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行政合同的概念精品(七篇)

時間:2023-07-05 16:12:18

序論:寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感,挖掘那些隱藏在內心深處的真相,好投稿為您帶來了七篇行政合同的概念范文,愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑,助力您的創作。

行政合同的概念

篇(1)

關鍵詞:行政合同概念分歧

行政合同是一種非常普遍的行政現象,為一些行政法發達國家所重視。①行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議,但是現代行政管理需要行政合同,且行政實踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實。在一定場合、一定條件下借助于行政合同實現行政管理的目的是現代社會中行政主體不可不運用的一項行政手段。②我國行政法學界也傾注了大量的精力研究行政合同。但是由于對于行政合同概念認識的分歧使得關于行政合同的一些具體制度的研究停滯不前,也給實踐帶來不少負面影響。

筆者認為,在法學研究的場合尤其是在一些重大的法學爭論中,在很多意見對立的場合,爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧意引起的。③我國法學在與其它學科的溝通、對話、合作上之所以存在一定的障礙,一個重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學范疇不夠。④因此,廓清行政合同的概念以促進對它的研究是當前必須加以解決的問題。

行政合同被廣泛運用究其原因,主要有以下幾個方面:首先,從社會背景看,現代社會進入福利主義國家時代;其次,從行政趨勢看,政府發揮職能的手段多樣化,范圍擴大化;第三,從法律目的看,法律支持符合民主的行政方式,希望行政非權力化,因此逐漸導致公法私法化;⑤第四,行政合同與命令行政相比,表現出更大的靈活性,行政合同作為體現行政的民主性和公平性的有效手段,它所蘊含的寬松、非權力的色彩,更易為相對人所接受。行政合同的大量運用,有利于市場經濟條件下政府職

能的轉變,可以兼顧各方面的利益,有利于調動行政相對人的積極性和創造性,同時,通過行政合同方式來約束各方的行為,對于限制行政權力的濫用,保障行政相對人的合法權益具有重要意義。行政合同的大量運用同時也是行政執法方式改革,建設社會主義政治文明的重要內容。

通過對行政合同產生原因和其作用的分析,我們可以這樣認為,行政合同就是指行政主體為了行使行政職能,實現某一行政管理目的,與公民、法人或者其它組織通過協商的方式,在意思表示一致的基礎上所達成的協議。學術界對行政合同的概念分歧主要體現在對行政合同的主體的認識上。如有的學者認為,行政合同,又稱為行政契約,是國家行政機關為了實現行政管理目的,而與公民、法人和其它組織之間或者國家行政機關相互之間經過協商,雙方意思表示一致達成的協議。⑥更有學者認為,行政合同是指為了實施行政管理目標,行政機關相互之間,行政機關與相對人之間、或者行政機關監督下的相對人相互之間,經相互協商,意思表示一致,所達成的協議,又稱為行政契約、公法契約。⑦

通過上面的比較,我們可以看出,后面兩種概念的外延要廣于第一種。第二種概念認為,行政主體之間、行政機關和其所屬下級機構或者公務員之間亦可能存在行政契約的關系。⑧在當前政府法制建設中,出現了行政機關內部通過層層簽訂責任書方式落實責任制的傾向,公安系統現在也正引入破案內部招標制,行政法研究無疑應將其納入視野。這類行政契約的存在,對于推動公共組織內部的制度建設和運行的嚴格管理,提高公共服務的質量,具有重要意義。第三種概念走的更遠,他們認為在法律有特別規定時,非行政主體之間也可能締結行政契約,這是因為這種契約是在公共管理的基礎上為實現特定行政目標而締結的,且締結契約的權限直接來源于法律。這種情況在西方國家行政法中也存在。⑨

筆者認為我國當前乃至今后相當長一段時間都不宜采用第二種、第三種概念來界定行政合同。

首先,我們來分析第三種概念,這個概念認為,在非行政主體間也可能締結行政契約。這時對契約的性質衡量標準是采取實質標準而非形式標準。這種行政合同的一方當事人雖然不是行政機關,但其簽訂合同是根據行政機關的命令或者有行政機關監督,合同的目的是公共利益,因此,這種合同也屬于行政合同的范疇。筆者認為,這個概念混淆了民事合同和行政合同的界限,同時也徒增了當事人解決爭議的麻煩。當事人雙方均為非行政主體之時,所簽定的合同當然為平等主體之間簽定的合同,也就是民事合同。雙方為履行合同而發生爭議時,也當然應當運用《合同法》加以解決,完全沒有必要將其列入行政合同;相反,將這類合同列入行政合同反而有助于強化某些剛剛從“行政主體”轉化來的公共組織、企業的壟斷權力而不利于保護人民的合法權益。《合同法》將供用水、電、氣、熱力的合同以專節方式加以規定,即是一個很大的進步。如果再將非行政主體之間簽訂的帶有行政管理目標內容的合同列入行政合同,無疑是歷史的倒退。另外,以前公認的此類“行政合同”的代表,農村土地承包合同也在去年通過的《農村土地承包法》中得以正身,該法第56條明確規定,當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合規定的,應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任。另外,有人認為根據國家指令性計劃簽訂的供銷合同即是行政合同,我們認為這種認識也是錯誤的。《民法通則》第58條第六項和《合同法》第38條對此早已做出了規定。據此,筆者認為,我們不應當再將非行政主體之間簽定的帶有實現行政管理目標內容的合同列為行政合同,而宜將其認定為民事合同。另外,將這類合同列為行政合同也給研究、規定行政合同的救濟模式帶來了麻煩。因為,目前較為統一的觀點認為,行政合同應該通過行政法律制度加以解決,即通過完善、改革行政復議或者行政訴訟制度來解決行政合同糾紛。而這兩種制度無論如何改革、完善都無法接納非行政主體之間的“行政合同”。因為,這類合同的被告無論如何都不會是行政主體。因此,這類合同也就不可能被受理,更談不上解決了。最終,我們還得依靠合同法來解決它。所以,從這個角度來講,我們也不能將其界定為行政合同。倒是將這類合同界定為民事合同方便了許多。

行政機關內部、行政機關上下級之間或者行政機關與其公務員之間所簽訂的責任書之類的合同大量存在并且呈日見增多的趨勢是不爭的事實。通過簽訂諸如此類的責任書,對行政機關及其工作人員產生一定的威懾作用從而提高行政效率,減少行政權行使的成本。當前,在防治“非典”工作中行政機關內部的此類責任書確實也發揮了其功效。據此,有學者認為應當將這類合同也納入行政合同的范疇,加以規范。筆者認為,這樣做不大妥當;雖然,除此之外我們還找不到哪一個法律和理論適合解釋這類合同。但是這絕不能成為我們將其納入行政合同范疇的理由。因為,首先,從行政合同的產生背景來看,行政合同主要是適應民主、法治的發展,政府職能轉變的需要而采取的與行政相對人之間的關系的調整的措施。它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關系,而這才是現代行政法調整的主要對象和核心。現代行政法的產生和行政合同的產生背景幾乎是一致的,即都是為了保障民權,限制公權。將行政主體內部簽訂的合同納入行政合同的范疇無疑淡化了行政合同的本來形象。其次,行政合同作為行政行為的一種,是直接調整社會,實現社會管理目的的,而不是先調整行政主體內部關系再去調整社會管理關系。它應當是外部行政行為而非兼具內部行政行為和外部行政行為的雙重性質。將兩種不同性質的行為糅合到一個概念里面,對于對該行為的規范、調整和研究都不會有好處。再次,這類合同中,有些合同的簽訂,當事人一方并無選擇權,只能簽訂而不能不簽,限制了弱勢一方的意志,有違合同的本質,即便因為它是是行政合同也不能如此。嚴格意義上講,這種做法只是內部管理行為的選擇模式,是介于“公行政”和“私行政”之間的一種行為模式,將其納入行政合同的范疇從邏輯上講也是說不通的。最后,按照我國現行行政法律制度,當事人之間發生了糾紛也無法為他們提供合理、便捷的救濟途徑。雖然,有人認為可以借鑒人事部在內部設立專門仲裁聘用合同糾紛機構的做法,在行政機關體系內建立獨立的行政契約仲裁機構,專門用來處理行政機關間及行政機關與所屬下級機構或公務員間締結的特定種類的行政契約糾紛。⑩但是,關于這種仲裁機構的設置、隸屬、地位、組成、權限等又需專門加以規定,給整個行政合同的體系帶來不協調。而且按照我們現在統一的認識,行政爭議就是發生在行政主體和行政相對人之間的糾紛,上述合同的糾紛根本不應列為行政爭議,當然也就不應由行政法上的法律手段加以解決。為了解決這類性質的合同糾紛專門成立一個機構也不太實際。所以,我們認為不宜將內部行政行為性質的合同和外部行政行為性質的行政合同混合規范、調整。比較適合的做法是將這類行政行為專門作一研究形成一定的理論和共識之后制定專門的法規對其加以規范。這樣,兩種不同性質的行政行為由不同的法律規范加以調整、規范就可以做到清晰、系統、明了,從而對雙方都有利。

行政合同雖然存在時日已久,但是在我國,對它的研究和實踐都比較滯后。因此,關于行政合同的概念的界定就顯得非常重要。只有從根本上對行政合同產生統一、清晰、明確的認識才會對這種行為有一個好的調整和規范。因此,筆者認為,要對行政合同進行研究首先就應當統一行政合同的概念。筆者認為,為了在行政主體采用行政合同方式實施行政管理時,能夠切實考慮到保護行政相對人的合法權益,也為了將來制定行政合同法時使之體系清楚、系統,我們應當將行政合同界定為行政主體與行政相對人之間簽訂的協議,而將行政機關之間、行政機關與其公務員之間簽訂責任書之類的合同以及在行政主體監督之下的非行政主體之間簽訂的協議排除在外。這樣就突出了對這類行政合同的規制,有利于強化我們對這類合同的認識、研究從而也會更好地保護行政相對人,形成良好的行政管理秩序。在1999年的統一合同法中沒有對行政合同這類特殊的“合同”進行規范,就是因為它的特殊性而為了保持合同法作為民事基本法的特性,就只有將其交給行政法學者去研究、解決了。民法學界的這種做法至少給我們提供了一條思路,那就是我們決不能搞那種大而全的、對具體適用、學習和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也沒有那么強的包容力。

參考書目:

①張步洪著《中國行政法學前沿問題報告》中國法制出版社1999年10月版,第45頁。

②姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北大、高教1999年版,第251頁。

③張文顯著《法哲學基本范疇研究》中國政法大學出版社2001年修訂版,第19頁。

④同上第1頁。

⑤孫笑俠《契約下的行政-從行政合同本質到現代行政法功能的再解釋》,第5頁。轉引自《中國行政法學前沿問題報告》,第46頁。

⑥王連昌主編《行政法學》中政大版1994年,第255頁。

⑦任中杰主編《行政法與行政訴訟法學》中政大1999年版,第158頁。

⑧皮純協、張成福主編《行政法學》中國人民大學2002年版,第266頁。

篇(2)

關鍵詞:行政契約  行政主體  給付不能  法律后果

  國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上,很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于:其一,與法律救濟途徑之結構密切相關,行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑;其二,在于行政契約之理論體系未能建立,助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此,若要充分發揮行政契約之功能,必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時,在行政契約上應產生何種法律后果予以探討,并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始,通過理性之思辨而假設各種情形,迨至周全而無遺漏后,再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者,反其道而行之,詳察實務中各個案之情形,再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外,不同部門法之間,因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法,借鑒民法給付不能之類型,并結合行政契約之特點,嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論,所謂債務不履行,亦稱不給付,意指未依債務本旨為給付,以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種,其一為債務人并無給付之行為,即不給付(狹義)。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形;其二為債務人雖有給付行為,但未依債之本旨為給付,即不完全給付之。[2]因此,給付不能為債務不履行之一種類型,意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能,系指依社會觀念,其給付已屬不能者而言,若僅給付困難,不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心,將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后,給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據,但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效,故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外,還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能,并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定?筆者認為,行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念,但應避免簡單的移植,尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型,并結合行政契約之特點,再分別規范其后果。

二、給付不能之類型

(一)民法學理上給付不能之分類

在民法學理上,因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念,故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究,并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言,給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能,是指債之關系成立前,其給付已屬不能。若債之關系成立后,出現給付不能時,則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點,是以債之關系成立的時點為依據。是故,自始不能是關于債之關系成立的問題,而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]

客觀不能,是指任何人均不能為給付,而主觀不能則是指僅債務人給付不能,債務人之外的第三人為可能時,則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言,其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要,乃因法律對其有明確規范,并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定:以自始客觀不能為契約之給付標的者,該契約無效。須說明的是,該項規范非屬強制性規范,當事人得依約定排除之。就其法律后果而言,產生信賴利益的損害賠償之后果,即在自始客觀不能之情形,契約無效,但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形,其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形,契約仍然有效,但在歸責要件及責任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構,受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為:《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的,在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形,且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形,合同應以有效論,債務人應負責賠償積極利益。[6]

因此,我國在進行《合同法》立法時,并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例,而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能,是指基于自然法則之不能,如以滅失的名畫為給付標的,以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能,是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。

(二)行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例,在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為,應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上,斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有:(1)行政契約的當事人中須有行政主體,即行政契約的當事人中,必須有一方是為執行公務的行政主體;(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益;(3)行政契約的內容是行政上的權利義務;(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整;(5)行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

篇(3)

關鍵詞:行政合同;救濟制度;可訴性

行政合同,是現代行政法中民主、協商精神的具體體現,融合了行政法的強制性與民法契約的合意性,其以一種靈活而富有彈性的方法來實現公共利益目標或自身行政目標,不僅滿足了依法行政、高效行政的目的,還滿足了民主行政、協商行政的需要,被越來越多地運用于行政管理領域,但也隨之出現了許多有關行政合同的糾紛。然而,我國行政法至今未對行政合同的獨立地位予以確認,行政合同的概念、特征、糾紛的解決途徑等都沒有相應的規定,使得理論的指導遠遠落后于實踐的需要。尤其是行政合同訴訟途徑的空白與混亂,使行政合同糾紛的解決陷入一種窘況。因此,有必要從理論視角探討行政合同司法訴訟的可行性與必要性,為行政合同糾紛搭建良好的訴訟救濟平臺,以期不斷完善我國行政合同救濟法律制度。

一、行政合同訴訟的必要性

(一)將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是行政法治原則的要求

依照行政法治原則,行政機關所有行政行為都必須依法做出,并在違法時接受法院的司法審查。“一個行政機關的行為能否提起行政救濟,端視其是否具有行政決定之屬性”。[1]有學者認為: “可訴的具體行政行為是指那些由法律規定的、法院可以受理并對之進行司法審查的具體行政行為。根據行政訴訟法的規定,可訴的具體行政行為,原則上是符合具體行政行為的一般特征并被認為侵犯了對方當事人的人身權、財產權的具體行政行為”。[2]而本文討論的行政合同雖然借助了私法中的“ 合同” 這一外在形式,但其簽訂與實施的目的是為了實現國家行政管理目標或公共利益,與其他具體行政行為一樣,其也是針對特定的相對人就特定的事項實施的行為,而且同樣能影響相對人的法律地位,產生行政法上的法律后果,屬于一種具體行政行為。既然行政合同屬于一種具體行政行為,而且在合同的履行過程中也有可能會侵犯到對方當事人的人身權、財產權,應該根據行政法治的原則將其納入司法審查的范圍,否則相對人的權利將得不到保護,最終也會影響到行政管理長遠目標和社會公共利益的實現。

(二)將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是防止行政合同中行政優益權濫用的需要

為確保行政合同所預期的社會公共利益和行政機關的特定行政目標得以實現,就要求在行政合同中賦予行政機關對合同履行的指導與監督權,對不履行合同義務的相對一方強制執行權,因社會公共利益的需要而單方面變更、解除合同權,對違約方進行行政制裁權等行政優益權。[3]在官本位思想嚴重的中國,行政機關在社會生活中本來就處于一種強勢、優越的地位,而行政優益權的存在一定程度上亦增加了行政機關的強勢地位,也不可避免地會出現由于權力的濫用導致相對一方遭受損害情況的發生。所以,應盡量將所有行政行為納入司法審查的范圍,尤其是作為具體行政行為之一種的行政合同,否則,就會為行政機關違法行政,逃避司法審查和監督留下借口,使司法對行政的監督形同虛設,難以真正發揮制約行政、保護公民合法權益的作用。

(三)將行政合同糾紛納入行政訴訟是司法最終救濟原則的體現

司法最終救濟是指對行政權力侵犯公民權利的一切情形都應當設置司法的救濟途徑,使權利在受到侵害時可以直接或間接地通過司法的途徑獲得救濟。[4]從現代行政法的精神上來看,行政法應該是限制公權力的法,以更好地實施行政管理目的,保護公民合法權益。雖然在行政法內部,已經設置了諸如行政復議、協商等內部處理方式,但對于糾紛的處理應最終落實到司法救濟上。尤其是可能對公民權利造成侵害的具體行政行為,完全依靠行政機關內部處理是不能夠徹底解決的,因為行政機關內部在處理糾紛時,可能會受到來自上級部門或關系部門的壓力與疏通。只有依靠法院這個獨立的、公正的第三者進行居中裁判,憑借一系列嚴格公正的程序,才能使司法救濟的有效性得以充分實現。雖然我國目前的《中華人民共和國行政訴訟法》(1990年10月1日起施行,以下簡稱《行政訴訟法》)中對抽象行政行為、終局性行政行為進行了司法審查的除外[5],但相信在我國依法治國的進程中,會有越來越多的行政行為被納入司法救濟的范圍。

二、行政合同訴訟的可行性

《行政訴訟法》施行以前,由于沒有開展行政審判的工作,包括行政合同在內的行政案件一般由經濟庭或民事庭審理。在《行政訴訟法》施行后,各地法院的行政審判庭逐漸得到設立與完善。但在該法第11條規定的受案范圍中,并沒有規定行政合同糾紛可以提起行政訴訟。[6]1991年最高人民法院通過的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》又將具體行政行為界定為行政機關依職權做出的單方行政行為,這必然不包括以雙方合意為基礎的行政合同行為,因此,行政合同行為被排除在具體行政行為之外。這些都是行政合同糾紛通過訴訟途徑尋求救濟的障礙。隨著行政合同糾紛數量的增多及對行政合同性質的深入認識,行政合同案件的訴訟道路慢慢顯現。

(一)法律上的障礙解除

如前所述,雖然我國《行政訴訟法》第11條的受案范圍中并沒有包括行政合同糾紛,但從另一個角度考慮,行政合同行為亦不在《行政訴訟法》第12條的排除范圍之內,因為其不屬于第12條明確規定的不能提起行政訴訟的國家行為、抽象行政行為、內部行政行為和終局行政行為。2000年最高人民法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條第2款[7]再一次重申了六類不可訴的行政行為,行政合同都不包括在其中,這至少說明我國法律并沒有將行政合同明確規定為不可訴的行政行為。

而且《解釋》的相關規定更為行政合同可以提起行政訴訟作了法律上的鋪墊,破除了行政合同不能提起行政訴訟的障礙。《解釋》第1條第1款規定:“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。從中可以看出,最高人民法院不再延續對具體行政行為作單方行政行為的定義,這就為將以雙方行政行為為特征的行政合同納入行政訴訟的受案范圍掃清了障礙,這是行政合同行為可以作為具體行政行為,從而進入行政訴訟受案范圍的邏輯突破口。2004年1月14日,最高人民法院《關于規范行政案件案由的通知》,確認了27種具體行政行為,其中包括“行政合同”,并在例示中說明:不作為案件的案由可以寫成“訴××(行政主體)不履行行政合同義務”樣式。由此可以看出,行政合同的行政性與可訴性越來越被我國法律所認可。

(二)實踐中的不斷探索

雖然我國法律并未對行政合同的獨立地位予以確認,但司法實踐中已經出現了許多行政合同糾紛訴訟的有益探索。目前法院主要是將教育行政合同、國有土地出讓合同、征用補償合同、農村土地承包合同、計劃生育合同等行政合同案件作為行政案件交由行政審判庭審理。2005年6月18日,最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,解釋中規定涉及國有土地使用權合同糾紛的案件要按照民事合同模式來處理。但是,在實務中,基層人民法院甚至最高人民法院并非完全遵從上述司法解釋的規定,許多案件都是采取行政訴訟的方式予以解決。[8]

所以,無論是從法律的隱含推理、認可傾向,還是從行政合同訴訟的實踐來看,行政合同都可以以一種具體行政行為的身份進入行政訴訟的受案范圍。

三、行政合同訴訟的相關制度完善

(一)司法救濟與行政內部救濟相結合

司法救濟作為最終的糾紛解決方式,雖然有公正、徹底的優勢,但也具有被動性、低效性的缺陷。“從西方國家的法律模式看,對行政合同糾紛的解決,除了司法救濟外,還表現為通過協商、仲裁或行政機關內部裁決等行政內救濟方式。”[9]而且我國以往的解決行政合同糾紛的實踐中,也積累了許多行政內部救濟的經驗,行政內部救濟的專業性、高效性也能夠適當彌補司法救濟的被動性、低效性,使違法程度不同、復雜程度不一的各種行政合同糾紛得到更好地解決。所以,在堅持司法救濟最終原則的基礎上,肯定與延續協商、仲裁、行政復議等行政內部救濟方式,才能公正、徹底地解決行政合同糾紛,充分保護相對人的合法權益,更好地實現行政管理或符合公共利益的目標。

(二)行政法規范與民法規范相結合

行政合同所具有的雙重特性,使行政合同發生爭議時,出現應該運用何種救濟程序來實施救濟的這么一個難題。實踐中,單純適用行政或民事的救濟程序,都無法徹底解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題,只有在運用行政法規范解決行政合同糾紛的基礎上,輔之以民法規范,才能較好地處理行政合同糾紛。首先,既然行政性是行政合同的本質屬性,那么在行政合同糾紛中首先運用行政法規范來解決是符合其本質屬性的,也能夠針對行政合同的特點起到直接的制裁效果。其次,由于行政合同也體現了契約自由的原則,仍然適用民事合同的一些規則,且2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中也指出,審理行政合同案件,法律有特別規定的,適用法律的規定,沒有規定的,可以適用合同法的規定。

(三)行政訴訟制度的適當調整

行政合同本質上屬于行政糾紛,應當尋求行政訴訟救濟,但是行政訴訟規則必須針對行政合同糾紛特點作適當調整。

1.賦予行政機關在行政合同訴訟中的訴權

行政機關在合同中具有行政主體與合同當事人的雙重身份,而《行政訴訟法》沒有規定行政主體一方可以提訟程序,而是從保障相對人權益出發,出于平衡權力的目的,設定了單向性結構,即只由行政相對一方提起行政訴訟。在這種框架中,行政機關只能作為被告應訴。而在行政合同中,對于雙方能夠平等協商的部分而言,行政機關與相對人處于平等的地位,行政機關的利益也有可能受到侵害,這就要求突破現行訴訟框架,改變目前我國行政訴訟的單向性,賦予行政機關相應的訴權,使其也能平等地通過訴訟程序尋求救濟。

2.吸收調解結案

我國《行政訴訟法》第50條規定:“人民法院審理行政案件,不適用調解” 。因為與民事訴訟中當事人的權利義務皆雙方自由意志設定不同,行政訴訟中,行政機關的權力義務是由法律明確規定的,行政機關本身不具備處分權,行政法律關系當事人不能任意放棄或相互免除義務,否則會侵害國家或公共利益。但在現代國家,隨著行政職能的變化和行政權的擴張,行政機關享有越來越多的自由裁量權,在強調依法行政的同時,也要防止機械的依法行政。在法律規定的范圍內,或者與法律不相抵觸的情況下與民協商、與民合作、與民合意,是現代民主行政理念的體現。對原有行政行為突破最大的莫過于兼具行政性與契約性的行政合同行為。從行政合同的內容上來看,合同既包括法律上的強行性規定,如關于行政機關的職責權限、相對人的義務等,這部分內容是行政機關履行行政管理目標的職責所在,是不容行政機關或相對人任意處分的,所以這部分內容不能進行調解。但合同還包括非法律強行性規定的內容,如合同履行的期限、履行方式、對價、違約規定等,雙方當事人是可以在不侵害國家或公共利益的情況下自由協商、自由約定的,行政機關與行政相對人的地位和其他民事合同的當事人無異,所以對這部分內容,應該賦予行政機關和當事人自由處分的權利,相對的在爭議發生時,也可以采用調解的方式結案,以促進糾紛的解決,提高辦案效率。

結語

行政合同行為相對于單方行政行為,更能發揮行政相對方的積極性和創造性,隨著我國政府職能和觀念的進一步轉變,行政合同作為一種重要而新型的現代行政管理方式,必然會得到更廣泛的運用。應該明確行政合同的概念、特征、法律地位等規定,并將行政合同的司法救濟制度予以完善,使大量的不穩定的行政合同糾紛得以解決,使行政合同走上更加規范的道路。

注釋:

[1]陳新民:《中國行政法學原理》,中國政法大學出版社2002年版,第133頁。

[2]應松年:《行政法學新論》,中國方正出版社1998年版,第635頁。

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[4]孟昭武:《行政倫理建設的實質是權力倫理建設》,《求索》2002年第6期。

[5]《行政訴訟法》第12條:人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:(一)國防、外交等國家行為;(二)行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令;(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定;(四)法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。

[6]《行政訴訟法》第11條:人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟:(一)對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的;(二)對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的;(三)認為行政機關侵犯法律規定的經營自的;(四)認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照,行政機關拒絕頒發或者不予答復的;(五)申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答復的;(六)認為行政機關沒有依法發給撫恤金的;(七)認為行政機關違法要求履行義務的;(八)認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。

[7]《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款:公民、法人或者其他組織對下列行為不服提訟的,不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍:⑴《行政訴訟法》第12條規定的行為;⑵公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為;⑶調解行為及法律規定的仲裁行為;⑷不具有強制力的行政指導行為;⑸駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為;⑹對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為。

[8]于立深:《通過實務發現和發展行政合同制度》,《當代法學》2008年第6期。

篇(4)

摘要:現代行政不再僅僅是行政主體單方意志性的表現,而是行政程序各方主體綜合意志的表現。就強制性行政行為而言,表達和聽取意見的權利義務規定性、表達和聽取意見程序的法定性和必要性以及該程序對行政行為效力的決定性意義等因素,決定了強制性行政也必然反映參與行政程序的各方主體的綜合意志。而非強制性行政行為的形成過程,更充分表明了相對人意志構成其成立的充分或必要條件。實際上,行政行為包含和反映當事人的意見,既是現代公共行政觀念的彰顯,也是現代行政程序法治的必然結果。

關鍵詞:行政行為;綜合意志性;強制性行政行為;非強制性行政行為

中圖分類號:D922.1文獻標志碼:A文章編號:1001-862X(2011)06-0114-007

關于行政行為單方意志性的論斷,似乎已然成為我國行政法學界通說。但這一理論認識具有自相矛盾性,在邏輯上不能自圓其說。同時,現代行政法治強調的行政相對人的主體性也對行政行為的單方意志性提出了挑戰。實際上,行政程序法治化賦予了行政過程交互性,瓦解了單方行政的格局,使得行政行為不可能僅僅表現行政主體的單方意志,而是表現為參與行政程序的各方主體的綜合意志。

一、行政行為單方意志性論斷的矛盾

窘境及其瓦解

在我國行政法學界,關于行政行為單方意志性的認識,似乎已然成為通說。這種認識,是從兩個角度分別表述的。一是直接把單方性概括為行政行為的特征。“行政主體實施行政行為,只要是在行政組織法或法律、法規的授權范圍內,即可自行決定和直接實施”。[1]110行政行為是對公共利益的集合、維護和分配,“只能是代表公共利益的行政主體的一種單方面意思表示。”[2]178二是從單方行為與雙方行為、多方行為相對應的分類意義上使用單方行政行為的概念。一般認為,依據行政行為參與意思人的多少,可將行政行為區分為單方行為、雙方行為和多方行為。“單方行政行為,它以行政行為效力由行政主體單方意志決定為特征;……雙方行政行為,它以行政行為的效力取決于行政法律關系雙方當事人意見一致為特征。”[3]226但是,另一方面,這些論著又頗為矛盾的承認現代行政法越來越多地保障和追求行政相對方的參與,行政過程應當越來越多地吸收和表現相對方的意志。比如,有學者針對行政行為的單方意志性特征提出了應特別注意,“現代行政法上,越來越強調行政相對方的參與性,也就是其意志應當一定程度地反映到行政行為中去。”[1]110-111“隨著行政民主化的發展,現代社會的行政相對人已能廣泛地參與行政程序或行政行為的實施,即參與意思表示,但這仍然取決于行政主體的接收和采納。”[2]178

仔細體味,我國行政法學界在行政行為單方性的認識上確是自相矛盾的。其一,既承認行政法應當確認和保障行政相對人的行政法律關系主體地位,卻又否認作為行政過程之結果的行政行為表現相對人意志的可能性,否認行政相對人對行政決定的影響性。其二,既承認“行政行為的作出過程必須充分合理地考量當事人的參與,要求聽取當事人一方的意見”,又堅稱單方意志性作為“行政行為的基本特征,它并未動搖”。[1]110-111其三,既明確“現代行政法理論引入了合作、服務、協商等具有平等色彩的法律精神”,又無奈地承認這種精神“并沒有完全改變行政機關與相對人之間不平等的法律基礎”,行政行為仍具有單方性特征。[4]132-133這種關于行政行為意志屬性的理論窘境,展現了“單方意志性”論者對于行政法治應然趨向和實然狀況的混同,也表現了現代行政法學理論對傳統觀念消極繼受的思維定勢。

但是,現代行政法治的發展開始逐漸瓦解“單方意志論”的固有觀念,也要求行政法學的理論體系盡快更新發展。一方面,行政相對人概念的提出和對其法律地位的全面認識,直接挑戰了“行政行為是行政主體單方意志”的偏執觀念。行政相對人概念,充分反映了個人、組織與行政主體的對應主體地位;行政相對人理論,根本性地賦予了行政法律關系以實質性的意義。如果沒有對應主體的存在及其主體性的實現,行政主體作為法律關系主體的地位就是虛置的,沒有意義的。行政相對人制度,使得行政過程具有了法律規制的必要性和可行性,也使得行政程序制度的運行具有了主體間性的支撐。另一方面,行政程序法制對行政過程交互性的確認和保障,也使得行政行為過程的主體間交互作用、博弈互動的屬性明白地展現出來,從制度層面上拋棄了“行政行為單方意志性”的論斷。私人主體的參與,使得行政過程具有了交互性。這種交互性或許可以用伽達默爾的所謂的“主體間性”和“視界融合”來解釋,接受者、闡釋者的規定性不是在其主體性中得到確認,而是在其主體間交互性中得到界定。探尋行政過程交互性的邏輯正當性,也可以從行政裁量權存在的必然性、行政參與權的合法性和法律關系主體的自由性等角度著手。行政過程交互性的實現最主要依賴于行政法上權利義務的分配制度、行政程序的參與原則和參與制度的確立。

二、本文語境下行政行為的涵義

要理解行政行為的意志屬性,必須先明確行政行為的內涵。在我國行政法學界,關于行政行為內涵、外延和分類的爭論一直都沒有停止過,而在討論《行政訴訟法》修改的過程中,基于可訴行為范圍的爭論也一度促使有關行政行為內涵的爭論甚囂塵上。在這種爭論過程中,基于對行政行為外延范圍的不同認識,行政行為的涵義就有了“狹義型”和“廣義型”,[5]40-44“最廣義”、“廣義”“中義”和“狹義”,[6]278-281“最廣義說”、“廣義說”、“狹義說”、“最狹義說”、“折中說”[7]301-302等多種不同的理論歸納。

“狹義型”行政行為概念,借鑒德、日等國的行政法學說及立法成果,以“行政行為”取代“具體行政行為”或“行政處理行為”,使行政行為與行政立法、行政合同、事實行為等處于同一位階。“行政行為,是指行政主體為實現國家行政管理目標而依法行使國家行政權,針對具體事項或者事實,對外部采取的能產生直接行政法律效果,使具體事實規則化的行為”。[6]281

“廣義型”行政行為概念對行政行為做一種寬泛意義上的解釋,把行政行為理解為“行政權作用”,而不拘泥于法律效果要素。這種認識與我國早期行政法學者關于行政行為的認識是契合的,王名揚教授在我國第一部行政法學教材中就采用了此種方法認識行政行為,“行政行為,是國家行政機關實施行政管理活動的總稱,”可以區分為“事實的行為和法律的行為”,“抽象的行為和具體的行為”等。[9]36-46當前,開始有諸多學者主張“恢復王名揚先生的行政行為體系”,[9]36-46“考慮將行政行為作寬泛主義的解釋,甚至恢復到我國上世紀80年代初期的提法,即行政行為作為一個學理概念,指稱所有行政主體所為以達到行政目的的行為。”[10]514

當然,關于行政行為內涵和外延的理論爭論,都是基于認識和使用行政行為的不同目的和標準而形成的。雖然,如何界定行政行為的內涵和外延不是本文的主旨,但毫無疑問,如果能夠明確廣義型的行政行為的綜合意志性,對于狹義行政行為意志屬性的認識也就迎刃而解。因而,本書借鑒“廣義型”行政行為概念,把行政行為理解為“所有行政主體所為以達到行政目的的行為”,“是國家行政機關或法律法規授權的組織或個人具有行政職權因素的行為。”[10]514-515

在“廣義型”行政行為概念之下,“柔性行政方式和剛性行政方式受到同等重視――都是行政行為,都受到行政法的規范,只不過受行政法規范的方式和程度不同罷了”。[5]40-44同時,廣義型行政行為概念恰好契合了公共行政的發展趨勢。目前,服務型行政已經取代管理型行政逐漸取得優勢地位,具有“協商――合作”精神的行政指導和行政合同等柔性行政方式更加有利于服務行政精神的實現。據此,行政行為就可以區分為強制性行政行為和非強制性行政行為。[10]531這種分類,突出了非強制性行政行為的獨立地位,對于豐富和發展行政行為理論以及指導行政行政法治實踐都具有重要意義。

這種分類方法與本文的寫作目的也是契合的,本文是在對傳統行政法學關于行政行為“單方意志性”論斷反思的基礎上,論證現代行政法治下行政行為的意志屬性。因而,借鑒這種基于對傳統行政法學關于“行政行為就是強制性行政行為”觀點揚棄之下所形成的新的分類方法,形成本文分析行政行為“綜合意志性”的行文框架,更有利于論證的推進和完成。

三、強制性行政行為的綜合意志性

強制性行政行為主要是指行政處罰、行政征收、行政許可等傳統意義上的行政法律行為。這些行為因其法律后果的直接性、明確性和強制性,已經成為行政法規制的核心范疇。現代行政程序法已經針對強制性行政行為設立了聽證、陳述申辯、說明理由等程序制度,以保障當事人在行政過程中的參與主體地位,同時也能夠監督和制約行政主體強制當事人服從壓制行政。這類保障當事人表達意見、要求行政主體聽取當事人意見的程序,已經逐漸地改變了強制性行政行為的“單方意志性”,使得最終形成的行政決定綜合反映了行政主體、相對人、相關人等參與行政程序的多方主體的意志。

首先,在所有可能影響當事人權益的強制性行政行為中,聽取當事人的意見都構成行政機關的法定義務,當事人表達自己的意見和建議都是一項法定權利,除非這種聽取意見的機會“與公益之強制性要求相抵觸”。這一權利義務的法理基礎可以追溯至英國自然法中的公平聽證規則,即任何人都有為自己辯解的機會,任何人的抗辯都應該被公正的聽取,每個人都有陳述和被傾聽的權利。延伸到現代行政程序法,則轉變為“正當行政程序”原則,其基本要素有四個方面:受告知權、聽證權、公正作為義務、說明理由義務。[11]1082-1097

就制度淵源而言,這種陳述和被傾聽的權利在多國行政程序法典中都有明確的規定。例如,《美國聯邦行政程序法》第554條規定,“機關應當向所有利害關系人提供下列機會”,“提出并研究各種事實、論據、解決方案或調解建議的機會,如果該程序的時間、性質及公眾利益允許。”[12]77再如,《德國行政程序法》第28條之規定,“干涉當事人之行政處分做成之前,應給予當事人對與決定有關之重要事實,表示意見之機會。”[12]130《日本行政程序法》第8條規定,“行政機關對申請為處分時……如有必要,應盡量以舉辦公聽會或其他適當方法給予申請人以外第三人聽取其意見之機會”;第13條規定,“行政機關將為不利益之處分時,”除符合豁免的情形外,應對于不利益處分相對人,采行“陳述意見之程序”、“賦予辯明之機會”。[12]443-444我國《行政處罰法》第32條、42條、《行政許可法》第36條、47條等,也明確作出了行政程序中當事人表達意見和行政機關聽取意見的權利義務性的規定。

其次,無論是抽象行為還是具體行為,表達和聽取意見都是其必要程序。當然,由于程序的繁瑣和復雜程度不同,表達和聽取意見這一必要程序有時表現為正式的聽證程序,有時則表現為陳述、申辯、討論會、論證會等非正式程序。

在美國、葡萄牙等國,聽證泛指聽取當事人意見,是廣義上的聽證;在日本、韓國和我國,聽證專指聽證會形式聽取意見,是比較正式的制度,而聽證會之外聽取當事人意見的程序,不同國家有不同的稱謂,日本稱“辨明程序”,韓國稱“公聽會”“意見聽取”,我國則稱“陳述申辯”程序。例如,我國《行政處罰法》和《行政許可法》等都規定了一定情形下的聽證程序和所有行為均適用的陳述、申辯程序;我國《規章制定程序》和《行政法規制定程序》則規定了行政立法起草、審查過程中“采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式”聽取意見的程序。

當然,基于提高行政效能和維護公共利益的考量,許多國家和地區的行政程序法也規定了表達和聽取意見程序的例外。但學說認為,這種但書條款應從嚴解釋。“須其他法律有較本法嚴格之程序規定,始得排除本法程序規定之適用”;“其他法律之程序規定是否較本法嚴格,應從嚴個別認定”;“本法‘正當程序’規定對于應適用本法之主體,所為應適用本法之行政行為,具有補充效力。”[11]944、1032

最后,聽取意見這一必要程序不僅具有程序意義,而且還會產生相應的實體后果,決定著行政行為的生效與否。聽證權“程序違反”主要有三種情形:一為預告程序之瑕疵;二為未舉行聽證;三為進行程序之瑕疵。對于預告程序之瑕疵,除已經及時補正著外,應認定為“不能補正之程序瑕疵”,構成終局決定得撤銷的原因。對于未舉行聽證的,應由機關舉證“縱使曾為聽證,仍將維持原處分結果”;如果屬于應當“依聽證記錄作成處分的”而為舉行聽證的,應認為屬于“重大明顯瑕疵”而無效。至于聽證進行程序之瑕疵,當事人得“即時聲明異議”,否則當事人即“失權”;如果當事人即時聲明異議后,對聽證主持人的處理仍有異議,則再如聽證記錄,于對實體決定聲明不服時再一并提出。[11]1111-1114

我國《行政處罰法》第41條規定,“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前,不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據,或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯,行政處罰決定不能成立;當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”

綜上三點,表達和聽取意見的權利義務規定性、表達和聽取意見程序的法定性和必要性以及該程序對行政行為效力的決定性意義,可以看出,行政主體所作出的最終行政行為決定,形式上似乎表現為行政主體的單方意志,但實質上則是行政主體和當事人共同意志的表現。因為,無論行政決定的內容如何,行政主體必須聽取并且考量當事人所表達的意見。也就是說,無論行政主體是否全部或部分認可當事人的意見,當事人的意見都必然對行政決定的形成產生影響。這種影響的發生,并不取決于行政主體的意志,而是淵源于法律規定的聽證和辨明程序。從這個意義上而言,該類行政行為的決定,當然就是行政主體和當事人共同意志的表現,而不是行政主體單方面意志的表現。

四、非強制性行政行為的綜合意志性

非強制性行政行為概念淵源于德國的“行政私法”、日本的“非權力行政”等觀念。德國行政法學認為,在給付行政和引導行政領域,只要沒有法律規定或事實理由反對。行政機關就可以選擇公法方式或者私法方式活動。“在以私法方式執行直接行政任務時,行政機關仍然受特定公法原則和規則的約束,這就產生了公法和私法的一定混合,即行政私法。”[13]422“行政機關借用的是私法的形式,而不是私法的自治自由和可能性”。[14]11-18日本現代行政法學也認為,如果不能關照到現實行政中廣泛存在的“裁量基準、行政指導、行政計劃、行政調查等各種行為和制度”,“就不能論及現代的行政現象,從行政現象的法考察的觀點來看也不能不說有許多不足。”[15]37“權力行政是國家或公共團體對相對人使用權力手段,也就是在法律上站在優越地位實行行政活動。非權力行政是國家或公共團體對相對人使用非權力手段,也就是在法律上站在對等地位施行行政活動。”[16]51

在德、日等國行政法學對于此類行政活動研究的基礎上,我國學者發現此類行為“不被允許由掌握相應行政職權的行政機關以外的主體實施,”“權力與非權力并非行政指導等行為區別于行政強制、行政處罰等種類行為的根本所在”,因而稱之為非強制性行政行為更為合適。[17]29-33非強制性行政行為在行政實踐中廣泛應用,對于促進相對人的積極參與、推動行政民主和降低行政成本具有重要價值。其在行政法學研究中不應再是“附屬品”,而應成為行政法學研究的“盤中餐”。[18]138非強制性行政行為主要包括現代行政法上新興的行政指導、行政合同、行政獎勵、行政調解、行政信息服務、行政資助等行政行為。“非強制行政行為的理論核心是在一定的行政管理領域內,行政機關以行政權力為背景,以法律、政策或法律原則為指導,弱化傳統的行政行為理論所強調的強制性,通過指導、協商、鼓勵等溫和的手段來實現行政管理目標。”[19]67-73

從非強制性行政行為的形成過程來看,非強制性行政行為體現了行政主體和相對人的共同意志。相對人意志的表達和吸收,是強制性行政行為成立的充分或必要條件。可以說,不表達和吸收相對人的意志,行政合同行為和行政指導行為就不可能成立。

行政相對人意志的表達和吸收,是行政合同行為成立的充分條件。行政合同是行政主體為實現行政目標、履行行政職權而與相對人經過協商、達成合意的行政行為。行政合同的形成過程,如同民事合同一樣,也有明顯的要約與承諾環節,只不過,一般情況下要約是由行政主體發出的。行政合同所產生的法律效果,是由行政主體和行政相對人雙方合意而形成的,是行政主體和相對人雙方意思表示一致形成的共同意志。因而,行政合同被認為是典型的雙方行政行為,行政相對人的意志是行政合同法律效果得以發生的必要條件。

行政相對人意志的表達和吸收,是行政指導行為成立的必要條件。行政指導中當事人地位的重要性比較行政合同行為更甚,因為,當事人意志對于行政指導目的的實現更具有決定性作用。沒有當事人意志的表達和參與,行政目標就不可能實現。行政指導是指“行政機關為謀求行政相對人作出或不作出某種行為以實現一定的行政目的而實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產生法律效果的行為。”[20]46-54行政指導的實施一般體現為如下過程:行政主體提出建議――行政相對人接受建議并作出相應的行為――行政目標達成和相對人利益獲得。一方面,在建議和接受環節存在著大量的兩造互動、雙向溝通作用。行政主體為了使建議方案能夠為行政相對人所接受,為了使所承諾的誘導性利益對相對人形成接受指導的足夠動力,必然要對相對人的自身情況和具體需求進行調研和訪問。同樣,相對人也必然會通過相應的信息反饋、提出建議和意見等方式表達訴求,從而使得自己的需求更能夠充分反映在行政主體的指導方案中。另一方面,對于行政指導目的的達成,相對人是否接受是決定性的因素。如果行政主體的建議不符合相對人的實際情況,或者方案中的誘導性利益對相對人不具有足夠的誘惑性,相對人就可能不接受指導,行政主體的建議也就流產了,也就談不上行政目標的實現了。也就是說,行政指導“法律實效的有無和高低,卻基本上取決于相對人是否接受、或在多大程度上接受行政指導意見。”[10]1186

五、行政行為的綜合意志性是現代行政的必然取向

現代公共行政的興起和發展,已經破除了傳統的單方行政觀念,要求行政行為必須考量并體現參與主體的意志。20世紀80年代以來,許多國家相繼掀起了聲勢浩大的公共行政改革。雖然,各國改革的理念有所不同,如“重塑政府”(Reinventing Government)、“再造公共部門”(Reengineering the Public Sector)、“新公共管理”(New Public Management),我國也進行了“黨政分開”、“轉變政府職能”等一系列改革活動。但是,注重公民參與、建設公民社會、實現服務行政和合作行政,是各國行政改革的共同內容。“世界上許多國家都在積極重建政府與公民的關系,擴大政府與公民的信息溝通渠道;根據公民的普遍需求決定政府提供什么服務以及如何提供服務;建立顧客導向的公共服務運營機制;從私營企業借鑒先進管理方法,促進公共服務質量和效率提高。顧客導向(customer orientation)已經成為公共行政改革最流行的語言。”[18]76行政過程中的公民參與逐漸成為行政實踐的普遍要求和客觀趨勢,公民意志的表達、被聽取并進而影響行政決定也當然成為行政行為的重要內涵。

各國行政程序法對行政相對人、相關人主體地位的確立和保障,是實現行政行為綜合意志性的前提。恰如《論語》中所謂“名不正則言不順,言不順則事不成”,許多國家或地區的行政程序法典均明確規定了私人參與行政過程的主體地位。如葡萄牙行政程序法第二部分“主體”,分為第一章“行政主體”、第二章“利害關系人”,從立法體例的形式安排上就明確了私人參與行政程序的主體地位,在第二章的內容上更進一步明確了利害關系人的范圍、權利、義務、參與方式等。還有奧地利行政程序法第二章“利害關系人”、意大利行政程序法第三章“行政程序的參與”、韓國行政程序法第一章的第三節“當事人等”、澳門行政程序法第二章“利害關系人”、臺灣行政程序法第一章的第三節“當事人”等都以專門的章節明確規定了私人主體的范圍、法律地位、參與方式等。即便沒有以專章、專節規定私人主體地位的,如美國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭、挪威、瑞典、希臘、日本、法國等國的行政程序法,也通過分散的條款明確了私人在行政程序中的權利和義務。

各國行政程序法制的健全和完善,是實現行政行為綜合意志性的保障。信息公開制度,是保障利害關系人知情權、規范行政主體公開義務的一項程序制度。各國除了在行政程序法典中明確信息公開的基本原則和基本制度外,還紛紛建立了信息公開的專門立法,如美國的《聯邦會議法》、《信息自由法》、《隱私權法》、《陽光下的政府法》、《電子信息自由法》,芬蘭的《公文公開法》、日本的《資訊公開法》、英國的《政府信息公開法》、保加利亞的《公共信息獲取法》等。說明理由制度要求行政主體對行政相對人說明行為的事實根據、法律依據以及行政裁量時所考慮的政策、公益、形勢、習慣等因素,在對相對人作出不利影響的決定時說明理由程序尤為必要。說明理由制度的正當性在于,“公民不找出決定背后的推理,他便說不出是不是可以復審,這樣他便被剝奪了法律保護”。[21]1931958年英國的《裁判所與調查庭法》首次確立了說明理由制度,法國1979年制定了關于說明理由制度的專門法律即《說明行政主體理由及改善行政主體與公眾關系法》,美國、德國、日本等國的《行政程序法》也都有明確規定。行政聽證制度要求“任何參與裁判爭端或裁判某人行為的個人或機構,都不應該只聽取人一方的說明,而且要聽取另一方的陳述;在未聽取另一方陳述的情況下,不得對其施行懲罰”。[22]69聽證程序的制度化發展過程,可以追溯至英國1215年《自由大》的規定,之后美國《聯邦憲法》第5、14條修正案和《聯邦行政程序法》更是將聽證制度發揚光大,大陸法系國家雖然沒有英美法系自然正義的法律傳統,但隨著行政程序制度的健全和法典化,關于聽證制度的規定卻也相當普遍,比如德國行政程序法第26條、西班牙行政程序法第91條、日本行政程序法第13條、我國臺灣地區行政程序法第57至66條等都確立了行政聽證制度。

可見,行政行為應當包含和反映當事人的意見,既是現代公共行政觀念的彰顯,也是現代行政程序法治的必然結果。當然,由于行政過程中行政權力和行政目標的主導性,以及行政方式的多樣化,決定了行政行為不可能都表現為合同性的主體意思表示一致,而只能體現為各方參與主體的綜合意志。

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篇(5)

關鍵詞:行政合同;司法審查;原則;路徑

中圖分類號:D922.1文獻標識碼:A文章編號:1003-2738(2012)04-0142-01

一、行政合同的概念與特征

行政合同又被稱作行政契約,是指行政主體為了行使行政職能,實現特定行政管理的目標,而與公民法人或者其他組織經過協商,意思表示一致所達成的協議。[1]其具有如下特征:1.行政合同法律關系主體中必有一方是行政主體。2.行政主體簽訂行政合同的目的地是為了運用國家行政職能,實現行政管理的目標。3.在行政合同的簽訂、履行、變更乃至解除的過程中,行政機關都享有行政優益權,即在行政合同簽訂之前,行政機關具有選擇行政相對方的裁量權;合同履行過程中,行政主體擁有監督指揮權、單方變更、解除合同權;對不履行和不適當履行行政合同義務的對方當事人,行政機關單方行使的制裁權。4.行政合同主體之間的意思表示一致。

二、法院對行政合同進行審查的基本原則

從縱向結構上看,針對因行政合同引起的不同性質的爭議,應該適用以下兩種不同的原則進行審查和判斷:

1.在鑒別行政合同是否成立、生效的問題上,應當適用合法性原則和合理性原則。合同的成立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態,[2]民事合同成立的規則同樣適用于行政合同。經過法律的合法性評價后,依法成立的合同才能生效。具體要求:行為人具有相應的行為能力、行政主體在法定權限范圍內簽訂行政合同、行政相對人具備相應的行為能力以及合同內容符合法律規定等。然而,行政主體可能會因為自身利益以行政合同的形式出賣公權力或者欺壓相對人,這是行政主體行使自由裁量權可能帶來的結果,所以對行政主體這方面權力的應用應當做嚴格的司法審查。審查的原則就為合理性原則,主要適用于審查下面兩個方面的內容:首先,行政主體簽訂行政合同是否為實現行政目的所必須的手段,符合比例原則。其次,契約當事人在訂立契約時是否處于正當性考慮,所作的意思表示符合一般常理。[3]

2.在行政合同的履行過程中要分別對行政相對人履行合同的行為與行政機關履行合同的行為進行判斷:(1)對于行政相對人的履約行為,應當適用私法上的違約原則進行判斷。因為其作出的是私法意義上的行為,與行政權力的行使無關。通常對行政相對人違約后果的規定一般會體現在行政合同過程之中,或者即使沒有規定,行政機關也可以行使行政優益權來實現制裁行政相對人、補償自己的損失的目的。(2)關于行政主體的履約行為,則要綜合適用合法性原則、合理性原則與違約原則。當行政主體行使法定優益權之時,應采用合法性審查的原則。行政主體依據行政優益權作出的行為應當嚴格按照法律規定的方式、順序、步驟和程序,并且符合法律規定的形式。這與對單方行政行為的要求具有一致性,因為這種權力是由行政主體未與行政相對方協商而單方面行使的,對行政相對方權益的影響很大。另外,行政合同本身就含有很大的自由裁量成分,無論是行政合同的簽訂還是行政合同的履行過程都要求行政機關作出的決定符合理性,且出于正當性考慮,與平等、比例原則相一致。否則,該行為可能面臨被宣告無效的危險。最后,合同必須得到遵守是民法的法諺,作為民事合同的一般規則,同樣適用于行政合同。約定的義務也可能透過誠實信用等行政法上的基本原則上升為法定義務。[4]除了傳統私法上規定的不可抗力、意外事件、約定事由以及對方當事人的過錯等原因可以免除合同履行義務外,還應當允許當發生情勢上的重大變更、公共利益改變以及合同目的不能實現等情形時,行政機關有不履行合同約定的權利。但是,在后一種情況下應當給予無過錯的行政相對人以補償,以平衡雙方的利益。

總之,在行政合同履行過程中,除了對行政機關行使行政優益權予以合法性審查和合理性審查之外,還應當對行政機關的其他履約行為實行合約性審查。

三、法院對行政合同審查的基本路徑

行政合同畢竟是在公法的邊緣產生的一種政府活動形式,含有一定的公法因素,但由于行政相對人的參與使得行政合同又摻雜了私法因素。因此行政合同中就存在一種比較微妙的關系,即公共利益和個人利益之間的博弈。社會本位的思想決定了公共利益優先于個人利益得到實現和保障,為此在行政合同的簽訂、履行、變更乃至解除的過程中賦予了行政機關以行政優益權。然而這樣行政合同的雙方當事人就處于一種事實上的不平等地位,行政相對人必定會在博弈中因為訴訟資源的相對缺失而落敗。[5]傳統的司法救濟無法使行政相對人的合法權益獲得有效保障,因此一種區別于民事訴訟的特殊救濟途徑就被提出。

但是,行政合同法律關系中很少存在純粹的行政法律關系,大多數情況下,其是以行政權力和民事權利、行政法律關系和民事法律關系交織在一起的樣態表現出來的;況且行政主體在作為民事法律關系的機關法人當事人時,也有自身的民事權益,此時適用行政訴訟中舉證責任的規定會加重行政機關的舉證責任,不利于對于行政主體民事權益的保護,這就給行政訴訟法在行政合同方面的適用帶來了理論和實踐上的難題。事實上,行政合同之中包含了兩個變量因素,正是因為如此,導致行政合同行為游離于行政行為和民事行為之間。這兩種因素分別是合意的程度和存在于行政行為中的權力因素。假如合意的因素變為零,那么該合同行為就是純粹的行政行為,即為傳統的單方性、強制性行政行為。倘若其中權力的因素變為零,那么該契約就是純粹的民事契約,[6]行政優益權就不復又存在。這兩種情況下所訂立的合同因為不符合行政合同的基本特征,因此不能被稱為行政合同。

行政合同實質上是“權力”與“合意”相互影響并達成妥協的一種彼此都不可或缺的狀態。在這種狀態下產生了行政法律關系與民事法律關系混合的特殊情形。此時,應當根據當事人的訴訟請求來判斷究竟應該適用何種訴訟類型。如果行政相對人認為行政主體違法行使公權力侵犯了其合法權益,向法院提訟,法院經過依法審查若認為確實存在行政主體違法行使權力,侵害了行政相對人的合法權益,應當由人民法院行政庭適用行政法律規范來解決糾紛,如行政相對人針對行政機關違法行使行政優益權提起的訴訟;如果一方當事人認為另一方當事人私法上的行為侵犯了自己的合法權益,法院經過依法審查若認為確實是民事糾紛,則由法院的民事庭適用民事法律規范來處理爭議。對于行政相對人既認為行政主體違法行使行政權力侵害自己合法權益,又認為其違反合同約定侵犯了自己合法權益的情況,應當由人民法院的行政庭在適用行政法裁斷行政糾紛的同時,附帶著適用民事法律裁決民事爭端。這樣才能一方面監督行政機關依法行政,維護行政權的權威,保護國家和社會的利益;一方面充分保障行政相對人合法權益,使其免受行政權力行使的不當侵害。同時還能夠提高訴訟效率,節省司法資源。

參考文獻:

[1]羅豪才主編:《行政法學》,北京大學出版社2001年版,第180頁。

[2]崔建遠主編:《合同法》,法律出版社2007年版,第40頁。

[3]楊解君、顧冶清:《行政契約的訴訟制度架構探微》,載《江蘇社會科學》2003年第6期。

[4]楊解君主編:《行政責任問題研究》,北京大學出版社2005年版,第144頁。

[5]崔建遠:《行政合同之我見》,在《河南政法管理干部學院學報》2004年第1期。

篇(6)

【關鍵詞】合同法;行政機構;適用

《合同法》是我國民事法律體系當中的一項重要法律,國家的基本經濟制度和社會主義市場經濟的正常秩序需要它來發揮作用,它涉及到國家的各個機構以及人們在生產生活中的每個角落,是人們的日常生活和國家機關中聯系最為密切的法律之一。

一、合同法的概念和適用范圍

(一)合同法的概念

我國合同法是能夠調整平等主體之間的交易關系的法律,主要把規范合同的訂立、合同的法律效率的發揮、履行、變更、終止等責任與各類合同進行規范,合同法不是一個獨立的法律部門,而是我國民法當中的重要組成部分。

合同指的是平等主體之間的關于建立、變更、終止民事法律關系的一種協議。是債權產生的重要依據,又叫債權合同。有時合同也可以指一定的權利和義務的協議,即契約。合同法的基本原則是制定和執行合同法的總的指導思想,作為區別其他法律的標志,在訂立和履行合同應遵循平等自愿、誠實信用、遵守法律、不得損害社會公共利益、合同具有法律約束力的原則。

作為反映交易的法律形式,合同并不是適用于各種經濟活動的法律形式,而是平等反映交易主體之間的勞動交換的法律形式。平常所說的交易是在平等自愿的原則下發生的商品和勞務的交換,在這些交換中所產生的交易關系就構成了合同法的調整對象,在市場交易當中,會產生各種各樣的交易關系,比如在公民之間、公民法人之間、法人之間,這些關系產生的客體可以是生產資料,也可以是生活資料,無論是國家的財產,集體的財產,還是個人財產,都是平等主體之間的交易關系,都可以由合同法進行調整,并要遵循合同法的基本原則。由此可見,在市場經濟當中,合同法是一項基本法律規則。

(二)合同法的適用范圍

合同法的適用范圍相對原來的合同法有了適當的擴大。經濟合同法、涉外經濟合同法以及技術合同法的適用范圍各不相同,都有自己的側重點。

經濟合同法使用范圍是在平等原則下的民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶以及農村承包經營戶相互之間,在各自的經濟目的的目的下明確相互義務的關系而確立的合同。涉外經濟合同法適用的范圍是中國的企業和其他經濟組織同國外的企業和其他經濟組織簽訂的經濟合同,不包括我國公民同外國企業和其他組織之間簽訂的合同。技術合同法適用范圍是在法人之間、公民之間以及公民同法人之間簽訂的技術合同,不包括涉外技術合同,而當前統一的合同法的適用范圍的擴大了,合同主體和合同種類也在擴大,不僅是經濟合同和技術合同,所有當事人設立、變更以及終止民事權利義務的協議都包括在內。

二、合同法的規范類型及其適用

(一)任意性的規范類型

當事人以合同自由原則為核心可以自由決定合同的內容。這意味著交易中采用合同形式進行,當事人對自己權利和義務的自由安排進行平等的協商,最終做出自主的決定。因此合同法上凡是與當事人的權利和義務相關的法律法規是具有任意性規范的,這類合同法律規范,體現在由當事人的自主約定和交易,可以排除其適用。在合同法上可以發現少量的任意性規范的明顯標志。這種任意性實際上是當事人之間的自己的利益,與國家利益和社會集體利益是不相關的。

(二)倡導性規范類型

在合同法上,與合同自由原則相關的并且只涉及到當事人自身利益的,稱其為倡導性規范,盡管與任意性規范有部分相似,在一定程度上卻有所不同。倡導性規范是對交易關系當中當事人的自身利益沖突進行協調的一種規范,它與任意性規范最大的區別就是任意性規范既是行為規范又是裁判規范,但是合同法上的倡導性規范只是一般行為規范,只是提倡和誘導交易關系的當事人而采取的特定的行為模式,以求得最大限度的實現自身的利益。其實無論是任意性規范還是倡導性規范,都與第一種類型的利益的沖突相關,但是在合同法上,任意性規范在沖突中起著主導性的作用。倡導性規范的存在,與我國大多數人對法律知識的掌握水平相對比較低、對市場風險的防范意識薄弱有一定的關系。

(三)半強制性規范

這種規范類型對合同關系的當事人之間的利益有著調節的作用,合同上的規定有對應著半強制性規范的規定。保護消費者的利益與特定社會公共政策的要求相適應,與公共利益的保護密切相連。當事人的約定如果比法律的規定更有利于特定公共政策的實現,這項半強制性規范就會發揮起任意性規范的作用;如果當事人的約定與法律當中的規定相比,比例與特定公共政策的實現,這項規范就會發揮強制性規范的作用。可見,半強制性規范可以根據對象和情況的不同,借助實體性規范實現本身的強制性規范。

三、結語

綜上所述,文章通過對合同法的定義、特征等進行的闡述和分析,進而了解了合同法的規范類型以及在行政機構中的適用。我國合同法是適應市場經濟的一個基本法律,也是市場主體之間維持市場活動的催化劑和劑。隨著市場經濟的發展,越來越需要合同法與合同的監督,這也是我們通過學習合同法得出的一個重要的結論,也是合同監督和行政機構當中必須要樹立的一個基本理念。

參考文獻

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篇(7)

    【關鍵詞】行政合同;民商合同;經濟行政合同

    一、對行政合同的界定

    行政合同是行政主體為了履行行政管理職能,實現特定的行政管理目標,與行政相對人經過協商一致達成的協議。行政合同的一方當事人是行政主體,當事人之間法律地位在一定程度上是不平等的;民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更和終止民事法律關系的協議,當事人之間法律地位平等。民事合同是實現私權利主體的個體利益,通過民事合同的訂立和履行,實現資源的優化配置,是市場經濟主體的自發行為。行政合同目的對于行政主體而言是履行行政管理職能,實現行政管理的特定目標;對于行政相對人而言,一方面是配合行政主體履行職責,更重要的一方面是實現個體利益。行政合同出現是政府職能轉變的必然結果,是從“夜警”國家到行政國家的產物。在行政管理過程中征求行政相對人意見體現管理的人性化和管理即服務的現代公共管理理念。行政合同在性質上屬于具體行政行為,屬于行政執法行政行為,與其他具體行政行為如:行政處罰、行政確認、行政許可、行政強制、行政征收、行政征用、行政補償的不同之處在于與行政相對人協商一致方可成立,是雙方合意的結果,不具有單方意志性;其他具體行政行為在合法合理前提下行政主體可以直接實施,不必征求行政相對人的意見,具有單方意志性。行政合同從內容上分類,主要包括經濟行政合同、人事聘用合同、計劃生育合同、國家科研合同等。下面將運用行政法和經濟法理論分析經濟行政合同內涵。

    二、經濟行政合同的內涵

    (一)經濟行政合同產生基礎

    經濟行政合同是現代市場經濟產物。現代市場經濟是以市場調節為基礎、以政府調節為必要條件的市場經濟。在自由資本主義時期不可能出現經濟行政合同。自由資本主義時期的市場經濟不是現代市場經濟,只有市場的自發調節,缺少政府的干預和調控。1776年斯密的傳世之作《國民財富的性質和原因的研究》出版,他的經濟自由理念對各國影響深遠:市場自發調節,政府不干預經濟只充當“守夜人”角色。這種理念和思潮在自由資本主義時期是主流價值觀,不可動搖。在純粹的計劃經濟條件下,也不可能出現經濟行政合同。改革開放之前,我國實行高度集中的計劃經濟管理體制,市場調節之手被大大削弱甚至被砍掉,政府干預之手無休止地延伸,無論是微觀經濟領域還是宏觀經濟領域只有指令性計劃和服從,沒有雙方的合意,是純粹的行政管理。19世紀末20世紀初,私有制和自由資本主義引起社會矛盾激化,發達國家走向了壟斷和社會化發展階段。自由放任的市場經濟被政府有限干預的市場經濟取代。政府干預、國家管理等理念占據主流。經濟行政合同只有在現代市場經濟即混合經濟中才可能出現,“無形之手”和“有形之手”協同并用時才能出現。

    (二)經濟行政合同內涵

    經濟行政合同屬于行政合同,行政合同與民事合同的不同點,與其他具體行政行為的不同點同樣適用于經濟行政合同。只是具有“經濟”內容的行政合同。經濟法是政府對經濟參與、干預(規制)和調節之法,既包括政府對宏觀經濟的介入,又包括政府對微觀經濟的介入。在微觀經濟領域,對應的是經濟法中的市場規制法。通過市場規制法,如反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權益保護法、產品質量法等規范企業行為,控制市場結構和狀態,創造充分、公平、適度的市場競爭環境和維護市場主體的合法權益。在這個領域里是純粹的經濟行政管理,運用行政手段、法律手段和社會控制手段對市場活動主體檢查監督,依據相關法律法規,不可能出現雙方的合意。所以在市場規制法中不可能出現經濟行政合同。現代市場經濟是政府宏觀調控為必要條件的市場經濟,而不是自由放任的市場經濟。政府管理方式由直接管理轉為間接管理,運用財政政策、貨幣政策、產業政策平衡經濟總量,優化經濟結構。在市場經濟條件下,國家對經濟的參與將由直接的行政命令和行政指揮轉向公開市場操作和間接干預,這是不以人的意志為轉移的社會化趨勢。宏觀調控法的主要調整方法是引導,即經濟利益誘導和計劃指導。政府根據宏觀經濟運行狀況,變化經濟參數如稅率、利率等,誘導微觀主體,履行宏觀調控職責,實現宏觀調控目標。這種方法是導向性的,不是強制性的,是以政府意志為主導的,但要求微觀市場主體配合,要求微觀市場主體的同意。經濟行政合同只存在宏觀調控法中。通過以上分析,對經濟行政合同界定如下:政府為了履行宏觀調控職能,實現國民經濟持續穩定健康發展的宏觀經濟政策目標,與行政相對人經過協商一致達成的協議。該合同體現了政府意志主導性和宏觀經濟效益性。

    三、經濟行政合同的種類

    經濟行政合同具體包括哪些,現在還沒有定論,現將比較典型的經濟行政合同加以分析,進一步證明經濟行政合同的內涵。

    (一)政府采購合同

    依據我國政府采購法的規定,政府采購是指各級國家機關、事業單位和團體組織使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務行為。政府采購當事人包括采購人、機構和供應商。政府采購合同是采購人與供應商簽訂的或者采購人委托機構與供應商簽訂的就政府采購事項達成的協議。政府采購合同不同于一般買賣合同。采購資金是財政資金,是預算收入,是納稅人的錢,一般買賣合同資金是私部門資金,是買受人支配的資金,政府采購要符合《預算法》的規定。政府采購目的一方面是滿足政府需求,另一方面目的是通過政府采購規模和結構調控宏觀經濟。一般買賣合同是實現私人物品所有權的轉移,滿足生產生活需求。政府采購合同不同于其他具體行政行為,如行政征收、行政征用,從財政學角度考察,政府采購支出屬于購買性支出,要求遵循價值規律和市場規則,要求雙方合意。政府根據宏觀經濟運行狀況,通過變化政府采購規模和結構調控經濟總量和經濟結構,實現總供給和總需求在總量和結構上的平衡。宏觀經濟政策目標的實現是通過各級采購部門與一個個供應商的采購行為完成的。各級采購部門與一個個供應商的采購行為似乎是微觀活動,但實質是為了執行宏觀調控政策。政府采購合同是政府調控宏觀經濟,履行調控職能運用的合同,屬于經濟行政合同。

    (二)再貼現合同

    再貼現是指商業銀行將通過貼現業務持有的尚未到期的商業票據向中央銀行申請轉讓,借此獲得中央銀行的資金融通。實質上是中央銀行通過再貼現業務向商業銀行提供資金融通。對中央銀行而言,再貼現是買進商業銀行持有票據,是一種信用業務;對商業銀行而言,再貼現是出讓貼現票據,解決一時資金短缺困難。整個再貼現過程,實際上就是商業銀行與中央銀行之間的票據買賣和資金融通過程。再貼現合同是中央銀行與商業銀行就再貼現事項達成的協議,包括再貼現對象、再貼現率、再貼現金額等內容。再貼現合同不同于一般的貼現合同。貼現合同的主體是商業銀行和工商企業、自然人,主體之間法律地位平等;再貼現合同的主體是中央銀行和商業銀行,中央銀行是行政機關,和商業銀行不是平等的法律主體。在我國,中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務院領導下,制定和執行貨幣政策,防范和化解金融風險,維護金融穩定。貼現合

    同目的,對于商業銀行是提供金融服務,實現利潤最大化;對于工商企業,是籌集資金,實際上是民間的資源配置。再貼現合同目的,對于商業銀行而言,是籌集放款資金;對于中央銀行而言,是通過再貼現業務控制貨幣供應量和資金流向,實現貨幣政策目標。再貼現合同不是中央銀行的單方意愿,中央銀行是被動的,要有商業銀行的申請才可以,是雙方的合意,不具備其他具體行政行為的單方意志性。再貼現率是三大貨幣政策工具之一,政府通過再貼現率間接調控貨幣供應量和利率,實現幣值穩定、經濟增長的貨幣政策目標。貨幣政策目標實現通過一系列再貼現合同完成,再貼現合同是中央銀行執行貨幣政策、實現貨幣政策目標的形式,屬于經濟行政合同。

    (三)公開市場業務合同

    公開市場業務指中央銀行通過在金融市場買進或者賣出有價證券,借以改變商業銀行準備金而實現貨幣政策目標的一種措施。中國人民銀行從1998年開始建立公開市場業務一級交易商制度,選擇了一批能夠承擔大額債券交易、有效傳導貨幣政策商業銀行作為公開市場業務一級交易商。中央銀行公開市場業務債券交易主要包括回購交易、現貨交易和發行中央銀行票據。公開市場業務合同是中央銀行與商業銀行就在金融市場上公開買進或賣出國債、政策性金融債券和中央銀行票據達成的協議。公開市場業務合同不同于一般的證券買賣合同。公開市場業務合同一方必須是中央銀行,一國制定和執行貨幣政策的行政機關,與相對方在法律地位上是不平等的;一般的證券買賣合同是資本市場上普通的投資者和籌資者,法律地位是平等的。公開市場業務合同目的,對于中央銀行而言,通過公開市場操作調控貨幣供應量和利率,實現貨幣政策目標,對于相對方是實現投資收益或者投機利益;一般的證券買賣合同是投資者實現投資收益,籌資者籌集所需資金。既然是市場業務,就要遵循市場規律,不可能向其他具體行政行為具有單方意志性。公開市場業務是三大貨幣政策工具之一,政府通過公開市場業務間接調控貨幣供應量和利率,實現幣值穩定、經濟增長的貨幣政策目標。貨幣政策目標通過一系列公開市場業務合同實現,公開市場業務合同是中央銀行執行貨幣政策、實現貨幣政策目標的形式,屬于經濟行政合同。 

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    [1]柯梅森.行政法學[M].北京:中國檢察出版社,2003. 

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