時間：2023-03-02 15:06:16
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關(guān)鍵詞：新修訂刑事訴訟法；公安機(jī)關(guān)；執(zhí)法；對策
一、《刑事訴訟法》修改的總體變化簡要闡述
新《刑事訴訟法》一方面突出強(qiáng)調(diào)了“尊重和保障人權(quán)”“非法證據(jù)排除”及“檢法機(jī)關(guān)和律師的監(jiān)督權(quán)”；根據(jù)刑事訴訟工作的實際需要進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，有利于偵查辦案，提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源。面對機(jī)遇與挑戰(zhàn)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)該及時調(diào)整思路，直面挑戰(zhàn)，解決好刑事執(zhí)法中存在的問題，以適應(yīng)新修訂的《刑事訴法》對公安機(jī)關(guān)提出的新要求。
二、新修訂《刑事訴訟法》帶來的機(jī)遇
1.電子數(shù)據(jù)，辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄寫入證據(jù)種類。隨著新 《刑事訴訟法》的實施，電子數(shù)據(jù)，辨認(rèn)、偵查實驗等被列入證據(jù)種類，偵查取證效率將會得到提高。隨著科技發(fā)展，人們的生活越來越數(shù)碼化，公安機(jī)關(guān)偵查取證涉及越來越多的電子數(shù)據(jù)。隨著電子數(shù)據(jù)成為法定證據(jù)種類，公安機(jī)關(guān)偵查取證中體現(xiàn)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的煩瑣環(huán)節(jié)將會有效減少。因此，“電子數(shù)據(jù)”、“辨認(rèn)筆錄”和 “偵查實驗筆錄”直接作為法定證據(jù)種類，對公安機(jī)關(guān)偵查取證具有有利影響。
2.行政案件證據(jù)可在刑事案件中使用。新 《刑事訴訟法》規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的書證、物證、電子數(shù)據(jù)、視聽資料等證據(jù)材料，可以作為證據(jù)在刑事訴訟中使用。在修訂之前，行政機(jī)關(guān)辦理行政案件時，常遇到需要轉(zhuǎn)為刑事案件辦理的情況，新 《刑事訴訟法》的修改化解了這一難題，大大提高了公安機(jī)關(guān)偵查效率具有積極作用。
3.證人作證機(jī)制全面完善。新《刑事訴訟法》在證人作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度、安全保密制度和關(guān)鍵證人強(qiáng)制出庭制度上予以全面完善。例如新《刑事訴訟法》第六十三條規(guī)定：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇”。基于當(dāng)前公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件中對證人證言等言詞證據(jù)依賴較大的現(xiàn)狀，這系列改變對保證關(guān)鍵證人出庭作證具積極意義。
4.強(qiáng)制措施規(guī)定進(jìn)一步完善。一是拘傳時限延長。舊法中規(guī)定傳喚、拘傳持續(xù)的時間一律不得超過十二小時，而新法改變了這一規(guī)定，明確一般情況下，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時，案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時；二是規(guī)定對被取保和監(jiān)視居住人的特定限制權(quán)。新《刑事訴訟法》對被取保和監(jiān)視居住人增加了一系列管理條款，例如第六十九條規(guī)定：“……公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件，情況，責(zé)令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒俗袷匾韵乱豁椈蛘叨囗椧?guī)定：（一） 不得進(jìn)入特定的場所；（二）不得與特定的人員會見或者通信；（三）不得從事特定的活動； （四）將護(hù)照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存”。這些修訂為公安機(jī)關(guān)的偵查工作爭取到了寶貴的時間，為偵查工作提供極大的便利。
三、公安機(jī)關(guān)將應(yīng)對的挑戰(zhàn)
1.律師權(quán)力的擴(kuò)大。新法在多方面提高了律師刑事辯護(hù)的權(quán)利，一定程度上強(qiáng)化了犯罪嫌疑人的對抗心理，公安機(jī)關(guān)的偵查取證難度也會增大。一是律師介入時間提前。新《刑事訴訟法》規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人； 在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人”。二是律師在偵查階段權(quán)力擴(kuò)大。新《刑事訴訟法》規(guī)定，“辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助； 申訴、控告； 申請變更強(qiáng)制措施； 向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見”。與舊法相比，律師在偵查階段權(quán)力明顯擴(kuò)大，新法賦予了律師更多手段和資源與偵查機(jī)關(guān)對抗。三是律師可直接到看守所要求會見犯罪嫌疑人，且不被監(jiān)聽。新《刑事訴訟法》規(guī)定，辯護(hù)律師要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，最遲不得超過四十八小時，而且辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。因此，律師在偵查階段就取得了與犯罪嫌疑人會見的權(quán)利與并能夠進(jìn)行交流，犯罪嫌疑人將有更多機(jī)會與律師探討如何規(guī)避法律懲罰，其供述也會隨之產(chǎn)生動搖，易出現(xiàn)翻供等狀況。
2.“沉默權(quán)”的增加。新 《刑事訴訟法》對“沉默權(quán)”進(jìn)行了規(guī)定，“沉默權(quán)” 是指在刑事案件中，被告人、犯罪嫌疑人不能被強(qiáng)迫證明自己有罪，這是現(xiàn)代刑事訴訟的一項基本原則，對人權(quán)保障意義重大； 當(dāng)然它也將對公安機(jī)關(guān)偵查工作產(chǎn)生很大沖擊。
3.證據(jù)排除規(guī)則的嚴(yán)格化。新《刑事訴訟法》強(qiáng)化了非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定，即非法手段收集的言詞證據(jù)絕對排除，實物證據(jù)相對排除； 公安偵查取證言詞證據(jù)的排除規(guī)則基本沒變，講極大的影響不符合法定程序收集的實物證據(jù)的排除。總之，新法對偵查取證中的搜查、調(diào)取、扣押、凍結(jié)等偵查措施的程序要求將越來越嚴(yán)，公安機(jī)關(guān)的相關(guān)工作難度會越來越大。
4.警察需要出庭。新《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定、第五十七條等規(guī)定，警務(wù)人員將分別以目擊證人、或直接以偵查人員等身份出庭作證。由于，在以往辦案過程中，警察幾乎不需要出庭作證，部分警察可能很難馬上適應(yīng)這一新的變化。因為，出庭對警務(wù)人員的心理素質(zhì)和出庭應(yīng)對能力將提出相當(dāng)高的要求，公安機(jī)關(guān)有必要開展相關(guān)的應(yīng)對性的培訓(xùn)，以提高民警出庭應(yīng)對能力、法律水準(zhǔn)和心理素質(zhì)。
四、公安機(jī)關(guān)如何應(yīng)對挑戰(zhàn)
1.加強(qiáng)規(guī)范意識，提高執(zhí)法質(zhì)量。新修訂的《刑事訴訟法》增強(qiáng)了刑事訴訟的對抗性，偵查機(jī)關(guān)要擺正自身心態(tài)，轉(zhuǎn)變自身觀念，通過推進(jìn)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)、刑事科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及公安信息化的建設(shè)提高辦案質(zhì)量，實現(xiàn)規(guī)范執(zhí)法，解決偵查環(huán)節(jié)中訊問不規(guī)范，隱性超期羈押的問題。
2.加強(qiáng)證據(jù)意識，轉(zhuǎn)變偵查模式。現(xiàn)行偵查模式一般圍繞犯罪嫌疑人而展開，偵查機(jī)關(guān)往往根據(jù)犯罪嫌疑人的供述再搜集證據(jù)，且這樣的偵查模式極容易忽略證據(jù)的收集、固定。新修訂的《刑事訴訟法》增加了“搜查、偵查實驗筆錄”；將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”；增加“電子數(shù)據(jù)資”；完善了普通證人、專家證人、偵查人員的出庭作證制度，所有的這些都是為了強(qiáng)化偵查員搜集證據(jù)的意識。新法還確立了“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則、確立了非法證據(jù)排除規(guī)則等對犯罪嫌疑人有利、寬松的制度。因此，我們應(yīng)加快轉(zhuǎn)變偵查模式，由“抓人破案”向“證據(jù)定案”轉(zhuǎn)變。辦案民警應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，由“證據(jù)本位”的偵查模式替代“口供本位”的偵查模式。
3.加強(qiáng)程序意識，轉(zhuǎn)變偵查模式。新修訂的《刑事訴訟法》強(qiáng)化了程序功能，明確了違反訴訟程序的法律后果。在司法實踐中，要在嚴(yán)格遵守不強(qiáng)迫任何人證實自己有罪的規(guī)定，嚴(yán)格落實時限、通知方面的規(guī)定，嚴(yán)格遵守訊問環(huán)節(jié)的新要求等方面下大決心，充分彰顯刑事訴訟法修改后關(guān)于程序公正的立法精神。
【關(guān)鍵詞】新刑事訴訟法；偵查程序；完善
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-137-01
有人說過，一切都是程序，21世紀(jì)是程序世紀(jì)。告訴我們，程序是正義的保障，要保證偵查的運(yùn)用符合公正的要求，需要對其具體適用的程序進(jìn)行規(guī)制。尤其關(guān)于新《刑事訴訟法》的施行，更加強(qiáng)調(diào)了程序正義的重要性，這既是刑事訴訟法法理的要求，也是現(xiàn)實正義的需要。更何況刑事訴訟法素有我國小憲法之稱，其承擔(dān)著保障人權(quán)的不可小覷且無法替代的極其重要的角色。由此在一定意義上，新《刑事訴訟法》改善著我國刑事訴訟法以往重實體輕程序的理念，并不斷的符合著法治的理念，這就使得對于那些違法違規(guī)操作者的行為必定需要通過法律程序的設(shè)定與限制來更好的保障人權(quán)，以此體現(xiàn)民主的進(jìn)步，從而實現(xiàn)真正意義上的正義。
我們都知道偵查是刑事訴訟活動的一個階段，是同犯罪作斗爭的重要手段。刑事偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門性調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施。其中專門性調(diào)查工作包括訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、被害人；勘驗、檢查；查封、扣押物證、書證；查詢、凍結(jié)存款、匯款；鑒定；辨認(rèn)；通緝等，當(dāng)然對于一些未被納入法律規(guī)定的專門性調(diào)查行為所獲取的證據(jù)的采用還是比較審慎的，如測謊儀檢查等。而有關(guān)的強(qiáng)制性措施不僅包括拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留及逮捕這五種法律明文規(guī)定的強(qiáng)制措施，還包括法律無明文規(guī)定但具有強(qiáng)制性的措施：強(qiáng)制檢查、強(qiáng)行搜查、強(qiáng)制扣押。
其實，在我國，訊問犯罪嫌疑人也是一項強(qiáng)制偵查行為。盡管新刑訴法第一百一十八條增加了對于犯罪嫌疑人的如實供述可以從寬處理，但是其仍保留了犯罪嫌疑人“應(yīng)當(dāng)如實回答”的義務(wù)規(guī)定，并且這一新增規(guī)定也未能表明其享有沉默權(quán)。當(dāng)然新《刑事訴訟法》增加了偵查人員對已羈押的犯罪嫌疑人應(yīng)在看守所內(nèi)進(jìn)行，這樣可以減少偵查人員對犯罪嫌疑人人身侵權(quán)的機(jī)會。雖然也增加了傳喚、拘傳犯罪嫌疑人的時間上限，并應(yīng)當(dāng)保證其飲食和必要的休息時間，但是偵查人員會為了盡早破案，難免在實際操作中很大可能會對這一具有彈性的規(guī)定作寬泛理解，這對于犯罪嫌疑人的權(quán)利保障多為不利。
還有詢問證人、被害人也是一項強(qiáng)制偵查行為，在我國，《刑事訴訟法》規(guī)定一切知道案情的人都有作證的義務(wù)，同時也未規(guī)定在特定情形下有拒絕作證的權(quán)利。當(dāng)然，新《刑事訴訟法》增加了在現(xiàn)場詢問證人時應(yīng)當(dāng)出示工作證件以及詢問地點可由證人提出，進(jìn)一步規(guī)范了偵查人員的行為，并使證人對詢問地點享有選擇的權(quán)利，使這一措施具有一定的權(quán)利平衡性。
在新《刑事訴訟法》第一百三十條規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)可以提取指紋信息、采取血液及尿液等生物樣本，將實踐中廣泛應(yīng)用的生物采樣措施正式合法化，使這一偵查行為具有法律依據(jù)。而對于第六節(jié)，主要新增了查封這一常用的偵查行為，為了順應(yīng)實際所需，也將“債券、股票、基金份額等財產(chǎn)”納入查詢、凍結(jié)的對象。雖然明確規(guī)定了對于查封、扣押的財物、文件，要妥善保管或者封存以及禁止使用、調(diào)換或者損毀，但是并未規(guī)定偵查人員違反禁止性的規(guī)定的后果，由此要么應(yīng)完善相應(yīng)后果，否則只能期待偵查人員在實踐中的自覺行為了。還有關(guān)于將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，是關(guān)于“鑒定”的一大進(jìn)步，畢竟其所形成的證據(jù)并非為定性結(jié)果，只是具有相關(guān)專門知識的鑒定人的一種意見陳述，其起到的是證據(jù)輔助參考作用。
關(guān)鍵字：辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施、證據(jù)制度
一、辯護(hù)制度
新刑訴法在辯護(hù)制度的修改最大的亮點應(yīng)該說在于將刑訴法與《律師法》相銜接、提高了律師在偵查階段的地位、對于訴訟活動的參與程度有很大提高，從偵查階段到審查再到批捕階段、審判階段乃至死刑復(fù)核程序，律師的辯護(hù)范圍擴(kuò)大不小。但與此同時也應(yīng)看到大多條款原則性較強(qiáng)，沒有相配套的制度輔助實施，可操作性不高。
（一）偵查階段辯護(hù)律師無調(diào)查取證權(quán)與第40條辯護(hù)律師告知義務(wù)相矛盾
從新刑訴法第36條能看出現(xiàn)階段，辯護(hù)律師在偵查期間未被賦予調(diào)查取證權(quán)；第37條第4款及第38條皆同時規(guī)定自案件移送審查之日起，辯護(hù)律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)以及可以開始行使閱卷權(quán)。這也就說明辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)從審查階段開始。
但是另一方面第40條卻規(guī)定辯護(hù)人所收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。既然辯護(hù)律師在偵查階段無調(diào)查取證權(quán)，又如何獲取上述證據(jù)呢？由此，可看出立法者從公權(quán)力角度出發(fā)，防止辯護(hù)律師在法庭上證據(jù)突襲，從而造成對司法效率的影響及司法資源的浪費(fèi)。但是，這與刑訴法的立法原則相違背。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院雖然行使控訴職能，在收集證據(jù)的過程中，對犯罪嫌疑人、被告人無罪或是罪輕的證據(jù)同樣需要向法院提交。公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)刑事案件的證明責(zé)任，這其中應(yīng)當(dāng)既包括犯罪嫌疑人、被告人有罪、無罪或罪輕的證明責(zé)任。所以，第40條規(guī)定的存在是不合理的，司法實踐中也不具有可操作性。
（二）歧視性條款仍然存在
雖然新刑訴法第42條第1款將偽證罪的主體修改為"辯護(hù)人或者其他任何人"，但第2款卻只規(guī)定辯護(hù)人涉嫌犯罪的管轄范圍是什么，對于其他主體涉嫌偽證罪如何管轄并沒有明確規(guī)定，這一點對于辯護(hù)人的歧視并沒有完全消除。
此外，新刑訴法第41條對于辯護(hù)律師向證人和被害人取證沒有作出改變，仍規(guī)定需要征求同意和司法機(jī)關(guān)的許可方能行使調(diào)查取證權(quán)。但對于刑訴法第60條明確規(guī)定證人作證的義務(wù)內(nèi)涵為何？難道證人作證的義務(wù)僅對公權(quán)力機(jī)關(guān)適用卻唯獨對辯護(hù)律師例外？這也無疑表露出現(xiàn)行刑訴法對于辯護(hù)律師的偏見并未消除。
（三）雖賦予"意見權(quán)"，但可行性不高
雖然新刑訴法大大提高了辯護(hù)律師對于訴訟活動的參與程度，但就目前偵查權(quán)、公訴權(quán)與辯護(hù)權(quán)不平等對抗的配置來看，僅僅是規(guī)定律師提意見的權(quán)利，制約權(quán)力的效果并不理想。例如：第86條，檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。單單規(guī)定"聽取"意見，但聽取之后有何影響，有何作用都沒有作出規(guī)定。①再例如第159條，也同樣賦予辯護(hù)律師"意見權(quán)"，但也只是賦予光桿"意見權(quán)"，對于意見是否采納、不采納辯護(hù)律師有何應(yīng)對的措施都沒有規(guī)定。
二、強(qiáng)制措施
（一）監(jiān)視居住的制度設(shè)計與其立法定位相抵觸
此次修法將監(jiān)視居住制度定位于減少羈押的替代措施，即監(jiān)視居住適用于符合逮捕條件但覺有特殊情形而不宜逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。但是從指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)制性以及指定居所監(jiān)視居住可折抵刑期來看，實際上指定居所監(jiān)視居住成為一種類似羈押的制度設(shè)計與監(jiān)視居住作為羈押替代措施的立法定位是不相符的。
新刑訴法第72條第1款（4）規(guī)定因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的"，作為監(jiān)視居住的適用對象，無形中擴(kuò)大了監(jiān)視居住的適用范圍。②此規(guī)定的解釋權(quán)完全由辦案機(jī)關(guān)自行掌握，缺少司法審查監(jiān)督程序。此外，指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)制性、時間不確定性，使得這一措施極易產(chǎn)生變相羈押的效果。
（二）逮捕仍然無期限，必要性審查"光桿"條款居多
此次修法細(xì)化了逮捕必要性及增加逮捕程序中必要性審查程序。但是對于逮捕期限仍未做明確規(guī)定，且現(xiàn)有逮捕必要性修改缺少配套的程序支持，對解決我國極高的羈押現(xiàn)狀幫助不大。在一段時期內(nèi)，"有罪必捕"以及超期羈押的現(xiàn)狀還仍繼續(xù)存在。檢察機(jī)關(guān)對于逮捕必要性審查的規(guī)定太過原則：沒有啟動程序規(guī)定也沒有審查實現(xiàn)的要求，完全取決于主觀意愿；這就會對檢察機(jī)關(guān)是否具備對羈押必要性再審查的動力產(chǎn)生懷疑。
三、證據(jù)制度
證據(jù)制度主要吸收兩個證據(jù)規(guī)定的核心理念，首次將證據(jù)定義為證明案件的事實材料，明確證據(jù)裁判原則和嚴(yán)格證明原則并且將非法證據(jù)排除程序化，證人作證制度得到一定的完善。
（一）"不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪"與"如實供述"相矛盾
針對這一條款，實務(wù)部門給出的解釋如下：反對強(qiáng)迫自證其罪條款，僅僅是禁止強(qiáng)迫取證，只要偵查機(jī)關(guān)不動用強(qiáng)迫手段，犯罪嫌疑人就仍需如實回答，無權(quán)保持沉默。③筆者認(rèn)為，這種解釋是片面的。分析此款規(guī)定的立法目的，應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)，賦予他們供述與否的選擇權(quán)，保障的是犯罪嫌疑人供述的自愿性。一般將沉默權(quán)視為反對強(qiáng)迫自證其罪的必然結(jié)果。
另外，沉默權(quán)、證人拒絕作證權(quán)以及自白任意性等配套訴訟機(jī)制，現(xiàn)階段是缺失的。而且，將此規(guī)定放在證據(jù)章節(jié)僅作為偵查機(jī)關(guān)的一種訊問規(guī)則并未將其真正作為保障犯罪嫌疑人人權(quán)的基本原則。
（二）非法證據(jù)排除規(guī)則執(zhí)行力疲軟、概念規(guī)定不清
此次修法將兩高三部頒布的兩個證據(jù)規(guī)定吸收進(jìn)來，從而在法律上搭建了我國非法證據(jù)排除的制度框架。但從司法實踐中關(guān)于兩個證據(jù)規(guī)定實施情況現(xiàn)狀來看，目前非法證據(jù)排除程序落實的情況其實并不容樂觀。造成實踐與立法脫節(jié)的原因在于，制度設(shè)計的可操作性不強(qiáng)，且立法概念上模糊不清。
如"刑訊逼供等"中的"等"字并未給出明確規(guī)定。所謂刑訊逼供是指使用肉刑獲取口供的行為，而等則應(yīng)當(dāng)?shù)韧诳嵝痰母拍睿侵冈斐僧?dāng)事人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦。因此除使用肉刑、傷害身體的刑訊逼供行為外，應(yīng)當(dāng)將"等"字具體包涵的行為一一列舉出來，從而避免公權(quán)力機(jī)關(guān)肆意縮小解釋，損害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，乃至基本人權(quán)。
（三）不得強(qiáng)迫近親屬出庭作證，但作證義務(wù)仍然存在
此次修法首次規(guī)定近親屬可拒絕出庭作證的權(quán)利，但此規(guī)定并不等同于"親屬拒證權(quán)"。刑訴法只是免去了近親屬出庭作證的義務(wù)，但在偵查階段、審查階段，近親屬與其他證人一樣要遵守第60條規(guī)定的作證義務(wù)。這樣的規(guī)定并沒有扭轉(zhuǎn)大義滅親對家庭關(guān)系的影響。這還有可能成為司法機(jī)關(guān)限制被告人近親屬出庭作證的法律依據(jù)。
綜上所述，此次新刑訴法的修改固然由它積極、成功的一面，但是我們也應(yīng)當(dāng)看到立法技術(shù)的欠缺，也成為現(xiàn)階段我國法制建設(shè)中所要面臨的問題。因此，今后刑訴法的修改，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)多聽取理論界專家、學(xué)者的意見，構(gòu)建更為理性、細(xì)致、操作性強(qiáng)的刑事訴訟法。
注釋：
①萬毅：《刑事訴訟法修正案（草案）的立法技術(shù)檢討》，載于《山東警察學(xué)院學(xué)報》，2012年第1期。
②陳光中、卞建林：《刑事訴訟法修改專家筆談》，載于《中國司法》2012年第5期，第26頁。
③同①。
參考文獻(xiàn)：
[1] 萬毅：《論"不得強(qiáng)迫自證其罪"條款的解釋與適用》，載于《法學(xué)論壇》，第27卷。
[2] 陳衛(wèi)東、柴煜峰：《刑事證據(jù)制度修改的亮點與難點》，載于《證據(jù)科學(xué)》，第20卷。
[論文關(guān)鍵詞]刑事和解 新刑訴法 檢察工作
一、刑事和解法律制度的概念
所謂刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人以具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等方式得到被害人的諒解，被害人要求或者同意司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理而達(dá)成的協(xié)議。其模式是受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達(dá)成經(jīng)濟(jì)賠償和解協(xié)議后，司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出了有利于加害人刑事責(zé)任處置的訴訟活動，它包括經(jīng)濟(jì)賠償和解和刑事責(zé)任處置兩個程序。在和解過程中，被害人與加害人可充分闡述犯罪給他們的影響及對刑事責(zé)任的意見等方面內(nèi)容，選擇雙方認(rèn)同的方案來彌補(bǔ)犯罪所造成的損害；在刑事責(zé)任處置過程中，加害人能獲得從輕、減輕或免除處罰。這樣，被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補(bǔ)償，而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新、盡快回歸社會的雙重機(jī)會。
通過刑事和解，檢察機(jī)關(guān)可以依法對犯罪嫌疑人、被告人不批準(zhǔn)逮捕，或者不起訴，或者起訴后建議人民法院從輕、減輕判處。
二、我國確立刑事和解法律制度的理論和實踐意義
（一）有利于緩和被害人與犯罪人之間的緊張對立情緒，促進(jìn)和諧社會的構(gòu)建
在刑事案發(fā)之初，當(dāng)事人雙方經(jīng)常將對方視為仇人，而通過刑事和解，有利于改善被害人與犯罪人之間的對立關(guān)系，促進(jìn)社會和諧。通過被害人和加害人面對面的交談，選擇彼此認(rèn)可的方案來彌補(bǔ)因犯罪所造成的損害，被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補(bǔ)償，犯罪人則可以贏得被害人的諒解和改過自新的機(jī)會，及時消解因犯罪所破壞的社會關(guān)系。
（二）有利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹
2007年2月1日，最高人民檢察院三個專門文件落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，即《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》、修訂后的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》和《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》。由此可見，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策已成為我國現(xiàn)階段適用的基本刑事司法政策，各司法機(jī)關(guān)也開始積極探索，全面落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。這些顯然是刑事和解的理論基礎(chǔ)，體現(xiàn)了寬松的刑事政策，體現(xiàn)了刑法有所為有所不為、有所多為有所少為的價值品位，體現(xiàn)了以人為本與公平正義的司法理念，對于有效地打擊和預(yù)防犯罪、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定具有重要意義。
（三）有利于提高訴訟效率，節(jié)約司法成本
刑事和解的方式是被害人與加害人溝通和協(xié)商，所需時間較短，司法人員操作起來更加簡便，可在較短的時間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益且不損害公共利益的和解結(jié)果；另外，和解結(jié)果的審查確認(rèn)較為簡單，節(jié)省了審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)后續(xù)的司法資源支出。
（四）有利于保障被害人主體地位和合法權(quán)益
被害人作為具體犯罪活動中受到最直接損害的一方，其自主意志和權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到尊重。相對于那種消極等待司法機(jī)關(guān)處理，被動地接受國家刑事訴訟結(jié)果的狀態(tài)而言，刑事和解制度賦予了被害人通過刑事和解協(xié)議來主導(dǎo)訴訟進(jìn)程的機(jī)會，甚至給予被害人和加害人自行處理刑事實體結(jié)局的權(quán)威。雙方通過達(dá)成和解協(xié)議，對案件的兩個重要實體事項作出了處分：一是經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)；二是對被告人刑事責(zé)任的繼續(xù)追究問題。司法機(jī)關(guān)一旦接受了和解協(xié)議，并以此為根據(jù)做出非刑事化的處理，這就意味著雙方的和解方案最終決定了案件的處理方式。
三、我國刑事和解試行中可能存在的問題
（一）新刑訴法前沒有明確法律依據(jù)
刑事和解適用的標(biāo)準(zhǔn)、適用的案件范圍、適用的主體、如何啟動、司法機(jī)關(guān)在其中處于一種什么樣的地位、如何結(jié)案等缺乏明確的依據(jù)，這些問題給司法實踐帶來了很大的困擾。
（二）刑事和解模式不統(tǒng)一
由于沒有明確的立法或相應(yīng)的司法解釋，司法機(jī)關(guān)和其他相關(guān)的司法行政部門及民間的調(diào)解組織在具體的調(diào)處程序上做法均不相同，有的是采用當(dāng)事人自行和解的方式，有的是司法機(jī)關(guān)充當(dāng)調(diào)解人，有的是設(shè)立專門調(diào)解委員會居中調(diào)解，具體適用很不統(tǒng)一。由于調(diào)處程序不統(tǒng)一，使得處理結(jié)果之間相差較大，調(diào)處結(jié)果也不為檢察機(jī)關(guān)所知，很難對刑事和解實行有效的法律監(jiān)督。
（三）刑事和解賠償標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一
刑事和解以加害人及其家屬向被害人賠禮道歉和經(jīng)濟(jì)賠償為一定條件，經(jīng)濟(jì)賠償在一定程度上成為左右刑事和解的重要因素。作為加害人或其家屬，當(dāng)自己或其家屬觸犯刑事法律之后，往往為了能免除刑事處罰，愿意以積極的態(tài)度換取較輕的處罰，被害人或其家屬則將注意力放在如何獲得較高的經(jīng)濟(jì)賠償上面。而實踐中對于傷害程度、賠償數(shù)額并沒有明確的規(guī)定。
（四）刑事和解適用范圍不統(tǒng)一
哪些案件適用刑事和解？重大刑事案件能否適用刑事和解？實踐中刑事和解適用范圍并不統(tǒng)一，有些地方只適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪案件，有些地方只適用于輕傷害案件和交通肇事等過失犯罪案件，有些地方對較重刑事案件也適用刑事和解，這些不統(tǒng)一的規(guī)定給司法機(jī)關(guān)運(yùn)用刑事和解處理案件帶來了一些困惑，也不利于司法權(quán)威性的確立。
（五）刑事和解程序不統(tǒng)一
刑事和解目前主要存在兩種啟動程序：一是積極啟動模式，即辦案人員認(rèn)為符合刑事和解的案件，先填寫啟動刑事和解程序?qū)徟恚?jīng)部門負(fù)責(zé)人審核，報請主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，向相關(guān)人員送達(dá)適用刑事和解程序通知書，確定和解的具體時間、地點、內(nèi)容、參加人員等；二是消極啟動模式，即加害人與被害人自愿達(dá)成民事部分的和解協(xié)議后，向檢察機(jī)關(guān)書面申請減免對加害人的刑事處罰或要求不追究其刑事責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)依法作出相應(yīng)的從寬處理。
（六）刑事和解處置結(jié)果不統(tǒng)一
從實踐來看，對于和解案件，檢察機(jī)關(guān)一般采取以下幾種處理方式：一是免于追究刑事責(zé)任，作相對不起訴處理；二是建議法院作從寬處罰，判決宣告緩刑等。但是，由于加害人自身經(jīng)濟(jì)條件的不同，可能使得刑事和解的結(jié)果不同。能夠通過刑事和解達(dá)成協(xié)議的往往是那些家庭經(jīng)濟(jì)條件優(yōu)越的加害人，他們在履行了經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任后，容易得到被害人的諒解，從而獲得從輕或減輕的處理結(jié)果。上述多個方面的不統(tǒng)一，給公平正義的司法理念帶來了巨大的沖擊。
四、檢察工作與新刑事訴訟法對接的分析
（一）刑事和解受案范圍
刑事和解的受案范圍亦稱刑事和解受案的條件。根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，和解的公訴案件包括符合條件的故意犯罪和過失犯罪兩類刑事案件。第一，故意犯罪的受案范圍是“因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年以下刑罰的”案件。從此條的規(guī)定來看，其受案條件有刑期與侵犯的客體分類雙重標(biāo)準(zhǔn)，或者稱雙重條件，且限定在因民間糾紛引起的案件范圍內(nèi)，即兩章中所規(guī)定的符合雙重條件的輕微刑事案件；第二，過失犯罪的受案范圍是可能判處七年以下有期徒刑以下刑罰的犯罪，但例外情況是瀆職罪除外。上述兩類案件須受犯罪嫌疑人、被告人在五年內(nèi)未故意犯罪的總的條件限制，也就是犯罪嫌疑人、被告人在五年內(nèi)曾故意犯罪的一律排除在刑事和解的案件范圍之外，其立法目的是很明顯的。其故意犯罪行為的起算點適用刑法追訴時效如何計算的有關(guān)規(guī)定。
這里的由“民間糾紛引起的輕微刑事犯罪”的規(guī)定看起來似乎很具體，其實民間糾紛的范圍很廣，從主體范圍看可以這樣界定：必須是發(fā)生在公民之間，即夫妻、家庭成員、鄰里、同事、居民、村民以及個體工商戶、承包經(jīng)營戶、個人合伙之間的糾紛，至于法人與公民之間，法人與法人之間的糾紛，不應(yīng)由人民調(diào)解委員會調(diào)解。從糾紛種類看可以這樣界定：并非公民之間任何糾紛都由人民調(diào)解委員會調(diào)解，而主要是指公民之間有關(guān)人身財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生糾紛，如戀愛、婚姻、家庭、贍養(yǎng)、繼承、債務(wù)、房屋宅基地、鄰里等糾紛，以及因爭田、爭地、爭山林等引起的生產(chǎn)經(jīng)營性糾紛。在司法解釋未出臺之前可以參照上述規(guī)定理解和執(zhí)行民間糾紛的具體規(guī)定。
（二）刑事和解程序的啟動
刑事和解的前置程序?qū)嵸|(zhì)要件有二：一是犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪，并真誠悔罪；二是犯罪嫌疑人、被告人與被害人雙方自愿和解。當(dāng)刑事和解的前置程序啟動后，也就是雙方當(dāng)事人自愿和解的，司法機(jī)關(guān)也就可以進(jìn)入刑事和解程序，新《刑事訴訟法》第二百七十八條的規(guī)定，即“雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書。”雖然本條規(guī)定是對當(dāng)事人和解的全面審查，但獲得被害人諒解的實質(zhì)性要件應(yīng)是和解的“自愿性”及實際上已賠償了損失兩個重要的要件構(gòu)成，這是刑事和解程序啟動后應(yīng)當(dāng)著重審查的重點內(nèi)容。自愿性是民事調(diào)解的基石，離開自愿性當(dāng)事人不可能達(dá)成協(xié)議，調(diào)解就不可能完成。不言而喻，就刑事和解的具體規(guī)定而言，當(dāng)事人和解的內(nèi)容所承擔(dān)的責(zé)任（當(dāng)事人的義務(wù)）形式就是民事責(zé)任的形式，如賠禮道歉、賠償損失等，可以理解為對被害人的精神撫慰和經(jīng)濟(jì)賠償，也就是通過這種民事賠償?shù)姆绞将@得被害人的諒解，從而在刑事責(zé)任方面獲得充分的從輕處理，不承擔(dān)刑事責(zé)任或者承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任。其實這是將民事責(zé)任的機(jī)制引入刑事責(zé)任的機(jī)制作為刑事責(zé)任的重要補(bǔ)充，這是很自然的事情，因為當(dāng)侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪時，顯然應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任，故而在刑事法律的實體法和程序法中均規(guī)定了“加害方”（犯罪嫌疑人、被告人）的民事責(zé)任。如《刑法》第三十七條規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”再如刑訴法中附帶民事訴訟的規(guī)定也體現(xiàn)了這一立法精神。此次刑訴法的修改直接規(guī)定的“刑事和解”程序（當(dāng)然其中也包含刑事和解實體法的內(nèi)容）更是這一立法精神的最好體現(xiàn)。
（三）刑事和解產(chǎn)生的法律效果
[關(guān)鍵詞]新刑事訴訟法;非法證據(jù)排除;規(guī)則
2013年1月1日起開始實施的新刑事訴訟法首次將非法證據(jù)排除規(guī)則寫入其中,體現(xiàn)了司法的文明和進(jìn)步。該法直接規(guī)定非法證據(jù)排除的條款共有5條,包括“言詞證據(jù)的排除”(第54條)、“檢察院在非法證據(jù)排除中的作用”(第55條)、“非法證據(jù)排除的法庭調(diào)查”(第56條)、“證明責(zé)任”(第57條)和“判定標(biāo)準(zhǔn)”(第58條)。上述條款與《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱兩個證據(jù)規(guī)定),共同構(gòu)建了我國非法證據(jù)排除規(guī)定的基本法律框架。
一、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍
根據(jù)新刑事訴訟法及兩個證據(jù)規(guī)定,我國非法證據(jù)排除規(guī)則適用證據(jù)的范圍可分為非法言詞證據(jù)、非法實物證據(jù)兩種。對于“毒樹之果”,我國現(xiàn)行法律及司法解釋并未明確是否應(yīng)予以排除。
(一)非法言詞證據(jù)
非法言詞證據(jù)通常限定為通過法律禁止的手段而取得的言詞證據(jù),包括以下兩種:一是以刑訊逼供等方法非法的犯罪嫌疑人、被告人供述;二是以暴力、威脅等方案收集的非法的證人證言、被害人陳述。
新刑訴法第54條規(guī)定非法證據(jù)取得的手段為利用刑訊逼供、暴力、威脅等手段一個大的范疇,沒有進(jìn)行具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為是否屬于非法取得,主要看其能否達(dá)到強(qiáng)制犯罪嫌疑人、證人或被害人作出非自愿陳述的程度。
言詞證據(jù)一經(jīng)確認(rèn)為非法取得,應(yīng)當(dāng)采取絕對排除的原則,不允許采取任何措施予以補(bǔ)證。
(二)非法實物證據(jù)
非法實物證據(jù)是指公安司法人員在刑事訴訟的過程中,違反刑事訴訟的相關(guān)規(guī)定,采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨認(rèn)、非法羈押等非法技術(shù)偵查手段取得的實物證據(jù)。
不同于非法言詞證據(jù),我國對非法實物證據(jù)采取的是有條件地限制排除。只有達(dá)到嚴(yán)重影響司法公正,且不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的情況下,才予以排除。筆者認(rèn)為,在偵查技術(shù)手段和偵查能力仍處不斷完備的階段,這種做法在一定程度上有助于實現(xiàn)懲罰犯罪的目的。通說認(rèn)為,非法實物證據(jù)要被排除需要同時具備以下兩個條件:
第一,收集證據(jù)的程序違法非常嚴(yán)重以至于可能嚴(yán)重影響司法公正;第二,收集程序違法已影響證據(jù)的客觀性、真實性和關(guān)聯(lián)性,有可能影響審判公正的,不能作為定案的根據(jù)。
(三)“毒樹之果”
“毒樹之果”指的是以違法方式收集的證據(jù)為線索,再通過合法的程序獲得的證據(jù),前一種證據(jù)因違法取得而稱之為“毒樹”,后一種證據(jù)則被稱之為“毒樹之果”。我國現(xiàn)行法律及司法解釋沒有涉及“毒樹之果”的排除問題,學(xué)術(shù)界及司法界對該問題一直存在爭議。筆者對“毒樹之果”持否定態(tài)度,因為“毒樹之果”不得為食,自然也就無人具有栽“毒樹”的動機(jī)了;而如“毒樹之果”仍可以為食,那么,“毒樹”就不會絕跡,不符合非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)有之義。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)行程序
我國非法證據(jù)排除適用于偵查、審查起訴、審判整個刑事訴訟過程,然而,新刑事訴訟法僅對審判階段排除非法證據(jù)的運(yùn)行程序進(jìn)行了概括規(guī)定,未對偵查和審查起訴階段進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為,偵查和審查起訴階段可通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、被害人的意見或接到報案、控告、舉報偵查人員以非法方法收集證據(jù)等方式,核查偵查人員有無通過非法手段收集證據(jù),若確有非法收集的證據(jù),應(yīng)及時予以排除。在此,本文僅對審判階段非法證據(jù)的運(yùn)行程序進(jìn)行分析。
(一)啟動的時間
被告人及其辯護(hù)人可以在起訴書副本送達(dá)后,法庭辯論結(jié)束前提出偵查機(jī)關(guān)是否通過非法程序或者方式取得言詞證據(jù)。
(二)啟動的原因及標(biāo)準(zhǔn)
啟動非法證據(jù)審查排除程序包括兩種原因:一是法庭對偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)存在疑問,二是被告人及其辯護(hù)人提供相關(guān)的線索或者證據(jù)。對于前者,由法院自由裁量,對于后者,為有效防止被告人濫用申請權(quán),法庭一般要求提供包括涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料。
(三)運(yùn)行的具體方式
首先,法庭需要對所提出的非法證據(jù)進(jìn)行初步審查,如果合議庭認(rèn)為屬于合法形式取得的證據(jù),則應(yīng)繼續(xù)對原起訴所指控的犯罪事實進(jìn)行調(diào)查。若對證據(jù)的取得存在合法性懷疑,作為舉證方檢察人員應(yīng)當(dāng)對其取證的合法性予以證明。一般情況下,檢察人員應(yīng)該當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像等材料,同時還可提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人(訊問人員以外知道相關(guān)情況的人)出庭作證。但若仍不能達(dá)到排除合理懷疑的程度,檢察院應(yīng)提請法庭通知偵查人員出庭說明情況,具體可參考《非法證據(jù)排除規(guī)則》第7條和第13條的規(guī)定。
根據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十八條，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。
《刑事訴訟法》第一百九十七條，法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。
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[論文關(guān)鍵詞]新《刑事訴訟法》 自偵案件 公訴環(huán)節(jié)
一、新《刑事訴訟法》實施后自偵案件在審查起訴環(huán)節(jié)面臨的挑戰(zhàn)
（一）律師權(quán)利的擴(kuò)大增加了固定證據(jù)和指控犯罪的難度
律師會見、閱卷權(quán)利的擴(kuò)大增加了言詞證據(jù)的不穩(wěn)定性。在案件偵查和審查起訴中，一些嫌疑人和證人因為不了解檢察機(jī)關(guān)獲取了哪些證據(jù)，因而不敢輕易翻供翻證。而新刑訴法賦予了律師更充分的閱卷權(quán)、會見權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，律師在審查起訴階段可以全面掌握證據(jù)的薄弱環(huán)節(jié)。這一規(guī)定同時也為無良律師對犯罪嫌疑人翻供、證人翻證提供了便利條件，造成言詞證據(jù)的穩(wěn)定性減弱，必然增加固定證據(jù)的難度和指控犯罪的難度。
（二）非法證據(jù)排除規(guī)則使自偵案件取證工作面臨嚴(yán)峻考驗
1.非法證據(jù)和不能補(bǔ)正的瑕疵證據(jù)將不被法庭采納
新《刑事訴訟法》關(guān)于非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定，對檢察機(jī)關(guān)自偵部門的偵查取證工作提出新的更高的要求。長期以來，自偵部門的偵查人員辦理職務(wù)犯罪案件過程中，在收集證據(jù)時，往往注重證據(jù)能否證明犯罪嫌疑人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，而忽視了證據(jù)的收集是否合法，能不能被法庭采納為定案依據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的確定，明確了偵查活動中非法收集的證據(jù)將會被排除，不予以采納。
2.非法證據(jù)一旦被排除將導(dǎo)致證據(jù)鏈條坍塌的危險
如果認(rèn)罪口供不被采納，部分類型的職務(wù)犯罪案件尤其是受賄類型的案件，會因欠缺關(guān)鍵證據(jù)而無法定案。同時，也有一些自偵案件也會因此而會被認(rèn)為是證據(jù)不足不予起訴或者撤回。而當(dāng)檢察機(jī)關(guān)不能排除對證據(jù)合法性的合理懷疑時，將要承擔(dān)該證據(jù)被排除的風(fēng)險。而一旦據(jù)以提起公訴的證據(jù)因被認(rèn)定為非法證據(jù)而被排除時，整個公訴的證據(jù)鏈條有可能轟然倒塌，后續(xù)公訴工作將會受到嚴(yán)重影響，甚至?xí)袚?dān)敗訴的風(fēng)險。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則的建立無疑對偵查員的業(yè)務(wù)素質(zhì)提出了更高的要求。
（三）證人出庭作證、偵查人員出庭作證的規(guī)定加大辦案難度
1.證人出庭作證增加了自偵部門偵查取證的壓力
新《刑事訴訟法》規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的情形，這就要求自偵部門偵查員要保證案件的重要證人能夠出庭作證，并能夠經(jīng)得起法庭的質(zhì)證。而在司法實踐中，自偵部門辦案人員往往在取得證人證言的時候就已經(jīng)是費(fèi)盡周折，有些重要證人在作證以后為了不沾染是非就隱匿蹤跡，同時，證人也可能會因為受到社會各種因素的干擾而不愿出庭作證。因此，保證重要證人的出庭作證對自偵部門來說具有很大挑戰(zhàn)。而即使是證人同意出庭，但當(dāng)證人在法庭上直接面對被告人及其辯護(hù)人的詢問和質(zhì)證的壓力時，能否實現(xiàn)良好的庭審效果、能否達(dá)到想要證明的案件事實的目的都成為未知數(shù)。很多不確定的因素增加了自偵部門辦案的難度和辦案壓力，同時也加大了庭審中的風(fēng)險。
2.偵查人員出庭作證對偵查員的綜合素質(zhì)提出了更高的要求
偵查人員出庭作證與普通證人出庭的要求有所不同，其作用在于對公訴人指控犯罪的支持和輔證，對取證活動合法性的補(bǔ)充和證明。其在法庭上的一言一行代表了偵查機(jī)關(guān)取證行為的合法性和可信性。因此出庭作證的偵查人員要對法官和辯護(hù)人給予尊重，模范履行法定程序和遵守法庭紀(jì)律，主要證明收集證據(jù)的合法性，以便法官和控、辯雙方快速領(lǐng)會，這就對偵查員的綜合素質(zhì)提出了更高的要求。
（四）明確檢察院舉證責(zé)任和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)增加舉證難度
1.明確檢察院負(fù)有舉證責(zé)任，自偵部門需同時移送證明取證合法的證據(jù)
新《刑事訴訟法》明確規(guī)定了證明被告人供述合法性的舉證責(zé)任在于檢察院，公訴部門既擔(dān)負(fù)著證明被告人犯罪的職責(zé)，也擔(dān)負(fù)著證明被告人庭前供述系合法取得的證明責(zé)任。雖然新刑訴法要求當(dāng)事人啟動非法證據(jù)法庭調(diào)查程序時應(yīng)當(dāng)提供非法取證的線索或者材料，但這只是其啟動程序的一種義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)將其理解為當(dāng)事人的一種舉證責(zé)任。①在控方不舉證的情況下，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能以該證據(jù)證明指控的犯罪事實的法律后果和責(zé)任。為此，自偵部門向公訴部門提供的證據(jù)材料中就應(yīng)當(dāng)包括能夠證實犯罪嫌疑人供述系合法取得的證據(jù)材料。
2.提升證明行為人有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)要求自偵部門提供更加嚴(yán)格的證據(jù)材料
新《刑事訴訟法》將“證據(jù)確實、充分”的標(biāo)準(zhǔn)提升至“排除合理懷疑”。那么公訴部門必將提高案件證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，對刑事案件的證據(jù)收集、證據(jù)分類審查與認(rèn)定、證據(jù)的綜合審查運(yùn)用以及證明標(biāo)準(zhǔn)做出更高要求。然而，由于法律職能的不同，自偵部門、公訴部門和審判機(jī)關(guān)在證據(jù)的審查判斷的理解上并不完全相同。同樣的證據(jù)，自偵部門往往相對傾向于犯罪嫌疑人夠罪，而相反，審判部門往往傾向于無罪。可見，自偵部門掌握的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)往往低于公訴部門甚至更低于審判機(jī)關(guān)。這樣的證據(jù)提交法庭，案件將面臨被審判機(jī)關(guān)認(rèn)定無罪或者否定公訴機(jī)關(guān)指控的風(fēng)險，這樣就使訴訟結(jié)果的不確定性明顯增加。
二、自偵部門應(yīng)對審查起訴環(huán)節(jié)變化的建議和對策
（一）加強(qiáng)對律師的引導(dǎo)和監(jiān)督
1.轉(zhuǎn)變偵查策略，以事立案
自偵部門一般采取以人立案的方式，但立案之后就會面臨律師介入的挑戰(zhàn)。如果改用對事不對人的偵查策略，對案件線索或犯罪事實，經(jīng)過細(xì)致縝密的初查后以事立案再運(yùn)用其他偵查措施搜集固定證據(jù)，將會規(guī)避以人立案后，律師的提前介入對犯罪嫌疑人口供獲取的風(fēng)險。待證據(jù)相對穩(wěn)固時再轉(zhuǎn)化為以人立案，待當(dāng)事人到案后迅速突破。
2.高度重視初查工作，做好前期證據(jù)固定
初查是審查的一種方式，是對管轄范圍內(nèi)的線索進(jìn)行初步調(diào)查，以判明是否符合立案條件的訴訟活動。自偵部門應(yīng)全面詳細(xì)搜集證據(jù)，拓寬初查視野，加強(qiáng)初查工作的秘密性，充分發(fā)揮初查職能，走由證到供的路子，使案件在立案時就能站得住腳，使犯罪嫌疑人口供的取得與否、穩(wěn)定與否不能成為案件辦理的決定性因素。
3.尊重律師工作，加強(qiáng)與律師的溝通和協(xié)調(diào)
檢察機(jī)關(guān)在偵查職務(wù)犯罪過程中，要依法保障犯罪嫌疑人在偵查階段委托辯護(hù)律師的權(quán)利，充分尊重律師在偵查階段的辯護(hù)人地位，在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時候，就應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。同時，應(yīng)當(dāng)鼓勵和引導(dǎo)律師提高自身執(zhí)業(yè)素質(zhì)，明確律師的作用是維護(hù)犯罪嫌疑人合法、正當(dāng)權(quán)益，而不是唆使犯罪嫌疑人、被告人隱匿證據(jù)從而逃避法律的制裁。同時，建立檢察機(jī)關(guān)同律師協(xié)會溝通交流機(jī)制，充分利用犯罪嫌疑人對律師的心理依賴作用，使其成為對嫌疑人進(jìn)行感化教育和政策引導(dǎo)的渠道之一。
（二）從偏重證明力的證據(jù)觀向強(qiáng)調(diào)可采性的證據(jù)觀轉(zhuǎn)變
1.發(fā)揮非法證據(jù)排除規(guī)則的引導(dǎo)功能，增強(qiáng)證據(jù)意識
在追求偵查效率和程序正義的有機(jī)統(tǒng)一的目標(biāo)指引下，非法證據(jù)排除規(guī)則包含了一種積極的引導(dǎo)功能。能夠指引偵查人員按照法律程序依法取證，這就要求偵查人員在收集證據(jù)時要牢固樹立“以證據(jù)為中心、以審判為目的”的觀念，注重偵查行為的正當(dāng)性，規(guī)范偵查程序的合法性，保證證據(jù)的可采性。
2.高度重視并充分利用同步錄音錄像制度
同步錄音錄像既是固定證據(jù)的一種有效渠道，也是用以證明自偵部門工作人員嚴(yán)格依法辦案的有效方式，也將成為法庭上公訴人證明自偵部門取證合法的有利武器。因此，貫徹落實好同步錄音錄像制度既有利于辦案取證，又有利于保護(hù)自偵部門的干警。偵查人員應(yīng)嚴(yán)格按照刑訴法的相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格訊問方式，訊問措辭嚴(yán)謹(jǐn)，不能采用刑訊逼供等非法方法收集供述及證人證言。
3.建立健全證據(jù)審查和補(bǔ)正制度
自偵部門應(yīng)建立健全內(nèi)部的證據(jù)審查和補(bǔ)正制度，必要時應(yīng)設(shè)立預(yù)審制度，預(yù)審員在案件移送審查起訴前負(fù)責(zé)案件證據(jù)的審查把關(guān)，及時修補(bǔ)證據(jù)的瑕疵和漏洞，確保證據(jù)的合法性和可采性。更應(yīng)注意的是，對于重要的證人證言和關(guān)鍵性證據(jù)，要盡可能采取多種方式進(jìn)行有效固定，防止串供、翻供、翻證、毀證，確保辦案工作能夠順利開展。
4.建立、完善與公訴部門的溝通與協(xié)調(diào)機(jī)制
公訴引導(dǎo)取證是發(fā)揮公訴部門在證據(jù)審查全面、細(xì)致、縝密、邏輯性強(qiáng)的特點，為偵查取證工作提供一定的服務(wù)，但不干涉?zhèn)刹楣ぷ鳌?yīng)建立和完善自偵部門與公訴部門的溝通與協(xié)作機(jī)制，建立公訴對職務(wù)犯罪偵查的提前介入、引導(dǎo)取證等機(jī)制，以庭審標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)和規(guī)范自偵部門的取證工作，提高案件質(zhì)量。同時，公訴部門也應(yīng)加大非法證據(jù)審查力度，對于具有瑕疵的證據(jù)應(yīng)盡力引導(dǎo)偵查員進(jìn)行補(bǔ)救，避免出現(xiàn)在庭審中非法證據(jù)被排除的后果。有條件時，可以要求自偵部門偵查員對于自己辦理的案件親自參加庭審，共同接受辯方對于證據(jù)的質(zhì)詢，全面了解自己在偵查階段所收集的證據(jù)被質(zhì)疑、采納的情況。使偵查人員能夠切實體會到法庭對于證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和要求，從根本上增強(qiáng)自偵部門偵查人員的證據(jù)意識。
（三）做好與公訴部門的溝通和配合工作
審判人員啟動的對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行的法庭調(diào)查程序由控辯審三方參加，以查明證據(jù)收集是否合法為目的，與其他庭審程序相對獨立，有的學(xué)者稱為“審判中的審判”。偵查人員出庭的主要內(nèi)容是針對審判人員認(rèn)為可能存在采取刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言。自偵部門偵查員應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與公訴人的溝通，熟悉辯護(hù)方攻擊的套路，掌握回答技巧，避免因不恰當(dāng)?shù)淖髯C方式而使公訴活動陷入被動。同時，與公訴人一起做好關(guān)鍵證人出庭的溝通工作，對證人進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和培訓(xùn)，保證關(guān)鍵證人順利出庭，確保出庭效果。