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篇(1)

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議；本質(zhì)；行政救濟(jì)；內(nèi)部監(jiān)督

一、當(dāng)下對(duì)行政復(fù)議的本質(zhì)的幾種看法

行政復(fù)議是指行政相對(duì)人（公民、法人或者其他組織）不服行政主體的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)σ馉?zhēng)議的具體行政行為的合法性與適當(dāng)性進(jìn)行審查并作出裁決的活動(dòng)。從該定義上可以從表象的層面看到行政復(fù)議的整體面貌。行政復(fù)議活動(dòng)作為整個(gè)行政活動(dòng)的重要組成部分，其重要性是毋庸置疑的，這根本上是由行政復(fù)議的本質(zhì)決定的。在哲學(xué)當(dāng)中，本質(zhì)又稱為“實(shí)質(zhì)”，是指某一對(duì)象或事物本身所必然固有的。從根本上，使該對(duì)象或事物，成為該對(duì)象或事物，否則該對(duì)象或事物都會(huì)失去其自身的，特定屬性或特定一套屬性。行政復(fù)議的本質(zhì)是行政復(fù)議制度本身所固有的特定屬性，該種特定屬性的存在決定了行政復(fù)議區(qū)別于其他的任何行政活動(dòng)，諸如行政處罰、行政規(guī)劃等。對(duì)于行政復(fù)議的本質(zhì)主要有以下三種觀點(diǎn)。

（一）行政復(fù)議是一種純粹性的行政活動(dòng)

行政活動(dòng)是關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱。行政復(fù)議是行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人所提出的進(jìn)行復(fù)查的申請(qǐng)進(jìn)行審查后并作出裁決的行政活動(dòng)，它僅僅是一種純粹的屬于行政機(jī)關(guān)的一種管理活動(dòng)，不涉及其他內(nèi)涵。行政活動(dòng)與私法行為相區(qū)別，行政機(jī)關(guān)并不是在與其他公民或團(tuán)體的平等的合意的基礎(chǔ)上產(chǎn)生法律關(guān)系，形成法律行為，而是以行政機(jī)關(guān)的單方面意思形成的法律行為。行政復(fù)議在行政相對(duì)人提出申請(qǐng)的前提下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對(duì)具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查作出的單方面的裁決。“行政復(fù)議是一種具體行政行為，行政復(fù)議活動(dòng)受行政權(quán)支配并體現(xiàn)行政權(quán)的特點(diǎn)，是行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人之間的關(guān)系是一種行政隸屬關(guān)系，這種情況與其他具體行政行為沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。”因此，將行政復(fù)議行為認(rèn)為是一種行政活動(dòng)，與其他的具體行政行為不相區(qū)別，并按照一般的具體行政行為來對(duì)待。總之，根據(jù)這一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政復(fù)議是一種純粹性的行政活動(dòng)，不包含其他的獨(dú)立特性，僅僅是行政機(jī)關(guān)的一種具體的行政活動(dòng)，與其他的具體行政行為沒有明顯的區(qū)別。

（二）行政復(fù)議是一種行政救濟(jì)活動(dòng)

“行政復(fù)議制度的本質(zhì)屬性就是由行政機(jī)關(guān)對(duì)違法的或者不當(dāng)?shù)男姓袨檫M(jìn)行監(jiān)督，為行政相對(duì)人在其合法權(quán)利遭到侵犯時(shí)提供一條救濟(jì)途徑。”在此種觀點(diǎn)當(dāng)中，行政復(fù)議是作為一種為了維護(hù)作為行政相對(duì)人的公民、法人和其他組織的合法權(quán)益提供救濟(jì)和保障的一種行政活動(dòng)。此種觀點(diǎn)的產(chǎn)生有著其特有的歷史背景。行政復(fù)議制度的產(chǎn)生首先源自于西方近代資產(chǎn)階級(jí)民主政治的發(fā)展。在自由資本主義時(shí)期，政府一般充當(dāng)“守夜人”的角色，奉行“管的最少的政府才是最好的政府”，通過限制政府的權(quán)力，以保證公民最大程度上的自由和發(fā)展。因此，在這個(gè)時(shí)期當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人很少發(fā)生爭(zhēng)議，行政復(fù)議制度就缺少了存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)了。進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期以后，尤其是20世紀(jì)30年代以后，凱恩斯主義開始盛行，政府由之前的不干預(yù)主義轉(zhuǎn)入了開始干預(yù)，這樣使得國家整體上能夠擁有更強(qiáng)大的實(shí)力參與國際競(jìng)爭(zhēng)和壟斷。這個(gè)時(shí)候是為了保障行政權(quán)的有效行使，以提高行政效率，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。這樣就導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人有著非常多的接觸的機(jī)會(huì)，也就導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間爭(zhēng)議的發(fā)生。“為了使廣泛擴(kuò)充的行政權(quán)不至于威脅公民的基本權(quán)利，西方主要國家紛紛在行政系統(tǒng)之外建立和加強(qiáng)司法審查制度，大量的行政爭(zhēng)議案件涌向法院，司法資源的有限和司法程序的特殊，又使法院無力承擔(dān)這么多的案件，導(dǎo)致許多行政案件久拖不決，嚴(yán)重影響行政效率。”此時(shí)，為了一方面保證行政效率的有效實(shí)現(xiàn)，另一方面維護(hù)公民的合法權(quán)益，行政復(fù)議制度在此情況下應(yīng)運(yùn)而生了。通過行政復(fù)議制度對(duì)行政相對(duì)人提起的復(fù)查的具體行政行為進(jìn)行審查，在不占用司法有限資源的情況下，其處理行政爭(zhēng)議更為廉價(jià)、方便、迅速。

在強(qiáng)大的行政權(quán)主體面前，行政相對(duì)人無疑處于弱勢(shì)的地位，因此對(duì)于行政相對(duì)人的權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)就顯得無比重要了。在當(dāng)下民主、法治的大的社會(huì)背景下，行政復(fù)議制度的存在對(duì)于維護(hù)處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人起著重要的作用。行政權(quán)有的及時(shí)、有效運(yùn)行對(duì)于這個(gè)國家和社會(huì)的和諧發(fā)展至關(guān)重要，通過行政復(fù)議制度的建立，作為一種行政救濟(jì)活動(dòng)而存在，不僅對(duì)于行政機(jī)關(guān)，還是行政相對(duì)人，都受益良多。既保證了行政機(jī)關(guān)的權(quán)威，也使得公民的權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)。

（三）行政復(fù)議是一種行政司法活動(dòng)

“行政復(fù)議兼具行政性和司法性，一方面，行政復(fù)議是由行政機(jī)關(guān)依其職權(quán)作出的，是行政行為的一種；另一方面，行政復(fù)議是由爭(zhēng)議雙方之外的第三者解決行政爭(zhēng)議的活動(dòng)，因而具有司法性質(zhì)，是一種準(zhǔn)司法行為。”“行政復(fù)議既有行政性質(zhì)也有司法行為與程序的性質(zhì)、特征，行政復(fù)議是不同于純粹行政，也不同于司法訴訟那樣的純粹司法制度，它是具有雙重色彩的行為與程序。”學(xué)術(shù)界對(duì)于認(rèn)可此種觀點(diǎn)的學(xué)者有非常多，他們認(rèn)為行政復(fù)議制度既不是純粹的行政活動(dòng)，也不是純粹的司法活動(dòng)，而是兼具有行政性和司法性的一種活動(dòng)。行政復(fù)議的行政性是毋庸置疑的，對(duì)于其司法性一般上都是從以下幾個(gè)方面來講的。首先，行政復(fù)議具有同司法權(quán)行使的同樣原則，遵循“不告不理”的原則，未經(jīng)行政相對(duì)人依法提出行政復(fù)議的申請(qǐng)，就不會(huì)導(dǎo)致行政復(fù)議活動(dòng)的開始。其次，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為第三方出現(xiàn)，對(duì)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的爭(zhēng)議進(jìn)行審查并作出裁決，這類似于司法審判活動(dòng)當(dāng)中，法院在原告與被告之間所處的地位。同時(shí)，在進(jìn)行審查并作出裁決的過程當(dāng)中，所適用的程序非常正式、嚴(yán)格，具有司法程序上的嚴(yán)肅性。最后，從目的上來講，行政復(fù)議和司法活動(dòng)都具有以解決爭(zhēng)議為根本目的的共同性。總之，依照該種觀點(diǎn)，行政復(fù)議制度是一種介于行政行為與司法行為之間的行政司法活動(dòng)，同時(shí)兼具行政性和司法性。

二、對(duì)于以上三種觀點(diǎn)的評(píng)析

（一）對(duì)于第一種觀點(diǎn)

對(duì)于以上的第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議是一種純粹性的行政活動(dòng)，筆者并不認(rèn)可。行政復(fù)議的本質(zhì)是行政復(fù)議本身固有的并區(qū)別于其他事物的根本屬性。在行政、立法、司法的層面上，行政復(fù)議活動(dòng)無疑是一種行政活動(dòng)。但是，如果僅僅是在這種層面上，難以對(duì)于行政復(fù)議進(jìn)行一個(gè)準(zhǔn)確的界定，會(huì)造成行政活動(dòng)的混亂。根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小。那么，將行政復(fù)議活動(dòng)定性為一種純粹性的行政活動(dòng)，就會(huì)給予行政復(fù)議一個(gè)非常大的外延，這樣其內(nèi)涵中的獨(dú)特性就會(huì)很小。但是面對(duì)著當(dāng)下行政活動(dòng)種類的日漸繁多，層出不窮，如果不能夠?qū)π姓?fù)議的本質(zhì)作出一個(gè)確定的獨(dú)特的定性，無疑會(huì)在現(xiàn)實(shí)生活中造成非常大的麻煩，不僅會(huì)造成行政機(jī)關(guān)的效率低下，降低權(quán)威性，而且對(duì)于維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益也非常不利。因此，如此寬泛的定性難以滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要，不能夠保證行政復(fù)議存在的穩(wěn)定性，應(yīng)當(dāng)在將行政復(fù)議確立為一種行政活動(dòng)的基礎(chǔ)上進(jìn)行更深層次的探討。

（二）對(duì)于第二種觀點(diǎn)

對(duì)于第二種觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議是一種行政救濟(jì)活動(dòng)，筆者基本認(rèn)可，但并不全面。在行政權(quán)力與公民權(quán)益的博弈當(dāng)中，行政權(quán)力處于優(yōu)勢(shì)的一方，這個(gè)時(shí)候就需要行政復(fù)議機(jī)關(guān)來對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行審查裁判，維護(hù)和保障處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人的利益。作為將行政復(fù)議界定為一種行政救濟(jì)活動(dòng)，體現(xiàn)了行政復(fù)議在復(fù)雜多樣的行政行為當(dāng)中獨(dú)特的救濟(jì)功能。對(duì)于行政相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)，不僅應(yīng)當(dāng)限制強(qiáng)大的公權(quán)力，同時(shí)也要保證對(duì)于行政相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)通道的暢通。除了一般上通過司法途徑的司法救濟(jì)以外，通過行政權(quán)力的運(yùn)用，進(jìn)行行政復(fù)議方式的救濟(jì)，無疑增加了處理行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的爭(zhēng)議的效率，同時(shí)也大大減輕了司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，使得司法機(jī)關(guān)能夠擁有更多的精力去處理和解決其他社會(huì)爭(zhēng)議和矛盾。作為一種行政救濟(jì)活動(dòng)，行政復(fù)議有著自己獨(dú)特的處理程序。其啟動(dòng)程序是依據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)；其審理的方式原則上采取書面審理的原則，有必要的時(shí)候，才進(jìn)行開庭審理；其審理的范圍實(shí)行全面審查的原則。正是這樣特殊的程序保證了救濟(jì)活動(dòng)的順利進(jìn)行和救濟(jì)功能的實(shí)現(xiàn)。

（三）對(duì)于第三種觀點(diǎn)

對(duì)于以上的第三種觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議是一種行政司法活動(dòng)，筆者也并不認(rèn)可。雖然此種觀點(diǎn)可以說是當(dāng)下學(xué)術(shù)界比較流行的一種看法。行政復(fù)議是一種行政權(quán)力的行使，但它不同于一般的行政活動(dòng)，有著自己的特殊性。行政復(fù)議的司法性所體現(xiàn)的幾個(gè)方面已經(jīng)在前文當(dāng)中進(jìn)行了論述，體現(xiàn)在“不告不理”原則、第三方裁判和共同的目的性三個(gè)方面。但實(shí)際上看來，除了目的性這個(gè)共同特點(diǎn)以外，其他的方面都是關(guān)于行政復(fù)議和司法活動(dòng)的程序方面的。就目的上來講，無論是立法，還是行政、司法，都是為了構(gòu)建良好的社會(huì)秩序，使得這個(gè)國家和社會(huì)有序運(yùn)行和良好發(fā)展。解決爭(zhēng)議也必定作為立法、行政、司法的必然功能和目的，因此，共同的目的性并不能表明行政復(fù)議具有司法性的特點(diǎn)。實(shí)際上，我們一般上所講的行政復(fù)議的司法性，指的是行政復(fù)議程序以及通過程序所反映出來的某種精神與原則等。探究行政復(fù)議的本質(zhì)，在筆者看來應(yīng)當(dāng)從其權(quán)力的根本屬性上出發(fā)，而不應(yīng)該僅僅著眼于其程序上的特征。如果僅從程序特征來講，行政復(fù)議的司法性也沒有問題。但是，就本質(zhì)上而言，行政復(fù)議活動(dòng)是行政性的而非司法性的，它在程序和制度方面上的一些非傳統(tǒng)行政的特征，并不能夠改變其權(quán)力性質(zhì)或者行為性質(zhì)，行政性才是其根本的屬性，司法性僅僅是形式上的特征罷了。對(duì)于當(dāng)下很多學(xué)者所提到的行政復(fù)議制度的改革，將行政復(fù)議制度司法化作為行政復(fù)議制度完善和重構(gòu)的根本，也是大大的不妥當(dāng)?shù)模@正是沒有能夠正確理解行政復(fù)議的本質(zhì)的結(jié)果。沒有能夠?qū)π姓?fù)議的本質(zhì)擁有正確認(rèn)識(shí)的前提下，就妄談行政復(fù)議制度的司法化是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹．?dāng)下行政復(fù)議制度司法化一般上包含了三層含義：具有相對(duì)獨(dú)立性的行政復(fù)議組織，保證行政復(fù)議的公正性；行政復(fù)議過程要保證及時(shí)公開、公正；行政復(fù)議結(jié)果具有準(zhǔn)司法效力。以上三層含義實(shí)際上不僅是所謂的“行政復(fù)議制度司法化”所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，實(shí)際上也是我國依法行政所要是實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，并不具有其“司法化”的獨(dú)立創(chuàng)新性。因此，行政復(fù)議是一種行政司法活動(dòng)的本質(zhì)觀點(diǎn)并不正確。

三、行政復(fù)議的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)界定為是一種行政內(nèi)部監(jiān)督的救濟(jì)活動(dòng)

“作為一種公力救濟(jì)制度，行政復(fù)議的啟動(dòng)權(quán)賦予了行政管理相對(duì)人，其啟動(dòng)行政復(fù)議程序的首要需求就是恢復(fù)受到侵害的權(quán)益，糾正違法或不當(dāng)行政行為只是實(shí)現(xiàn)其維權(quán)目的的手段，因此，行政復(fù)議的首要目的，或曰根本的目的就是保護(hù)公民的合法權(quán)益，它是一項(xiàng)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的權(quán)利，爭(zhēng)取權(quán)利的權(quán)利。”行政復(fù)議發(fā)揮著其獨(dú)有的權(quán)利救濟(jì)的功能。但在此之外，行政復(fù)議的行政內(nèi)部監(jiān)督的本質(zhì)屬性也不容忽視。行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度。作為一種內(nèi)部監(jiān)督制度本身，就是我國當(dāng)時(shí)進(jìn)行行政復(fù)議立法工作的目的和指導(dǎo)思想。內(nèi)部監(jiān)督是一種層級(jí)監(jiān)督，是上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)依職權(quán)的監(jiān)督，是通過權(quán)力制約權(quán)力的一種監(jiān)督，通過對(duì)違法或不當(dāng)具體行政行為的糾正，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

在行政復(fù)議當(dāng)中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)做出具體行政行為的機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督就，是行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種監(jiān)督。這種監(jiān)督作用最主要在于其發(fā)揮著內(nèi)部糾錯(cuò)的功能。在行政相對(duì)人提出行政復(fù)議的申請(qǐng)后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)的不合理和不合法，從而裁判該行政機(jī)關(guān)撤銷或者改變其具體行政行為。通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行監(jiān)督，擁有著簡(jiǎn)便、廉價(jià)、專業(yè)化的巨大優(yōu)勢(shì)。同時(shí)通過內(nèi)部監(jiān)督同社會(huì)監(jiān)督、司法監(jiān)督等其他監(jiān)督方式相結(jié)合起來，使得權(quán)力的運(yùn)行可以有序而非恣意的。行政復(fù)議的內(nèi)部監(jiān)督和行政救濟(jì)的兩種本質(zhì)屬性是相輔相成的，內(nèi)部監(jiān)督是權(quán)利救濟(jì)得以實(shí)現(xiàn)的重要保障，權(quán)利救濟(jì)又對(duì)內(nèi)部監(jiān)督形成了一種約束，對(duì)于行政權(quán)力的運(yùn)行進(jìn)行行政系統(tǒng)外的監(jiān)督。

四、行政復(fù)議的本質(zhì)的重要性

行政復(fù)議的本質(zhì)的問題，可能說起來有些寬泛，但是其對(duì)于整個(gè)行政復(fù)議制度的建立有著根本上的指導(dǎo)作用。它直接決定著行政復(fù)議制度的內(nèi)容、程序設(shè)置和未來的發(fā)展走向。只有對(duì)行政復(fù)議的本質(zhì)有一個(gè)正確的定性，才能使得整個(gè)行政復(fù)議制度的建立、發(fā)展和完善在一個(gè)正確且良好的軌道上。行政復(fù)議的本質(zhì)作為行政復(fù)議制度建立的理論基石，在整個(gè)宏觀意義上指導(dǎo)著行政復(fù)議制度的建立、發(fā)展和完善，決定著行政復(fù)議的基本原則。正是基于是一種行政內(nèi)部監(jiān)督的救濟(jì)活動(dòng)的本質(zhì)屬性，決定了行政復(fù)議便民原則、全面審查原則、一級(jí)復(fù)議制原則、不適用調(diào)解原則。與此同時(shí)，也決定著行政復(fù)議獨(dú)特的受案范圍。可以申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為均是與公民、法人或其他組織的合法權(quán)益密切相關(guān)的行為，在行政相對(duì)人權(quán)益受到侵犯的情況下，行政相對(duì)人可以通過申請(qǐng)行政復(fù)議獲得救濟(jì)，同時(shí)，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部可以通過行政復(fù)議實(shí)現(xiàn)內(nèi)部的糾錯(cuò)。總之，行政復(fù)議的本質(zhì)問題是整個(gè)行政復(fù)議制度得以建立的理論基石，如果缺乏了對(duì)于行政復(fù)議的本質(zhì)問題的正確認(rèn)識(shí)，即使我們談?wù)撔姓?fù)議制度的未來發(fā)展，也將會(huì)是不正確的路上越走越遠(yuǎn)的。只有在對(duì)行政復(fù)議的本質(zhì)擁有了一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)的情況下，這就為整個(gè)行政復(fù)議制度的體系奠定下了良好的基石。（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）

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篇(2)

一、行政復(fù)議申主請(qǐng)書概說

按照《行政復(fù)議條例》規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可依照本條例向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。”自從實(shí)施《行政復(fù)議條例》以來，機(jī)關(guān)工作中就有了“行政復(fù)議申請(qǐng)書”這一文種。

(一)行政復(fù)議申請(qǐng)書的性質(zhì)

行政復(fù)議申請(qǐng)書，是申請(qǐng)人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，對(duì)國家行政機(jī)關(guān)具體行政行為不服而請(qǐng)求重新審查所制作的文書。申請(qǐng)人提出的申請(qǐng)書，必須是《行政復(fù)議條例》中規(guī)定的具體行政行為(見《行政復(fù)議條例》第二章)，并在法定時(shí)間內(nèi)提出申請(qǐng)。

否則不屬于行政復(fù)議申請(qǐng)范圍，復(fù)議機(jī)關(guān)也不會(huì)受理。由于具體的行政行為，例如行政處罰涉及的對(duì)象可能是公民個(gè)人，也可能是法人或其他組織，申請(qǐng)書有的是私人文書，有的是公務(wù)文書。無論為公為私，它都屬于行政復(fù)議申請(qǐng)書。

(二)行政復(fù)議申請(qǐng)書的作用

行政復(fù)議申請(qǐng)書是行政復(fù)議行為實(shí)施和作出決定的書面依據(jù)，其功能體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是保護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益。當(dāng)申請(qǐng)人認(rèn)為受到具體行政行為侵害，自己的合法權(quán)益受到損害時(shí)才提出復(fù)議申請(qǐng)，目的是維護(hù)自己的合法權(quán)益。二是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。這種監(jiān)督由內(nèi)外監(jiān)督組成。先說內(nèi)部監(jiān)督，由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)一般是實(shí)施具體行政行為機(jī)關(guān)的上級(jí)，所以行政復(fù)議是上級(jí)審查下級(jí)工作的一種行為。它成為行政管理的一種內(nèi)部監(jiān)督方式。再說外部監(jiān)督，由公民、法人或其他組織提出復(fù)議申請(qǐng)。表明群眾對(duì)行政管理工作提出異議。這是一種很好的民主監(jiān)督方式，已成為行政管理成效的一種檢驗(yàn)方式和信息反饋，有利于國家行政機(jī)關(guān)依法行政，提高行政管理水平。

二、行政復(fù)議申請(qǐng)書的寫作要求

制作行政復(fù)議申請(qǐng)書是一種嚴(yán)肅的行為，需要明確有關(guān)要求：

(一）把握行政解決的原則

提出復(fù)議申請(qǐng)要立足于用行政手段解決，相信復(fù)議的行政機(jī)義能夠妥善罷甘休解決問題。解決行政爭(zhēng)議的途徑有兩種。一種是行政訴訟，另一種是行政復(fù)議。有些行政復(fù)議，具有一級(jí)復(fù)議、終局裁決的特征。需用行政訴訟手段解決的爭(zhēng)議案，不宜選擇終局復(fù)議的審理程序。

(二)符合申請(qǐng)復(fù)議的時(shí)限要求

《行政復(fù)議條例》規(guī)定：申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起15天內(nèi)提出復(fù)議申請(qǐng)，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。如因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定申請(qǐng)期限的，在障礙消除后的lO天內(nèi)，可以申請(qǐng)延長期限，是否準(zhǔn)許，由有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)決定。可見在法定時(shí)限內(nèi)提出申請(qǐng)很重要，否則，復(fù)議機(jī)關(guān)將不予受理。

(三)符合行政復(fù)議的規(guī)范程序

行政復(fù)議是從行政復(fù)議申請(qǐng)程序開始的。行政復(fù)議與行政訴訟是解決行政爭(zhēng)議的兩種不同方式。是申請(qǐng)復(fù)議，還是提訟，應(yīng)依有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定。同一行政爭(zhēng)議不能同時(shí)用兩種方式進(jìn)行。如果已向人民法院且已受理的，就不得申請(qǐng)復(fù)議；同樣，已向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議且已經(jīng)受理的，除非是行政訴訟的必經(jīng)程序，就不得在法定期限或在行政復(fù)議作了終局裁決后又向法院。

三、行政復(fù)議申請(qǐng)書的寫法

(一)行政復(fù)議申請(qǐng)書的結(jié)構(gòu)

行政復(fù)議申請(qǐng)書由標(biāo)題、首部、正文、尾部組成。

1．標(biāo)題。要寫明行政復(fù)議申請(qǐng)書，不能只寫申請(qǐng)書，“行政復(fù)議”四字標(biāo)明了申請(qǐng)書的性質(zhì)。

2，首部。要寫明申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人的有關(guān)情況。申請(qǐng)人的簡(jiǎn)況要寫清楚：如是公民的要寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、住址；如果是法人或組織的要寫明單位或組織的全稱地址、法定代表人的姓名、職務(wù)。被申請(qǐng)人有關(guān)情況即復(fù)議機(jī)關(guān)的全稱、地址、法定代表人或負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)。

3．正文。主要是寫明申請(qǐng)復(fù)議的要求和理由。

4．尾部。寫明申請(qǐng)人和申請(qǐng)時(shí)間。如有附件，可附在正文之后。

篇(3)

【關(guān)鍵詞】行政復(fù)議；證據(jù)制度；缺失；完善

一、我國行政復(fù)議證據(jù)制度存在的問題

我國行政復(fù)議證據(jù)制度主要由《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議實(shí)施條例》構(gòu)建，所涉條文有：《行政復(fù)議法》第3、11、22、23、24、28、36條；《實(shí)施條例》第15、21、33～37、43、46、47、63條。礙于篇幅有限，在此不對(duì)法條原文進(jìn)行引用。從上述條文可知我國行政復(fù)議證據(jù)制度具有如下特征：第一，條文分散無序，缺乏系統(tǒng)性，不利于形成整體認(rèn)知，也不便于具體運(yùn)用。第二，體系殘缺不全。第三，規(guī)定不明確，相較行政訴訟法過于粗放，難以形成行之有效的證據(jù)制度。（1）證據(jù)種類缺失。《行政訴訟法》第31條規(guī)定，行政訴訟證據(jù)有以下幾種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)筆錄。但是行政復(fù)議法卻沒有對(duì)證據(jù)種類有所規(guī)定，這明顯是行政復(fù)議證據(jù)制度的一種缺失。實(shí)踐中因此產(chǎn)生大量的行政復(fù)議糾紛充分證明了建立健全我國行政復(fù)議證據(jù)制度的緊迫性和必要性。（2）舉證責(zé)任規(guī)定不夠全面。在舉證責(zé)任方面，《行政復(fù)議法》僅在第11條規(guī)定了行政復(fù)議申請(qǐng)的要求，申請(qǐng)人只要講清主要事實(shí)即可，無需承擔(dān)初步證明責(zé)任。《實(shí)施條例》第21條只規(guī)定了申請(qǐng)人的初步證明責(zé)任，但仍然沒有規(guī)定第三人是否承擔(dān)舉證責(zé)任，忽略了被申請(qǐng)人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由而不能如期舉證的情況，以及在行政機(jī)關(guān)不作為案件中，行政機(jī)關(guān)往往不向相對(duì)人提供書面答復(fù)，相對(duì)人難于完成初步證明責(zé)任。（3）證明標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性。“證明標(biāo)準(zhǔn)是指證明質(zhì)和量的有機(jī)結(jié)合，即指證明對(duì)象的范圍和證明所達(dá)到的程度的界定。”《行政復(fù)議法》和《實(shí)施條例》對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定過于原則，嚴(yán)重缺乏可操作性。而證明標(biāo)準(zhǔn)的合理性和操作性直接影響到復(fù)議雙方當(dāng)事人的力量對(duì)比和行政效率的高低。（4）質(zhì)證規(guī)則的缺失。行政復(fù)議法僅規(guī)定“原則上采取書面審查的辦法，只是在申請(qǐng)人提出要求或復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為不必要時(shí)，才向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況”，對(duì)質(zhì)證未作明確規(guī)定。所以導(dǎo)致實(shí)踐中，復(fù)議機(jī)關(guān)大多通過“現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查、詢問證人”等手段收集證據(jù)，卻沒有經(jīng)過合法合理的質(zhì)證程序。

二、我國行政復(fù)議證據(jù)制度完善之探討

（1）重新定位。行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度，對(duì)維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定具有重要意義。因此，應(yīng)該合理吸收司法程序中值得借鑒的制度，非但不會(huì)影響“高效、便民”目的的實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)促進(jìn)行政相對(duì)人對(duì)制度的了解和對(duì)保護(hù)自身合法權(quán)利意識(shí)的覺醒。（2）重構(gòu)行政復(fù)議證據(jù)制度體系。第一，劃分證據(jù)法定種類。筆者建議：可以借鑒《行政訴訟法》和《刑事訴訟法》將行政復(fù)議證據(jù)分為：書證、物證、視聽資料、鑒定意見、證人證言、當(dāng)事人陳述、勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)筆錄。第二，明確證明責(zé)任。應(yīng)當(dāng)建立以申請(qǐng)人的初步證明責(zé)任為基礎(chǔ)、以實(shí)體事實(shí)的證明責(zé)任和程序性事實(shí)的證明責(zé)任為主體的證明責(zé)任分配體系。對(duì)實(shí)體事實(shí)，“行政復(fù)議程序中，被申請(qǐng)人將其掌握的證據(jù)材料提交給行政復(fù)議機(jī)關(guān)，由其審查申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人在行政程序中是否已履行證明責(zé)任、提供的證明是否充分、是否足以確定案件事實(shí)。”由被申請(qǐng)人對(duì)程序性事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。第三，建立明確的證明標(biāo)準(zhǔn)。可以比照刑事訴訟法中規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)稍作寬松修改，如“證據(jù)明確、真實(shí)、充分”即可。第四，建立質(zhì)證規(guī)則。引入質(zhì)證規(guī)則，從而保障行政復(fù)議當(dāng)事人的合法權(quán)利得到有效保護(hù)，也會(huì)使行政復(fù)議程序更加公平、公正、合理。

三、總結(jié)

行政復(fù)議制度是在我國社會(huì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期行政爭(zhēng)議多發(fā)、加快建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的大背景下確立的。在實(shí)踐中也發(fā)揮了相當(dāng)積極而重要的作用。但是目前我國尚未建立起符合我國國情、適應(yīng)行政復(fù)議制度發(fā)展需要的證據(jù)制度。因此，本文通過分析行政復(fù)議證據(jù)制度中存在的諸多問題，借鑒我國其他訴訟法中關(guān)于證據(jù)制度的規(guī)定，提出一些淺略的完善建議。以期建立完整的行政復(fù)議證據(jù)制度，充分發(fā)揮行政復(fù)議功能，為全面推進(jìn)依法行政、加快建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)做出更大的貢獻(xiàn)。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]劉善春.行政程序和行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)研究[J].行政法學(xué)研究.1993（2）

[2]楊景宇.“關(guān)于的說明”.載宋雅芳主編.《行政復(fù)議法通論》.法律出版社，1999：283

篇(4)

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議自由裁量權(quán)司法審查

一、行政復(fù)議

我們所要談?wù)摰氖切姓?fù)議中的自由裁量權(quán)問題，那么就不得不對(duì)行政復(fù)議做一個(gè)簡(jiǎn)單的闡述，以期望對(duì)行政復(fù)議制度有一個(gè)初步的了解。

在姜明安老師書中對(duì)行政復(fù)議作出如下定義：“行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是現(xiàn)代法治社會(huì)中解決行政爭(zhēng)議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟(jì)，是行政相對(duì)人保護(hù)自身合法權(quán)益的基本法律制度之一。”

行政復(fù)議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

1．行政復(fù)議所處理的爭(zhēng)議是行政爭(zhēng)議。這里的行政爭(zhēng)議主要是指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。行政復(fù)議是專門為解決行政爭(zhēng)議而設(shè)置的一種制度。

2.行政復(fù)議以具體行政行為為審查對(duì)象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件等。我國行政復(fù)議以具體行政行為為審查對(duì)象，附帶審查抽象行政行為中的其他規(guī)范性文件，但不審查行政法規(guī)和規(guī)章。

3.行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時(shí)也可以通過聽證的方式審理。書面審查的方式是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過審查雙方提交的書面證據(jù)材料，認(rèn)定案件的事實(shí)，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復(fù)議決定。行政復(fù)議采用書面審查的目的，在于確保行政復(fù)議必要的行政效率。

行政復(fù)議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟(jì)的一種重要途徑，它不僅能夠?yàn)楣竦暮戏?quán)益提供及時(shí)、高效的保障，而且還能夠?qū)崿F(xiàn)行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機(jī)制，行政復(fù)議制度為世界各國、各地區(qū)所廣泛采用，德國的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國行政救濟(jì)制度（包括善意救濟(jì)和層級(jí)救濟(jì)）、英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、我國臺(tái)灣地區(qū)的訴愿制度等均大抵與行政復(fù)議制度相當(dāng)。

二、行政自由裁量權(quán)及在行政復(fù)議中的應(yīng)用

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利，謂之為自由裁量權(quán)。所以簡(jiǎn)單地說，行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力，是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。行政自由裁量權(quán)相對(duì)于一般法定行政權(quán)來說，是一種自由的權(quán)力，靈活性大，行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時(shí)何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對(duì)的它具有行政權(quán)的國家意志性、法律性的一般特點(diǎn)，有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量，與毫無準(zhǔn)則限制完全不同。

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對(duì)紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會(huì)現(xiàn)象，為使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)，對(duì)各種特殊、具體的社會(huì)問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。為此，我國的法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，以增強(qiáng)行政的能動(dòng)性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系之需要。面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政機(jī)關(guān)靈活機(jī)動(dòng)地因人因事作出有效的行政管理。同時(shí)，行政自由裁量權(quán)也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下又極易被濫用，對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成侵害。

談到行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)問題，不得不從行政“疆域”說起。在19世紀(jì)，西方國家大多數(shù)依照亞當(dāng)•斯密在《國富論》中闡述的自由貿(mào)易理論，實(shí)行自由放任政策，國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展主要依靠市場(chǎng)這只“看不見的手”進(jìn)行規(guī)制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個(gè)時(shí)候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識(shí)的英國人幾乎可能沒有意識(shí)到政府的存在而度過他的一生”。后來，行政的疆域突破了傳統(tǒng)的自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代的領(lǐng)域，擴(kuò)大到如下方面:(1)干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制；(2)調(diào)控國內(nèi)國際貿(mào)易、管理國內(nèi)國際金融；(3)舉辦社會(huì)福利和社會(huì)保險(xiǎn)；(4)管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生；(5)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；(6)保護(hù)、開發(fā)和利用資源；(7)控制環(huán)境環(huán)境污染和改善人類生活、生態(tài)環(huán)境；(8)監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益；(9)管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)；(10)直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營、管理國有企業(yè)等等。行政權(quán)的擴(kuò)張，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展，但也帶來了一系列的問題。

根據(jù)對(duì)行政復(fù)議及行政自由裁量權(quán)的以上論述，可以推導(dǎo)出自由裁量權(quán)在行政復(fù)議中應(yīng)用時(shí)的特點(diǎn)和出現(xiàn)的問題：

1.行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)針對(duì)的是行政爭(zhēng)議而行使的。行政復(fù)議制度的設(shè)立是為了解決行政爭(zhēng)議，因此復(fù)議機(jī)關(guān)所享有的行政權(quán)的運(yùn)作主要是解決行政主體與相對(duì)人之間的矛盾，其自由裁量權(quán)具有特定性，只能針對(duì)呈現(xiàn)在復(fù)議機(jī)關(guān)面前的行政爭(zhēng)議案件。不同于行政主體享有的裁量權(quán)的范圍廣、自由度高的特點(diǎn)，更不同于司法中的裁量權(quán)，后者具有更為嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)和程序。

2.行政復(fù)議法為行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的行使提供了許多條文基礎(chǔ)。如行政復(fù)議法的第三條第三項(xiàng)“審查申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng)，擬定行政復(fù)議決定”,這一條文規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)被申請(qǐng)的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性與合理性的審查，但是在實(shí)踐過程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒有一個(gè)相對(duì)具體的判斷指引。第十七條“行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng)，決定不予受理，并書面告知申請(qǐng)人”該條作出不予受理決定的審查標(biāo)準(zhǔn)并不明晰，預(yù)留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見。”事實(shí)上絕大多數(shù)都采用了書面審查的辦法，是否進(jìn)行調(diào)查、聽取各方意見也取決于復(fù)議機(jī)構(gòu)的決定，隨意性極大。

3.行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)會(huì)受到來自司法機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)的牽制。復(fù)議機(jī)關(guān)相較于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)更加關(guān)注于自己的復(fù)議結(jié)果是否能被法院及其他機(jī)關(guān)認(rèn)可，因?yàn)槿绻话l(fā)現(xiàn)在復(fù)議過程中有違法違紀(jì)的行為，就會(huì)被依照行政復(fù)議法及其他相關(guān)法規(guī)追究法律任。并且被復(fù)議申請(qǐng)人依據(jù)行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復(fù)議機(jī)關(guān)在運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)對(duì)行政主體的自由裁量結(jié)果進(jìn)行審查時(shí)，是會(huì)考慮到法院和其他機(jī)關(guān)介入的因素。三、對(duì)行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)規(guī)制的思考

（一）來自行政自我拘束原則的影響

所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實(shí)強(qiáng)調(diào)行政系統(tǒng)中行政權(quán)力運(yùn)行的統(tǒng)一性，要求同類問題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運(yùn)用司法權(quán)審查行政疆域的每個(gè)角落是不現(xiàn)實(shí)的，有關(guān)行政管理方面的事務(wù)，也不是僅僅涉及到法律問題，有些問題包括了財(cái)政稅收環(huán)保土建等方面非常專業(yè)的問題，讓法院來對(duì)這些領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在作出決定之前必須考慮到自己以前對(duì)同類問題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施,被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)對(duì)同類問題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施，進(jìn)而保證其自由裁量權(quán)能夠謹(jǐn)慎、斟酌地做出，特別是在一些專業(yè)知識(shí)很強(qiáng)的領(lǐng)域，根據(jù)這一原則制定出一套詳盡的操作性強(qiáng)的內(nèi)控機(jī)制，減少復(fù)議機(jī)關(guān)的裁量權(quán)異化的情況。

（二）對(duì)行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督

在大多數(shù)情況下，當(dāng)相對(duì)人沒有從復(fù)議機(jī)關(guān)那里得到公正、有效的救濟(jì)的時(shí)候，其最有可能的就是通過提起行政訴訟尋求司法保護(hù)。而且司法作為社會(huì)公平正義的最后一道防線,對(duì)行政權(quán)的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學(xué)者關(guān)于行政復(fù)議司法化進(jìn)行討論,有學(xué)者在總結(jié)出行政復(fù)議種種弊端(如:當(dāng)事人不愿申請(qǐng)行政復(fù)議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復(fù)議的救濟(jì)作用十分有限等等)后，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的行政法律救濟(jì)制度，完全可以將行政復(fù)議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國體制，設(shè)立隸屬于中央政府的獨(dú)立行使行政審判權(quán)的行政法院系統(tǒng)，由行政法院統(tǒng)一行使對(duì)行政相對(duì)人的法律救濟(jì)權(quán)和對(duì)行政主體的法律監(jiān)督權(quán)。學(xué)生認(rèn)為，從法理學(xué)的角度說存在即為合理，任何一項(xiàng)制度的存在都有其必要性，既然它能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)國家所單獨(dú)采用必然有其合理的因素。所以學(xué)生對(duì)將行政復(fù)議制度并入行政訴訟，設(shè)立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門或系統(tǒng)的狹隘圈子，在設(shè)立制度進(jìn)行控制的時(shí)候并沒有預(yù)設(shè)相對(duì)較高的權(quán)力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復(fù)議陷入了另一個(gè)大一點(diǎn)的圈子嗎?并且對(duì)根源于法國的這種制度能否在中國順利運(yùn)作表示質(zhì)疑。因此,許多學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)我國的司法改革進(jìn)程，逐步加強(qiáng)法院的獨(dú)立性，以使行政訴訟制度能充分發(fā)揮其功能,是法院能夠有效、有度的對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨檫M(jìn)行規(guī)制。

（三）完善行政責(zé)任制度，加強(qiáng)行政復(fù)議制度的專業(yè)化、獨(dú)立性

我國的行政復(fù)議法在第六章列入了法律責(zé)任的規(guī)定，目的在于明確復(fù)議機(jī)關(guān)及被申請(qǐng)機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，但這些條款在實(shí)際適用的時(shí)候效果并不明顯，具體規(guī)則不能很好的落實(shí)，問題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強(qiáng)，在修訂復(fù)議法時(shí)應(yīng)當(dāng)明確追究法律責(zé)任的具體機(jī)關(guān)、操作規(guī)程等程序規(guī)定。如前所述，不能因?yàn)樾姓?fù)議制度在現(xiàn)實(shí)中遇到了一些問題，就否定這一制度的積極意義，針對(duì)復(fù)議制度遇到的具體問題可以通過修改法律、制定實(shí)施細(xì)則等來加以完善。針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立性問題，學(xué)生認(rèn)為絕對(duì)的獨(dú)立是不存在的，復(fù)議機(jī)關(guān)在隸屬于政府的同時(shí)可以引入一些程序性規(guī)定，如聽證、專家咨詢會(huì)、程序公開等制度，使復(fù)議申請(qǐng)人能夠充分的在復(fù)議作出結(jié)果之前發(fā)表自己的看法，“讓別人聽到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會(huì)帶來真正公平正義的結(jié)果，而在于它使當(dāng)事人能切實(shí)感覺到自己受到尊重，自己的意見能夠正確順暢的表達(dá)。關(guān)于經(jīng)費(fèi)問題，這涉及到財(cái)政稅收方面的專業(yè)性問題，切實(shí)可行的方法是在有關(guān)學(xué)者提出基本方案后，將方案交由相關(guān)部門論證，最終的目標(biāo)是能夠保證全國的復(fù)議機(jī)關(guān)都有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)保障，可以裁減基層的復(fù)議機(jī)關(guān),達(dá)到精簡(jiǎn)高效的機(jī)構(gòu)設(shè)置。針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)人員專業(yè)化的問題，很多老師提出以下的觀點(diǎn)“建立行政復(fù)議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國家司法考試的范圍”，提高復(fù)議人員的法律素養(yǎng)保證他們的任職資格，是控制裁量權(quán)不適當(dāng)運(yùn)用的有效手段。

參考文獻(xiàn)：

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[3]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版。

[4]胡亞球、陳迎：《論行政自由裁量權(quán)的司法控制》，載《法商研究》2001年第4期。

[5]楊建順：《論行政裁量與司法審查-兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期。

[6]趙肖筠、張建康：《論行政自由裁量的司法審查》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第4期,。

篇(5)

【關(guān)鍵詞】工傷認(rèn)定 行政復(fù)議 行政訴訟

近年來，勞動(dòng)保障行政案件呈逐年增加趨勢(shì)，數(shù)量最多、問題最為突出的是工傷保險(xiǎn)案件，盡管工傷保險(xiǎn)法律制度已經(jīng)基本成形，但現(xiàn)行工傷認(rèn)定的社會(huì)效果并不盡如人意。導(dǎo)致工傷補(bǔ)償爭(zhēng)議轉(zhuǎn)為工傷認(rèn)定引起的行政復(fù)議和行政訴訟日益增多。

工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議，與其它行政爭(zhēng)議相比較有其特殊性。在工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議提起復(fù)議的案件中，從表面上看，是因申請(qǐng)人不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為引發(fā)的行政爭(zhēng)議而產(chǎn)生的，但案件的矛盾焦點(diǎn)或者說申請(qǐng)人真正關(guān)注的問題，不是在于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為是否合法合理，而是在于用人單位與受傷職工之間所涉及的雙方利益如何協(xié)調(diào)。所以，行政復(fù)議或訴訟中的被申請(qǐng)人或者被告雖說都是行政執(zhí)法部門，但其反而更類似第三人。基于工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議的特點(diǎn)，本文從行政復(fù)議和行政訴訟的實(shí)踐出發(fā)，提出工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)區(qū)別其他行政爭(zhēng)議進(jìn)行處理的一些觀點(diǎn)，進(jìn)行商討。

一、行政復(fù)議或者行政訴訟程序期間應(yīng)當(dāng)設(shè)立調(diào)解程序

行政復(fù)議機(jī)關(guān)在審理行政復(fù)議案件時(shí)，依照自愿、合法的原則可以對(duì)行政機(jī)關(guān)享有行政自由裁量權(quán)案件和行政賠償或行政補(bǔ)償糾紛兩種行政復(fù)議案件適用調(diào)解。其他的都沒有規(guī)定。對(duì)于工傷認(rèn)定案件，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，工傷行政確認(rèn)案件不屬于調(diào)解的范圍，但無論從人性化角度，還是從社會(huì)和諧化角度，法律都承載著太多的社會(huì)責(zé)任問題。行政復(fù)議或者行政訴訟程序的設(shè)立，不能僅僅是臉譜式的一個(gè)過程，更應(yīng)當(dāng)是解決問題、化解矛盾、排除糾紛、維護(hù)穩(wěn)定的一種工具，一個(gè)調(diào)和器。

現(xiàn)在的行政訴訟程序中，雖然都有進(jìn)行調(diào)解，但這只是依據(jù)最高院文件而進(jìn)行的人性化的程序，沒有法律依據(jù)，效果不是很大。工傷認(rèn)定結(jié)論是進(jìn)行工傷賠償?shù)姆梢罁?jù)，因此工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議雖說是行政爭(zhēng)議，但又有民事爭(zhēng)議的特征。復(fù)議和訴訟表面上審理的是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的程序和法律適用，但結(jié)果卻往往直接關(guān)系到工傷賠償這一民事程序能否順利進(jìn)行。也就是說，告的雖是行政機(jī)關(guān)，爭(zhēng)議的雙方卻是勞動(dòng)者和用人單位。通過認(rèn)真調(diào)研分析，結(jié)合大量的案例，我們認(rèn)為，對(duì)于這種類型的案件，在將政策與實(shí)際相結(jié)合的過程中，在行政復(fù)議和行政訴訟程序中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定調(diào)解程序。一部分工傷認(rèn)定案件事實(shí)清楚，勞動(dòng)關(guān)系明確，之所以存在工傷認(rèn)定爭(zhēng)議，一方面是由于一些企業(yè)不理解工傷認(rèn)定相關(guān)規(guī)定，心中有怨氣，另一方面是因?yàn)椴糠謩趧?dòng)者受傷后對(duì)賠償數(shù)額有過高的期望，激化了矛盾。針對(duì)這種情況，工傷認(rèn)定過程中，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過協(xié)調(diào)用人單位與受傷職工，積極做好企業(yè)的思想工作，向企業(yè)宣傳法律法規(guī)，使企業(yè)明確其應(yīng)承擔(dān)的用工主體責(zé)任。同時(shí)幫助受傷職工，使其了解工傷賠付標(biāo)準(zhǔn)和長時(shí)間訴訟會(huì)產(chǎn)生的不利影響。通過調(diào)解，化解用人單位與受傷職工之間的矛盾，解決工傷認(rèn)定糾紛，促進(jìn)勞資之間在自愿的前提下，就工傷待遇達(dá)成和解協(xié)議，并將和解協(xié)議通過當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)仲裁機(jī)構(gòu)予以確認(rèn)，并由申請(qǐng)人撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，這有利于避免勞動(dòng)者面對(duì)工傷認(rèn)定后漫長的追償程序，維護(hù)其合法權(quán)益，同時(shí)在節(jié)省訴訟成本和司法資源、及時(shí)依法處理爭(zhēng)議和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等各方面來說都是有益的。

二、行政復(fù)議或者行政訴訟程序期間是否應(yīng)當(dāng)中止工傷認(rèn)定效力，有待商榷

工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議救濟(jì)的渠道已經(jīng)很明確。但在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，是否適用行政救濟(jì)中的不停止具體行政行為的執(zhí)行問題，在實(shí)踐中往往爭(zhēng)議較大，操作也較復(fù)雜。

如果依據(jù)具體行政行為不停止執(zhí)行的規(guī)則，則在復(fù)議或者訴訟期間工傷認(rèn)定推定為有效，可以作為當(dāng)事人申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁或者提起民事訴訟的依據(jù)。但此情況可能會(huì)存在一個(gè)比較麻煩的問題：如果仲裁或者訴訟以此工傷認(rèn)定為依據(jù)，作出了相應(yīng)工傷賠償案件的裁決或者判決，而經(jīng)過行政復(fù)議或者行政訴訟，此工傷認(rèn)定被撤銷，那么矛盾和沖突就不可避免地出現(xiàn)了。作為依據(jù)的具體行政行為已經(jīng)無效了，已經(jīng)生效的仲裁裁決或者民事判決如何處置？法律與法律間不可協(xié)調(diào)，對(duì)法律的嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)肅是一次挑戰(zhàn)。

如果一方當(dāng)事人提出行政復(fù)議或者行政訴訟，工傷認(rèn)定作為一種證據(jù)依據(jù)必然存在異議，不能作為定案的根據(jù)。因此可以由復(fù)議機(jī)關(guān)或者行政訴訟機(jī)關(guān)確認(rèn)工傷認(rèn)定暫時(shí)不發(fā)生法律效力，等待復(fù)議或者訴訟的結(jié)果來確定。但是也會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題：某些用人單位必將以此為契機(jī)和權(quán)利出發(fā)點(diǎn)，推遲甚至逃避自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)，勞動(dòng)者的合法權(quán)益得不到及時(shí)保障。因此容易產(chǎn)生一系列社會(huì)問題，有的甚至引發(fā)上訪、刑事犯罪，給整個(gè)社會(huì)帶來不穩(wěn)定因素，影響了利益享有者權(quán)益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，不符合我國立法保護(hù)弱勢(shì)群體的本意。

為了有效解決工傷行政爭(zhēng)議出現(xiàn)的這些問題，切實(shí)保障用人單位和勞動(dòng)者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在行政復(fù)議和行政訴訟程序中，考慮建立一些針對(duì)工傷行政爭(zhēng)議的相應(yīng)補(bǔ)償措施。對(duì)有參加工傷保險(xiǎn)的工傷行政爭(zhēng)議，可中止工傷認(rèn)定的效力；對(duì)未參加工傷保險(xiǎn)的工傷行政爭(zhēng)議，一是縮短行政復(fù)議和行政訴訟的審理期限。二是可不中止工傷認(rèn)定的效力，讓勞動(dòng)者可通過仲裁或者民事訴訟及時(shí)獲得賠償，實(shí)行權(quán)利保障。

三、結(jié)語

工傷認(rèn)定作為工傷保險(xiǎn)制度的重要組成部分，其處理體制實(shí)施以來，有效地處理大量的工傷保險(xiǎn)爭(zhēng)議案件，對(duì)保護(hù)用人單位和勞動(dòng)者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧和社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)揮了重大的作用，但隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，新型的勞動(dòng)關(guān)系的出現(xiàn)、法律條文本身的特點(diǎn)以及程序設(shè)計(jì)上的原因，以致人們對(duì)其理解經(jīng)常出現(xiàn)明顯分歧，使工傷認(rèn)定及其訴訟遇到了許多法律上的障礙和難題。因此，完善工傷認(rèn)定的相關(guān)立法，使工傷認(rèn)定在實(shí)踐中能更好地發(fā)揮作用已迫在眉睫。

參考文獻(xiàn)：

篇(6)

關(guān)鍵詞： 工傷認(rèn)定 復(fù)議 訴訟

近年來，工傷補(bǔ)償爭(zhēng)議轉(zhuǎn)為工傷認(rèn)定引起的行政復(fù)議和行政訴訟日益增多。該類案件出現(xiàn)的原因可歸納為以下幾點(diǎn)：1.經(jīng)濟(jì)增長速度加快，私營企業(yè)眾多，且多為勞動(dòng)力密集型，使用大量務(wù)工人員。用人單位往往只追求經(jīng)濟(jì)利益，忽視對(duì)勞動(dòng)者安全、衛(wèi)生、社保等合法權(quán)益的保障，員工自身缺乏自我保護(hù)意識(shí)，造成生產(chǎn)過程中傷亡事故發(fā)生。2.近幾年我國有關(guān)勞動(dòng)保障方面的立法逐步完善，為勞動(dòng)者尋求權(quán)利救濟(jì)提供了法律依據(jù)。同時(shí)，勞動(dòng)者和用人單位行政復(fù)議、訴訟的意識(shí)也在不斷增強(qiáng)。3.由于有關(guān)工傷認(rèn)定條件的法律規(guī)定比較抽象，傷亡事故發(fā)生的情形卻千變?nèi)f化，造成勞動(dòng)保障行政部門進(jìn)行工傷認(rèn)定時(shí)標(biāo)準(zhǔn)不易把握，當(dāng)事人對(duì)工傷認(rèn)定結(jié)論爭(zhēng)議較大。加之用人單位與職工之間利益相對(duì)，不論勞動(dòng)保障行政部門作何工傷認(rèn)定結(jié)論，總有一方當(dāng)事人會(huì)提起行政復(fù)議和訴訟。4.行政復(fù)議不收費(fèi)，行政訴訟案件收費(fèi)較低，使得當(dāng)事人愿意通過行政復(fù)議、行政訴訟途徑解決糾紛，同時(shí)也為部分當(dāng)事人，特別是用人單位拖延承擔(dān)責(zé)任，濫用復(fù)議權(quán)、訴訟權(quán)提供了便利條件。

工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議，與其他行政爭(zhēng)議相比較有其特殊性。行政復(fù)議或者行政訴訟中的被申請(qǐng)人或者被告雖說都是行政執(zhí)法部門，但爭(zhēng)議的主體實(shí)際上還是勞動(dòng)者和用人單位，復(fù)議和訴訟結(jié)果涉及他們的實(shí)際利益，行政部門在復(fù)議和訴訟程序中反而更類似第三人。基于工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議的特點(diǎn)，本文從行政復(fù)議和行政訴訟的實(shí)踐出發(fā)，提出工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)區(qū)別其他行政爭(zhēng)議進(jìn)行處理的一些觀點(diǎn)，進(jìn)行商討。

一、工傷認(rèn)定被當(dāng)做具體行政行為，實(shí)行“一復(fù)二審”的司法監(jiān)督程序的分析。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等規(guī)定，工傷認(rèn)定被當(dāng)做具體行政行為，并實(shí)行“一復(fù)二審”的司法補(bǔ)救與監(jiān)督審查程序。其目的是依法行政，防止或者避免行政機(jī)關(guān)。但從目前筆者接觸到的行政復(fù)議和行政訴訟實(shí)踐看，此程序造成的弊端已經(jīng)越來越明顯。如工傷爭(zhēng)議后，有的明知敗訴卻采用“緩兵之計(jì)”進(jìn)行“拉鋸式持久戰(zhàn)”，故意從法定程序上做文章，在復(fù)議或者訴訟期間屆滿前依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟，經(jīng)“一復(fù)二審”，如能僥幸勝訴最好，如依然維持，由返回勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解或者裁決，對(duì)仲裁不服再向人民法院提起民事訴訟，直至最后由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，窮盡所有司法補(bǔ)救途徑，使工傷職工為此往來反復(fù)，歷經(jīng)訴訟之累，程序之苦，不堪折騰，最終有些職工可能就放棄了最高賠償，只得到一點(diǎn)點(diǎn)微薄的數(shù)額。用人單位通過復(fù)議和訴訟，達(dá)到了自身不可告人的目的和結(jié)果。

立法宗旨是為了保護(hù)弱者，但現(xiàn)實(shí)中人為造成的結(jié)果卻往往與之相悖。行政復(fù)議和行政訴訟的本意是能夠糾正行政程序如違法行為，保證合法利益享有者的權(quán)利能夠得到有效保障。但在實(shí)際中，這些程序有可能被一些心懷叵測(cè)者惡意使用，使合法利益享有者的權(quán)利推遲享有，甚至無法享有。因此，工傷認(rèn)定實(shí)行“一復(fù)二審”的司法監(jiān)督程序是否切合實(shí)際，是否真正有利于保護(hù)弱勢(shì)群體，的確值得商討。

在《工傷保險(xiǎn)條例》施行前，對(duì)工傷認(rèn)定不服的，當(dāng)事人一方可以行政復(fù)議，也可以直接進(jìn)入行政訴訟程序。但《工傷保險(xiǎn)條例》將行政復(fù)議程序設(shè)置為前置程序，只有經(jīng)過行政復(fù)議程序后才能進(jìn)入行政訴訟，此舉表面上是人性化地讓弱勢(shì)者有一個(gè)更好的救濟(jì)權(quán)利，但實(shí)際上是給弱勢(shì)者維權(quán)道路上又增加了一道絆馬索，真是路漫漫其修遠(yuǎn)矣。許多工傷認(rèn)定的行政復(fù)議實(shí)踐已經(jīng)很好地說明了這個(gè)問題。一些用人單位復(fù)議時(shí)，就明確地講是為了拖時(shí)間。

筆者認(rèn)為，為了維護(hù)工傷職工的合法權(quán)益，防止本身違法的某些單位或者個(gè)人濫用訴訟權(quán)利，減少不必要的爭(zhēng)議，不宜采用“一復(fù)二審”的司法監(jiān)督程序。應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)化申訴救濟(jì)程序，縮短復(fù)議訴訟時(shí)間。可參考道路交通事故責(zé)任認(rèn)定等程序采取的補(bǔ)救措施，快而準(zhǔn)地解決爭(zhēng)議。也可以借鑒國外一些發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)涉及弱勢(shì)群體經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓J(rèn)定等行政案件，試行“一復(fù)終局”，也就是對(duì)工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議，行政復(fù)議結(jié)論為最終結(jié)論。

二、行政復(fù)議或者行政訴訟程序期間應(yīng)當(dāng)設(shè)立調(diào)解程序。

雖然《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》都規(guī)定了行政案件不實(shí)行調(diào)解，但無論從人性化角度，還是從社會(huì)和諧化角度，法律都承載太多社會(huì)責(zé)任問題。行政復(fù)議或者行政訴訟程序的設(shè)立，不能僅是臉譜式的一個(gè)過程，更應(yīng)當(dāng)是解決問題、化解矛盾、排除糾紛、維護(hù)穩(wěn)定的一種工具、一個(gè)調(diào)和器。

現(xiàn)在行政訴訟程序中，雖然都有進(jìn)行調(diào)解，但這只是依據(jù)最高院文件進(jìn)行的人性化程序，沒有法律依據(jù)，仍然屬于“猶抱琵琶半遮面”的過程，效果不是很好。

工傷認(rèn)定結(jié)論是進(jìn)行工傷賠償?shù)姆梢罁?jù)，因此工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議雖說是行政爭(zhēng)議，但有民事爭(zhēng)議的特征。復(fù)議和訴訟表面上審理的是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的程序和法律適用，但結(jié)果往往直接關(guān)系工傷賠償這一民事程序能否順利進(jìn)行。也就是說，告的雖然是行政機(jī)關(guān)，爭(zhēng)議雙方卻是勞動(dòng)者和用人單位。針對(duì)此類特殊的行政爭(zhēng)議，在行政復(fù)議和行政訴訟程序中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定調(diào)解程序。這樣的規(guī)定并不違反立法本意，反而將法律維權(quán)作用放大和量化了。

從立法上確定一些涉及當(dāng)事人切身權(quán)利的行政爭(zhēng)議進(jìn)行調(diào)解是必要的，此規(guī)定有利于維護(hù)合法權(quán)益享有者的權(quán)利，同時(shí)在節(jié)省訴訟成本和司法資源、及時(shí)依法處理爭(zhēng)議等各方面來說都是有益的。

三、行政復(fù)議或者行政訴訟程序期間是否應(yīng)當(dāng)中止工傷認(rèn)定效力，有待商榷。

工傷認(rèn)定行政爭(zhēng)議救濟(jì)的渠道已經(jīng)很明確。但在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，是否適用行政救濟(jì)中的不停止具體行政行為的執(zhí)行問題，在實(shí)踐中往往爭(zhēng)議較大，操作較復(fù)雜。

如果依據(jù)具體行政行為不停止執(zhí)行的規(guī)則，則在復(fù)議或者訴訟期間工傷認(rèn)定推定為有效，可以作為當(dāng)事人申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁或者提起民事訴訟的依據(jù)。但此情況可能會(huì)存在一個(gè)比較麻煩的問題：如果仲裁或者訴訟以此工傷認(rèn)定依據(jù)，就做出了相應(yīng)工傷賠償案件的裁決或者判決。經(jīng)過行政復(fù)議或者行政訴訟，此工傷認(rèn)定被撤銷，那么矛盾和沖突就不可避免地出現(xiàn)。作為依據(jù)的具體行政行為已經(jīng)無效，已經(jīng)生效的仲裁裁決或者民事判決如何處置？法律與法律間不可協(xié)調(diào)，對(duì)法律的嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)肅是一次挑戰(zhàn)。

如果一方當(dāng)事人提出行政復(fù)議或者行政訴訟，工傷認(rèn)定作為一種證據(jù)依據(jù)就必然存在異議，不能作為定案的根據(jù)。因此，可以由復(fù)議機(jī)關(guān)或者行政訴訟機(jī)關(guān)確認(rèn)工傷認(rèn)定暫時(shí)不發(fā)生法律效力，等待復(fù)議或者訴訟的結(jié)果確定。但是會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題：某些用人單位必將以此為契機(jī)和權(quán)利出發(fā)點(diǎn)，推遲甚至逃避自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)。勞動(dòng)者的合法權(quán)益得不到及時(shí)保障，因此容易產(chǎn)生一系列社會(huì)問題，有的甚至引發(fā)上訪、刑事犯罪，給整個(gè)社會(huì)帶來不穩(wěn)定因素，影響利益享有者權(quán)益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，不符合我國立法保護(hù)弱勢(shì)群體的本意。

為了有效解決工傷行政爭(zhēng)議出現(xiàn)的這些問題，切實(shí)保障用人單位和勞動(dòng)者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在行政復(fù)議和行政訴訟程序中，考慮建立一些針對(duì)工傷行政爭(zhēng)議的相應(yīng)補(bǔ)償措施。對(duì)有參加工傷保險(xiǎn)的工傷行政爭(zhēng)議，可中止工傷認(rèn)定的效力。對(duì)未參加工傷保險(xiǎn)的工傷行政爭(zhēng)議，一是縮短行政復(fù)議和行政訴訟的審理期限。二是可不中止工傷認(rèn)定的效力，讓勞動(dòng)者可通過仲裁或者民事訴訟及時(shí)獲得賠償，實(shí)行權(quán)利保障。

參考文獻(xiàn)：

[1]張?jiān)聲裕咴聺?工傷認(rèn)定制度改革淺議.

[2]馬國賢，樊玉成.行政訴訟證據(jù)規(guī)則精解.

篇(7)

關(guān)鍵詞：行政合同；行政合同救濟(jì)；行政優(yōu)益權(quán)

一、行政合同的界定

（一）行政合同在我國的現(xiàn)狀

對(duì)于行政合同，我國沒有單獨(dú)立法承認(rèn)，但行政合同在我國現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際存在并被廣泛使用，使我國司法實(shí)務(wù)實(shí)際承認(rèn)了行政合同，并推動(dòng)和發(fā)展了該制度。目前學(xué)界通說認(rèn)為我國行政合同源起1978年的，最高院發(fā)的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)[2004]2號(hào)）中，將行政合同列為行政案件案由之一；司法實(shí)踐也逐漸出現(xiàn)了一些行政合同案例，集中在國有土地出讓合同、征用補(bǔ)償合同、農(nóng)村土地承包合同等。我國某些學(xué)者認(rèn)為，行政合同包括了國有土地出讓合同、 全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、糧食定購合同、農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等種類[1]。因此，雖然學(xué)界對(duì)于行政合同存在諸多爭(zhēng)議，但是行政合同在我國的實(shí)際存在是不容置疑的。

（二）行政合同的概念

我國法律制度設(shè)計(jì)采用大陸法系模式，研究法律行為首先研究其概念，這樣才能把握行政合同的本質(zhì)特征， 為行政合同救濟(jì)制度提供必要的分析框架。德國法中行政合同概念以合同為本位，《聯(lián)邦程序法》強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人地位之平等，同等保護(hù)公共利益和私人利益；法國法中行政合同概念以行政為本位，首要維護(hù)公共利益，由公法調(diào)整，由行政法院管轄。

我國對(duì)于行政合同的概念，有認(rèn)為， 行政合同是行政機(jī)關(guān)以實(shí)施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議[2]；有認(rèn)為，行政合同是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意[3]。筆者認(rèn)為，行政合同是指行政主體與行政相對(duì)人為實(shí)現(xiàn)行政管理目的或者社會(huì)公共利益，互為意思表示并達(dá)成合意而簽訂的協(xié)議。即行政合同集合同性與行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政權(quán)力因素和民事契約精神的有效結(jié)合。因此，對(duì)于行政合同爭(zhēng)議，不能簡(jiǎn)單的使用民法規(guī)則或行政法規(guī)則，其救濟(jì)制度必然有其自己的特殊性。

二、行政合同救濟(jì)制度之完善

（一）我國行政合同救濟(jì)制度之現(xiàn)狀

我國行政合同救濟(jì)制度作為行政主體行使管理職能的一種新型方式，從現(xiàn)有法律法規(guī)來看，大致有協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)方式。但能夠找出法律依據(jù)能夠系統(tǒng)使用的只有行政復(fù)議和行政訴訟。

1、協(xié)商。我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定向國家工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁。但這只特定規(guī)定了全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同的情形，對(duì)于其他行政合同是否可以通過協(xié)商來解決，法律沒有明確規(guī)定。

2、仲裁。我國《仲裁法》第三條第二款規(guī)定，下列糾紛不能仲裁：依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議。該條款明確將行政合同爭(zhēng)議排除在可以仲裁的范圍。而我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定向國家工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁…承包經(jīng)營合同未規(guī)定糾紛處理辦法，但當(dāng)事人在合同訂立后或發(fā)生糾紛時(shí)達(dá)成申請(qǐng)工商行政管理機(jī)關(guān)仲裁的書面協(xié)議的，由工商行政管理機(jī)關(guān)依法受理該仲裁案件。承包合同中的仲裁機(jī)關(guān)為工商行政管理機(jī)關(guān)，《仲裁法》規(guī)定的仲裁機(jī)關(guān)通常是民間團(tuán)體的性質(zhì)，二者內(nèi)涵并不等同，因此，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，行政合同并不適用于《仲裁法》之仲裁這一爭(zhēng)議解決方式，或者說現(xiàn)行的《仲裁法》已經(jīng)落后于行政合同的法律需要。

3、行政復(fù)議

現(xiàn)行的行政復(fù)議制度只能由相對(duì)人提出申請(qǐng)，行政主體不能成為復(fù)議中的申請(qǐng)人，對(duì)于行政合同糾紛，也存在行政相對(duì)人違約的情形，如大型企業(yè)與地方政府（縣、鄉(xiāng)一級(jí)政府）在訂立行政合同后違約，在這種情況下，行政主體也有向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議的需要。另行政復(fù)議機(jī)關(guān)并非獨(dú)立的第三方，其公正性必然引起相對(duì)人的懷疑，因此現(xiàn)實(shí)生活中，許多行政復(fù)議案件都進(jìn)入到了行政訴訟程序。

4、行政訴訟

1999 年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第一條第一款補(bǔ)充規(guī)定：“公民、法人或者其它組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院的訴訟范圍”，而這實(shí)為行政合同進(jìn)入行政訴訟的法律依據(jù)。但同行政復(fù)議一樣，行政機(jī)關(guān)無法就行政合同糾紛提起行政訴訟，單向性的救濟(jì)方式不適合行政合同所體現(xiàn)的契約精神，這在很大程度上制約了行政訴訟制度的適用。

（二）我國行政合同救濟(jì)制度完善

1、完善我國行政合同救濟(jì)制度之前提，必須重視我國基本國情，限制行政優(yōu)益權(quán)，保護(hù)相對(duì)人利益。我國目前腐敗問題頻發(fā)與行政權(quán)力濫用有很大關(guān)系。⑴在行政合同履行中，應(yīng)該分辨行政處罰、行政許可等其他行政權(quán)力和行政優(yōu)益權(quán)，應(yīng)避免這些行政權(quán)力假借行政優(yōu)益權(quán)干預(yù)行政合同，以損害相對(duì)人的利益；⑵行政優(yōu)益權(quán)的行使往往損害相對(duì)人利益，因必須構(gòu)建相應(yīng)補(bǔ)償制度，給予相對(duì)人合理補(bǔ)償，使相對(duì)人利益損失最小化。

我國現(xiàn)行法律規(guī)定只能由相對(duì)人提起行政復(fù)議和行政訴訟，其目的就是最大保護(hù)相對(duì)人利益，但現(xiàn)行救濟(jì)制度缺乏實(shí)體和程序的雙重保障，因此，國外的可以借鑒德國《聯(lián)邦程序法》，國內(nèi)的可以參考《湖南省行政程序規(guī)定》，制定我國的《行政程序法》，由專門章節(jié)規(guī)定行政合同制度，對(duì)于行政合同的締結(jié)、履行、變更、終止等方式以及權(quán)利的行使，都應(yīng)規(guī)定清楚。

2、完善行政合同制度，必須完善我國的行政合同救濟(jì)制度，我國應(yīng)建立雙向、多渠道和多層次的行政合同救濟(jì)制度，鑒于行政合同仲裁與《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在現(xiàn)行法律制度下幾乎沒有適用的空間，本文重點(diǎn)論述其他三種救濟(jì)制度。

⑴完善協(xié)商制度。在英國行政合同救濟(jì)制度上，協(xié)商早就具有優(yōu)勢(shì)地位，其大部分行政合同糾紛都由政府和相對(duì)人談判解決。協(xié)商具有低成本和高效率的優(yōu)點(diǎn)，結(jié)合我國“以和為貴”的傳統(tǒng)文化，其在我國行政合同救濟(jì)制度上具有天然優(yōu)勢(shì)，但由于我國行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人具有強(qiáng)大影響力，因此構(gòu)建和完善協(xié)商制度，不能流于形式。第一、必須從制度上規(guī)定和保障協(xié)商雙方當(dāng)事人地位平等，協(xié)商可以由行政主體和相對(duì)人任何一方提起，如對(duì)方接受，則進(jìn)入?yún)f(xié)商程序；第二、必須從制度上禁止和懲罰行政主體和相對(duì)人惡意串通協(xié)商，損害國家、集體或者第三人利益之行為，協(xié)商的內(nèi)容不能違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不能損害社會(huì)公共利益；第三、協(xié)商的結(jié)果不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，任何一方如果對(duì)協(xié)商結(jié)果不滿或者不服，可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。

⑵完善行政復(fù)議制度。“運(yùn)用非訴訟形式解決行政契約糾紛的出路是行政復(fù)議制度[4]”，現(xiàn)行的行政復(fù)議制度過于簡(jiǎn)單，司法實(shí)踐上，大部分行政復(fù)議都進(jìn)入了行政訴訟，因此，應(yīng)多方面給予完善。第一、行政復(fù)議的提出。應(yīng)建立雙方的行政復(fù)議制度，行政主體和相對(duì)人都可以提起行政復(fù)議；第二、行政復(fù)議的審查。審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括合法性與合理性審查，合法性審查包括實(shí)體和程序是否合法，還應(yīng)借鑒《合同法》之規(guī)定，審查行政合同的內(nèi)容是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是否損害國家、集體或第三人的利益，是否有顯失公平、重大誤解的情形出現(xiàn)。如果行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督行政合同的履行中實(shí)施了行政強(qiáng)制等行為，則屬一般行政行為，行政復(fù)議審查其合法性即可。

⑶完善行政訴訟制度。行政訴訟是行政合同糾紛救濟(jì)的最后一道屏障，對(duì)于行政合同糾紛，我國行政訴訟制度還很不完善。第一、權(quán)。在行政合同糾紛中，相對(duì)人也存在違約情形，因此應(yīng)是雙向的救濟(jì)，如果是雙方當(dāng)事人惡意串通，損害公共利益，應(yīng)賦予第三方的權(quán)，可以賦予檢察機(jī)關(guān)的權(quán)；第二、舉證責(zé)任。現(xiàn)行法律確立的是舉證責(zé)任倒置原則，主要是基于行政主體的權(quán)力優(yōu)勢(shì)地位，但行政合同具有契約性，可以做如下劃分：如果是違反雙方當(dāng)事人約定的行政合同權(quán)利義務(wù)條款，如合同履行時(shí)間、地點(diǎn)、方式或違約金等，則適用“誰主張、誰舉證”的原則，因?yàn)檫@些約定更多是體現(xiàn)合同的合意性；如果是行政主體為實(shí)現(xiàn)合同目的或維護(hù)社會(huì)公共利益而做出的職務(wù)行為，或行使行政優(yōu)益權(quán)損害相對(duì)人利益，此時(shí)更多體現(xiàn)行政合同行政性，應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置原則，由行政主體舉證；第三、審查內(nèi)容。現(xiàn)行《行政訴訟法》確立的是合法性審查原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)審查行政行為的合法性和合理性。行政合同具有契約性，為防止行政機(jī)關(guān)權(quán)利的濫用，必須進(jìn)行合理性審查；第四、調(diào)解與和解制度。與行政復(fù)議一樣，為體現(xiàn)行政合同的合意性，應(yīng)允許行政訴訟中雙方當(dāng)事人和解、以及在法院主持下的雙方調(diào)解。同時(shí)，應(yīng)設(shè)定嚴(yán)格限制條件，和解和調(diào)解內(nèi)容不應(yīng)該違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不能損害國家、集體或者第三人利益，同時(shí)應(yīng)遵循自愿和平等原則。

注釋：

[1]應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1999年版，第354―365頁。

[2]應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社年1998年版，第225頁。

[3]余凌云：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第21頁。