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論文摘要 社會危險性作為刑事訴訟過程中對犯罪嫌疑人予以逮捕所必須具備的條件，關系到犯罪嫌疑人的切身利益。新《刑事訴訟法》第79條細化了逮捕措施所應當具備的社會危險性條件，這有益于正確規范行使逮捕權。新刑訴法以列舉的方法規定了社會危險性的五種情形，沒有設置兜底條款有利于避免逮捕權的濫用。但新刑訴法中社會危險性還存在分類標準寬泛，證明標準不明確等問題。本文指出解決這些問題，需要在實踐中準確把握社會危險性概念，繼續細化危險性標準，綜合考量社會危險性因素，完善證明標準。

論文關鍵詞 新刑訴法 逮捕 社會危險性

社會危險性作為刑事訴訟過程中對犯罪嫌疑人予以逮捕所必須具備的條件，關系到犯罪嫌疑人的切身利益，在刑事訴訟法中有著十分重要的作用。2012年新修訂的《刑事訴訟法》將社會危險性具化為五種表現形式，不僅有利于檢察機關在實踐中把握逮捕的具體要求，合理地界定逮捕的范圍，也有利于維護犯罪嫌疑人的合法權益，減少“濫捕”現象的發生。新法出臺后，關于社會危險性還需要在理論上進一步分析研究。本文從社會危險性的概念入手，發現其存在的問題并試著提出相應的解決方案，以期為司法實踐提供一定的借鑒。

一、社會危險性的概述

關于社會危險性的概念學術界有著不同的說法，通說則認為，“社會危險性指可作為適用具體強制措施的法定依據的，有證據證明的犯罪嫌疑人、被告人實施危害社會、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進行的行為的可能性。”逮捕條件中的社會危險性應包括兩方面內容，一是犯罪嫌疑人的罪行危險性，二是犯罪嫌疑人的人身危險性。罪行危險性，是指有證據證明基于犯罪嫌疑人的罪行因素所涉嫌的犯罪事實可能給社會帶來的危險性。人身危險性是指基于犯罪嫌疑人的人身因素所妨礙刑事訴訟或再次犯罪的可能性。第79條第2款的規定主要體現的是罪行危險性。第1、3款規定的轉捕條件主要體現的即為人身危險性。本文僅就第79條第1款中的五種情形，即人身危險性問題進行分析闡述。

新刑訴法將“有逮捕必要的”改為“采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的”，并細化為五種具體表現，遵從了無逮捕必要推定原則和強制措施的比例原則。這一規定使逮捕的社會危險性條件更具體明確，增強了可操作性，有利于在司法實踐活動中統一執法標準，強化審查逮捕工作的規范性、科學性和合理性。

認定犯罪嫌疑人具有社會危險性不能僅憑辦案人員的主觀判斷，而必須依據一定的證據、材料來進行綜合的判斷。同時應從以下兩個方面去綜合考量犯罪嫌疑人的社會危險性，更加準確地適用逮捕措施：

首先，新刑訴法以列舉的方式窮盡了社會危險性的情形。第79條前兩項情形屬于訴訟之外的危險，后三項屬于與訴訟有關的危險。前兩種危險都與犯罪嫌疑人所涉及的訴訟本身無關，應重視其社會危險性。理解這兩種危險需要注意三點：第一，“可能實施新的犯罪”是對未來行為預測。所以現有的其他犯罪事實，即便偵查機關“懷疑”是犯罪嫌疑人所為，也不能成為此次適用逮捕的理由；第二，嚴格限定“危害國家安全、公共安全或者社會秩序”危險的適用，這種危險不一定是新發犯罪，但要具有相當的違法可能性和一定的危害程度；第三，危害必須具有現實性，即以上兩種危險發生的可能性要有一定證據來支撐。后三項則分別針對證據的危險、利害關系人的危險、犯罪嫌疑人自身的危險。這三種危險直接關系到刑事訴訟能否順利進行。

同時，新刑訴法第79條第二款明確規定了三種具有社會危險性的特殊情形，應當逮捕。即：有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的；有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪的；有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，身份不明的。其中，犯罪嫌疑人涉嫌可能被判處十年以上重刑本身就表明了其社會危險性；對于曾經故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人適用逮捕措施符合強制措施保障訴訟順利進行的制度設計初衷。對于符合以上三種情形之一的犯罪嫌疑人，不要求具備新刑訴法第79條第一款規定的社會危險性情形，即可徑行逮捕。

其次，新刑事訴訟法沒有對社會危險性設置兜底條款。有學者認為應當理解為不符合法定五種情形的均不應當逮捕，“這樣規定的目的在于限制對社會危險性的擴大解釋，避免濫用逮捕措施。”新頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》在第144條中，列舉了認為不具有社會危險性而可以不逮捕的情形，包括了犯罪嫌疑人的主觀惡性、行為程度、悔罪表現、賠償情況、年齡等多個方面內容。還有其他一些標準以列舉的方式規定了沒有逮捕必要的情形，這些規定既與新刑訴法規定不相抵牾，也與大陸法系國家法律的規定相近似，有助于檢察機關把握不具有社會危險性的情形。

二、新刑訴法中社會危險性存在的問題

新刑訴法對逮捕所必須具備的社會危險性做出了具體的劃分，較之前的規定有著巨大的進步。然而第79條所規定的社會危險性制度依然存在不足之處，需要進一步的理論探析。

一方面，分類標準仍寬泛，表明程度不明確。修改后的刑訴法對逮捕的條件進一步細化，特別是明確規定了“采取取保候審尚不足以防止發生社會危險性”的五種情形。但其所規定的“可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供”、“企圖逃跑”等情形中“可能”、“企圖”等詞語本身就具有抽象性和模糊性，使得社會危險性范圍仍然過大，無形中埋下了逮捕擴大適用的可能。是否具備上述可能性，往往只能憑檢察人員的主觀判斷，難以確定客觀標準，容易導致檢察人員之間、公檢機關之間、上下級檢察機關之間對于社會危險性的“可能”和證據材料等的證明程度理解存在不一致，造成操作的隨意性。同時，第79條對社會危險性的含義、范圍、狀態及證明未作出相應的規定，以往的司法解釋也未予進一步說明，學界的研究基本限于就事論事的注釋。

另一方面，證據證明標準不完善，說理機制不健全。目前存在偵查機關在偵查取證過程中僅注重收集證實犯罪嫌疑人構成犯罪的證據，忽視對證明犯罪嫌疑人是否有符合逮捕條件中的社會危險性的證據進行收集，同時，審查機關與偵查機關的溝通不協調的問題。我國現階段的法律對其證據證明標準還未完善，說理機制未明確，這不利于本條文在司法實踐活動中的適用。

三、新刑訴中社會危險性的適用及完善建議

（一）準確把握社會危險性概念，樹立逮捕必要性審查意識

在審查逮捕階段，應當拋棄以往“以捕代罰”、“夠罪即捕”的執法理念，準確理解和把握“有逮捕必要”的逮捕條件，嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策，充分考慮對犯罪嫌疑人不采取逮捕措施能否防止“社會危險性”，審慎地運用“無逮捕必要”，真正做到寬不能放過犯罪，嚴不能錯捕無辜。

公安機關是否提請逮捕和檢察機關是否批準逮捕應當考慮綜合因素。對于某些犯罪嫌疑人不采取強制措施或采取其他強制措施不至于妨害訴訟活動進行的，公安機關應注意不應提請逮捕，可直接移送審查起訴。對已經提請的案件，檢察機關不應作出逮捕決定。在對社會危險性進行判斷和把握時，要根據客觀存在的證據材料作出決定，不能僅根據主觀臆斷對社會危險性作出任意解釋或者擴大解釋而造成不必要的羈押，努力貫徹“尊重和保障人權”的基本原則。

公檢機關應加強必要聯系，關注犯罪嫌疑人社會危險性的變化，啟動捕后羈押必要性審查機制，變更強制措施的意見，切實保障犯罪嫌疑人的合法權益。

（二）細化社會危險性的具體標準，完善立法與司法解釋

為貫徹落實新刑訴法關于社會危險性的規定，應細化社會危險性的審查標準，將刑訴法規定的“社會危險性”的五種情形逐項細化為多個小項，如規定“長期以違法犯罪活動為主要收入來源、具有前科或是在兩年內因吸毒、賭博受過行政處罰”等情形可以認定為有實施新的犯罪的可能性。可以對社會危險性的各種情形進行量化，制成表格，使檢察人員對照相應情形，經過一系列加減運算，得出犯罪嫌疑人是否具備社會危險性。

同時，應作出相應司法解釋，對“可能”、“現實危險性”、“企圖”等抽象詞語所要達到的證明標準以及“國家安全”、“社會安全”等概念作出明確的界定，使之在司法實踐中得以準確適用，實現逮捕措施的實際價值。

（三）統一對社會危險性的理解認識，綜合考量社會危險性因素

在司法實踐中對社會危險性的理解和認識存在分歧，應進一步減少這種分歧。偵查監督部門應加強組織學習培訓，統一對社會危險性的理解和認識。加強上下級檢察機關的指導，及時明確解決在實際操作過程中遇到的問題。公檢機關之間應加強溝通協調，對于社會危險性的認定和證據材料收集達成共識。

在司法實踐中這五項條文不能生搬硬套，在審查逮捕時仍然需要通過具體分析犯罪嫌疑人的各方面犯罪情節及其基本情況，客觀公正地估量是否具有五項規定中社會危險可能性。綜合考量社會危險性因素。注重聽取犯罪嫌疑人的意見，在對犯罪嫌疑人進行訊問時，必須重點核實犯罪嫌疑人供述的真實性及其認罪、悔罪的態度、是否得到被害人諒解等因素，并將這些因素納入到對被害人社會危險性的考量之中。

（四）建立社會危險性證據證明制度，健全雙向說理機制

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論文關鍵詞 職務犯罪偵查 律師會見 特別重大賄賂犯罪 合理限制

一、新刑訴法下職務犯罪案件律師會見的焦點與挑戰

（一）新刑訴法下的律師會見的焦點

1.律師行使會見權的時間提前。新刑訴法則規定犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起可以委托辯護人，刪除了原刑訴法第96條“訊問”后面的“后”字，使律師介入案件的時間提前，從而律師會見時間也會相應提前。

2.律師在偵查階段的角色變化。新刑訴法明確規定犯罪嫌疑人在偵查階段即可以委托辯護人，明確了律師在偵查階段的辯護人身份。

3.偵查階段律師作為辯護人享有“三不”會見權。偵查階段律師作為辯護人享有“三不”會見權，即不經批準、不限時間和次數、不被監聽。為了解決實踐中的律師“會見難”的問題。修改后的刑訴法明確規定了除三類特殊案件外，對于其他案件，辯護律師持三證即可會見。改變了以往律師會見需要經“許可”或“批準”的局面。同時第37條第4款：“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。”排除了會見時偵查人員在場，確保了犯罪嫌疑人與辯護律師之間無障礙溝通。

4.對偵查階段律師會見權的范圍進行調整。1996年《刑訴法》規定：“涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”新刑訴法將這一范圍進行了調整，第37條第3款規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。上述案件，偵查機關應當事先通知看守所。”

5.增加保障性條款，確保律師會見權的實現。新刑訴法明確了看守所及時安排會見的義務，即至遲不得超過48小時。為保障律師會見權的行使，新刑訴法明確規定了律師的會見權受到侵犯的救濟途徑。新刑訴法第47條規定了當辯護律師、訴訟人的訴訟權利受到限制或侵害時，有權向同級或上一級人民檢察院申訴或者控告，情況屬實的，人民檢察院通知有關機關予以糾正。

（二）律師會見權的變化給職務犯罪案件偵查工作帶來的挑戰

律師會見權的變化，在很大程度上打破了原來職務犯罪案件偵查工作相對封閉的狀態，使偵查工作趨于開放、透明，而相對應的是辯護律師工作的保密性，使信息不平等的狀況有了相反的改變，使偵查工作面臨一系列的新挑戰。

1.辯護律師自由會見使得偵查期限被進一步擠壓。新刑訴法實施以來，由于律師會見不受任何限制，有些地方律師會見在押犯罪嫌疑人的次數和時間比偵查人員提審的次數和時間還要多。同時，因為律師會見時間的提早，也出現犯罪嫌疑人還沒有送到看守所，律師就已去看守所申請會見的情況。

2.律師會見使職務犯罪案件審訊難度增大。律師會見，使犯罪嫌疑人通過律師這條信息渠道，可以清楚的掌握到外部的形勢變化，使職務犯罪案件傳統審訊中利用信息不透明給犯罪嫌疑人施壓的方法基本失效。律師自由會見，一方面可能消除犯罪嫌疑人孤立無援的心態，另一方面可以從辯護律師處獲取外界的重要信息，使犯罪嫌疑人的對抗、僥幸心理和防御抵抗能力得到極大的增強。在秘密會見的情況下，沒有第三者在場，又不得監聽，辯護律師與犯罪嫌疑人可能會通過言語交流等方式從事違反其職業倫理甚至法律的行為，從而進一步增加審訊工作的難度。

3.律師會見使得職務犯罪案件取證工作難度增大。職務犯罪案件中的證人與犯罪嫌疑人之間存在同事、親屬、朋友等特殊關系，甚至可能就是案件的當事人。證人與犯罪嫌疑人有著共同的利益驅使或存在著依附關系。普遍存在不愿意如實供述的心態，至少是抱有不愿意讓外界知道其如實作證、積極指證犯罪嫌疑人的犯罪事實的心態。現在，辯護律師通過會見，可以使其在偵查人員詢問相關證人之前或之后，即與證人接觸并開展證據材料的收集工作，同時，相關的證人通過律師了解犯罪嫌疑人的現實狀態，直接對其的證言產生影響，對職務犯罪案件的取證工作造成了困難，進一步增加了證人如實作證的難度。

4.偵查權與會見權的沖突。偵查權是國家的基本權能，公正與效率是其價值目標。在職務犯罪案件偵查階段，相較于公正，效率應處于更優先的地位。與此同時，辯護律師與犯罪嫌疑人會見是其在偵查階段工作的核心，如不能會見犯罪嫌疑人，律師作為辯護人介入偵查的意義就不復存在。律師會見與偵查訊問的對象都是犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人在同一時間內不可能既接受訊問又與律師會見，因此偵查訊問與會見在時間上必然存在先后關系。?實踐中，偵查權與會見權產生沖突的情況下，一味地強調會見權優先，很可能會喪失審訊良機，影響到正常的審訊工作。同時一味強調偵查權優先，遲遲不允許辯護律師與犯罪嫌疑人會見，會侵犯罪嫌疑人的合法權利，與“尊重和保障人權”的立法精神相違背。

（三）新刑訴法第37條第3款對職務犯罪案件律師會見的影響

根據新刑訴法第37條第3款的相關規定，在職務犯罪偵查中，辯護律師的會見僅僅在特別重大賄賂犯罪案件上要經許可。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第45條第2款規定了三種情形屬于“特別重大賄賂犯罪”：（1）涉嫌賄賂犯罪數額在50萬元以上，犯罪情節惡劣的；（2）有重大社會影響的；（3）涉及國家重大利益的。應該說界定了特別重大賄賂犯罪的范圍，但仍然屬于粗線條的解釋，操作性不強。第2條中的有重大社會影響的概念不明確，何謂有重大社會影響？如縣級檢察院查辦科級干部、市級檢察院查辦處級干部是否屬于重大社會影響；行賄人同時向三人以上行賄是否屬于重大社會影響；關聯、窩串案件中有一人屬于重大社會影響的，其他人是否屬于重大社會影響等等一系列情況，各地檢察院有自己的的解讀，實踐中，職務犯罪案件里，辯護律師經常會被檢察院偵查部門用第37條第3款以各種上述理由限制會見，職務犯罪案件的會見還是比較難。

二、關于職務犯罪案件律師會見的思考與建議

（一）關于立法的思考與建議

1.盡快明確“特別重大賄賂犯罪”的范圍。應當對特別重大賄賂犯罪案件作可操作性的解釋，如涉嫌賄賂犯罪數額在五十萬以上、犯罪情況惡劣的特別重大賄賂犯罪案件，是否可以明確多次受賄、共同受賄或索賄等情況屬于犯罪情節惡劣；如目前被職務犯罪偵查機關用來限制會見的常用理由：有重大社會影響，比如級別高、、群眾反應強烈、經濟損失大等情形是否屬于重大社會影響，何種情形屬于重大社會影響應進一步解釋，以免被職務犯罪偵查機關隨意擴大運用。

2.合理限制律師會見的時間從我國現階段的犯罪形勢、偵查條件以及偵查模式來看，如果允許律師在所有案件中隨時憑“三證”會見在押犯罪嫌疑人，一些重大疑難案件的，偵查必然難以突破，而且可能引發律師與偵查人員的尖銳沖突，尤其是在偵查階段的初期，即使在法治國家對于偵查階段的律師會見也不是完全沒有限制的。?偵查期間合理限制律師會見權的方式，有的西方國家在立法上允許偵查機關在沒有明確理由的情況下，通過控制會見時間的方式限制律師會見權。筆者認為，律師會見權的不限時間的會見權，其出發點是好的，但是，超越了目前我國職務犯罪案件“由供到證”的辦案工作模式的現狀。當案件出現了律師會見影響到正常的審訊工作的情況時，偵查部門就可能出現濫用新刑訴法第37條第3款中的特別重大賄賂犯罪的情況，從而進入一個惡性循環。是否可以通過合理的限制律師會見時間的方式來平衡偵查權與會見權的沖突。

（二）關于職務犯罪偵查部門適應新刑訴法律師會見的思考與建議

新刑訴法的實施，律師會見給現有的偵查模式帶來了巨大的沖擊，但同時也是職務犯罪偵查部門改變以往傳統、粗放式偵查模式的一個契機。

1.轉變觀念、正確對待律師會見。不少職務犯罪偵查人員對律師的認識有偏差，存在著抵觸心理。偵查人員正確對待律師工作的性質，認識到律師的參與有利于查清案件、保證法律正確實施、維護犯罪嫌疑人合法權利。正確對待偵查階段律師會見給偵查工作帶來的影響，從加強自身能力的角度，練好偵查內功，用積極的態度去適應新刑訴法律師會見所帶來的改變。

2.強化職務犯罪案件初查工作。為了改變由律師會見帶來的不利被動局面，職務犯罪偵查部門應該將偵心前移，應轉變依賴偵查階段的工作方法，減少對口供的依賴，突出其他證據的使用，要用證據說話。重視立案前的初查工作，前期把工作重心放在提高初查質量、強化證據審查上，加強對書證、物證、視聽資料、電子證據的收集與固定。

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論文關鍵詞　審查逮捕　影響　應對

新刑訴法將于2013年1月1日起施行。這次修改，使我國刑事訴訟制度更加科學化、民主化、法治化，并對審查逮捕工作產生重大影響，尤其是強調“尊重和保障人權”、明確逮捕條件和程序，以及逮捕后羈押必要性審查等方面的新規定，對審查逮捕工作提出了新的要求，帶來了新的機遇和挑戰。作為基層檢察機關的干警，應當及時地作出調整，以盡快適應并運用好新刑訴法。

一、對審查逮捕工作的新規定

審查逮捕是偵查監督部門的重要職責。這次關于逮捕措施的修改，首先體現的是我國刑事司法政策從一律“嚴打”向“寬嚴相濟”的轉變，同時也是總則“保人權”的一種落實。

一是進一步明確了逮捕條件。修改后的刑訴訟法第七十九條規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。”

由此可見，新刑訴法在逮捕措施方面作了三項很重要的修改：一是在逮捕必要性方面列舉了“社會危險性”的五種情形；二是對“應當逮捕”的情形作出了規定；三是對違反取保候審、監視居住相關規定，情節嚴重的犯罪嫌疑人、被告人，將“應當”逮捕修改為“可以”逮捕，賦予了檢察機關在是否適用逮捕問題上更大的自由裁量權。

二是進一步完善了審查逮捕程序。第一，增加了逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定。修改后的刑訴法第八十六條第一款規定“人民檢察院審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；（三）偵查活動可能有重大違法行為的。”此規定在賦予檢察機關對是否訊問有自由裁量權的同時，從提高逮捕質量和保護犯罪嫌疑人合法權利的角度出發，又規定了“必須”訊問的情形，防止錯誤批捕。第二，增加了審查逮捕階段證人、律師的參與。修改后的刑訴法第八十六條第二款規定“人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”此規定增設了詢問證人、聽取辯護律師意見的程序，有利于保障犯罪嫌疑人的合法權益；同時，也減少了檢察機關審查逮捕的行政審批色彩，有利于檢察機關更加全面地了解案件情況，彰顯程序正義。

三是增加了逮捕后羈押必要性審查程序。修改后的刑訴法第九十三條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”

對逮捕后羈押的必要性進行審查，與修改后的刑訴法提出的“尊重和保障人權”的執法理念相符，且有利于解決實踐中一押到底、羈押率過高和超期羈押等長期存在的問題。但這一規定比較籠統、原則，在司法實踐中丞待完善。首先，應當明確規定羈押必要性審查的程序規則，包括羈押必要性審查的啟動主體、審查方式、審查程序等問題；其次，應當明確規定羈押必要性的實體性標準，建議依照逮捕的適用條件同時輔之以犯罪嫌疑人在押期間的表現作為考量因素；最后，應當建立羈押必要性說理制度。

二、對審查逮捕工作的挑戰

針對新刑訴法對審查逮捕工作提出的新要求，檢察機關偵查監督部門必須作出相應的調整來適應這種變化，這個過程給檢察工作帶來了新的挑戰。

1．工作效率與時間的矛盾。新刑訴法對逮捕條件的細化及羈押必要性的審查都是逮捕工作的發展趨勢，但隨之而來的大量背景審查、跟蹤監督工作卻大大加重了基層檢察工作，特別是在基層檢察機關案件數量較大、辦案人員較少的情況下，導致了辦案質量與現行辦案時間存在一定的矛盾。與以往相比較，除了對案件事實的審查，辦案人員還要綜合案件影響、犯罪嫌疑人的人身危險性、社會群眾反映等因素，及時化解各方矛盾，促進和解工作的進行，而這一系列的工作需要在一個較短的時間內完成，是對辦案人員辦案質量與效率的極大考驗。

2．審查批捕容易受偵查的影響，成為偵查工具。由于辦案人員對案件背景材料的深入了解及對大局的需要，容易將逮捕權變為偵查工具。逮捕是保證訴訟活動順利進行的最嚴厲的強制措施，在辦理案件過程中，對部分案件的提前介入及案件背景調查，特別是在社會輿論及辦案需要的壓力下，容易使辦案人員先入為主，將此嚴厲的強制措施作為對犯罪嫌疑人開展進一步偵查的工具，這種情況就可能會導致錯捕案件的發生。

3．審查批捕風險評估工作機制的有待完善。由于現階段社會經濟發展使得部分矛盾凸顯，一些案件在作出決定后容易導致上訪事件，嚴重的甚至會影響當地社會秩序的穩定，這樣就讓審查逮捕案件的風險評估顯得十分必要，但這一機制在具體的操作中尚未完全成熟，容易流于形式。特別是在新刑訴法作出了關于逮捕的新規定后，使部分相似案件在不同背景下可能會作出不同的決定，群眾在不知情的情況下容易產生誤解，因而對風險評估的要求也需要進一步提高。

三、積極應對新刑訴法修改的措

在新刑訴法即將施行之際，作為基層檢察機關偵查監督部門的干警，一方面要全面認真學習新的法律，保證權力正確行使；另一方面要做好應對工作，保證各項工作的順利對接。

第一，嘗試工作細化分工與案件集中管理。針對工作內容增多與時間的矛盾，基層檢察工作除了需要上級的支持，加強對基礎設施的建設，補強辦案人員外，更多的是需要提高工作效率。提高工作效率的方式需要結合各地地域、人員、案件等因素來逐步實踐探索，目前在很多地區開始實踐工作細化分工與案件的集中管理，通過成立案管中心等專門部門、專門人員對案件統一管理來實現工作效率的提高，這將是一個很好的提高效率的方式。該措施的施行，一方面可以通過案件的后勤管理規范化，簡化辦案人員的工作，使案件辦理、后續跟蹤、報表統計都能按計劃有序進行；另一方面，通過對案件的有序分配，讓辦案人員專注于辦案本身，并針對不同辦案人員的特長進行有效分工，加快辦案的速度。對于新刑訴法下的審查逮捕工作，這類部門的成立可以有效地緩解辦案與時間的矛盾，促進辦案質量與效率的結合。當然還有更多的方式需要我們在檢察工作中逐步實踐、探索、創新。

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論文關鍵詞 檢察院 未成年人 執法理念

新刑訴法新設一個章節，專門就未成年人刑事政策作了較為系統的規定，充分說明了我國對未成年人刑事犯罪問題有了與以往不同的認識，無論是理論界還是實務界有關未成年人刑事犯罪司法理念有了較大的轉變，新法修改部分與新增內容對指導今后的法律工作具有十分重要的指導意義。筆者作為檢察工作人員，非常欣喜地看到，經過多年司法實踐，呼喚有年的，對未成年人實行特別刑事政策，終于在立法層面予以確認并系統化、制度化。

一、未成年人犯罪的特點

研究未成年人犯罪問題，首要的問題是明確何為未成年人。根據《中華人民共和國未成年人保護法》第二條之規定：本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民。該條規定明確了未成人的認定標準，不以身高、體重、智力水平、占有財產、思想素質等為條件，而是只以年齡為唯一認定要素。在我國民法和刑法等相關法律內，均對未滿十八周歲的未成年人做了相應的特別規定。尤其是刑法對未成年人依據不同年齡段，對未成年人可能判處的刑法作了幾項特別規定，即未滿十四周的未成年人一切犯罪均不負刑事責任，已滿十四周歲未滿十六周歲的只對八種刑事犯罪承擔刑事責任，已滿十六周歲未滿十八周歲的未成年人犯罪則絕對不被判處死刑。之所以做出這些特別的規定，是因為未成年人相對成年人而言，具有自身的特殊性。

一是未成年人普遍身心未臻成熟，社會閱歷淺薄，知識儲備不足，對自身和社會的認知存在與成年人完全不同的局限性。根據人的正常發展規律，未成年人生理和心理都未達到足夠的成熟程度，在應對復雜社會問題時缺乏必要的應對能力。加上未成年人主要的生活經歷在關愛他的父母、朋友身邊，主要活動范圍是在家庭或者學校等熟人社會，缺乏必要的社會閱歷，對生活缺乏足夠的認知，對社會現實缺少深入的了解，因此，他的整個認知水平是極為有限的，因而決定了未成年人對自身行為的性質不能夠做出符合成年人正常認知水平的判斷，使得未成年人有極大的可能性對自己所做的事情無法估計到后果的嚴重性，更不用說清楚地知道自己所做的事情有可能觸犯法律。

二是未成年人犯罪的動機往往相對簡單，犯罪行為常帶有很大的盲目性和隨意性，很多是由于意志薄弱或者是情感沖動造成的，主觀惡性不深。未成年人的違法犯罪時往往沒有明確的犯罪目的，有些只是出于好奇心理，有些可能出于一時沖動，還有些可能出于好玩取樂，逞英雄實現自我滿足。這些都決定了未成年人對外界事物的重新認識和對內心世界的自我評價具有較大的可塑性。

二、未成年人犯罪檢察工作的新理念

檢察機關在辦理未成年人犯罪案件時，必須充分理解新法的精神，從根本上轉變固有的執法理念，全面擁抱新刑訴法的精神和思想，把自身的工作推向新的進步。筆者以為，檢察機關關于未成年人犯罪相關工作需要有較大的改進，首要的是體現在執法理念的轉變上。

（一）必須樹立起未成年人犯罪特殊性理念

新刑事訴訟法專門就未成年人犯罪問題設立一個章節，本身就是彰顯了未成年人犯罪具有極大的特殊性。新法修訂之前，我國已在多部法律中零星散亂地規定了一些未成年人保護的條文，這些條文散見于憲法、刑法及其修正案、刑事訴訟法、未成年人保護法、預防未成年人犯罪法以及有關的司法解釋或部門規定當中，但始終未能形成一個系統性的、專門性的法律規定。本次刑事訴訟法的修定，徹底改變了這種不利的局面，使對未成年犯罪問題的處理走上發展的正軌。

因此，我們作為檢察工作人員，在處理未成年犯罪問題時，首先樹立的執法理念就是未成年人犯罪具有特殊性。正是由于未成年人的這些特殊性，新刑訴法對未成年人犯罪問題采取與成年人犯罪不同的執法理念，專門就此設立了兩項特別的刑事司法制度。

第一項特殊制度是對未成年犯罪嫌疑人、被告人實行社會調查制度。新刑事訴訟法第二百六十八條規定：公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查。這也就意味著檢察機關在辦理未成年人犯罪案件時，不僅要考慮到犯罪四要素基本問題，更需要全方位考慮未成年人實施犯罪的情節和社會危害程度，以及是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，成長經歷、一貫表現和監護教育條件等綜合性因素。進行未成年人進行社會調查，不僅有針對性地對未成年人進行教育挽救，同時還是偵查機關對涉罪未成年人采取取保候審，檢察機關決定逮捕、，法院定罪量刑以及刑罰執行和社區矯正的考量依據。

第二項特殊制度是設立未成年人犯罪記錄封存制度。新刑訴法第二百七十五條規定犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。未成年人犯罪記錄封存制度充分考慮到許多未成年人犯罪是“一失足成千古恨”，該制度的實行有利于消除未成年時的犯罪對成年后生活和工作的不良影響，盡最大可能給犯罪的未成年人順利回歸社會重新做人的機會，可以及大地消除未成年人對社會的對立情緒，有利于社會長久穩定。

（二）必須樹立起保護未成人理念

新刑事訴訟法第二百六十六條明確規定：對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。我國此前在多部法律中闡述了相關精神，但是新刑訴法首次明確將此作為原則性規定確立在法律中，仍具有不可估量的重要意義。該條款的規定，從根本上要求我們檢察工作人員在辦理未成年人犯罪案件時，必須樹立起保護未成年人的執法理念。也就是意味著，辦理未成年人案件應當將未成年人利益放在第一位，將重心放在教育、感化、挽救未成年人上，而不是放在懲戒未成年人。對未成年人的保護，從社會層面上講是，是古今中外任何社會都努力堅守的理念，更是社會文明的重要體現。從個人層面上講，對未成年人的保護，是每一個人應負的基本責任。未成年人犯罪，從某種意義上說講更多的是學校、家庭、社會等各個方面的責任，參與犯罪的未成年人本身也應當是受害者之一。對他們實行教育、感化、挽救，避免社會對他們進行貼標簽，是司法文明的必然要求，充分體現了現代刑事司法的謙抑性原則。就此，新刑訴法以大量條文作了專門性規定。

新刑事訴訟法第269條明確規定，對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施。人民檢察院審查批準逮捕和人民法院決定逮捕，應當訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護律師的意見。對被拘留、逮捕和執行刑罰的未成年人與成年人應當分別關押、分別管理、分別教育。“嚴格限制適用逮捕措施”是指對未成年犯罪嫌疑人、被告人盡量不適用逮捕措施，可捕可不捕一般不捕。“應當訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護律師的意見”則是本條的強制性規定，指人民檢察院審查批準逮捕和人民法院決定逮捕時，不僅必須訊問犯罪嫌疑人、被告人，還需要聽取犯罪嫌疑人、被告人辯護律師的意見。而把聽取辯護律師的意見也作為強制性規定予以規定，是因為考慮到未成年人既不是法律專業人員，也不具備相應的社會閱歷，如果沒有律師的幫助，在接受訊問時將絕對處于弱勢地位。同時本條明確了對未成年人犯罪嫌疑人、被告人與成年人分別處理，體現了對未成年人的保護。也就是在案件需要的情況下不得不對未成年人進行關押的時候，將未成年人與成年人的分別處理，有利于減少關押帶來的弊端，防止成年犯罪嫌疑人在關押場所對未成人造成不利的影響或傷害。應當指出的是，對未成年人分別處理不僅體現在對未成年人適用強制措施上，而是應當作為一項處理原則貫穿于未成年人刑事訴訟活動的始終。

（三）要樹立起對未成年人犯罪實行有限懲罰理念

對未成年人犯罪實行最低限度懲罰理念，突出地體現為新刑訴法用在271條、272條及273條中詳細規定了未成年人犯罪的附條件不制度。根據新刑事訴訟法第271條的規定，對于未成年人涉嫌刑法分則第4章、第5章、第6章規定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身權利、民利，侵犯財產以及妨害社會管理秩序的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不的決定。人民檢察院在作出附條件不的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見。對附條件不的決定，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴的，適用本法第175條、第176條的規定。未成年犯罪嫌疑人及其法定人對人民檢察院決定附條件不有異議的，人民檢察院應當作出的決定。該條規定了對未成人犯罪不決定適用的范圍是侵犯公民人身權利、民利，侵犯財產以及妨害社會管理秩序的犯罪案件，適用的條件是犯罪嫌疑人可能被判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件；且未成年犯罪嫌人必須有悔罪的表現。第272條及273條進一步對未成年人犯罪適用不決定的有關條件進行詳細的規定。第272規定了未成年犯罪嫌疑人附條件不的考驗期，監督機關及未成年人犯罪嫌疑人在考驗期內需要遵守的具體規定。第273條則規定了未成年犯罪嫌疑人違反有關考驗規定和遵守考驗規定的不同結果，將兩種結果明確區分開來，充分體現了對未成人犯罪的有限懲罰理念。

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論文關鍵詞　司法公正　簡易程序　適用范圍

我國于1996年修改刑事訴訟法時增設了簡易審判程序，對事實清楚、證據充分的輕微刑事案件進行快速處理。該制度運行以來，總體而言效果是好的，但隨著社會轉型時期到來，社會矛盾凸顯，刑事案件劇增，與司法資源有限性之間的矛盾愈加突出，案多人少的現狀成了司法機關面臨的難題和瓶頸。由于現行簡易程序的適用范圍過窄，案件處理能力有限，已不能很好地發揮程序分流的作用。因此為著力解決這一突出存在的問題，統籌處理好公正與效率的關系，優化司法資源配置，此次刑事訴訟法修改對簡易程序進行了修改與完善，也是改動比較大的一個重要部分。

一、對簡易程序適用范圍的增擴

1996年刑訴法第174條規定的，適用簡易程序是以下三種情形：（1）對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的；（2）告訴才處理的案件；（3）被害人起訴的有證據證明的輕微刑事案件。這條規定適用范圍比較模糊。對于公訴案件所稱的“三年以下有期徒刑”，沒有明確是根據法定刑還是宣告刑來確定刑罰。并且如果僅以刑罰的輕重作為是否適用簡易程序的依據，會使事實清楚、證據充分、被告人積極認罪的一些可能判處三年以上法定刑的案件無法迅速審結，難以提高效率。而新刑事訴訟法就擴大簡易程序適用范圍，第208條規定：“基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡易程序審判：（1）案件事實清楚、證據充分的；（2）被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的；（3）被告人對適用簡易程序沒有異議的。人民檢察院在提起公訴的時候，可以建議人民法院適用簡易程序”。據此，簡易程序的適用范圍已擴大至基層人民法院管轄的除了危害國家安全、恐怖活動案件和可能判處無期徒刑、死刑的案件以外的所有一審刑事案件，同時，新刑訴法第20條修改為：“中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：（1）危害國家安全、恐怖活動案件；（2）可能判處無期徒刑、死刑的案件”，刪除了原來第三項“外國人犯罪的刑事案件”。根據這個規定，基層人民法院管轄的案件范圍增加了外國人犯罪的刑事案件，也就是說，對于外國人犯罪的刑事案件，符合條件的，也可以適用簡易程序。顯然，立法修改的力度是很大的。簡易程序的擴大適用，能夠使占案件總量絕大多數的簡單刑事案件得到快速及時審理，必將大大提高審判效率，緩解“案多人少”的矛盾，從而使人民檢察院、人民法院可以將更多精力、更多資源投入到重大、疑難、復雜案件的審理上。

二、賦予被告人自主選擇權

程序選擇權指刑事訴訟的主要參加者尤其是被告人根據自己的意愿，決定選擇或者同意接受何種程序審判的訴訟權利。1996年刑訴法第11條規定“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護”。但根據我國刑訴法的規定，簡易程序的被告人都不符合強制辯護的條件，且適用簡易程序實質限制了被告人的部分訴訟權利，被告人選擇適用簡易程序即意味著放棄了普通程序中的相關訴訟權利。因此，被告人作為訴訟一方當事人，作為審判結果的承擔者，應當有權對選擇何種程序審判表達自己的意愿。這是正當法律程序的要求。另外，賦予被告人簡易程序選擇權也是訴訟效益理論的要求。被告人與案件處理結果有著切身的利害關系，在判決作出前如不能享有提出意見、表達訴愿的機會，可能產生強烈的非正義感，可能會通過當庭翻供、作無罪答辯等方式來尋求對抗，這樣反而會大大增加訴訟成本，降低訴訟效率。因此，新刑訴法對此作出修改，第211條規定“適用簡易程序審理案件，審判人員應當詢問被告人對指控的犯罪事實的意見，告知被告人適用簡易程序審理的法律規定，確認被告人是否同意適用簡易程序審理。”根據這一規定，審判人員適用簡易程序審理案件，必須對新《刑事訴訟法》第208條規定的簡易程序適用條件，即被告人認罪的真實性，同意適用簡易程序的自愿性以及案件事實與證據進行審查判斷與確認。這條的修改，是“尊重和保障人權”原則在刑事訴訟中的體現，也是立法的進步。

三、進一步加強對簡易程序的規制

簡易程序的適用是公正與效率博弈的結果，是對二種價值的協調與權衡。簡易程序本身可能更偏重訴訟效率的追求，但不能以犧牲公正為代價。新刑事訴訟法在擴大簡易程序適用范圍的同時，也注意加強了對簡易程序適用的規制：

首先，限制簡易程序適用的情形。新刑事訴訟法在擴大簡易程序適用范圍之外，對在該范圍內但具有特殊情形的案件，進行限制適用，以保障最低限度的審判公正。新刑訴法第209條規定“有以下情形的，不適用簡易程序：（1）被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；（2）有重大社會影響的；（3）共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的；（4）其他不宜適用簡易程序審理的。這也是公訴部門在審查起訴及向人民法院移送起訴案件所需要注意的不能適用簡易程序的案件范圍。首先，第一條所列的幾類人屬于部分刑事責任能力人，有的在生理上有缺陷，有的在精神上有障礙，不能充分表達自己的意愿，但應當充分保障他們的訴訟權利。新刑訴法第34條第2款規定，對于上述人員，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當同志法律援助機構指派律師為其提供辯護。這一規定也是為了充分保障部分刑事責任能力人的訴訟權利。第二條所稱“有重大社會影響的案件”，一般是指社會影響大、關注度高、反映強烈的案件。盡管有些案件被告人的犯罪行為或結果也許并不嚴重，但如果社會關注度高，也應當適用普通程序辦理，以擴大案件審理的社會影響，回應關注，爭取案件的處理取得良好的效果。第三條所稱的“共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的”，因為共同犯罪案件案情往往比較復雜，證據相互關聯，哪怕一個被告人不承認犯罪事實或者不同意適用簡易程序，就可能對全案審查產生影響，因此，全案就不能適用簡易程序審理。其次，確認相應救濟或糾錯程序。對于不具備簡易程序適用條件的案件，應當及時作出變更處理。新《刑事訴訟法》第215條規定：“人民法院在審理過程中，發現不宜適用簡易程序的，應當按照本章第一節或者第二節的規定重新審理。”即將案件由簡易程序恢復為普通程序，進行重新審理。

四、明確公訴人應當出庭

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論文關鍵詞 刑事被害人 法律地位 權利保護

一、刑事被害人的條件

（一）受到犯罪行為的侵害

要成為刑事案件的被害人，必須是所遭受的侵害行為已經觸犯刑法，構成了犯罪，否則，就不是刑事訴訟的被害人。

（二）受到犯罪行為的直接侵害

犯罪行為所產生的后果，有直接影響、間接影響，在司法實踐中，受到間接影響的公民有時數量眾多，如果讓其參加訴訟，首先參與訴訟的標準難以把握，其次也不利于案件的及時審理。因此，刑事被害人必須是受到犯罪行為直接侵害的公民，與案件有直接利害關系。

（三）享有刑事追訴權及其它訴訟權利

刑事被害人受到犯罪行為侵害后，可以依照我國刑事訴訟法進行追訴，維護自己的合法權益。在追訴過程中，被害人還有權行使一系列訴訟權利，如申請回避、申請抗訴等。

二、現行刑訴法對被害人權利保護的規定

現行刑訴法對被害人權利保護的有關規定：

1.對比1979年的刑訴法，在1997年的新刑訴法中，對于刑事公訴案件中的被害人，已經賦予了其訴訟當事人的法律地位。

2.在訴訟過程中，被害人有權申請回避，有權委托人參加訴訟；對遭受到的物質損失，有權提起附帶民事訴訟。

3.對于符合條件的刑事自訴案件的被害人，有權直接向法院提起刑事自訴。

4.在檢察機關審查起訴階段，被害人有權就案件情況發表自己的意見；如果對檢察機關作出的不起訴決定不服，被害人有權提出申訴或者直接向法院起訴，將公訴案件轉為自訴案件。

5.對一審判決不服，被害人有權請求檢察機關提起抗訴。

6.在判決生效后，被害人及其法定人、近親屬有權對生效判決提出申訴。

三、刑事被害人權利保護的不足

（一）被害人對案件的知情權受到諸多限制

在刑事案件中，被害人是犯罪行為的侵害對象，是最大受害者，本應對案件的進展過程有詳細的了解，然而，在司法實踐中，大多數的被害人對案件進展情況知道甚少，甚至一無所知。

（二）被害人沒有上訴權

刑訴法規定：被告對一審判決不服的，有權向二審法院提出上訴。但被害人卻并未被賦予上訴權利，而是規定被害人有權要求檢察機關提出抗訴。在司法實踐中，檢察機關一般會持著謹慎態度，如果案件不涉及重大權益，不會輕易抗訴，致使被害人的合法權益不能得到滿足。

（三）被害人未被賦予精神損害賠償權

我國刑法和刑事訴訟法都規定了被害人有獲得賠償的權利，但是被害人只能就物質損害要求賠償，不能提起精神損害賠償。而在民事侵權行為中，受損害方尚能要求精神損害賠償，而犯罪行為比民事侵權行為性質、后果都更加嚴重，卻不能在提起刑事附帶民事訴訟時要求精神損害賠償，顯然對于被害人來說極不公平合理。

（四）被害人的經濟賠償不到位

在司法實踐中，司法機關對刑事部分往往高度重視，尤其是大案要案，司法機關總是不惜一切代價，從重從快地處理，確實是震懾了犯罪分子和社會上的危險分子，對被害人的心理確實是很大的安慰。而對民事賠償部分則經常忽視，導致被害人的經濟賠償問題得不到落實，甚至是無法實現的法律白條。

四、對被害人訴訟權利完善的幾點建議

（一）賦予被害人廣泛的知情權

1.對被害人在案發后的報案、控告，受理機關無論立案與否，都應在一定期限內告知被害人初步處理意見。

2.立案后，如果對犯罪嫌疑人采取了強制措施，在通知犯罪嫌疑人的家屬時，也應在一定期限內告知被害人。

3.審判過程中，人民法院的裁定、判決書應及時送達被害人。

（二）賦予被害人上訴權

現行刑訴法規定被害人對一審判決不服的，可以請求人民檢察院提出抗訴，但由于檢察機關對犯罪事實認識的方法、程度等可能會受到各種因素的影響，不可能具有同被害人一樣的對犯罪過程的感知和對犯罪后果的感受，因此，如果檢察機關不抗訴，被害人的合法權益就得不到保護。所以，為有效保護被害人的權益，刑訴法應賦予被害人上訴權。

（三）賦予被害人精神損害賠償權

在以往發生的刑事案件中，尤其是殺人、綁架、搶劫等案件中，經常會出現妻離子散、家破人亡的局面，被害人所遭受的精神痛苦遠遠大于物質損失所帶來的痛苦。因此，賦予刑事被害人精神損害賠償權，完善法律對人身權利的的尊重和保護，這也是我們建設和諧社會不可忽視的因素。

（四）采取措施，加大刑事賠償的執行力度

在以往的案件中，由于犯罪分子經濟條件有限，或者已經揮霍，所以很多刑事賠償無法執行到位，被害人最后并不能得到足額賠償。要盡快扭轉這種局面，認識到對被害人進行賠償的重要性；同時綜合分析執行難的原因，針對不同情況采取相應措施，加大行動力度，切實保護刑事被害人的合法權益得到保障。

（五）制定被害人國家補償制度

據統計，我國每年刑事立案數在400萬件以上，在這個冷冷的數字背后，是龐大的被害人群體，這其中有大量被害人家庭因為犯罪行為導致的高昂醫療費而債臺高筑、還有人因此家中失去經濟支柱，生活無以為繼。但現實生活中，大量的被告人經濟條件有限或者揮霍一空或者財產轉移，還有的刑事案件在很長時間內難以查獲犯罪嫌疑人，導致被害人及其親屬難以得到有效的賠償。為保證被害人及其近親屬的權益，建議盡快制定被害人國家補償制度，在得不到犯罪分子有效賠償或案件長期無法偵破的情況下，讓被害人及其親屬得到國家救助。

五、完善刑事被害人權利保護的重要性

（一）充分調動被害人參與訴訟的積極性

在刑事案件中，被害人大多親歷了整個犯罪過程，被害人的這種經歷，使他們對犯罪嫌疑人及整個作案過程的描述更具體，更有說服力。實踐證明，被害人如能在案發后立即報案，向司法機關提供有關證明材料，常常有利于及時偵破案件、迅速查明犯罪事實；否則，將會貽誤時機，導致犯罪分子逃脫，給社會治安帶來更大的隱患。在刑事案件發生后，被害人的最大愿望就是抓獲兇手，懲罰犯罪；同時對于犯罪行為帶來的物質損失和精神損失，能夠得到及時有效賠償。而要想被害人的合理要求能夠實現，最重要的方式就是被害人參加到刑事訴訟中來，賦予其更多的訴訟權利，以使被害人能夠更好地參與到訴訟進程中，維護自己的合法權益。

（二）加強司法監督

在刑事訴訟中，司法機關行使權力時，要堅持司法獨立，不受到無謂的干擾，確保司法公正，同時也要接受社會力量的正當監督和檢驗。被害人作為當事人，是犯罪行為的直接侵害對象，是損失的第一承擔者，讓其參與到訴訟中，賦予更多的權利，對司法機關的監督更直接、有效。

（三）加快訴訟進程，節約訴訟成本

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論文摘要 新刑訴法首次以立法形式規定偵查人員出庭說明情況的條款，明確了反貪偵查人員出庭作證的法律義務，改變了長期以來職務犯罪偵查機關辦案人員一般不出庭作證的局面。偵查人員出庭作證也的確有其必要性，但在司法實踐中，反貪偵查人員一直在幕后從事調查工作，現在要出庭面對法官、辯護人必定存在諸多不適應，亟需從轉變觀念、培訓力度、獲取證據、外部協作以及保障措施等多個路徑提高出庭作證能力。

論文關鍵詞 新刑訴法 偵查人員 作證能力

新刑訴法第五十七條第二款規定“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭”。據此，反貪偵查人員出庭作證首次在立法上予以了明確規定，為反貪偵查人員出庭作證提供了法律基礎，也是新刑訴法尊重和保障人權基本原則的重要體現。同時，這也對反貪偵查人員的偵查水平和證據收集把握能力提出了更高的要求，給貪污賄賂犯罪偵查工作帶來了重大而深遠的影響。

一、反貪人員出庭作證面臨的挑戰

一方面，對比工作現狀，刑訴法的修改使反貪偵查工作面臨著更大的挑戰，對反貪偵察人員的要求也更為嚴格。在過去傳統司法模式下，實行公、檢、法分工協作、相互制約的辦案模式，偵查人員出庭思想上還沒有完全準備好，突然需要出席法庭，接受控辯雙方的詢問還不相適應。同時，我國偵查人員的配備比例只有萬分之十，遠低于發達國家，反貪偵查人員的比例更低，在實施偵查人員出庭作證的大背景下，勢必增加反貪工作人員的工作負擔。這使得對反貪偵查人員的工作要求更高，偵查人員出庭作證主要是“證明證據收集的合法性”問題，也就是證明偵查程序的合法性問題，這對反貪偵查人員規范辦案提出了更高的要求，必須嚴格依程序辦案，方能經得起法律的考驗。

另一方面，從刑事訴訟理論上來說，偵查人員出庭作證是刑事訴訟的應有之義，反貪偵查人員出庭作證在規范偵查活動、查明案件事實和保障程序公開等方面都具有現實而重要的作用。現在以立法的形式明確了偵查人員出庭作證，對證據收集的合法性進行法庭調查的義務，那么我們檢察機關就應該積極主動應對出庭帶來的挑戰，采取有力措施做好反貪偵查人員出庭作證的工作。

二、反貪人員出庭作證的意見建議

（一）思想重視，上下級檢察機關認真客觀面對

新刑訴法將反貪偵查人員出庭作證上提升到了法律層面，這也對反貪工作提出了更高的要求，各級檢察機關有關領導應引起高度重視，不斷加強對偵查人員的宣傳、教育和培訓，將出庭作證作為業務培訓的基礎科目；上級檢察機關反貪部門要做好調研、調查工作，并加強對下級反貪部門偵查人員出庭作證工作的業務指導，要明確實行反貪偵查人員出庭作證，對于強化偵查人員的庭審證據意識、促進偵查人員取證行為規范化、切實提升案件辦案質量具有重要意義。上級院應組織進行有針對性的新業務培訓，重點放在對反貪偵查人員出庭作證的心理承受能力、表達能力、應變能力、抗辯能力和作證技巧等的培訓。各院也可自行適當開展模擬庭審演練，或有計劃的開展觀摩庭，讓偵查人員在相對真實的法庭環境中體驗庭審中的陳述作證及接受質詢等過程，使偵查人員在較短時間內適應這一新要求。

（二）轉變觀念，充分調動偵查人員出庭作證的積極性

在司法慣性思維和傳統思想的影響下，多數反貪偵查人員認為出庭作證接受律師、公訴人和法庭的詢問降低了自己的身份，甚至是對行使國家偵查權的質疑，所以出庭作證的事例仍然較少。因此，當前應進一步加強宣傳教育，努力轉變反貪偵查人員原有的思想觀念，以積極的心態應對，主動消除出庭作證的排斥心理，增強貫徹執行偵查人員出庭作證的自覺性。偵查人員出庭作證是法律義務，也是追求實現司法公正的大勢所趨。應摒棄舊有的作為國家偵查人員沒理由出庭接受質詢，或已提供相關證據，包括同步錄音錄像資料無必要再出庭作證等陳舊思想，消極排斥心理，應轉變觀念，認真準備，積極應對。

（三）規范執法，夯實出庭作證的證據基礎

反貪偵查人員要提高偵查階段收集證據、固定證據的能力，確保合法、全面、客觀的收集證據，達到追訴犯罪的目的。司法實踐中，應嚴格根據有關法律法規開展執法工作，在證據收集上做到合法、全面、客觀，并通過同步錄音錄像等方式加以固定，那么一般情況下是不需要反貪偵查人員出庭作證說明情況的。但作為一名反貪偵查人員，無論是否需要出庭作證，在辦案中，應當加強對新刑訴法和檢察機關《刑事訴訟規則》（試行）等法律法規的學習，掌握合法取證的要求，避免取證程序瑕疵，在偵查中轉換偵查思路，變“供證”的落后偵查模式為“證供”的現代偵查模式，要盡可能多地收集口供以外的書證和各種可能的間接證據，做到以證據促口供，成功突破案件，達到追訴犯罪的目的。

一方面，嚴格規范取證行為。反貪偵查工作中必須加強取證活動規范程度，積極組織反貪偵查人員學習新刑訴法和相關證據規則，要求必須掌握規范執法和合法取證的各項要求，以避免取證程序瑕疵和防止自身不當行為造成訊問合法性爭議。同時，加強審訊策略的研究和運用，減少直接對抗，以智取勝，通過審訊技巧提高獲取言詞證據的能力，杜絕非法逼供、取證行為。加強對訊問原理及方法的研究，避免采取容易被認定為非法的訊問方式。另一方面，增加同步錄音錄像設施建設和技術人員配備。所有案件都要嚴格執行同步錄音錄像制度，做到“全面、全部、全程”，確保筆錄與同步錄音錄像的一致性。同時擴大同步錄音錄像的范圍，除訊問犯罪嫌疑人以外，對詢問重要證人，搜查、扣押現場贓物、證物也可以錄音錄像。要在反貪工作中積極應用同步錄音錄像，把它作為固定訊問結果、解決爭執、排除異議、防止翻供的重要手段，通過同步錄音錄像證明訊問過程合法性，也促使偵查人員規范訊問方式、語言。

（四）積極學習，不斷提高出庭作證的能力

要明確偵查人員出庭作證與普通證人出庭的要求有所不同，其作證活動是對檢察機關公訴人指控職務犯罪的支持、輔證和說明。在較短的時間內適應和做好這項新工作，要注意幾個方面：一是要注重作證技巧的培訓。可以通過觀看公訴部門的開庭，以及舉行模擬庭審演練，給反貪偵查人員提供一個相對真實的法庭環境，了解法庭結構和審理程序，體驗出庭接受質詢的過程，以便今后出庭作證時能客觀、公正地提供證言。二是做好出庭作證前的準備工作。反貪偵查人員出庭作證是為了證明證據收集的合法性，同時也是對公訴人指控職務犯罪的支持、輔證。所以出庭前，偵查人員除了對案件情況做到心中有數之外， 偵查人員應當加強與公訴人的溝通，詳細了解法庭審理出庭作證的步驟和要求，盡可以去了解辯護方攻擊的套路，預判律師可能發難的方向和問題，對審判過程中可能被問到的問題以及相關的證據做好準備，掌握回答技巧，避免因某些不恰當的陳述和作證方式而使公訴人陷入被動影響了對犯罪的追訴。三是應著力提高出庭應訴的能力。應訴能力，也就是在公訴案件中證明犯罪、指控犯罪的能力和證明偵查行為合法、反駁不實控告的能力。辦案工作中，偵查人員要做好出庭作證的心理準備，對于出庭作證，要有一種建立在扎實取證基礎之上的內心確信。檢察機關代表國家執行法律，反貪干警要有堅定的信念和必勝的勇氣，沉著應對，時刻保持檢察官的風骨和正義形象。需要出庭的偵查人員在庭上應保持理智穩定的情緒，秉承客觀公正的態度，回答問題時能抓住重點，以避免與犯罪嫌疑人、辯護人陷入無休止的糾纏或爭論。四是偵查人員要有保守職業秘密的認識，對涉及到國家秘密、舉報人、未偵破案件的線索及來源、秘密偵查的措施及手段等問題，拒絕回答或采取其他應對措施。出庭作證時的陳述要依據法律、憑借事實，語言要簡潔明了，以證明收集證據的合法性為主，便于法官和控、辯雙方快速領會，以確認收集證據的方法是合法的。同時，保持謙虛禮讓的態度進行作證，以免影響證據的可靠性和可信度。五是偵查人員在出庭作證時要對法官和辯護人給予尊重，庭審過程中要模范履行法定程序和遵守法庭紀律，絕對不能有特權思想。偵查人員應知曉庭審禮節，依規定著裝出庭，以展現檢察院偵查人員良好的職業精神風貌，同時也對惡意翻供、無理取鬧者形成威懾，給旁聽者以規范、嚴肅的印象，樹立司法權威，以實現出庭作證效果的最大化。庭后注意總結經驗，每一次參加出庭作證后，反貪部門可以組織全局人員進行討論交流學習，總結經驗，為下一次更好的出庭作準備。

三、完善反貪偵查人員出庭作證制度構想

第一，建議加強與公訴等部門的溝通，建立外部協調機制。例如對庭審中可能面對的提問，公訴部門要引導偵查人員進行全面分析，制定應對方案。在庭審前應與法院充分交換意見，對非法證據排除相關的法律概念予以明確并達成共識，制定相應的實施細則以構建保障制度，例如明確非法證據形式列舉項目外“其他非法手段”的外延，明確審訊技巧、心理攻陷策略、言語施壓，周旋與騙供、威脅、誘供的界限，讓偵查人員在自己心中先形成一個明確的標準。法院在通知反貪偵查人員出庭作證時，還應一并告知偵查人員本次出庭作證的目的和問題，以便于偵查人員進行必要的準備，這樣可避免產生當場語言組織混亂、記憶不清無法回答或耗時長等問題，從而影響庭審進程。與法院溝通協調，在某些特定情況下，偵查人員可以不出現在庭審現場，但通過即時視頻通話等進行質詢，同時對畫面和聲音進行技術處理等，對出庭作證偵查人員進行適當的保護。

第二，偵查人員應掌握出庭作證應答技巧。對超出涉案范圍的發問出庭偵查人員可拒絕回答，為避免被告人、辯護人對偵查人員的無端指責，法庭應強化對庭審的控制，嘗試建立有關的程序性裁判規則，在進入審判程序后，控、辯雙方均可向法院提出申請，由案件的主審法官主持聽證，控、辯雙方通過這個平臺進行溝通、辯論，最后由法院作出裁決。程序性裁判規則能更好地保障被告人的程序性權利，同時達到真正地緩解偵查人員出庭作證的壓力。