序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇非法集資相關法律范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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一、非法集資行為法律簡述

對于非法集資行為的早期行政約束為相關部門通過文件的形式對單位或個人通知。在1993年國務院頒布的《中國人民銀行關于集中資金保證經濟發展中需注意的若干問題》中明確指出:要及時預防并堅決制止與非法集資有關的一切行為活動，從而對非法集資的行為進行規范和約束。另一方面，在1998年國家頒布的《非法金融機構與其業務活動取締辦法》中首次應用行政權利對非法集資行為進行管理糾治，加大了對相關違法集資行為的懲罰力度。隨后，在1999年國務院頒布的《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題通知》中，對上述法律條文進行了細化處理，從而對與非法集資相關的各項法律進行了完善和補充口。

二、非法集資案件分析

(一)非法集資案件

在2010年，廣州某股份有限集團(下文簡稱H公司)獲得了廣州市人民政府的證監會推薦函，從而開始進行公司上市的準備工作。但由于相關的資金和管理原因，使得H公司在2011年底放棄了上市的計劃，從而導致了許多持有該公司股份的企業和董事開始轉讓各自持有的股份。在轉讓股份的過程中，該公司的許多持股人與公司原董事秘書張李某簽訂轉讓協議，在張某為其出售股份的過程中，與廣州一家不具備證券經營資質的R公司的法人代表何某簽訂了股東轉讓權的協議，由此便達成了由R公司為H公司尋找股權購買者的債權轉讓體系，而在此基礎上李某給何某的每股人民幣的價格為2. 5元，高于原公司股權持有者給張某每股人民幣價格的一倍。另一方面在何某通過招聘業務員進行股權購買者的尋找工作時，將每股的價格提高到了4元，在進行股權完全轉讓的工作后，何某為R公司籌集到了將近700萬元人民幣，最終，司法機關判處R公司構成非法經營罪，并予以作案人何某相應的刑事處罰。

(二)案件分析

在上述案件中，司法機關判處B公司的經營行為構成非法經營罪的依據有二，第一則是根據我國的《刑法修正案》中第八條規定:未經國家相關部門批準，非法進行證券、擔保或股票業務的，均以經營罪論處。在本案中，由于何某所在的B公司并不具備證券、股票的資產類項目的經營資質，因此其無權接受股票轉讓的委托工作。其次，在證監會2002年頒布的《證券公司承辦股份轉讓主辦券商業務資格管理辦法》中明確規定，只有在得到證監會的批準后相關的證券公司才可以從事未上市企業股份轉讓權工作。基于上述法律規定，首先在本案中R公司接手H公司的股份轉讓工作是屬于證券業務，因此對于何某所辯解的產權交易這一情況并不屬實，第二，在R公司進行H公司的股權轉讓前，并未向證監會進行上報，也就不曾獲得H公司股份轉讓權的相關資格。因此，基于上述原因，對R公司及其法人何某進行相應的行政和形式處罰。

三、非法集資行為的預防與制裁措施

(一)區分融資形式

區分融資形式作為預防非法集資的有效手段，對于保證企業的合法權益和經濟利益具有重要的作用。就宏觀角度而言，國家相關部門需要通過《證券法》對相應的證券交易信息進行披露，并使資金的供給者能夠準確地判斷收購相關股權或證券的經濟風險，從而確保企業自身經濟的可持續發展。另一方面，就主觀的角度而言，現有的企業、單位和個人需要加強對多種融資形式的區分和學習，從主觀的角度去判斷其集資過程是否違反相關法律規定，在自身經濟行為合法的情況下進行相關集資活動，從而保證企業經濟的穩定發展。

(二)完善非法集資的監管體制

就現階段而言，對于非法集資行為處置的部門較多，涉及到了農業、林業、水利、證券和保險等眾多領域，因此長期以來并未形成完善而同一的非法集資體制，因此，在進行非法集資的監管工作過程中，需要對相關的行政資源進行優化整合，通過確立一個適當地行政管理部門來進行非法集資活動的監管工作并對相關企業的證券交易數據進行實施監測，從而實現行政資源的全面整合。

(三)加強非法集資的綜合治理

由于非法集資行為具有較高的隱秘性且較難被相關管理部門發現，因此在進行非法集資的監管工作時，需要通過各個行業領域的多方配合，實現非法集資行為的綜合性治理。其次，明確非法集資行為監測的主體和檢測方法是實現綜合性治理的前提。非法集資的行為的監測主體通常由對基層信息的掌握程度較大的鄉鎮政府以及基層銀行的監管機構構成。而監測方法則需要在相關企業的投資者或集資者進行主動備案的前提下，相關部門從數據交換、網絡信息以及重點賬戶等方面對企業的集資和投資行為進行合理監控。

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【關鍵詞]P2P網絡借貸平臺；法律風險

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）04-060-01

P2P網絡借貸，英文名稱為Peer-to-Peer/Person-to-PersonLending，即個人之間的點對點信貸。2005年，以Zopa為代表的P2P網絡借貸模式在英國興起并迅速在世界范圍內推廣開來。2007年，國內第一家P2P平臺――拍拍貸創立，P2P網絡借貸模式正式登陸中國。

P2P網絡借貸是由獨立的第三方網路平臺提供撮合服務完成個人間借貸交易，而提供這種第三方網絡平臺即為P2P網絡借貸平臺（以下簡稱“P2P平臺”）。P2P平臺通過互聯網的理念和技術實現原本難以實現的陌生人之間的直接信貸關系。這種新型金融模式突破了傳統金融的限制，滿足了個人消費貸款以及投資理財的龐大市場需求，對于建設我國多層次資本市場和普惠金融都有著積極正面的意義。但P2P平臺運作過程中也存在著各種風險，而且已經由此滋生了一系列不良現象和問題，同時，監管部門目前對于P2P網絡借貸業還沒有出臺相關法律法規文件對其監管。筆者擬從如下三方面闡述P2P平臺的法律風險，以供參考和進一步分析。

一、涉嫌非法集資的風險

P2P平臺自出現開始就伴隨著“非法集資”的爭議。根據1999年央行頒布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》和2011年最高院頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等相關法律法規，“非法集資”包含了如下的特點：1.未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；2.通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；3.承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；4.向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

筆者認為，判斷P2P平臺是否涉嫌非法集資關鍵在于P2P平臺的運作中是否構成“承諾一定期限內以貨幣、實物或其他方式還本付息或者給付回報”的要件。一般情況下，P2P平臺僅作為居間人不介入借貸關系，而僅僅是促成由放款人和借款人之間直接的借貸關系，僅由借款人向放款人做出收益承諾，在這種情形下，P2P平臺與社會公眾之間并不構成資金募集的關系，其經營行為也不構成非法集資。

在P2P平臺債權轉讓模式中，專業放貸人與放款人所訂立合同的內容不是專業放貸人對放款人承諾返本還息，而是對手里已有債權進行轉讓，其追求的法律效果是由借款人和放款人構成直接的債權債務關系，由借款人對放款人進行返本還息，放款人明白其作為債權的受讓人承擔的風險和利益真正來源是借款人而非專業放貸人。因此平臺并未對放款人做出任何收益承諾，不涉及非法集資行為。

在P2P平臺的理財模式中，P2P平臺本身并不對放款人做出任何實質的收益承諾，放款人所獲的收益完全依賴于借款人的還款付息。投入計劃的資金仍屬于放款人而非P2P平臺。通過與放款人之間發生借貸關系，轉移資金所有權再用于放貸，因此P2P平臺并沒有成為借貸中的一方，與社會公眾并不構成資金募集的關系，其經營行為也不構成非法集資。但是，在“理財計劃”模式中，由于在出售“理財計劃”時，暗含了平臺對放款人做出了到期由專業放貸人回購的承諾，而這種回購貼現的行為實際上是對放款人發放收益的承諾。因此，此時的P2P平臺就涉嫌了非法集資。

二、涉嫌高利貸的風險

P2P網絡借貸雖然是一種新的金融參與形式，但其核心的法律關系仍然是民間私人個體借貸行為。《民法通則》和《合同法》相關規定確定了國家對形式和內容上符合法律規定的私人借貸關系予以保護。同時，《民法通則》、《合同法》和最高院頒布的《借貸案件審理意見》和《公民與企業間借貸效力批復》兩個司法解釋也構成了對于一般民間個體合理利率借貸行為的合法性肯定以及“高利貸”的定義。這一系列法律法規基本涵蓋了P2P平臺上一般常見的個體借貸行為主體和行為（公民與公民之間、公民與非金融機構企業之間），為P2P網絡借貸行為提供了最基本的監管要求，包括借款用途限制、預扣利息的禁止等。

現有的P2P平臺為了避免高利貸的嫌疑，其名義上的利率控制在同期銀行基準利率4倍內。但為了提高競爭力，吸引投資人，部分P2P平臺會提供額外的“獎勵”，即出借人在投標之后，獲得利息和還款之前，一次性獲得由借款人提供的額外獎勵。根據出借人接觸金融占到總融資金額的比例，獲得相應比例資金的變相利息。這些操作事實上已經違反了“4倍利息”原則，具有構成高利貸的法律風險。

三、涉嫌非法經營風險

為了克服我國信用制度缺陷，P2P平臺在標準的放款人、借款人和中介人三方模式的基礎上發展出了小額擔保型模式。這種模式在目前的實際運作中存在非法經營金融業務的風險。在我國現行法律框架下，融資性擔保行為需要特別許可。因此P2P公司除了向工商部門進行登記注冊，還需要獲得地方政府相關業務監管部門的許可。《融資性擔保公司管理暫行辦法》規定：“任何單位和個人未經監管部門批準不得經營融資性擔保業務，不得在名稱中使用融資性擔保字眼，法律、行政法規另有規定的除外。”因此P2P平臺要從事融資性擔保，必須經過專門的批準和監管，否則其擔保行為將觸碰法律邊界，構成法律風險。

我國現有P2P網絡借貸平臺中小額擔保型模式除了引入純第三方擔保公司外，還有另一種是依靠平臺自身實現擔保功能。而平臺自身擔保容易導致出借人的所有風險轉移到平臺上，平臺兼具擔保機構功能，難以獨立于交易之外，從而具有融資性擔保業務實質，涉嫌了非法經營。此外，如果P2P平臺在宣傳是僅使用“本金保障”等模糊的詞句，未明確風險承擔的主體和范圍，都存在不當宣傳和非法經營的嫌疑。

參考文獻：

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【關鍵詞】 民間借貸 非法集資 界限 規范和引導

民間借貸究竟應當如何界定，大多數研究者所接受的是將其劃分為廣義、狹義兩個層次。廣義的民間借貸是指各種非正規金融的總稱，泛指在國家依法批準設立的金融機構以外的自然人、法人及其他組織等經濟主體之間的資金借貸活動。狹義的民間借貸僅指私人之間的借貸活動。對其廣義界定更為強調民間借貸的“非正規性”。對“民間借貸”的狹義界定則強調其發生于“個人之間”。 我國法律未對“民間借貸”作出完整定義，只能結合1991 年最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1 條、第6 條及2008 年最高院《民事案件案由規定》第77 條推導出實踐中司法機關審理借貸案件時的認定：民間借貸是指公民之間，公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。

從法律角度出發，民間借貸行為應屬于合同行為。它的合同主體、合同利率符合特殊的規定。民間借貸具有如下特征：

1.主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企業借款，或非金融企業向自然人借款。除此之外的借貸行為，包括有金融機構介入的借貸、金融企業與非金融企業之間的借貸都不屬民間借貸。此外，民間借貸行為的雙方主體具有特定性，即借貸人必須向特定的對象出借借款，而企業通過發行股票、債券等方式募集資金是向社會不特定對象的借款，則不屬于民間借貸。

2.資金來源應是出借人合法收入的自有貨幣資金，而不能是出借人吸收或轉借的他人的資金。

3.資金用途只能是借款人為了自己生活或生產的合法目的，不能用于投資、轉貸等，更不能用于其他非法目的，否則，就有可能違反相關金融法規構成非法從事金融業務行為。

4.資金利率由借款人和出借人雙方約定，但是受到一定的限制即目前我國相關法規規定的，不超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。

非法集資是指未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資，有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內給出資人還本付息，具有以下四大特征：“1、未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資；有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格。2、承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。3、向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數人。4、以合法形式掩蓋其非法集資的實質。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產經營活動，最大限度地實現其騙取資金的最終目的。”

從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度^察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關系的形式出現的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區分民間借貸與非法吸收公眾存款，關鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關債權憑證等形式要件，也不在于當事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項的一方實質上是否從事了“吸收存款”這項金融業務。只要未經許可，從事了吸收存款業務，就應屬于非法吸收公眾存款行為。

筆者認為在現行法下，民間借貸行為的效力認定包括以下三個層次：

首先是性質認定，即對于以借款關系或其他名義進行的民間融資活動，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業務或集資詐騙行為。

其次是根據性質進行效力認定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構成犯罪，應追究刑事責任，則不存在從民事案件的角度對借貸合同或借貸關系的效力認定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。在法律允許的范圍內，對當事人約定的利息和其他交易條件予以確認和保護，同時對于不能償還借款的，按照違約處理。

最后是對不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業務行為和非法集資行為，又不屬于現行法認可的合法民間借貸關系的效力認定，即企業之間借貸的效力認定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，現行法律確認合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動。

筆者認為，限制企業之間的借貸，目的是防止企業從事與銀行等金融機構相類似的金融業務。“如果企業之間的資金拆借活動不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經常性的面對不特定客戶的一種借貸業務，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業務性特征，不構成非法金融業務”，則不屬于違反金融法規的行為，應列入合法的民間借貸行為之中。

【參考文獻】

[1] [美]悉尼?霍默，理查德?西勒，肖新明、曹建海譯.利率史[M].北京：中信出版社，2010.

[2] 陳蓉.“三農”可持續發展的融資擴展：民間金融的法制化與監管框架的構建[M].北京：法律出版社，2010.

[3] 吳志攀.金融全球化與中國金融法[M].廣州：廣州出版社，2000.

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在我國社會主義市場經濟的大環境下，中小企業發揮的作用越來越為重要。民間借貸作為一種古老的融資方式卻一直困擾著中小企業發展，其原因在于當下我國相關法律法規與中小企業的發展狀況不相適應。民間借貸已在我國金融經濟較為發達的地區成為一種被廣泛應用的融資方式，其合理、合法與否不言而喻。那么，了解我國當下民間借貸的狀況，掌握當下相關金融法律法規是必要而又重要的，這對于未來金融立法與實踐有著至關重要的指導作用，對于我國社會主義市場經濟的法治化發展也有著舉足輕重的作用。

一、民間借貸繁盛之原因

(一)融資管道的有限性。首先，為保障一國金融穩定與經濟發展，國家設立銀行以方便個人、企業以及其他組織籌集資金，銀行貸款這種間接融資形式，成為融資最為常用的渠道。然而，目前四大國有商業銀行擁有全國70%左右的信貸資金，在信貸市場上處于壟斷地位，這本是中小企業尋求信貸支持的主要來源之一，但由于國有商業銀行一直在行政過分干預的準財政運作體制下運作，導致了其對中小企業的“歧視”現象。［1］根據我國現有金融體系制度的特點，銀行經營業務以風險控制為原則，想要順利讓銀行放貸需要經過嚴格的審查，對于資金短缺需要增加資本而自身資金又短缺的中小企業而言，只能被拒之門外，籌集資金難便使中小企業發展陷入僵局。銀行為防范風險的“惜貸”行為一直困擾著中小企業，據吳英本人透露，不管用于何種目的，購置固定資產的目標還是想從銀行借款。當時也曾到銀行借貸，但極難從銀行系統融資。吳英貸款幾乎都來自熟人介紹，其背后關鍵的原因之一就是銀行貸款難。其次，股票融資、企業債融資、私募股權融資等直接融資方式占所融資比例遠非間接融資方式比例。我國直接融資比例還很低而初創期的科技型中小企業也不具備直接上市融資的條件。在當前美國金融危機和歐債危機的影響下，全球經濟處于疲軟狀態，外商直接投資呈現縮減態勢。中國商務部表示，2012年2月份中國吸引的海外直接投資金額為77億美元，比去年同期減少了0．9%，也低于1月份的100億美元。這是海外對華直接投資連續第4個月出現下跌。可見，直接融資方式當下在中小企業之間也行不通。由此看來，中小企業雖然面對諸多融資途徑，但是在現實融資環境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現實融資渠道有限的難題已經成為制約中小企業發展的一大障礙。

(二)民間借貸存在與發展的合理性。黑格爾說“世間萬物，存在即合理。”筆者認為，民間借貸之所以存在而且長期存在亦有其合理性。從根本上講，民間借貸的產生終究要歸于生產力的發展上。社會生產力的發展導致私有制的出現，進一步出現貧富分化的現象。假如每一個社會成員的財富多少相同，就沒有必要產生借貸關系，正是因為社會財富的不平均才會使缺乏錢財的人向有錢財的人借貸。但是，社會生產力的發展不是絕對的，而是相對的。如果社會生產力足夠發達，以至于滿足每個人的物質需要那么民間借貸便不會產生。所以，從另一個方面來說，生產力發展不夠充分也為民間借貸帶來了“可乘之機”。從更為直觀的角度看，現階段的民間借貸主要反映了現階段我國金融制度管制性、融資需求性與民間借貸收益性三者之間的關系。具體來說，主要有以下兩點原因:1．我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾。隨著市場經濟體制的確立和不斷完善，市場在資源配置中發揮的作用愈發明顯。與此同時，市場的不斷擴大意味著市場需求的擴大。既然追求利潤的最大化是商事主體經營活動的宗旨，那么其必然要籌集更多的資金以獲取更大的收益。然而，當下對民間借貸活動的規范卻采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式，使得民間借貸主體應有的權利無法得以保障，不得不在法律與現實之間徘徊，時常游走于合法與非法的邊緣。由此看來，我國當前金融體制對于民間借貸的嚴格規制與對于來自民間借貸資金的需要產生矛盾。2．民間借貸的高收益性與融資需求之間存在契合性。俗話說，有需求就有市場。民間借貸這種古老的、自發形成的民間信用，并不是在改革開放之后才出現的，早在私有制產生之后，隨著社會貧富差別的加劇就已經存在了。根據我國已有的歷史文獻考證，《周禮》中有關借貸的記載就既有私人信用，也有國家信用，并且民間借貸一直伴隨著社會經濟的發展而綿延存續著，與正規金融共同構筑了一國的金融體系。［6］特別是20世紀80年代之后，隨著我國的改革開放，民間借貸規模不斷壯大，對民營經濟乃至整個國民經濟的增長發揮了重要作用。不管是從歷史的角度，還是改革開放后的眼光來看，民間借貸在歷史上一直存在于廣泛的商業活動交往中，并且成為推動我國國民經濟增長的不可否認、不可或缺的資金來源。“相對來說，民間借貸來得容易些。其實在我們義烏這樣的借貸很簡單的，只要你讓人看上去很有錢，然后開始的時候還本付息及時點。”從吳英的這段話可以看出中小企業對民間借貸的需求性與民間借貸自身的優異性。從現實的角度上看，民間借貸對于其他融資方式而言，具有融資效率較高，形式內容比較自由，利率彈性較大等優點。商事性民間借貸能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應當獲得法律的肯定。

二、民間借貸潛在風險性

民間借貸雖然有其存在的合理性，但是其潛在的問題是不能掩蓋的。這些消極影響也是當下金融體制對其嚴格管制的主要原因之一。總體來看，民間借貸主要容易引發兩方面的問題。一方面，民間借貸本身所具有的“意思自治”的特點會被濫用加重借款人負擔，從而引發資金分配更加不均，甚至貧富差距惡化。一般情況下，民間借貸利率為銀行貸款利率的3～5倍。吳英介紹，一般借貸1萬元，每天要支付35元、45元、50元的利息費用。現在回顧，她認為，還在起步階段，其實每個項目都是虧的，因為融資成本太高。吳英案表明民間借貸因其本身貸款利率相對銀行貸款而言更具彈性的特點，反而也會成別人加以利用牟取暴利的工具和手段。這種民間借貸所附帶的缺陷給當時帶來資金運轉上的風險，嚴重者會像吳英被指控與集資詐騙有關經濟犯罪的罪名。另一方面，所借之債如不能按約定的內容和方式兌現容易引發侵權甚至刑法上的責任。民間借貸建立的基礎是信用，主要是放貸人對于借貸人的信用。商業活動充滿變化與風險，一旦借貸人信用因此喪失將會引發一系列的問題。社會上存在以追討債務為目的的所謂的“要賬公司”，這些公司往往具有黑社會的性質。所以在借貸人不能還款的情況下，要債公司即通過暴力、威脅等非法手段幫助放貸人追索債務。這樣便會引起新的民事侵權糾紛，甚至刑事上的責任承擔問題。法庭上，吳英再次披露，2006年12月21日，資金七掮客之一的楊志昂跟她謊稱“有一筆20多億美元的業務”，將她騙至溫州王朝大酒店后，逼迫她簽署了大量空白文件，取走了本色集團的營業執照及公章。后得知，楊志昂與吳英的借貸關系是由于楊在得知有部門要核查吳英的本色集團資金來源引起的逼迫提前還款。楊志昂“綁架”一事形象地說明了民間借貸容易引發惡性追債的問題。此外，由于民間借貸利率高于銀行貸款利率，高額利率的誘惑，容易引發某些行為風險，促使某些投機者冒險挪用金融機構貸款來償還或參與民間高息融資，導致潛在的風險擴大，而民間借款的資金來源和去向具有一定的隱蔽性，正規金融機構難以標準化地評估資金的流向，不利于銀行提高信貸資產質量，影響了正常的金融秩序。

三、有關民間借貸法律法規之現狀

借貸反映在法律方面體現為債權債務關系，只要雙方當事人達成合意即可成立。我國現行相關法律法規主要有:在法律層面，《民法通則》第90條確立了民間借貸的合法性，但沒有涉及民間借貸的主體問題。《合同法》第12章規定了借款合同的一般問題，第210條和211條分別規定了自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。在行政法規層面，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定:非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動:(1)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;(2)非經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;(3)非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;(4)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。在行政規章層面，《貸款通則》第61條規定企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務。在司法解釋層面，最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第121條、122條、123條、125條分別涉及“公民之間的借貸”、“公民之間生產經營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”。最高人民法院《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業(以下簡稱企業)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，但具有下列情形之一的，應當認定無效:(1)企業以借貸名義向職工非法集資;(2)企業以借貸名義非法向社會集資;(3)企業以借貸名義向社會公眾發放貸款;(4)其他違反法律、行政法規的行為。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由規定》將借款合同糾紛按照借貸主體類型劃分為四種:(1)金融借款合同糾紛;(2)同業拆借糾紛;(3)企業借貸糾紛;(4)民間借貸糾紛。

(一)從橫向的范圍上看。總結以上相關法律法規不難發現，調整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關司法解釋，除此之外即行政法規、規章以及最高院相關批復的內容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發生的相對簡單、普通的民事借貸關系，而將相對復雜、特殊的商事借貸關系予以否決。因此，在查明民事借貸相關法律的時候，《民法通則》與《合同法》涉及的內容較多，而且多關乎普通民事借貸，其余相關法律雖然針對特殊的商事借貸，但更多的是規制性和禁止性的規定。

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曾成杰的女兒、23歲的曾珊于7月12日晚間10點過后在新浪微博上寫道：噩耗傳來，今天上午我爸爸已經被執行死刑了，注射死亡。我們連他的最后一面也沒見到！一句遺言也沒有！現在政府都沒通知我們！沒想到他們動手這么快！至16日下午，這個帖子就被轉發超過7萬次，跟帖留言近5萬條。

曾成杰2011年被認定犯非法集資和欺詐投資者罪。湖南省高級法院說，曾成杰從2萬余人那里集資人民幣35億元，造成投資者損失共計6.2億元。

“不人道”和“冷血”是微博用戶在描述曾成杰被意外執行死刑時最常用的詞。甚至官方《人民日報》都通過其新浪微博賬戶問道：如此行刑是否有違法理人道？

長沙市中院13日下午發帖稱，法律沒有明文規定，對犯人執行死刑時，犯人必須跟親人見面。但包括幾位律師在社交媒體指出，依據法律規定，法院不僅應告知死刑犯有權要求與家人見面，而且應滿足家屬提出的見面要求。

該院此后又稱，之所以沒有通知曾珊有關其父被行刑一事，是因該法院沒有她的聯系方式。但曾珊的律師王少光指出，長沙中院至少有他的電話號碼，且該院也沒有通知曾成杰的妻子和大女兒，二人目前都在監獄里。

曾成杰的女兒和律師稱，他是政治操縱的受害者。律師王少光說，2008年曾成杰被拘留時，他的公司資產價值達23.8億元，遠高于它的負債。但在曾被拘三個月后，當地政府在沒有通知他的情況下將其資產以3.3億元的價格出售。當時曾成杰還沒有受到犯罪指控。

清華大學法學院副教授易延友表示，曾成杰還沒被定罪，他的資產就已經被地方政府處置了，這違反了相關法律規定。同時，如果曾成杰有罪，那地方政府也鼓勵和支持、或者至少是縱容了他的集資活動。

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摘 要 改革開放之后，隨著我國社會經濟的迅速發展、正規金融的主體缺位以及金融法律法規不規范等種種原因，催生了民間融資方式。民間融資一方面在推動經濟發展、優化資源配置、補充正規金融缺位等方面發揮著不可或缺的作用，另一方面也帶來了諸如擾亂金融秩序、削弱宏觀經濟調控力度等負面效應。而西部地區作為當前我國經濟整體規劃中的重點支持地區，盡管在我國西部大開發戰略的指引下，經濟相對來說已取得了快速的發展，但仍不足以彌補與東部發達省市之間的差距。這其中原因數不勝數，其中不乏西部省份間自然資源缺乏、生態環境較相對差，整體發展基礎相對薄弱等原因。甘肅是欠發達地區，人們投融資渠道窄、金融知識欠缺、理財技能低，加之，社會信用體系尚未建立，也沒有成熟的風控體系，資金風險日益凸顯，且一旦發生風險，其危害遠大于發達地區。

關鍵詞 民間融資現狀 問題 對策

一、甘肅省民間融資的現狀

（一）當前甘肅省民間融資的存在形式及特點

1.貸款融資。甘肅省地方政府融資平臺主要通過銀行貸款的方式籌集資金，主要貸款形式是從各大商業銀行獲得的“打捆貸款”（打捆貸款的主要優點是將一些因收益不高或者沒有收益而不方便向銀行貸款的項目與一些未來具有明顯收益的項目結合在一起向銀行申請貸款），為城市各方面基礎設施建設提供資金。

2.發行企業債券。甘肅省地方政府融資平臺發行的企業債券即所謂的“城投債”，是甘肅省地方政府融資平臺的第二大籌資渠道。“城投債”是相對于產業債券而言的，又叫“市政債券”，主要是以地方政府投融資平臺作為發行主體，其最終信用主體是地方政府，所籌資金主要用于城市基礎設施建設。

3.發行中期票據。甘肅省國有資產投資集團有限公司（簡稱“甘肅國投”）于 2009 年 8月 26 日在中國銀行間債券市場成功發行了期限為“3+2”年利率為 3.8%的100億中期票據資金。此次中期票據試點是以省政府信用為基礎、以優質企業資產做抵押、拓寬中央政策投資項目的配套資金融資渠道的有利嘗試。甘肅國投主要將募集的資金投資于兩個方向：一是主用于全省公路和鐵路等重點基礎設施項目的建設；二是用于省內大型及重點工業企業產業結構調整、技術改造及節能減排項目。

4.項目融資。項目融資是指以某一項目的資產、相關權益或未來收益作抵押取得融資的一種行為。項目融資的具體方式體現為 BOT、TOT、BT 等經營形式，甘肅省主要采用的是BOT（Build-Operate-Transfer）模式。如蘭州威立雅水務公司，該公司作為蘭州市城市基礎設施建設領域中的首家中外合資企業，充分利用國外先進技術及發展理念，為蘭州市城市污水處理及供水基礎設施建設提供了資金和技術方面的支持。此后，雁灘、西固、鹽場污水處理廠也采用BOT模式，特許經營期限為25年，共計融資3.63億元，減輕政府的經濟壓力；另一方面，通過中外合資可以帶來大量國外資金，加快蘭州市基礎設施建設的速度。

（二）甘肅省不同市間融資渠道及協議方式的對比分析

（三）甘肅省不同市間融資規模的對比分析

隨著經濟規模的不斷擴大和借貸目的的變化，白銀市民間融資金額也呈增大趨勢，少則三五千，多則數萬元，2013年民間借貸金額約在31.8億元左右，（其中城鄉居民0.98元，私營企業2.05萬元，個體工商戶1.07元），比2012年增加2800萬元，其中城鄉居民870萬元，私營企業1070萬元，個體工商戶860萬元。

至2013年6月，慶陽市民間融資金額約為42.25億元，較2012年同比增加31.11億元，是全市銀行業金融機構資本總額的2倍多。全市主要有四種民間融資的類型，其中，小額貸款公司貸款余額3.74億元，當年累計發放貸款10.47億元；擔保公司擔保貸款2726筆15.1億元，當年累計發放擔保貸款2543筆11.06億元；典當行典當余額0.82億元，當年累計發生典當業務471筆、1.48億元。

截至2013年定西市民間融資總規模為24.8億元。具體用途主要有農村日常生活支出、購買、修建房屋、經商和辦企業等。

到2013年為止，平涼市民間融資總額約為26.94億元，農戶間相互借貸總額為0.75億元，在銀行、信用社有貸款的860戶農戶向銀行、信用社等貸款額為1.85億元，銀行信用為民間借貸總額的62.6%。農村微小企業在銀行、信用社的貸款為11.8億元，農村微小企業通過民間借貸融資額為12.54億元，民間融資總量已超過在金融機構的貸款量。

二、甘肅省民間融資的優勢及發展中存在的問題

（一）甘肅省民間融資相較于正規金融的比較優勢

與正規金融相比甘肅民間融資存在借貸手續簡便、利率靈活、信息成本低、監督成本低等方面有很多優勢。

1.借貸手續簡便。與從正規金融機構融資相比，民間金融的借貸手續比較簡便，中間環節少，資金來源主要是居民的閑錢，借貸對象是在比較熟悉的親戚、同村或鄰村村民及朋友之間，建立在對雙方對彼此人品、信譽有充分的了解的基礎上，無需擔保人，小額借貸直接發生，但大額借貸由于存在一定的風險，通常需要借貸雙方都熟知的中間人作擔保，簽訂協議，但無需任何抵押品。

2.利率靈活。民間融資的利率非常靈活，借貸利率由雙方根據市場供求情況協商議定，如果當時資金供給趨緊或借款人急需用錢，則利率較高；反之利率較低。同時借貸雙方的關系也會影響利率高低。

3.信息成本優勢。民間金融大都建立在借貸雙方相互認識并有一定了解的基礎上，借貸信息通過親朋好友、合作伙伴傳播，建立在長期互相信任的社會關系之上，與正規金融的較高的信息搜索成本相比，存在很大的信息成本優勢。

4.監督成本優勢。民間金融交易中借貸雙方持續的社會關系大大減少了貸款者對于借款人的監督成本。“好借好還，再借不難”充分體現了信譽在民間借貸中的重要性。道德約束降低了借款人的違約風險，也降低了貸款人的監督成本。

（二）甘肅省民間融資發展中存在的問題

1.我國關于中小企業民間借貸相關法律不夠完善。截至目前為止，我國雖然也已經出臺了許多與民間融資相關的法律，但相關法律所允許的民間借貸的有償性，借貸利率可以高于國家銀行利率，突破了以往民間借貸在利息方面的限制。加上民間金融變化速度之快，相關法律法規未及時跟進，導致了法律監管體系的不完善，存在諸多漏洞。

2.非法民間借貸現象比較嚴重。民間借貸的高利率回報，讓不法分子有機可乘，他們利用普通民眾急于投資的心理和對豐厚利潤的期待，以民間借貸高利息回報為誘餌，打著民間借貸融資的幌子，實則行集資詐騙之實，導致了很多投資人被騙的案例。這些例子一方面反映了民間借貸的盲目性將嚴重威脅著我國金融系統的安全以及社會的和諧穩定；另一方面也間接反映出我國在民間借貸監管這方面還存在比較大的漏洞。

3.“高利貸”現象普遍存在。民間借貸在其發展過程中出現高利貸化的問題，其主要原因是中小企業對資金需求越來越大的同時，國家卻采取了緊縮的貨幣政策，使得銀行五大量閑余借貸基金，如此巨大的資金供需差異導致利率的升高。但當貸款人還滯后還款期和無力償還時，放貸方就會通過非法手段暴力討債，造成許多諸如貸款者背井離鄉、家破人亡的現象，引發了組多社會的不安定因素。

4.民間融資運作不規范，缺乏行之有效的監管。民間融資缺乏正確的引導及有效的監管政策限制，同時我國在民間融資法律制度建設以及監管上都存在缺位現象，導致其運作不規范。而銀行負利率，進一步促使民間資金難以找到出口，從而導致民間融資很容易就轉變為高利貸，甚至變成非法集資活動。 特別是近幾年來，全國各地民間借貸糾紛案件呈逐步增加的趨勢。

三、促進甘肅省民間融資良性發展的政策建議

（一）建立健全法律保護機制

建立健全法律保護機制，允許民間融資公開發展，對解決欠發達地區中小企業發展普遍存在的融資難問題有十分重要的作用。因此，通過制定相關法律，引導民間融資正確發展，充分發揮其拾遺補缺的作用，從而更好地為社會主義市場經濟服務。明確民間融資的合法性，對資金來源和運用以法律的形式予以確認，賦予其合法地位，使民間融資由“地下”走向“地上”，使其公開化、合法化、陽光化。同時也加強對違法犯罪行為的處罰力度，防止一些非法集資者混水摸魚，危害社會。

（二）改善融資方式，推進有抵押融資

改善融資方式，推進有抵押融資，增強投資者信心。例如蘭益學生村物業管理有限公司使用的 BOT 融資方式，即產權方將某個項目經營收益權授予投資者，投資者從中獲取回報模式。

（三）強化監督約束機制，建立必要的監測體系

強化監督約束機制，建立必要的監測體系，對轄區內的民間融資總量、利率水平、資金來源和運用情況進行及時監測；建立健全民間融資的信息披露和風險提示機制，增強民間融資主體的法制意識、風險意識和自我保護意識；建立長效監管機制，同時加大對非法融資活動的打擊力度，凈化民間融資市場健康發展。

（四）健全和完善民間借貸監測管理體系

建全已經建立的監管網絡體系，同時建立多部門聯合監管機制度，形成政府、人民銀行、銀監局、工商局、公安局等多個相關部門齊抓共管的民間融資監督體系，明確界定民間借貸與“高利貸”“地下錢莊”，規范正常的民間借貸活動，堅決打擊非法集資、高利貸等非法融資行為，取締非法金融組織。

參考文獻：

[1] 劉恩云.中國農村民間金融研究綜述[J].安徽農業科學，2011（15）.

[2] 徐靈通，甘肅省民間投資效率及影響因素研究[D].碩士學位論文.蘭州大學，2012（04）.

[3] 王娟.甘肅省農村金融發展對農村消費市場影響的實證研究[D].碩士學位論文.蘭州大學，2014（10）.

[4] 智明，趙一靜，史正保.甘肅省中小企業民間借貸存在的問題及解決對[J].金融視界，2013（09）.

[5] 余薇.欠發達地區中小企業融資困境及對策實例研究[J].商業時代，2012（06）.

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近年來，國際金融形式一直處于較為低迷的狀態，我國中小企業特別是為主要依賴對外貿易為主的沿海地區的企業，融資難的問題也越來越突出，新聞媒體也對中小企業融資狀況而出現的情況進行了廣泛的報道。值得一提的是，近年來，特別是“吳英案”死刑判決作出以來，金融界、法律界都對民間金融活動的相關問題進行了深入的研究和探討。

現階段，我國金融界和法律界雖未對民間金融的內涵達成共識，但對民間金融是“處于國家監管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認可的。民間金融運行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會、企業連結貸款等，這些常見的運行形式也已被學界的專家學者們所認同。

在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴厲的打擊，以維護銀行系統對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標準與刑事規則體系完善展開論述。

二、目前我國對民間金融活動的立法現狀

（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認的缺失

目前，我國所有從事金融業活動的經營主體或組織的設立都要經過我國金融業特許機關—央行或銀監會的批準或審核。因此，除了對具有直接性私人合同關系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經央行或銀監會批準的從事和設立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》等也均不涉及民間金融相關法律地位確認內容。在這種情況下，可能會導致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認的缺失而被認列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構之列。

（二）民事法律對民間金融活動的規定過于簡單

以民間借貸為例，在民事法律中只是規定了普通的民間借貸關系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業內部的集股融資進行了法律規定和確認[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規與司法解釋做依據，但是仍然缺少一部專門規范民間借貸的法律法規，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發分歧。

（三）行政法規對民間金融活動過多的否定

針對目前金融市場出現的各種民間金融組織，我國金融監管機關對其是否合法的判斷依據主要是國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動有關問題的答復》、《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》等部門規章。其規定指出任何單位和個人未經中國人民銀行依法批準，不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數人或者不特定多數人從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現等金融活動的機構都被視為非法金融活動和非法金融機構，一概不被法律所認可。[2]

三、民間金融活動入罪標準完善

（一）合理運用前置法認定民間金融活動罪與非罪界限

在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張在對不作為故意殺人、婚內、財產犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據，而是應當首先從能否構成犯罪的刑法規定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。筆者認為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。

以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動的，是否構成犯罪？實踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節輕微的，不作為犯罪處理。”[3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權方式的權利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權，也可以讓自己的“存款”繼續“用于正常的生產經營活動”。

（二）常見民間金融活動入罪標準的確定

目前，我國對于非法集資行為進行認定的法律依據主要是2010年1月最高院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關行為從法律要件與實體要件兩個方面進行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標準而言，具有較大的進步空間。然而，根據經濟發展的現實狀況與實踐中的行為表現來看，該《解釋》只是解決了部分應急性疑難問題，而且其部分規定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認為對非法集資與民間借貸的區分應從籌資本質、籌資影響、籌資基礎三個部分進行界定。

在籌資本質方面認定，應把握非法集資和民間借貸行為的內在本質即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業務行為，其行為運作特點和運作目的理應體現出與銀行等金融機構相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機構對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業務。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動，認定本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產需要，則所吸收的資金不屬于存款性質，應是資金或借款。但當籌資人吸收的資金是用于發放貸款謀利，則構成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴格界定去兩者之間的區別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]

在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數是向社會泛的采用散發小廣告、發宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產生的影響較大。

在籌資的基礎方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。

四、民間金融活動刑事規則體系完善

（一）制定法律確認民間借貸合法地位

現行的民間借貸存在監管缺位、法律地位不確定、風險不易監控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認為我國應借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業法》，對無盡（合會）的會金總額、運轉期限、成員數量都進行嚴格限定，從而規范了無盡的運營。根據臺灣和日本的民間金融經驗：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運行規律的基礎上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強法律監管。

（二）設置前置處理程序

在實體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設一個行政處理前置程序。可以參考《刑法修正案七》中對偷稅罪的修改，對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經公安機關通知，在限定期限內全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責任。相關行政處罰，可由行政法規來另行規定，比如規定：公安機關接到公眾舉報并查證屬實后，可視情況責令嫌疑人在3至6個月內向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。

注釋：

①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準》，載《東方法學》2012年第4期。

②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。

③參見 張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

④張明楷，《刑法學》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月，第62頁。

參考文獻：

[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學博士論文，2012年5月。

[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學博士論文，2011年4月。

[3]胡運鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學碩士論文，2005年5月。

[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學》，2012年9月第3期。

[5]楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應對與出入證標準》，在《東方法學》，2012年第4期。