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篇(1)

關(guān)鍵詞：憲法序言；存在價(jià)值

中圖分類號(hào)：DF2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-0118（2012）08-0080-02

“法律只有在涉及價(jià)值的立場(chǎng)框架中才能被理解。法律是一種文化現(xiàn)象，也就是說，是一種涉及價(jià)值的事物。”——拉德布魯赫

“世界各國150多部憲法中，大部分是有序言的”，可見在世界范圍內(nèi)，憲法中存在序言是有普遍性的現(xiàn)象；同時(shí)，相比于世界各國憲法，我國憲法序言的篇幅較長，在整個(gè)憲法文本中占有相當(dāng)?shù)谋戎亍；谏鲜鍪聦?shí)，憲法序言足以引起我國憲法學(xué)界的“認(rèn)真對(duì)待”。而實(shí)際上，自現(xiàn)行《憲法》誕生至今，關(guān)于憲法序言的爭論從未停止。憲法序言究竟是該取消或者刪除，還是該保留或者進(jìn)一步完善？學(xué)術(shù)界存在著截然不同的觀點(diǎn)及其理據(jù)。因此，對(duì)憲法序言的存在價(jià)值進(jìn)行學(xué)理上分析與梳理就顯得十分必要。立基于此，在對(duì)以往相關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行分析與反思的基礎(chǔ)上，本文試圖提供一種理解憲法序言的思路。

一、關(guān)于憲法序言的存在價(jià)值問題的諸觀點(diǎn)及其檢討

（一）憲法序言沒有存在的價(jià)值。主張價(jià)值序言沒有存在的價(jià)值的觀點(diǎn)，其所持的理據(jù)大體相似。如，翟曉波認(rèn)為：“憲法的每個(gè)條文都必須由行為模式和法律后果構(gòu)成。序言不是法律條文，所以，憲法不該有序言。”在這里，用以衡量憲法序言是否具有存在價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上是一般法律的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)一般包括：是否具有法律規(guī)范的形式，即假定、處理、制裁結(jié)構(gòu)形式；明確的規(guī)范范圍和規(guī)范對(duì)象；司法適用性，等等；而憲法序言的抽象性、原則性與歷史性陳述完全不符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)，因此沒有存在的價(jià)值，“憲法只能給序言添亂。”然而，用“一般法”的標(biāo)準(zhǔn)來衡量“根本法”，存在著邏輯上不當(dāng)。憲法誠然首先是一部“法律”，但這并不意味著在內(nèi)容和形式上，憲法必須完全等同于一般性法律。用一般法來衡量根本法，甚至將其作為憲法修改的標(biāo)準(zhǔn)，將有可能造成憲法的“根本法”性質(zhì)的喪失，“憲法”淪為一般性的“法律”：憲法成為某種除規(guī)范范圍和規(guī)制對(duì)象不同于其他法律外，與一般性法律完全相同的東西。

（二）憲法序言的部分內(nèi)容具有存在的價(jià)值。持有該觀點(diǎn)的學(xué)者一般將是否具有“法律效力”，作為衡量憲法序言中的內(nèi)容是否具有存在價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)。如，有的學(xué)者認(rèn)為，“序言第1-2自然段簡述了國家的歷史，第3-6自然段記載了20世紀(jì)以來在中國發(fā)生的4件大事。這些歷史敘說部分與法律規(guī)范之間沒有什么直接聯(lián)系，可以寫在歷史科教書中，而不必規(guī)定在憲法里”，也就是說，因其不具有類似“一般法律”的效力，所以沒有存在的價(jià)值。又如有的學(xué)者認(rèn)為，“憲法序言的法律效力有三種不同的情況：1、記載歷史事實(shí)的部分完全沒有法律效力；2、確認(rèn)基本原則的部分必須和憲法正文的規(guī)范結(jié)合起來才有法律效力；3、屬于規(guī)范性的部分具有完全的法律效力”。按照這一理解，只有憲法中的規(guī)范性的部分和基本原則的部分才有存在的價(jià)值。由此可以看出，不論是從“法律規(guī)范”的形式角度，還是從“法律效力”的角度來看待憲法序言 ，實(shí)際上都同樣是以“一般法”為標(biāo)準(zhǔn)，來衡量作為“根本法”的憲法。

篇(2)

【關(guān)鍵詞】忠誠協(xié)議；法律效力；意思自治

一、問題的提出

夫妻之間簽訂忠誠協(xié)議，如果一方不忠于另一方，則對(duì)方會(huì)請(qǐng)求賠償，這樣的案例目前已經(jīng)屢見不鮮。當(dāng)事人雙方甚至要求公證處對(duì)該夫妻忠誠協(xié)議進(jìn)行公證，使公證機(jī)構(gòu)面臨難題。盡管我國《婚姻法》第4條規(guī)定了夫妻應(yīng)互負(fù)忠實(shí)義務(wù)，但是我國《婚姻法》只規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議而沒有規(guī)定忠誠協(xié)議。如果夫妻簽訂忠誠協(xié)議，一方違反該忠誠協(xié)議后，去法院另一方，如何認(rèn)定此類協(xié)議的效力，則成為最關(guān)鍵的問題。本文試圖對(duì)夫妻忠誠協(xié)議的相關(guān)法律效力展開一些探討，在分析學(xué)術(shù)界關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議究竟是否有法律效力的各種理論觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，就夫妻忠誠協(xié)議的法律效力問題提出一些看法。

二、夫妻忠誠協(xié)議法律效力的不同觀點(diǎn)

我國法學(xué)界對(duì)夫妻忠誠協(xié)議的效力存在很多爭議，既有肯定夫妻忠誠協(xié)議法律效力的觀點(diǎn)，也有否定夫妻忠誠協(xié)議法律效力的觀點(diǎn)。可以將這些不同的觀點(diǎn)歸納為“肯定論”和“否定論”：

（一）肯定論。肯定論的核心內(nèi)容是認(rèn)可夫妻中稱協(xié)議的法律效力。如有學(xué)者提出：夫妻忠誠協(xié)議“乃當(dāng)事人處分屬民事范疇之人身自由權(quán)，符合民事意思自治原則，且不侵犯社會(huì)公共利益，相反可促進(jìn)社會(huì)和諧”。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議的本質(zhì)是財(cái)產(chǎn)給付的延緩條件，即一方不忠誠，即可視作財(cái)產(chǎn)給付條件的達(dá)成。 這些觀點(diǎn)的共同指向是認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議是具有法律效力的，且可以根據(jù)意思自治原則、《合同法》等加以調(diào)整。夫妻之間訂立忠誠協(xié)議，也不會(huì)對(duì)社會(huì)秩序造成負(fù)面影響。

（二）否定論。否定論的觀點(diǎn)則認(rèn)為夫妻之間訂立的忠誠協(xié)議是沒有法律效力的。如有的學(xué)者認(rèn)為，“‘夫妻忠誠協(xié)議’并沒有得到現(xiàn)行實(shí)定法的認(rèn)可，故不具有法律效力。而違反婚姻忠實(shí)義務(wù)應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任，雙方通過協(xié)議約定損害賠償數(shù)額的行為不合法。”還有學(xué)者認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議在法律上沒有依據(jù)，某些婚姻“忠誠協(xié)議”的內(nèi)容是對(duì)人身自由權(quán)的直接侵害，如認(rèn)可其法律效力，將對(duì)社會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。[4]這些觀點(diǎn)的共同指向是，認(rèn)為夫妻之間訂立的忠誠協(xié)議是無效的，其普遍的理由有：夫妻忠誠協(xié)議在法律上找不到依據(jù)、夫妻忠誠協(xié)議會(huì)侵害夫妻人身自由權(quán)、認(rèn)可夫妻忠誠協(xié)議將會(huì)產(chǎn)生負(fù)面效果。

三、筆者對(duì)夫妻忠誠協(xié)議法律效力的看法

根據(jù)筆者的理解，夫妻忠誠協(xié)議可以具有法律效力，但應(yīng)滿足一定的條件。在理論上應(yīng)從如下角度進(jìn)行判斷：

（一）夫妻忠誠協(xié)議的法律依據(jù)。雖然立法上沒有明確規(guī)定忠誠協(xié)議，但是夫妻忠誠協(xié)議并非沒有法律依據(jù)：第一，《婚姻法》第4條規(guī)定了夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)，這一規(guī)定表明夫妻忠誠協(xié)議并非完全沒有法律依據(jù)；第二，《婚姻法》屬于私法，私法應(yīng)遵循意思自治的原則，且“法無明文規(guī)定即可作為”，雖然《婚姻法》沒有規(guī)定夫妻雙方可以訂立夫妻忠誠協(xié)議，但是不能將此理解為夫妻之間無權(quán)訂立忠誠協(xié)議，而是應(yīng)理解為夫妻之間可以訂立忠誠協(xié)議。法律上沒有作出規(guī)定，只能看作法律還沒有專門立法加以調(diào)整，而不能看作法律不允許夫妻之間訂立忠誠協(xié)議；第三，夫妻忠誠協(xié)議屬于民事契約，可以適用《合同法》的規(guī)定，將其看作一種無名合同。

（二）夫妻忠誠協(xié)議和人身自由、婚姻自由的關(guān)系。否定論的觀點(diǎn)還認(rèn)為夫妻之間訂立忠誠協(xié)議會(huì)侵害人身自由、婚姻自由。如有學(xué)者認(rèn)為：“法律并不允許通過人身協(xié)議來設(shè)定法律關(guān)系，人身權(quán)是法定的，婚姻關(guān)系應(yīng)該是法律及習(xí)俗所特定的，其內(nèi)容及效力，婚姻當(dāng)事人不能變更，其效力并非根據(jù)契約而發(fā)生，所以不是合同法的調(diào)整范圍”。這一觀點(diǎn)并不合理。從目前司法實(shí)踐中遇到的夫妻忠誠協(xié)議案例來看，夫妻忠誠協(xié)議的指向是經(jīng)濟(jì)賠償，而不是限制人身自由，或否定婚姻自由。因此，不能絕對(duì)地認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議是對(duì)人身自由和婚姻自由的限制。

（三）夫妻忠誠協(xié)議和社會(huì)公共秩序之間的關(guān)系。否定論的觀點(diǎn)還認(rèn)為認(rèn)可夫妻忠誠協(xié)議的效力會(huì)對(duì)社會(huì)公共秩序造成侵害。事實(shí)上這種擔(dān)心也是多余的，夫妻忠誠協(xié)議并不違反公序良俗，且是限定于夫妻雙方之間的一種協(xié)議，并不涉及第三人，因而不能認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議效力的承認(rèn)會(huì)妨礙社會(huì)公共秩序。

由此可見，夫妻忠誠協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議不存在法律依據(jù)、侵害人身自由和婚姻自由、妨礙公共秩序的觀點(diǎn)是站不住腳的。夫妻忠誠協(xié)議可以看作夫妻之間的一種民事協(xié)議，這種協(xié)議以一方違反忠誠義務(wù)為條件，后果是由違約方給予守約方一定的經(jīng)濟(jì)賠償，體現(xiàn)了夫妻關(guān)系的自治，有助于社會(huì)和諧。

總之，對(duì)于夫妻忠誠協(xié)議的效力認(rèn)定，法律雖然沒有明確規(guī)定，但是并不意味著它就應(yīng)該不受法律的調(diào)整，更不能以此否定其法律效力，相反，法律必須對(duì)該問題的出現(xiàn)做出理智的應(yīng)對(duì)，試圖通過立法或司法的方式來對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。司法實(shí)踐中遇到的夫妻忠誠協(xié)議不能一概認(rèn)定為無效，盡管目前立法上確實(shí)沒有明確關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的規(guī)定，但是這種針對(duì)違背夫妻忠實(shí)義務(wù)而訂立的“忠誠協(xié)議”，只要內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定和公序良俗，應(yīng)當(dāng)有效，無過錯(cuò)一方有請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)臋?quán)利，具體的賠償數(shù)額應(yīng)充分尊重當(dāng)事人意思自治。

參考文獻(xiàn)

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[2] 喻磊.論夫妻忠誠協(xié)議之效力[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2012（05）.

[3] 朱靜嫻.論婚姻忠誠協(xié)議之法律效力――與梁慧星教授商榷[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2012（02）.

篇(3)

關(guān)鍵詞：二審裁定法律效力

《刑事訴訟法》第一百九十七條規(guī)定：“第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定，都是終審的判決、裁定。”該法第二百零八條第一、二款規(guī)定：“判決、裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。”“下列判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定：(一)已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決、裁定；（二）終審的判決、裁定；（三）最高人民法院核準(zhǔn)的死刑的判決和高級(jí)人民法院核準(zhǔn)的死刑緩期二年執(zhí)行的判決。”根據(jù)這些規(guī)定，似乎可以得出這樣的結(jié)論，即刑事第二審的所有的裁定都是發(fā)生法律效力的裁定，都可以立即交付執(zhí)行。其實(shí)不然。以下就此問題展開分析。

為了確定刑事第二審裁定的法律效力，首先必須弄清楚它們的種類。為此，筆者根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行探討。

《刑事訴訟法》第一百八十九條規(guī)定：“第二人民法院對(duì)不服第一審的判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形處理：（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判；（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”該法第一百九十一條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。”第一百九十三條規(guī)定：“第二審人民法院對(duì)不服第一審裁定的上訴或者抗訴，經(jīng)過審查后，應(yīng)當(dāng)參照本法第第一百八十九條、第一百九十一條和一百九十二條的規(guī)定，分別情形用裁定駁回上訴、抗訴或者撤銷、變更原裁定。”根據(jù)這些規(guī)定，可以把刑事第二審的裁定作如下劃分：

1、根據(jù)其是針對(duì)原判決還是針對(duì)原裁定作出的，可以分為對(duì)原判決的裁定和對(duì)原裁定的裁定。所謂對(duì)原判決的裁定，是指第二審人民法院對(duì)不服原審人民法院作出的判決提出的上訴或者抗訴，經(jīng)過審理后，對(duì)原判決作出的裁定。它包括駁回上訴或者抗訴、維持原判決的裁定和發(fā)回原審人民法院重新審判的裁定。所謂針對(duì)原裁定的裁定，是指第二審人民法院針對(duì)不服原審人民法院作出的裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審查，作出的裁定，包括駁回上訴、抗訴的裁定、撤銷原裁定的裁定和變更原裁定的裁定。

2、根據(jù)第二審人民法院對(duì)裁定是否有權(quán)自由裁量作出，可以把它分為自由的裁定和應(yīng)當(dāng)?shù)牟枚āＫ^自由的裁定，是指第二審人民法院對(duì)不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查，可以自主作出某種裁定，也可以作出其他處理。例如，上述第一百八十九條（二）中規(guī)定的情形。所謂應(yīng)當(dāng)?shù)牟枚ǎ侵傅诙徣嗣穹ㄔ簩?duì)不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查，可以自主作出某種裁定，是指第二審人民法院對(duì)不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查，不能自主作出裁定，依法只能作出法定的裁定。例如，根據(jù)前述第一百九十一條規(guī)定，只要原審人民法院的審判具有其中一種情形，第二審人民法院就應(yīng)當(dāng)作出“撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的裁定，而不能做出其他的裁定。

3、根據(jù)裁定的內(nèi)容是否針對(duì)死刑判決作出，可以分為針對(duì)死刑判決的裁定和針對(duì)非死刑判決的裁定。所謂針對(duì)死刑判決的裁定，是指第二審人民法院針對(duì)不服原審人民法院作出的死刑判決提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理后，作出的某種裁定，比如維持死刑判決的裁定。所謂針對(duì)非死刑判決是指第二審人民法院針對(duì)不服原審人民法院作出的其他判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過審理或者審查后，作出的某種裁定，如維持原審人民法院作出的“判處被告人有期徒刑十五年”的判決。

4、根據(jù)第二審人民法院的裁定是否合法，可以把它分為合法裁定和非法裁定。所謂合法裁定，是指第二審人民法院針對(duì)不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，經(jīng)過依法審理或者審查后，依法作出的某種裁定。所謂非法裁定，是指第二審人民法院針對(duì)不服原審人民法院作出的判決、裁定提出的上訴、抗訴，違反法律規(guī)定作出的某種裁定。

其次，有必要弄清楚法律效力的含義。法律效力，又稱法律約束力，就人民法院作出的刑事判決、裁定而言，是指人民法院對(duì)相關(guān)的刑事案件做出的判決、裁定所具有的法律約束力，即它在什么時(shí)間、空間范圍內(nèi)針對(duì)什么人產(chǎn)生的法律約束力。第二審人民法院作出的判決裁定的法律效力，是指第二審人民法院作出的判決、裁定的法律效力，即它在什么時(shí)間、空間范圍內(nèi)針對(duì)什么人產(chǎn)生的法律約束力。

最后，基于上述分析，并根據(jù)《刑事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋，就第二審人民法院作出的判決、裁定的法律效力，試作如下分析：

1、第二審人民法院針對(duì)非死刑作出的駁回上訴或者抗訴、維持原判決、裁定的法律效力是：無論它是第二審人民法院自由的裁定還是應(yīng)當(dāng)?shù)牟枚ǎ膊还芩呛戏ú枚ㄒ只蚴欠欠ú枚ǎ呀?jīng)作出，就具有法律效力，對(duì)于當(dāng)事人、第二審人民法院都具有約束力，可以交付執(zhí)行。任何人都不得拒不執(zhí)行，除非依法啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，才可予以撤銷。

2、第二審人民法院依法作出的撤銷原判決、發(fā)回重審的裁定，無論是否是針對(duì)死刑判決，其法律效力是：（1）任何法院都不能將該裁定交付執(zhí)行；否者就是違法。（2）原審人民法院一旦接到第二審人民法院發(fā)回重審的裁定，依法應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序?qū)υ摪钢匦聦徟校瑢?duì)于重新審判作出的判決，依照法律規(guī)定，當(dāng)事人可以上訴；人民檢察院抗訴。

3、第二審人民法院依法作出的撤銷原裁定的裁定的法律效力為：原裁定失去法律約束力。依理，作出原裁定的法院應(yīng)當(dāng)依法對(duì)該裁定重新作出處理。

篇(4)

    第一種觀點(diǎn)認(rèn)為:雙方在上訴期間所達(dá)成的和解協(xié)議雖非訴訟和解協(xié)議,但其乃當(dāng)事人在協(xié)商的基礎(chǔ)上,自愿對(duì)法院未生效判決所確定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行處分。根據(jù)意思自治原則及權(quán)利處分自由原則,當(dāng)事人在上訴期間所達(dá)成的和解協(xié)議雖更改了法院判決所確定的權(quán)利義務(wù),但因法院的判決還未生效,因此該和解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人具有約束力。

    第二種觀點(diǎn)認(rèn)為:在上訴期間,法院判決的效力是不確定的,其因當(dāng)事人上訴的提起而不發(fā)生法律效力;也可因上訴期間的經(jīng)過,在當(dāng)事人未提起上訴的情況下而發(fā)生法律效力。但在上訴期間,當(dāng)事人僅通過達(dá)成和解協(xié)議,不提起上訴,并不能改變法院判決必然生效的命運(yùn),而生效判決的效力必然優(yōu)于和解協(xié)議的效力。同時(shí),法院判決是由國家強(qiáng)制力保障的,而和解協(xié)議僅有賴于當(dāng)事人自覺履行,如當(dāng)事人不履行和解協(xié)議,對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定仍以法院判決為準(zhǔn)。因此,即使法院的判決還未生效,其效力也優(yōu)于和解協(xié)議的效力,當(dāng)事人僅通過達(dá)成訴外和解協(xié)議并不能阻卻一審判決的效力。

    筆者同意第二種觀點(diǎn)。主要理由是:

篇(5)

刑法時(shí)間效力是刑法中的重要問題，也是每個(gè)案件不能忽視的問題，刑法一旦修改，就必須重視該問題，因此對(duì)刑法時(shí)間效力進(jìn)行研究有重大意義。本文對(duì)刑法時(shí)間效力的三個(gè)內(nèi)容進(jìn)行了相關(guān)一意義解釋，并對(duì)時(shí)間效力內(nèi)容的一些爭論原因進(jìn)行分析并提出意見。

關(guān)鍵詞：

刑法；時(shí)間效力；刑法溯及力

前言

每一個(gè)國家的法律在其社會(huì)發(fā)展的過程中都會(huì)做出改變。在我國，隨著社會(huì)的發(fā)展，相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系不斷變化，各時(shí)期的法律對(duì)特定時(shí)期的問題進(jìn)項(xiàng)規(guī)范，一些原先的的犯罪行為被現(xiàn)今社會(huì)認(rèn)可，如果再進(jìn)行懲處，不符合法理也忽視了發(fā)路的評(píng)判作用。法律制定到廢除中間歷經(jīng)實(shí)施，完善，該過程法律的時(shí)間效力就會(huì)產(chǎn)生。刑法的時(shí)間效力，意思就是刑法在時(shí)間上的使用范圍，包括刑法的生效時(shí)間，刑法的效力終止時(shí)間和刑法生效前的行為是否具有溯及力。刑法的時(shí)間效力從這三方面內(nèi)容確立符合法治的精神，有利于社會(huì)秩序的維護(hù)。

1刑法時(shí)間效力存在的問題

1.1刑法生效時(shí)間問題

刑法的生效時(shí)間指的是法律開始生效的時(shí)間，從法律角度上說，一切的法律一般情況下都是從這條法律開始公布或者是在這條法律公布有一段時(shí)間之后才具有一定的法律效應(yīng)。從世界上所有的法律來看，刑法方面的生效時(shí)間一般情況下也分為兩種情況：一種是這條刑事法律自從公布之后開始有法律效應(yīng)；另一種就是在這條法律自從公布一段時(shí)間之后才開始有法律效應(yīng)。比如說：蘇聯(lián)解體之前的《蘇俄刑法典》，它是從1960年10月27日通過的，但是在1961年1月1日才具有法律效應(yīng)。我國從1980年到1997年，在原刑法實(shí)行的17年間，刑事法律變更比較頻繁，每年約1.3個(gè)單行刑事法律出臺(tái)。從法律上看，法律在公布時(shí)或者公布后一段時(shí)間才應(yīng)該有法律效力。刑法的通過時(shí)間，公布時(shí)間以及實(shí)施時(shí)間對(duì)刑法的生效時(shí)間有很大的聯(lián)系，三者與刑法的生效時(shí)間的關(guān)系式必須要弄清楚的問題。

1.2刑法失效的時(shí)間問題

法律的制定要順應(yīng)時(shí)代的變化，法璐仕動(dòng)態(tài)的愛念，立法機(jī)關(guān)在制定法律是要立足于現(xiàn)在，同時(shí)也要有前瞻性，這樣才有利于社會(huì)的發(fā)展需要。法律要睡著社會(huì)環(huán)境的變化而作出調(diào)整和完善。刑法的失效時(shí)間就代表著法律效力種植的時(shí)間。法律的任何改變都會(huì)產(chǎn)生兩種后果，一是一些具備法律效力的文件失效，另一個(gè)是新的法律文件原本不具備法律效力具備了法律效力。

1.3刑法溯及力問題

刑法溯及力，指的是新的刑法解釋是否對(duì)之前正在審判或未經(jīng)審判的行為有溯及既往的法律效力，這里的行為不是已經(jīng)生效的，而是未經(jīng)審判或正在審判的行為，問題比較復(fù)雜。刑法解釋溯及力存在三方面問題:在刑法頒布實(shí)施以前，刑法立法解釋是否有溯及力；在刑法規(guī)定實(shí)施以后，對(duì)之前正在實(shí)施的立法解釋，新的解釋是否有效；對(duì)所解釋的刑法規(guī)定進(jìn)行實(shí)施以后，刑法解釋對(duì)自身實(shí)施以前所發(fā)生的案件是否有溯及力。犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，該現(xiàn)象多變并且復(fù)雜。刑法作為懲治犯罪的一種強(qiáng)制手段，應(yīng)該隨著社會(huì)環(huán)境的變化進(jìn)行不斷修善，沒有一成不變的刑法。隨著社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)政治環(huán)境的變化，在過去犯罪行為在當(dāng)今社會(huì)可能已經(jīng)不是犯罪。而此時(shí)就當(dāng)事人對(duì)過去的行為進(jìn)行法律處罰就會(huì)沒有意義的浪費(fèi)消耗司法資源，違反司法的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。從世界各國法律來看，除非新的刑法對(duì)行為人有利國際的慣例和基本趨勢(shì)是新刑法不溯及既往。

2對(duì)刑法的時(shí)間效力問題的探討

2.1對(duì)刑法的生效時(shí)間的探討

從目前我國的刑法來看，九個(gè)刑法的立法解釋均沒有明確的規(guī)定解釋的生效時(shí)間，刑法的解釋的生效時(shí)間只是一個(gè)空白的模式，在刑法解釋條文中沒有進(jìn)行明確的生效時(shí)間規(guī)定。這就導(dǎo)致實(shí)務(wù)部門與理論界在刑法解釋生效時(shí)間上存在爭議。如果法律效力于公布具有同時(shí)性，理論上行得通，實(shí)踐上做到法律文件通過與公布同時(shí)很難做到，同時(shí)生效也是很難做到。

2.2對(duì)刑法的失效時(shí)間的探討

刑法失去效力之后，其失效后的行為就不再適用于失效前的刑法了，不然會(huì)侵害人權(quán)。建國后，我國社會(huì)處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，我國各方面不斷變化，無論是改革開放，還是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，以及現(xiàn)在與世界貿(mào)易接軌，這些都給刑法立法帶來繁重的任務(wù)。例如我國廢除投機(jī)倒把罪，意味著所謂的投機(jī)倒把行為不再是犯罪行為，當(dāng)事人不再受刑事責(zé)任，實(shí)際上就是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下授權(quán)激活市場(chǎng)的行為。對(duì)已經(jīng)失效的刑法適用不利于人權(quán)的維護(hù)，也是違反刑法原則的。

2.3對(duì)刑法的溯及力的探討

美國著名法學(xué)家羅斯科•龐德曾說“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變。”一切的法律都會(huì)有不斷變化發(fā)展，新發(fā)路代替原有法律的過程。法律要順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，服務(wù)于社會(huì)發(fā)展，沒有絕對(duì)靜止不動(dòng)的法律。法律是上層建筑，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展，作為一定社會(huì)條件下的產(chǎn)物，法律要不斷的修改完善，新舊更替。無論是大陸法系還是英美法系都包括禁止溯及既往的原則，我國刑法更應(yīng)該體現(xiàn)此原則。就刑法的司法解釋的時(shí)間效力而言，尤其是溯及力問題不應(yīng)該分別在刑法司法解釋中規(guī)定。刑法的司法解釋工程龐大，工作復(fù)雜。司法機(jī)關(guān)應(yīng)該統(tǒng)一做出對(duì)所有刑法都適用的情況，提高司法解釋的實(shí)用性。刑法司法解釋對(duì)刑法就有依附性，這點(diǎn)毋庸置疑，但是我們也要承認(rèn)司法解釋時(shí)間效力的相對(duì)的獨(dú)立性。刑法解釋是對(duì)刑法立法的含義做出的解釋，并不是新的刑法法規(guī)，刑法法規(guī)一旦修改或者廢除終止，相應(yīng)的司法解釋也會(huì)失去效力。

3結(jié)語

刑法具有促進(jìn)社會(huì)安定的作用，通過刑法的失效和溯及力實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益的保護(hù)。刑法具有時(shí)間效力，明確的刑法是約束人們行為必須的法律條文，任何對(duì)刑法的規(guī)定都必須遵守該原則。當(dāng)刑法解釋公布生效后，為了實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義，在新的刑法沒有完全規(guī)范，有刑法沒有明確失效時(shí)，就應(yīng)該用刑法的實(shí)踐夏利進(jìn)行規(guī)范解釋。由此可見，刑法時(shí)間效力有利于法制社會(huì)的建設(shè)，推動(dòng)社會(huì)和諧發(fā)展。

參考文獻(xiàn):

[1]羅開卷.巨額財(cái)產(chǎn)與差額財(cái)產(chǎn)的關(guān)系——上海二中院判決徐紹敏受賄等罪刑案[N].人民法院報(bào)，2012-02-02（6）.

篇(6)

一、文件鑒定四要素

文件鑒定包括文件價(jià)值鑒定、文件法律標(biāo)記鑒定、文件齊全完整鑒定和文件技術(shù)鑒定等四個(gè)要素。

1、文件價(jià)值鑒定。國家檔案局制訂的關(guān)于文件歸檔范圍和檔案保管期限的規(guī)定，是為指導(dǎo)全國范圍的文件鑒定工作制定的原則性操作指南。具體的文件鑒定工作細(xì)則只有結(jié)合本單位實(shí)際，充分考慮到本單位工作特點(diǎn)，進(jìn)行適當(dāng)修訂、調(diào)整和補(bǔ)充完善。檔案保管的目的是維護(hù)本單位的歷史面貌，滿足本單位各項(xiàng)工作的查考需要。文件價(jià)值鑒定就應(yīng)當(dāng)本著“以我(本單位制成文件)為主、為我(即本單位)所需”的原則，一切圍繞本單位日后查考需要保存檔案。筆者在2007年對(duì)某公司機(jī)關(guān)檔案的利用情況按文件來源進(jìn)行了分類統(tǒng)計(jì)。在全部歸檔文件中，本單位制發(fā)文件(又稱發(fā)文)占利用總數(shù)的76％，其次是直屬上級(jí)文件，其他文件的利用率不超過3％。這就是文件價(jià)值鑒定“以我為主、為我所需”原則普遍適用的依據(jù)。文件價(jià)值鑒定還要強(qiáng)調(diào)全面性和前瞻性，從本單位實(shí)際工作需求出發(fā)，凡是今后有利用價(jià)值的文件都要?dú)w檔。

2、文件法律標(biāo)記鑒定。檔案法律效力是由歸檔文件法律標(biāo)記自然延伸下來的，它是檔案的法定原始性憑據(jù)。文件法律標(biāo)記鑒定包括兩點(diǎn)：其一是鑒定文件有無法律標(biāo)記，比如文件定稿是否已經(jīng)簽發(fā)，正本是否加蓋公章，合同文本相關(guān)各方的簽字和公章是否齊全；其二是鑒定上述文件法律標(biāo)記是否完整、規(guī)范、清晰。具體包括文件法律標(biāo)記是否使用永久性字跡材料標(biāo)識(shí)，合同協(xié)議是否具有清晰的印信、指紋，并在法定(指定)位置上簽署，文件簽發(fā)、簽署日期、簽署意見等是否齊全，簽署字體是否清晰、規(guī)范等等。

3、文件齊全完整鑒定。文件齊全鑒定主要針對(duì)文件的歸檔范圍，要求收集不同渠道產(chǎn)生的各門類應(yīng)歸檔文件以及不同版本、不同載體應(yīng)歸檔文件。例如合同協(xié)議的正本、副本是否齊全，會(huì)議文件是否包括了會(huì)議通知、會(huì)議發(fā)言稿以及會(huì)議通過的文件、議題等歸檔材料。同時(shí)，文件編號(hào)應(yīng)當(dāng)連續(xù)不間斷，空號(hào)、重號(hào)應(yīng)當(dāng)注明。文件完整鑒定主要是針對(duì)某一份具體的文件，要求每一份歸檔的發(fā)文具備正本與定稿兩種文本，正文與附件齊全，文件中間無缺頁，辦理的收文應(yīng)貼附領(lǐng)導(dǎo)批示和部門辦理意見的文件處理單等等。

4、文件技術(shù)鑒定。文字反差是否良好，有無字跡模糊、字跡過于清淡而不易識(shí)別現(xiàn)象，歸檔文件紙張有無缺殘、折皺，紙張克重是否符合要求，文件文面有無污漬、霉斑、孔洞，等等。同時(shí)，外文版文件必須注明中文標(biāo)題和內(nèi)容摘要。

二、“文件鑒定四要素”的綜合意義

1、為鑒定理論奠定基礎(chǔ)。

“文件鑒定四要素”首次明確了完整的獨(dú)立的文件鑒定概念，使之與檔案價(jià)值鑒定相互區(qū)別開來，維護(hù)了文件鑒定工作的相對(duì)獨(dú)立性，由此為文件鑒定理論奠定了基礎(chǔ)。文件鑒定只有包括了以上四個(gè)方面的要素，才可以構(gòu)成一個(gè)工作標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)系統(tǒng)的工作方案，一個(gè)完整的工作流程。文件鑒定只有遵照以上四個(gè)要素先后操作，才能按部就班、有條不紊，進(jìn)而保證文件鑒定工作的質(zhì)量。

2、為案卷質(zhì)量把關(guān)。

許多案卷質(zhì)量存在著的問題是在歸檔鑒定時(shí)因?yàn)槭韬龆鴮?dǎo)致的。比如文件歸檔后因?yàn)槿鄙俑郊绊懯褂茫顬榈湫陀謺r(shí)而發(fā)生的例子是規(guī)章制度、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的文件時(shí)，只有主件而無附件(隨文的規(guī)章制度或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn))，該類文件則不具備實(shí)際上的利用價(jià)值。還有的是文件字跡模糊或大片污損，造成閱讀障礙導(dǎo)致誤讀誤解，最終導(dǎo)致企業(yè)的重大經(jīng)濟(jì)損失，或者是企業(yè)合法權(quán)益受到損害。這些問題若在文件鑒定時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)或加以糾正，等到產(chǎn)生重大不良影響或造成嚴(yán)重后果時(shí)將是無法挽回的。

3、為檔案法律效力把關(guān)。

檔案的生命在于其所具有的法律標(biāo)記。沒有法律標(biāo)記或者法律標(biāo)記不完整、不規(guī)范、不清晰，必然影響到檔案的法律效力，有的甚至法律效力盡失而成為廢紙。這就需要文件鑒定者本著對(duì)單位、對(duì)歷史負(fù)責(zé)的態(tài)度開展鑒定工作，發(fā)現(xiàn)問題、及時(shí)糾正解決或妥善處理，為后人留下具有完整、規(guī)范、清晰法律標(biāo)記的檔案，以維護(hù)檔案的法律權(quán)威性和法律效力。

篇(7)

關(guān)鍵詞：行政聽證筆錄；法律效力；案卷排他性原則

就發(fā)展趨勢(shì)和立法走向來看，我國在行政聽證筆錄在行政決定中選用的是案卷排他性原則，這一原則以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家的模式。原則不僅確定了聽證筆錄的法律效力，并且要求行政機(jī)關(guān)作出行政決定必須依據(jù)聽證筆錄，行政決定的作出不能依據(jù)沒有聽證的證據(jù)。

一、我國行政聽證筆錄法律效力的問題

（一）聽證筆錄在行政處罰中的法律效力問題

1996年的《行政處罰法》在聽證制度上的規(guī)定既簡單又抽象。我們知道，行政聽證筆錄內(nèi)容、格式等方面是行政聽證程序的核心，96年的行政處罰法也只是一筆帶過，使得行政聽證制度在行政處罰中的作用進(jìn)一步減弱。再如，在《行政處罰法》中對(duì)行政聽證筆錄的法律效力只字未提，僅僅提出應(yīng)當(dāng)制作筆錄。筆者認(rèn)為，從行政聽證筆錄的法律效力在《行政處罰法》中的現(xiàn)狀來看，必然導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在對(duì)待聽證程序上不可避免的會(huì)出現(xiàn)態(tài)度的偏差和行政相對(duì)人參與聽證程序的熱情不高兩大后果。

（二）聽證筆錄在行政許可的法律效力問題

前面說到《行政處罰法》對(duì)制作的行政聽證筆錄的法律效力無規(guī)定，只規(guī)定了聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄。2003年的《行政許可法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定。即使如此，稍微探究一下《行政許可法》中對(duì)聽證筆錄的有關(guān)規(guī)定，仍存在以下一些問題，其一，雖然《行政許可法》規(guī)定了應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄作出行政許可決定，卻仍未明確規(guī)定該筆錄的法律效力，該聽證筆錄是作出行政許可的唯一依據(jù)，還是作為主要標(biāo)準(zhǔn)或者只是其中一種參考因素呢。其二，假如行政機(jī)關(guān)作出行政許可決定沒有按照《行政許可法》中對(duì)行政聽證筆錄法律效力的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)需要承擔(dān)某種法律責(zé)任。其三，關(guān)于行政聽證筆錄法律效力的規(guī)定適用范圍，《行政許可法》中的規(guī)定也有限，是僅僅適用于行政許可領(lǐng)域，還是可以普遍適用于其他的行政程序。

二、我國行政聽證筆錄的法律效力完善

我國雖然是采用的以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家關(guān)于行政聽證筆錄在行政決定中的案卷排他性原則，但是，由于每個(gè)國家的國情大不相同，所以我們也不能不加區(qū)別的、完全的生搬硬套，不然效果可能會(huì)適得其反。在這里，筆者就以下三方面發(fā)表見解。

（一）聽證會(huì)結(jié)束后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)的處理

既然確定對(duì)于行政聽證筆錄在行政決定中實(shí)行案卷排他性原則，那么在聽證會(huì)結(jié)束之后，行政決定作出之前，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的證據(jù)自然不能直接作為行政機(jī)關(guān)作出行政決定的依據(jù)。這里就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)尷尬的情形就是：絕對(duì)實(shí)施案卷排他性原則，意味著在聽證會(huì)結(jié)束之后行政決定作出之前發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)行政機(jī)關(guān)不理會(huì)，換句話說，行政機(jī)關(guān)明知即將作出的行政決定會(huì)存在錯(cuò)誤的可能性，扔不去糾正。這個(gè)時(shí)候該怎么辦。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者的觀點(diǎn)是，對(duì)于在聽證會(huì)結(jié)束之后，決定作出之前發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)再次組織行政相對(duì)人對(duì)新證據(jù)進(jìn)行聽證，讓行政相對(duì)人再次對(duì)新證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。這樣的話，新證據(jù)經(jīng)過再次聽證后自然而然地成為了行政聽證筆錄的組成部分，作為行政機(jī)關(guān)作出行政決定的依據(jù)也就順理成章。

（二）行政相對(duì)人是否有提交證據(jù)的義務(wù)

聽證程序是行政機(jī)關(guān)作出行政行為前給予相對(duì)人就重要事實(shí)表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，它也是行政相對(duì)人的一項(xiàng)重要權(quán)利。既然是權(quán)利，行政相對(duì)人自然可以選擇行使，也可以選擇放棄。當(dāng)行政相對(duì)人選擇放棄行使這項(xiàng)權(quán)利時(shí)，那么也就沒有所謂提交證據(jù)的義務(wù)。但是，當(dāng)行政相對(duì)人選擇行使該項(xiàng)權(quán)利并且要求舉行聽證時(shí)，行政相對(duì)人就必須提出相關(guān)證據(jù)來支持自己的觀點(diǎn)，反駁行政機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)。這個(gè)時(shí)候，行政相對(duì)人在行使聽證權(quán)利同時(shí)，也有提交證據(jù)的義務(wù)。

（三）對(duì)行政相對(duì)人補(bǔ)充證據(jù)的規(guī)定

在上面內(nèi)容寫到聽證結(jié)束后行政機(jī)關(guān)作出行政決定前發(fā)現(xiàn)了新證據(jù)的處理。關(guān)于這些新證據(jù)，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)將新證據(jù)提交給行政機(jī)關(guān)，由聽證主持人通知行政相對(duì)人重新進(jìn)行聽證，構(gòu)成行政相對(duì)人補(bǔ)充證據(jù)，前提就是行政相對(duì)人有證據(jù)證明其在聽證的時(shí)候并不知道有這些證據(jù)的存在。重新進(jìn)入聽證程序后，行政相對(duì)人對(duì)提供的新證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，得到認(rèn)證的，成為行政聽證筆錄的一部分，可以作為行政決定的依據(jù)。但是假如在重新聽證后，行政相對(duì)人無故缺席，則該新證據(jù)視為不存在。

（四）行政機(jī)關(guān)違規(guī)后的法律責(zé)任

理論與實(shí)踐又往往不同。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政機(jī)關(guān)不依據(jù)行政聽證筆錄違規(guī)作出行政決定的案例也屢見不鮮。所謂有救濟(jì)才有權(quán)利，要想把案卷排他性原則真正貫徹落實(shí)到行政決定中去，筆者覺得應(yīng)該在立法上規(guī)定違反案卷排他勝原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

筆者查找并研究了《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》（應(yīng)松年教授版，姜明安教授版等）行政救濟(jì)和法律責(zé)任章節(jié)，總結(jié)兩位專家試擬稿的規(guī)定，筆者認(rèn)為對(duì)行政機(jī)關(guān)違反案卷排他性原則作出行政決定的行政行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下的法律責(zé)任：第一，對(duì)行政機(jī)關(guān)違反正當(dāng)程序行為應(yīng)該先在行政系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行糾錯(cuò)，并由有權(quán)機(jī)關(guān)按照法定情形撤銷該行政決定、宣告無效、責(zé)令補(bǔ)正等。第二，對(duì)違規(guī)的行政機(jī)關(guān)予以行政處分，可以根據(jù)具體情況分別給予警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職和開除的行政處分。第三，對(duì)于行政機(jī)關(guān)違規(guī)給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成實(shí)際損害的，國家依法賠償后，可以再內(nèi)部向違規(guī)人員追償，這樣才能起到更好的警示作用。

（作者單位：1.南昌大學(xué)；2.長沙理工大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

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