讀錯或是不準確的表達的可能性會更小，夸大其詞的誘惑也很小,因為如果這樣的話會容易被覺察。”

他們認為適用于該情形的主要有兩類文件傳聞證據：第一類包括：①以文件形式存在的傳聞證據；②對原始文件傳聞證據復制、摘錄、總結而形成的文件；③如果第一份文件是②中所描述的文件，其后的一系列文件是對前一文件的復制、摘錄、總結，那么這一系列文件都具有可采性。第二類包括：①對口頭傳聞證據（a hearsay statement which wasmade orally）進行記錄的文件；②對①中所描述的文件復制、摘錄、總結而形成的文件；③如果第一份文件是②中所描述的文件，而其后的一系列文件都是對前一文件的復制、摘錄、總結，那么這一系列文件都具有可采性。

這兩類傳聞證據之所以具有可采性的理由就在于，以這兩種形式存在的傳聞證據，如果證人可以出庭作證的話，他會首先看一下文件中的記錄，然后從文件的記錄中回憶當時的情形，這與證人不能出庭作證，而直接承認該證據的可采性沒有多大的差別。另一個理由在于，因復制而帶來的失真的危險性在文件傳聞證據的情形下會變得非常小，即便是證據最初是口頭形式，但因為其后的一系列證據都是以文件形式對該口頭證據的記錄，這些文件失真的可能性也非常小。另外，即便在這種情形下存在偽造的可能，如果文件的制作者與案件不存在利害關系，偽造的可能性不會比在證據信息傳遞過程中出現失真的可能性大。

（二）傳聞證據排除規則例外之法理基礎

1．絕對的證據口頭化原則不具有不現實性。證據的口頭化原則——對證人進行交叉詢問，通常是弄清案件事實的最佳方式，因此，該原則一直被強調。但是在許多情況下這樣的證據是不可得的，在這些案件中傳聞證據或許是唯一的證據，因此也就是最佳證據，如果絕對堅持傳聞證據排除規則，案件的事實就難以查清。奇瑞（cherry）法官在一起傷害案的判決書中，這樣寫到：“我總是會有這樣的印象，在這起案件及其他許多案件中，有關傷害的本質和效果的最好的或是唯一的可得的證據就是受傷害者自己的陳述。該證據不僅能證明傷害的物理（physical）情形，也能證明傷害的直接原因。”

盡管傳聞證據在有些情況下，比如，書面證言，在證據傳遞過程中極少失真，但是，文件傳聞證據卻難以確保第一份文件的制作者或是口頭陳述者對其所描述的問題有足夠的認識。法官對此也難以查證。對于該問題，新南威爾士（newsouthwale）法律改革委員會認為：如果該文件傳聞證據的制作者或是口頭陳述者處于應該具有該能力的職位或是狀態，那么就應該認為其具有這樣一種能力。

我們認為，這一法律推定適用在民事訴訟中是合適的，但不能適用在刑事訴訟中。因為民事訴訟和刑事訴訟的證明標準是不同的。民事訴訟只要達到較高程度的蓋然性就夠了，但是刑事訴訟中要求達到排除合理懷疑的標準。如果文件傳聞證據的制作者或是口頭陳述者處于應該具有該認識能力的職位或狀態，一般情況下，該制作者或是口頭陳述者就具有這種認識能力，符合民事訴訟中較高程度蓋然性的要求，但是不符合刑事訴訟中排除合理懷疑的標準，因而在刑事訴訟中就不具有可采性。

2．絕對的程序主義具有有限性。一般認為，如果傳聞證據的證人能夠出庭作證的話，該傳聞證據就具有可采性，因為在法庭上可以對該證人進行交叉詢問。但是，在某些特定情況下即便證人不出庭作證，許多國家的法律也承認該證據的可采性，因為法律也保障了當事人提供意見的機會，當事人有條件對傳聞證據形成的環境和知識、心理因素提出自己的看法，以影響法官的心證，因此也并非完全不符合程序正義。如果僅因為這些證據是在庭外形成的就否認它們的可采性，難免會造成導致實體正義難以實現。

新南威爾士（newsouthwales）就規定在民事訴訟中如果傳喚證人或確定陳述者的身份或找到該人會帶來不應有的遲延、花費或不便，那么就可以承認該傳聞證據的可采性。為降低對偽造的傳聞證據進行采納的風險，有些國家規定提出傳聞證據的一方當事人應提前通知對方當事人，并告知其所要提出的傳聞證據，使相對方能夠對該傳聞證據的來源進行詢問、調查。這項措施有兩個優點：（1）因為相對方有權對要提出的傳聞證據詢問、調查，就使得提出傳聞證據的一方在提出證據時比較謹慎，從而使傳聞證據被偽造的可能性比較低；（2）因為這項通知程序比較復雜，就能使提出傳聞證據的一方感覺只有在該傳聞證據的證明力比較高時才提有必要提出該證據，從而把證明力很低的傳聞證據排除在法庭之外。

實踐中的問題是如果提前通知對方，那么相對方很可能會對己方的證據進行偽造以應對該傳聞證據。但是如果不規定提前通知義務，一方在訴訟中突然提出傳聞證據很可能會對對方當事人造成突然襲擊。于是有人建議一方面規定提前通知義務，但同時規定如果相對方不會因沒有提前通知而遭受突然襲擊的不利益的話，法官可以豁免該提前通知義務。這樣一來就可以比較好地協調突然襲擊與偽造證據的矛盾，也有利于防止偽造的和證明力微弱的傳聞證據被提出。

三、傳聞證據排除規則及例外對我國司法實踐的影響

傳聞證據排除規則是有關證據可采性方面的規定，其在正確地認定案件事實與準確地適用法律上的作用是非常大的。但是，在我國的法律體系中，無論刑事訴訟法律還是相關司法解釋，都沒有明確規定傳聞證據的概念、效力以及采用規則，只有幾條散見于刑事訴訟法中近似的規定。例如：《刑事訴訟法》第四十七條的規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。”這一條規定算是與傳聞證據近似的規定。在我國的刑事訴訟法修改以后，我國的刑事訴訟就確立了以當事人主義為主要特征的庭審方式，而這種刑事訴訟模式對證據的可采性要求是十分高的。因為在當事人主義的刑事訴訟中，法官是中立于控辯雙方的，證據調查是由當事人雙方進行的，在庭審過程中，法官沒有什么實質性的影響庭審的行為。如果在這一過程中，雙方當事人將不具備可采性的證據提到法庭上進行質證和辯論，就容易導致爭議模糊以及拖延訴訟情況的發生。所以，鑒于此種情況，我國在刑事訴訟中或者推而廣之說在整個法律規定中迫切需要確立傳聞證據排除規則，建立起一套能與現行訴訟模式相適應的證據規則體系。

當然，在建立我國的傳聞證據排除規則的過程中，可能會遇到某些阻力，需要突破一些傳統觀念并且對其進行適合我國國情的創新。這是因為，一方面，與西方已建立完善的傳聞證據排除規則的國家相較而言，我國目前的司法理念、思維模式以及工作習慣與此規則會有些不適應的地方，人們在思想上、工作中會一時不能接受而潛意識進行排斥；另一方面，鑒于我國的司法傳統和司法實際狀況，未避免出現缺乏因制度背景而導致事倍功半的現象，需要對外國的傳聞證據排除規則進行一些改進創新以適應我國的司法實際狀況。因此，以刑事訴訟法為例，可以將以下一些內容添進我國的傳聞證據排除規則：（1）將“傳聞證據”引入刑事訴訟法的證據篇中，將其界定為“證人在法庭上就他人所直接感知的事實向法庭所作的轉述，或者證人就其直接感知的案件事實在法庭之外親筆所寫的陳述及他人制作并經本人認可的陳述筆錄所形成的證據材料。”由此來明確傳聞證據的特征和種類；（2）在刑事訴訟法中明確規定：“傳聞證據，除法律另有規定的外，應予以排除，不可作為定案的根據。”從法律上否定了大部分傳聞證據的證明能力，便于司法機關掌握與操作。不過，對傳聞證據排除規則進行放松適用已呈現出國際化的趨勢，各國對傳聞證據排除規則放棄了原來嚴格遵守的立場，制定了許多例外規定。因此，在建立我國傳聞證據排除規則的同時，也要注意對其例外情況的制定。

在司法實踐中，隨著人類對證據規則認識深入和對法官信任度的增加，許多國家強調司法能動，將認定和排除傳聞證據的權力交由法官行使，從而使對傳聞證據的認定更加具有靈活性，更加貼近實際。之所以要強調司法的能動性，一般認為主要是基于兩方面的緣由：一方面是一般的規則不可能決定具體的案件，單靠演繹推理或類推本身無法得出具體的結論，要使每個案件得到合理與公正的解決，就需要承認對法律規則分別情況加以適用的重要性；另一方面是價值的相對性決定了法官在實際案件中必須發揮司法能動性，對不同的價值進行綜合平衡。在這種情況下，法官就必須超出法律規則本身，從社會生活中或行為習慣尋找真正的法律。

我國亦應順應世界潮流，在法律上規定有關傳聞證據的排除規則及例外認定的原則的基礎上，在司法實務中，具體問題由法官認定。我們都知道大陸法系國家的基本特征是追求案件客觀真實性，而且普遍實行職權主義模式。因此，在庭審過程中，法官有較大職權，在證據調查方面，其可運用各種方法來主動發現證據并對證據進行判斷，并且在證據的證明力和證明能力的認定上，法律也未對法官設置過多的限制，傳聞證據的證明能力由法官來自由裁量。我國是大陸法系國家，雖然在刑事訴訟法方面確立了以當事人主義為主要特征的庭審模式，但是在整個司法實踐中，由法官來認定具體問題也有必要性。誠然，賦予法官在某些情況下認定和排除傳聞證據的權力是以法官具有較高的專業素養和對法官的高度信任為前提的。盡管近些年來我國法官的業務素質得到了大幅提高，但是和西方發達國家的法官相比還是存在很大差距。因此，在獨立認定傳聞證據的問題上，提高法官的業務素質，培育民眾對法官能力、對法官人格的信任，也許是當務之急。

注釋：

篇(6)

關鍵詞：自由貿易區；原產地規則；政策；對策

中圖分類號：F72文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）21-0157-03

引言

自由貿易區（FTA）是特定經濟體之間的優惠安排，也是世界范圍內的各個國家和地區經濟的融合過程。自由貿易區由于涉及國家少、見效快、區域內國家的經濟聯系相對較為緊密，易于形成較為合理的協作體系，使區域經濟一體化呈現迅速發展的勢頭。

隨著中國自由貿易區的建設和發展，自由貿易區原產地規則在中國國際貿易中的地位日益重要，如何設計出合理、有效和寬嚴適度的原產地規則，是建立和完善自由貿易區的核心內容之一，也是中國自由貿易區建設研究的焦點。文章首先探討中國自由貿易區建設進程，然后討論中國自由貿易區原產地規則的實施情況，進而評價自貿區原產地規則的成就與不足，最后給出中國自由貿易區原產地規則建設的對策建議。

一、中國自由貿易區建設進程

中國參與自由貿易區建設起步晚，進程快。2002年11月4日，中國與東盟簽署了《中國―東盟全面經濟合作框架協議》，并正式啟動了自貿區建設的進程，2004年1月1日，自貿區的先期成果――“早期收獲計劃”順利實施，2007年1月，雙方又簽署了自貿區《服務貿易協議》，中國―東盟自貿區于2010年1月1日年全面建成。中國―東盟自貿區是中國目前建成的最大的自貿區。截至2010年5月，中國已與世界和區域經濟組織間建立了九個自由貿易區，正在談判的有五個自由貿易區，正在研究建立的有兩個自由貿易區，涵蓋了對外貿易總額的1/4。

二、中國自由貿易區原產地規則的判斷標準

原產地規則在自由貿易區貿易協定中的作用，主要在于防止非締約國產品進入區域市場時獲得同等優惠待遇。雖然WT0和世界海關組織（WCO）在統一和協調非優惠原產地規則方面取得了一些進展，但各國在實際運作過程中根據本國的需要，仍實行不同的判斷標準。中國自由貿易區原產地規則的判斷標準，可以分為“完全獲得標準”和“非完全獲得標準”。

（一）完全獲得標準

完全獲得標準的一般性要求是指產品在出口國完全獲得或者生產。中國簽署的自貿區關于這一標準的表述方式均為分類列舉，大的類別一般都包括植物（或者農產品）及其制品、動物及其制品、礦物、水產品或者海產品、其他天然生成的物品、廢舊物品或者回收物品等，但每一類均存在細微差別，這些細微差別背后的經濟利益可能是巨大的。中國實施的非優惠原產地規則關于非完全獲得的主要標準是實質性改變標準，根據《中華人民共和國進出口貨物原產地條例》（以下簡稱“《原產地條例》”）和海關總署會同商務部、質檢總局于2004年公布的《關于非優惠原產地規則中實質性改變標準的規定》，非優惠原產地規則實質性改變標準，以稅則歸類改變為基本標準，稅則歸類改變不能反映實質性改變的，以從價百分比、制造或者加工工序等為補充標準。

（二）非完全獲得標準

非完全獲得標準適用于在出口國完成部分或者主要加工、生產過程，或者完成主要增值部分的貨物。根據《原產地條例》規定，中國的優惠原產地規則關于非完全獲得或者生產的標準一般分為四類，即特定原產地標準、稅則歸類改變標準、區域價值成分標準和工序標準。

1.特定原產地標準。特定原產地標準目前尚沒有統一的法律概念。中國早期簽訂的自貿協定將特定原產地標準與稅則歸類改變標準、區域價值成分標準、工序標準等標準并列，如中國―東盟自貿區原產地規則、中國―巴基斯坦自貿協定項下原產地規則、中國―智利自貿協定項下原產地規則、亞太自貿協定項下原產地規則等[7]。

在中國新簽訂的自貿協定中，特定原產地標準包括稅則歸類改變標準、區域價值成分標準和工序標準等內容，如中國―新西蘭自貿協定項下原產地規則。從目前的情況來看，后一種特定原產地標準體系有可能成為今后優惠原產地規則項下原產地標準的主要模式，這也與WTO在規范非優惠原產地規則方面的努力是一致的。

2.稅則歸類改變標準。稅則歸類改變標準目前主要有章改變標準、四位級稅號改變標準和六位級稅號改變標準等幾種形式。中國―智利原產地自貿協定項下原產地規則既規定了章改變標準，也規定了四位級稅號改變標準。中國―新西蘭自貿協定項下原產地規則規定的是六位級稅號改變標準（即子目改變）。

3.區域價值成分標準。在中國―新西蘭自貿協定簽訂之前，區域價值成分標準是各項自貿協定中適用的基本標準，也是優惠原產地規則中相對多變的標準，如中國―東盟自貿區原產地規則關于區域價值成分的要求是，原產于中國―東盟自由貿易區的產品的成分占其總價值的比例不少于40%；原產于非自由貿易區的材料、零件或者產物的總價值不超過所生產或者獲得產品離岸價格的60％，并且最后生產工序在東盟國家境內完成。中國―巴基斯坦自貿協定關于區域價值成分的要求是原產成分的比例不低于40%；中國―智利自貿協定關于區域價值成分的要求是不少于50%。

4.加工工序標準。加工工序標準，是依據生產產品的加工工序而制定的。對于需要按此項標準確定原產地的那些產品，詳盡地闡述了會改變其原產地的制造或加工工序，這些工序必須足以賦予產品某些本質特征。產品只有在一國經歷了這樣的工序才算取得該國的原產地資格。例如，規定“縫制地”為服裝的原產地。加工工序標準具有簡便易行的優點，大多適用于紡織品等少數特定產品，可適用范圍有限。

三、中國自由貿易區原產地規則的優惠準則

中國自由貿易區的原產地規則的優惠準則包括兩種類型：一是非優惠原產地規則；二是優惠性原產地規則。

（一）非優惠原產地規則

中國于2005年1月實施的《原產地條例》是規范非優惠原產地規則的主要法律文件，根據該條例，出口貨物原產地規則和進口貨物原產地規則統一在一起，進出口貨物實質性改變的確定標準，以稅則歸類改變為基本標準，稅則歸類改變不能反映實質性改變的，以從價百分比、制造或者加工工序等為補充標準。

（二）優惠性原產地規則

中國的優惠原產地規則是為了實施國別優惠（關稅）政策而制定的原產地規則，其國內法體現為海關規章。中國的優惠性原產地規則除了包括與東盟已經簽署雙邊FTA貨物貿易協定之外，還包括了中國與智利等其他一些國家（地區）的雙邊FTA（EPA）。其中的原產地規則既有相近之處，也存在很多區別。

四、中國自由貿易區原產地規則中存在的問題

（一）進口貨物的原產地規則過于寬松

中國進口貨物的原產地規則最初是為了貫徹實施《關稅條例》中兩種稅率運用的規定。根據該條例，對于經過多國加工、制造的進口貨物，實行實質性加工作為判定進口貨物原產國的主要依據，即“以最后一個對貨物行經濟上視為實質性加工的國家作為有關貨物的原產國”，實質性加工則是指《海關進出口稅則》中四位數稅號的改變，或者加工增值部分所占產品總值的比例超過30%。在許多國家都傾向于實施較嚴的原產地，相對于國外不同用途適用不同原產地規則的做法，中國現有的原產地制度過于寬松，已經落后于經濟發展的需要。

（二）原產地規則體系不健全

中國現行自貿區原產地規則主要包括海關總署1986年的《海關關于進口貨物原產地的暫行規定》；國務院1992年制定的《出口貨物原產地規則》以及國家出入境檢驗檢疫局2001年的《原產地標記管理規定》及實施辦法；海關總署2001年實施的原產地預確定制度；2002年《政府采購法》中第10條有關采購“本國貨物”的規定。中國原產地規則體系中：一是缺乏敏感商品的原產地規則。由于原產地規則在貿易保護中的作用日益提高，較之于美國、歐盟等發達經濟體對敏感性商品的原產地規則進行了單獨的規定，中國對所有商品都適用一種原產地規則的做法，顯然不能滿足保護國內相關產業的需要。二是缺乏優惠原產地規則。隨著經濟的高速發展，中國在世界經濟中的地位日益提升，一些發達國家開始逐步取消對中國的普惠制待遇，如果中國能相應地給予發展水平落后于中國的國家普惠制待遇，將有益于加強中國與最不發達國家的合作。

（三）統計口徑差異較大

中國的出口按照貨物的最終目的國（地）進行統計。對于因配額、普惠制等原因要求出口商出具原產地證書的商品，進口國在統計時主要依據原產地證書，而對于不要求原產地證書的商品，進口國主要依據出口商商業發票或其他單證上對貨物原產地的表述進行統計。由于中國大量的對外貿易通過加工貿易的形式完成，如果對原產地證書和出口商商業票據中關于原產地表述的管理過松，就容易造成外國統計的從中國進口的商品大于實際上原產于中國的出口。中國出口貨物原產地管理中統計口徑問題是造成貿易統計差異的主要原因之一。

五、推進中國自由貿易區原產地規則建設的對策建議

隨著中國與周邊國家（地區）貿易安排進程的加快，中國的原產地規則因自由貿易區（FTA）的增加變得越來越復雜， 制定合理的、適用于區域貿易安排的原產地規則將是一項重要的任務，應著手準備相應的對策。

（一）擴大現有原產地規則的適用范圍，制定協調統一的原產地規則

中國應按照WTO《原產地規則協議》的規定及借鑒世界各國的通行做法、制定協調統一的《中華人民共和國貨物原產地規則》，將其適用范圍由單純的“簽證管理”及進口貨物征稅稅率確定擴大到包括最惠國待遇的實施、反傾銷、反補貼稅及保障措施的實施、原產地標記的監管、歧視性的進口數量限制的實施、國別進口貿易的統計等在內的所有領域。

（二）實現原產地工作由“被動管理”向“主動管理”的轉化

為充分利用原產地規則達到合理保護民族產業、引導外資投向的作用、實現原產地工作由“被動管理”向“主動管理”的方向轉化，應對被動配額產品制定較嚴的原產地標準，以確保中國原本已十分有限的被動配額利益確為“中國出口貨物”所得。另外，為配合中國預算支出管理制度的改革，還應借鑒國際通告做法，制定政府采購中的“國產貨”原產地標準，以合理保護民族工業的發展。

參考文獻：

[1]文雯.區域貿易安排中的原產地規則研究[D].成都:西南政法大學，2009.

[2]海關總署.解讀優惠原產地規則與非優惠規則差異[EB/OL].customs.省略/publish/portal0/tab419，2009-12-03.

[3]殷曉紅，張曉芬.APEC原產地規則的確立[J].商業研究，2006，(2).

[4]王雪平.中國FTA原產地規則淺析[J].安陽師范學院學報，2008，(1).

[5]馬海.對自由貿易協定中原產地規則的思考[J].對外經貿實務，2006，(7).

[6]孟國碧.優惠性原產地規則的現實困境及其改革[J].法學，2007，(8).

[7]趙晉平，方晉.區域貿易安排中原產地規則的國際比較[J].對外經貿實務，2008，(6).

篇(7)

    在我國,釋明制度首次出現于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。釋明制度的核心是賦予法官釋明權,釋明制度的出現,促進了庭審的順利進行,保障了當事人對法律及法律規則的知情權,是司法體制的一個進步。

    釋明制度是指在當事人主張不充分,不正確或者當事人誤以為自己提出的證據已經很充足時,主審法官行使釋明權,就案件在事實和法律上向當事人進行必要的提示和講解,使當事人能夠有一個改正、補充和充分陳述案件事實及法律的機會。

    釋明制度如今被法官廣泛使用,主要是因為其有如下特有的優點:第一,釋明制度能夠體現訴訟雙方在訴訟中的平等地位,由于訴訟當事人社會背景不同、文化程度高低不同,有些當事人還未委托律師,親自參加訴訟,由于法律知識的欠缺,故庭審中對自身的訴訟主張和舉證很難做到充分和準確。面對欠缺法律知識又未委托律師的當事人,如果主審法官仍站在中立的立場,不及時進行釋明,就可能導致勝敗顛倒,達不到滿意的法律和社會結果。如果法官在訴訟中行使釋明權,通過詢問、告知和提醒當事人,有效地避免當事人因不懂法或不細心等造成的失誤,讓公正得到更大可能的實現。第二,釋明制度能提高司法效率,充分地體現出法官在民事訴訟中的地位和職能。釋明權的適當、充分地行使,不僅能夠推進當事人的辯論權更有效地行使,而且可以協調整個審判過程,減少審判時間及投入,使司法公正性與經濟性達到更好的統一。

    由于民事訴訟實踐中雙方當事人能力差異,具有較強綜合素質的或已請律師的一方當事人與缺乏法律知識和訴訟經驗且又未請律師的另一方當事人之間存在的巨大差異,導致權利得不到表達,進而導致訴訟的不公正。因此法官在審理過程中對當事人的說明、告知、詢問對訴訟程序的有效進行及訴訟當事人權利的充分行使起著非常明顯的作用。

    從以上闡述可以看出,法官釋明權的恰當行使有利于保障訴訟公正,但它的行使也要受到一定限制,否則將會引起對方當事人對司法公正性的懷疑。法官釋明權首先要保證司法中立,法官應該用帶有啟發性、引導性和指引性的語言適當提醒當事人,防止損害對方當事人的訴訟權利。其次,不能做當事人的代言人,要處處注意尊重當事人的自由處分權。最后,必須根據雙方當事人的訴訟能力和水平等方面差異進行釋明,如一方已請律師而另一方法律意識、文化素質、訴訟技巧等方面較差且未請律師,法官可適當對后者多做釋明,保障訴訟公正的真正實現。