序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇科學立法的目的范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

【關鍵詞】評估標準；規范標準；實效標準

一、地方政府規章后評估標準的概念及其重要性

（一）概念

地方政府規章后評估是指對于已經頒布施行了的地方政府規章根據一定的方法和步驟進行評估，以了解其實施中的效果，對其進行評價，根據評估結果進行一定程度的修改或廢止。所謂評估標準，指對地方政府規章的立法價值、文本質量以及實施績效等進行描述、解釋、衡量和評價的一系列準則的總稱。i評估標準體系旨在通過對評估對象質量的內在要求進行深入剖析和科學概括，將其分解細化和量化，轉化為一個個可以測評的指標，組成一個體系或系統。ii

（二）重要性

科學合理的評估標準是地方政府規章后評估制度的核心內容，它為地方政府規章的評估提供科學客觀合理的尺度。評估標準直接影響并決定著一部地方政府規章的評估結果。同時，被評估對象也總會按照評估標準調解自己的行為，以便取得較好的評估結果。從微觀上看，每一個指標及其數值具體而客觀，構成了立法質量要求上一個個清晰可辨的努力目標；從宏觀上看，評估標準體系綜合構成了一個全方位的目標要求，評估主體必須全面兼顧評估的各個方面，不能偏廢和失衡，否則無法獲得全面、科學的評估結果。因此，作為地方政府行政規章后評估的風向標，如果評估標準設計的科學合理，則可以正確反映地方政府規章的質量效果和效益，從而引導立法工作朝著良性健康的方向發展；如果評估標準不合理、不科學，則可能誤導對地方政府行政規章的選擇和評價，評估活動也會失去其應有的意義。

二、國內外現有的標準體系

（一）國內的評估標準

關于地方政府規章的后評估標準，國內學者可謂仁者見仁、智者見智。有的學者認為，它包括三類標準，即合目的性標準，指評價及其立法目的是否科學、合理以及在實施過程中是否達到立法目的；合法性標準，指評價及其立法從實體到程序是否合法；技術性標準，指從狹義的立法技術角度考察規章的協調性、完備性和可操作性。iii

有的學者提出，評估標準可以分為內在標準和外在標準。其中，內在標準主要包括合法性標準、正義性標準和合目的性標準；外在標準主要包括完整性標準、明確性標準和協調性標準等。iv

有的學者認為，地方政府規章的后評估標準，可以分為主觀標準和客觀標準，又可以具體分為五個標準，即價值標準，指考量立法者的價值取向；制衡標準，指考量公權與私權、權力與責任、權力與義務這些法律機制配置能否相互制約；激勵標準，指考量規章能否促進科學技術、經濟、文化，甚至觀念的進步和發展；技術標準，指考量規章自身的邏輯結構、概念、范疇、原則、特定的程序和立法技術；實踐標準，指考量規章能否在社會實踐中得到實施。v

（二）國外的評估標準

美國評估的標準為“5E”，即經濟（Economy）、效率（Efficiency）、效果（Effectiveness）、公平（Equity）、環境（Environment）。經濟指標表示投入成本的最小化程度，也就是充分利用已有的資源以獲得最大比例的投入。效率指標是在既定的投入水平下使產出水平最大化。效益指標是指其產出最終對實現法律政策目標的影響程度。公平指標就是該制度對所涉及的相關各方面是否公平。環境指標就是其對環境的影響程度如何。

德國立法后評估確定的標準有：立法的目標是否能夠實現；法律的可接受程度如何；法律內容的簡潔程度和可讀性如何；法律的實施成本如何；法律的副作用有哪些。這些標準既關注經濟效益也重視公平因素，實際上就是從立法的經濟性、文本質量和其實施績效這幾方面進行衡量的。

三、評估標準的構建

在認真比較借鑒國外和國內的地方政府規章后評估標準的基礎上，經過分析研究，筆者認為，具體對一項地方政府規章進行完整的評估應包括三部分內容，即立法價值評估、文本質量評估和實施績效評估。為了更加清晰明了，筆者將文本質量評估方面分為了法理標準和規范標準。因此，評估標準就成為了四個，在每個評估標準下又設置了若干個具體的評估指標。

1、價值標準。它是規章的內在機制與人對規章的需要的相互聯系、相互作用、相互構建的關系范疇，是規章的內在機制在實踐中潛在和現實地滿足人對規章的需要的過程。地方政府規章作為調整社會關系的法律規范，必須滿足人們對法律所訴求的傳統價值，即體現正義性、維護秩序、保護社會主體的自由和安全等。

2、法理標準。它指用法的一般原理來評價某一件政府規章質量的高低。從法理學的角度來看，地方政府規章作為上層建筑的范疇，應當體現當地政府的意志，符合本國的憲法要求，同時具備法的一般功能和特征。法理標準主要包括合法性、合目的性、權力和義務平衡性和法律責任等評估指標。

3、規范標準。它主要是從立法技術角度考察地方政府規章的優劣。在法律體系和立法程序越來越完善的今天，立法技術的好壞，往往直接決定了地方政府規章質量的高低。它包括規章縱向、橫向以及內部的協調性，各項制度的銜接性，評價規章的結構和邏輯關系是否合理、得當，評價規章語言表達是否準確、簡練、易懂，名稱的使用是否規范。可以說，規范標準是評估制度不可或缺的一個基本標準。

4、法的實效性。一般是指具有法律效力的制定法在實際社會生活中被執行、使用、遵守的狀況，即法的實際有效性。vi法律實效在實質上表達著法律的實現過程。這說明了從法律實效的角度研究規章立法的重要性。將法律實效作為評估的基本標準之一，有助于我們立足于更廣闊的時空基點來觀察地方政府規章的實施。實效標準主要包括實踐性、效果性、效率性以及回應性。

注釋：

i 任爾昕.地方立法質量跟蹤評估制度研究[M].北京大學出版社，2011.

ii 袁曙宏.關于構建我國法治政府指標體系的構想[J].國家行政學院學報，2006（4）.

iii 卿泳.立法評價對于提高地方立法質量的意義[J].民主與法制，2005（5）.

iv 李長喜.立法質量檢測標準研究[A].立法研究（第二卷）[M].法律出版社，2001.

v 任先行.論提高立法質量的標準及法治環境建設》，http：//.cn/lag/news/list.asped=70.訪問時間2010年10月25日。

vi 張文顯.法理學[M].高等教育出版社，2004：263.

【參考文獻】

[1]劉惠榮.試論地方性立法評估的標準體系[J].中國海洋大學學報（社科版），2008（2）.

[2]汪全勝.法律績效評估公眾參與模式探討[J].法制與社會發展，2008（6）.

[3]汪全勝.論立法的可操作性評估[J].山西大學學報，2009（4）.

[4]汪全勝.立法技術評估探討[J].西南民族大學學報，2009（5）.

篇(2)

首先地方立法項目的確立尚不科學，隨意性較大，討論確定哪些事項要立法、哪些不要立法，哪些須盡快立法、哪些可暫緩立法等時，沒有統一的標準和程序。有時候一些立法時機尚不成熟、爭議較大的事項，被盲目提上立法議程，結果進程拖沓冗長，法規難以出臺。既浪費了立法資源，又使立法機關處于尷尬境地。而另一些法規雖然出臺了，卻因沒有很好地解決內在矛盾，在執行中磕磕碰碰。

其次，地方立法悄然突破上位法界定，擴大地方利益的問題也較普遍。例如，增加上位法未作規定的事項，設置收費、審批事項，甚至增設機構事項;擴大行政處罰的對象和適用范圍，有的甚至增設新的行政處罰;增設前置審批條件，以此條件悄悄限制彼法規，等等。

此外，在地方立法過程中，因為政府部門之間、社會大眾內部、政府規劃與社會大眾之間存在利益博弈，也可能導致立法進程延滯或受阻。一種常見的現象是，地方在立法過程中，相關部門往往都試圖找出對己方有利的上位法依據、上級部門政策和文件等規定，引導立法機關作出對自己有利的判斷和決策，在地方法規中固定自己的權力和利益。這往往導致法規被擱置或延期通過。

以城建城管和生態環境保護等方面的立法為例，地方上經常會出現政府規劃與社會大眾間的沖突。例如，政府提出濕地保護條例，難免與現有耕種土地的農民利益發生沖突;政府調整城市土地利用規劃，占用綠地搞公共建筑，也與大眾保護綠地的愿望不一致。地方人大每年都要在規范政府行政權力和保護公民權利之間進行反復、深入協調，耗費大量精力。

因此，要提高地方立法質量，科學、民主立法是根本途徑。在具體工作中，首要的是把好立項關。編制年度立法計劃，應以地方人大常委會立法規劃為指導，按照事關改革發展穩定重大決策的項目優先、關系廣大人民群眾切身利益的項目優先、地方迫切需要且條件成熟的項目優先，突出重點，統籌兼顧。

篇(3)

一、立法成本效益觀念

成本效益分析,是對一個立法項目將導致的所有成本及其收益做出評估和盈利性分析，以此評價立法項目投資是否值得，是否合算。按照《綱要》的要求，立法的成本構成包括立法過程成本、執法成本和社會成本，立法過程成本是政府在制定、修改和廢除法律過程中所耗費的調研、征詢意見、專家咨詢、論證，以及其他技術問題而花費的成本,其成本的大小與耗費的人力、財力、物力成正比。執法成本是政府為保障法律得到貫徹落實而支付的所有費用,包括為法律實施進行宣傳、機構設置、人員配備、體制改革、審批許可以及執法監督等方面的投入,其成本的大小與上述相關資源的配置成正比。社會成本是基于法律的強制性，社會為遵守法律而產生的經濟、政治、文化、資源、倫理道德、生活習慣等方面的耗費,是社會為遵守法律規定而付出的成本，其中包括有形可統計的耗費,如經濟指標的變化，也有無形的耗費,如倫理道德、生活習慣改變而引起的耗費。

立法的效益是法律實施后所取得的成效與立法成本間的比值,包括經濟效益和社會效益兩部分,是立法所追求的最終目標,由于社會效益的效果度量十分復雜,本文主要討論立法的經濟效益問題。

按照經濟學成本分析理論,在投資和產出關系中,企業最關心的是生產成本和實物產量之間的關系,其關注和追求的是利潤最大化。按照成本分析理論,由于法律是立法機關為公眾提供的特殊公共產品。因此，可以將政府立法視為企業生產的過程,立法對社會資源配置假設為企業生產,立法成本視為企業的投資,立法增加的社會財富視為產值,立法的經濟效益視為生產利潤。因此,一個立法項目的經濟效益可表述為：

Z=V-C

(Z代表立法經濟效益,V代表立法增加的社會財富,C代表立法成本)

顯然∶

當V≤C時Z≤0,該立法項目沒有經濟效益;

當V>C時Z>0該立法項目有經濟效益。

這就是說,政府確定立法項目同企業進行項目投資一樣,在正式立項前也要進行成本效益分析。在資源有限的情況下,立法的成本效益分析可以保證政府集中資源于最重要的領域,實現社會利益的最佳分配,滿足經濟社會的需要和公眾的期望。

二、立法成本效益分析的可行性

立法是針對特定的社會經濟資源進行重新配置,由此產生社會財富的變化,這個變化的量與過去的差額就是立法所追求的增加的社會財富，是立法產生的效益。由于社會資源是恒定的,不是無窮大的,因此可以預測立法增加社會財富的最大值,有的還可以直接進行測算。如某一地區有煤礦資源10000噸,大型采煤企業每100噸煤礦資源可出煤80噸,而小煤窯每100噸煤礦資源只出煤40噸。假設立法前小煤窯耗用煤礦資源為5000噸,如果通過立法取締該地區的小煤窯,其預計增加的效益是可測算的。即(10000×80/100)-(5000×80/100+5000×40/100)=8000-6000=2000,可以看出,如果立法取締了該地區的小煤窯,其增加的經濟效益就是2000噸煤。因此,立法增加的社會財富以及誰受益是可以得到預測的。

在立法成本的三個構成成本中,立法過程成本是法律醞釀、起草、審議、通過、公布等需要的費用,是政府直接支出的,在立法之前,就可以計算和劃撥出具體明確的數額。執法成本的大小取決于立法的可操作性,法律具有合理性、可操作性,則執法成本較低;如果法律缺乏可操作性,不利于大眾的理解和接受,不利于行政機關執法，不利于法律的遵守和執行,則執法成本就會變高,因此,立法前雖然不能測算出執法成本的具體數額,但立法造成增加或減少政府成本、開支是可以預見的。社會成本因其所涉及的群體數量以及這些群體為守法而付出的代價可以通過社會統計預測得出,因此,立法成本是可以概算的。

立法增加的社會財富與立法成本的差值就是立法的經濟效益，但分析立法經濟效益的目的并不在于取得具體的數額,而是在于研究如何實現最大的立法經濟效益。按照經濟學中的企業生產要素連同其他一種或幾種不變的生產要素投入到生產過程中，隨著可變生產要素投入量的增加，每增加一單位該要素所帶來的產量增量是遞增的，利潤也是遞增的,但到一定程度后，增加一單位要素投入帶來的產量增量將要遞減，最終還會使利潤絕對減少。對具體立法項目而言,法律體系中的立法體系、執法體系等可視為企業中的加工車間等不變的生產要素,國家的立法技術、執法水平、立法成本、法律調整的范圍、資源配置狀況以及社會守法情況可視為生產技術,立法的經濟效益就是利潤,在國家的立法體系不變的條件下,對立法成本等可變生產要素的優化組合而言,它與立法增加的社會財富這個產量增量的關系符合經濟學中的收益遞減規律。

按照經濟學中的利潤最大化規律,當邊際收益等于邊際成本時,利潤達到最大化。因此,只有適度增加立法成本等可變生產要素,并且使立法成本、法律調整的范圍、資源配置狀況等實現均衡時，立法增加的社會財富量才會達到最高，該立法的效益也最好,即C=V時立法效益最好,如上圖中的A(C0,V0)點，此點斜率最大，效率最高。

三、成本效益分析理論對地方立法的指導意義

(一)擬定立法項目應當有成本效益觀念

目前,立法成本之說并非為社會所共識,這是因為我國是以行政機關立法模式為主體,行政機關工作人員完成政府交給的立法工作是其職責所在,不需給予特別的補貼,因此有認為不必專門考慮立法過程成本的觀點。其實不然,法律的強制性和穩定性致使立法工作是一項很慎重、很艱辛的工作,需要花大量的時間和精力去調研、考察、起草、咨詢等,特別是目前提倡通過民主立法、開門立法提高立法的透明度，實現科學民主決策，這就需要充分運用網上公開征求意見、召開市民意見會、立法聽證會、專家論證會等形式廣泛聽取各方意見,通過多渠道實行民主立法，傾聽群眾呼聲，采納群眾的合理建議，使法律更具操作性和可行性。而開展這些民主立法工作都涉及劃撥立法專項費用的問題,即民主也要付出成本,這是我們必須面對的。近兩年來，我省在立法過程中多渠道開展了民主立法，《貴州省<工傷保險條例>實施辦法》、《貴州省城市公共客運交通特許經營權管理條例》、《貴州省禁毒條例》等專門召開了立法聽證會，并為此支付了專項經費。因此，準備立法時,應當有支付立法過程成本觀念,并直接撥付到立法機關，否則,如果簡單地主張節約立法過程成本,就會缺少應有的民主程序和社會監督,致使法律民主性、操作性不強,給法律的實施、監督、救濟等帶來麻煩,從這一意義上看,立法應當要有成本觀念,適度的立法成本是立法產生效益的保證，也是立法真正實現法為民富、法為民安、法為民立的前提條件。

(二)立法成本必須服從立法產生的效益。

隨著經濟社會發展，立法所涉及的領域日益廣泛，但現在卻有一碰到問題就靠立法解決的趨勢，這實際歪曲了“需要一個，制定一個”的原則，因此，很有必要計算立法項目投入的成本，保證其實施成本，評估立法產生的效益，并確定立法產生的經濟效益遠遠超越立法成本時方科學安排立法過程成本，否則會導致立法徒具形式或造成立法浪費。研究立法的成本效益，可以防止不對實施法律成本作出估量,不關心法律實施可能產生的后果就進行立法的行為，避免不必要甚至不好的法律出臺,或者因法律沒有解決好成本問題而使實際作用大打折扣。

立法投入少,法的實施經濟效益好,是低成本高效益的立法;而立法投入多,法的實施經濟效益差,則是高成本低效益的立法,如重復立法和立法打架等。鑒于地方立法中,重復立法比較常見,立法打架也不時發生,因此在地方立法過程中進行立法成本效益分析尤為重要。在我省，省委、省政府確定了旅游業是我省的支柱產業，從立法理論上看，規范我省風景名勝區管理的立法具有重要的戰略地位，但由于了解到國家近年來一直在開展《風景名勝區管理條例》的調研工作，隨時有可能出臺《風景名勝區管理條例》，為了避免我省先出臺的風景名勝區管理立法與國家立法不一致，避免因立法打架而增加立法的執法成本，我省只對風景名勝區內項目特許經營管理進行了立法規范，2005年8月5日省政府出臺了《貴州省風景名勝區內項目特許經營管理暫行辦法》(貴州省人民政府令第83號)。同時，通過向國務院法制辦了解到2006年上半年將出臺《風景名勝區管理條例》，省人大和省政府在確定2006年立法計劃時，將《貴州省風景名勝區管理條例》列入立法調研計劃，通過加強立法調研，待國家立法出臺后，在法制統一的原則下完成我省的風景名勝區管理立法。這實際是通過對立法項目進行成本效益分析,放棄成本大或經濟效益不明顯的立法，等待立法時機適時立法，使立法真正為地方經濟的全面、協調、可持續發展和跨越式發展發揮積極促進作用。

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關鍵詞：自然資源單行法；矛盾；沖突；可持續發展

中圖分類號：D901 文獻標識碼：B 文章編號：1009-9166（2011）020(C)-0308-02

引言：在資源爭奪戰的今天，除了要盡可能提供有利條件從國外引進資源，更重要的是保護好本國國內所擁有的資源財富。自然資源的法律保障即是一條重要保護途徑，我們應充分發揮其作用，為我國經濟、社會的可持續發展奠定基石。我國現有的自然資源法體系以各種單行資源法集合為法群形態的自然資源法律體系框架已經初步形成，并發揮了相應的作用。但是，我國自然資源單行立法之間還存在很多矛盾和沖突之處。

一、自然資源單行法之間的矛盾和沖突

1、調整對象的矛盾和沖突

我國自然資源法體系的調整對象表現為交叉、重疊與法律空白并存的情況。

（1）調整對象的交叉、重疊

自然資源單行法中調整對象的交叉重疊現象表現為一個對象被多部單行法所調整或者一個單行法規定多個調整對象。以《中華人民共和國水法》第二條和《中華人民共和國漁業法》第二條規定為例，《漁業法》所規定的漁業生產活動其實就是對水資源的一種開發、利用和管理，從這個意義上來說，《漁業法》的調整對象被包含在《水法》的調整對象之內了。這種重疊引起單行法之間的調整對象產生沖突，造成立法浪費。

（2）法律空白的存在

目前，我國自然資源調整對象一方面出現重疊，但另一方面部分自然資源領域卻處于無法可依的狀態，如濕地、石油、國家森林公園等。而且隨著新的自然資源不斷被挖掘和出現，新的法律空白也必將出現。如此，在整個自然資源法中，將導致部分自然資源領域的管理無法可依，在這個自然資源極為有限或者稀缺的時代，是極不利于我國自然資源的長遠保護和發展的。

2、立法目的的矛盾和沖突

就我國現有的各自然資源單行法來說，立法目的主要可以分為兩種：一種是經濟目的，一種是生態目的。

（1）經濟立法目的

如《礦產資源法》第一條“為了發展礦業，加強礦產資源的勘查、開發利用和保護工作，保障社會主義現代化建設的當前和長遠的需要”，這是為了建設的需要，突出經濟利益。從總體來說，我國的大多數自然資源單行法都以經濟利益為立法目的，如《水法》、《森林法》、《土地管理法》、《礦產資源法》、《漁業法》等大多為社會主義建設和人民生活的需要，雖然有些包含“可持續發展”的字眼，但總體來說其目的應為經濟目的。

（2）生態立法目的

《草原法》第一條規定為“為了保護、建設和合理利用草原，改善生態環境，維護生物多樣性，發展現代畜牧業，促進經濟和社會的可持續發展”，強調保護生態環境和社會的可持續發展，表明其生態保護的立法目的，以環境的和諧發展為主線。在整個自然資源單行法中，強調生態目的的法律屈指可數，主要有《草原法》、《野生動物保護法》和《水土保持法》。

3、監管職責的矛盾和沖突

由于我國各自然資源單行法的制定以各行政部門的利益為基礎，因此作為行政管理權限爭奪的產物，自然資源單行法之間在監管職責上的矛盾和沖突是不可避免的。如《水法》規定：在行洪、排澇河道和航道范圍內開采砂石、砂金，必須報經河道主管部門批準，涉及航道的，由河道主管部門會同航道主管部門批準。而礦石、沙金屬于礦產資源，按照《礦產資源法》規定，地質礦產部門也可以進行管理。實踐中兩個部門管理沖突不斷，地質礦產部門認為水利部門降低收費標準吸引沙農，水利部門又指責地質礦產部門發證時不指定地段，造成大堤堤腳、危及大堤安全等險情。這種管理權限規定的矛盾和沖突，必將導致管理權限配置不合理，大大的增加了自然資源資源糾紛，極為不利于我國自然資源的可持續發展。

二、自然資源立法的完善及建議

1、以可持續發展為指導，以生態效益為立法目的

黨的十七大報告提出：“建設生態文明，基本形成節約能源資源和保護生態環境的產業結構、增長方式、消費模式。生態文明觀念在全社會牢固樹立。”生態文明首次寫入黨代會報告并提到建設高度，充分體現了生態環境的和諧對整個社會發展的重要性。

（1）在憲法中應該增加有關可持續發展和生態效益的相關內容。

憲法作為我國的根本大法，其規定的內容是最根本、最重要的問題，具有最高的法律效力。將可持續發展和生態效益提升到憲法高度，可持續發展和生態效益才會被包括自然資源在內的各個領域和部門的高度重視，在立法、執法、司法實踐當中具有最高的法律依據和效用，不僅有利于提高可持續發展和生態效益的層次，而且有利于調和各個部門之間的利益。

（2）在各單行法及其實施細則中加重可持續發展和生態效益的內容。

雖然目前我國部分自然資源單行法中有可持續發展的內容，但是可持續發展的內容規定得過于抽象化，導致其價值的表面化，無法得到具體運用。筆者認為，在各個單行法，應該增加可持續發展和生態效益的具體內容，并且將其具體化，同時因為實施條例可以直接將內容運用于實踐，具有很強的可操作性，因此應特別加重可持續發展和生態效益的內容，并將法律責任加以明確化，增強實施力度。

2、制定自然資源綜合法

目前，我國制定自然資源綜合法的條件業已成熟，1994年我國政府制定了《中國21世紀議程》，賦予了自然資源合理開發、利用、保護的重要地位，確定了自然資源的可持續發展戰略。黨的十七大報告將可持續發展作為科學發展觀的基本要求，這一切都為《自然資源保護法》的制定創造了良好的政策環境與政策支持，理論界和實務界也被都進行了相應的論證。制定自然資源綜合法顯得十分必要而且合理。

3、完善各自然資源單行法

我國部分自然資源單行法中的有些內容已經顯得陳舊和落后，尤其是注重經濟利益方面的內容已經不僅和時代的發展要求相違背，而且有害于環境的可持續發展，急需加以修訂。

（1）修正各單行法的立法目的和原則

自然資源單行法的目的應該是為了自然資源的長久持續發展，充分發揮自然資源的環境效用和價值，因此，各單行法的立法目的應該調整為生態目的。目前，部分單行法的立法目的雖然為生態目的，但是其中還是帶有經濟目的的內容，如《草原法》的立法目的中還有建設利用草原、發展現代畜牧業的目的。對于經濟目的，各單行法應該盡可能的加以弱化甚至去除，使各單行法真正的、完整的是為了生態的目的。

（2）修正單行法的調整對象和監管職責

我國各單行法應該加以修訂，明確本法的調整對象，同時和其他單行法加以溝通協調，部門之間加以合作，明確監管職責，部門之間在修訂單行法時，應該以自然資源的可持續發展為本，而不是以本部門利益為主，保證自然資源被合理管轄，部門各執其法，各司其職，共同為自然資源的長遠發展發揮應有的作用。

（3）更新單行法的相關內容

隨著時代的發展，一些新的內容將會出現，單行法也應該在有利于本法發展的基礎上進行及時的更新，對于落后的內容加以去除，新的內容加以引進。其實施條例也應該逐步更新，順應時代的發展要求，轉變發展理念，在條例中應該更多的是彰顯可持續發展和生態效益的內容，摒棄落后的條款，在實踐中真正發展好、利用好、保護好自然資源。

結論：針對自然資源在國民經濟中的地位和我國自然資源立法現狀，我國應根據自然資源的特點，對自然資源法進行相應的調整，加以變革和完善，多管齊下，以達到維持自然資源的永續利用，實現人口經濟、社會與環境、資源的協調發展，最終實現人與自然的和諧共存和共同進化。

作者單位：湖南師范大學法學院

作者簡介：李麗娟，女，湖南長沙，湖南師范大學法學院，碩士，環境與資源保護法。

參考文獻：

[1]楊士龍.論礦產資源法的體系結構.云南民族大學學報(哲學社會科學版).2008.5(3).

[2]李愛年.自然資源保護法體系存在的問題及建議.生態經濟.2001.1.

篇(5)

【關鍵詞】中醫藥法;特點;問題;對策

【Abstract】TheChinesemedicinehasdevelopformorethan2,000years,havingabundantclinicalexperience,specialtheoriessystem,outstandingtreatmentresult,itisapreciouswealthintheprocessofstrugglingtimewithdiseaseoveralongperiod.anditistheimportantpartoftheexcellentcultureoftheChinesenation.Butbecauseofhistory,cultural,themoderndevelopmentofChinesemedicinewasstrongimpactandrigorouschallenge,howtotreattheChinesemedicine?HowtoresearchtheChinesemedicine?HowtodeveloptheChinesemedicine?ThisarticlesetsoutfromthebasiccharacteristicofChinesemedicinelaw,emphasizinganalysetheexistentlawmakingprobleminourChinesemedicinemoderndevelopmentandelicitcorrespondingcountermeasure.

【Keyword】ChineseMedicinelaw;characteristic;problem;countermeasure

中醫藥法是伴隨著中醫藥科學的發展而逐步興起的一個新興的法律部門。目前，已成功將中醫藥立法的國家和地區有新加坡、越南、泰國以及加拿大卑詩省、澳大利亞維多利亞州等，中醫在世界范圍內的立法呈現出樂觀景象。由于各國衛生保健發展的歷史背景、社會經濟狀況及文化背景差異較大，因此中醫藥立法也有很大差異，但總體上看，世界各國對中醫藥的立法，都有相同之處。[1]

作為一個新興的法律部門，中醫藥法具有許多不同于傳統部門法的特點，這些特點使得其有別于其他部門立法而成為一個獨立的法律部門。在我國，中醫藥法就是指由國家制定和認可的，以調整中醫藥社會關系、保障人們的中醫醫療權益為目的的法律規范的總稱。與我國其他部門立法相比，我國中醫藥立法雖起步較晚，但其發展較為迅速，目前，我國中醫藥法的內容已經涉及到醫療機構、從業人員、中藥品種、中醫藥教育等許多領域，但與此同時，也暴露出了很多的問題。因此，研究中醫藥法的特點及我國中醫藥立法現有的一些問題，并探討完善我國中醫藥法的途徑和對策，無疑具有重要的現實意義。

一．中醫藥法的特點

作為一個法律部門，中醫藥法與其他法律部門一樣，也具有法律的一般屬性，但由于它所調整的是中醫藥醫療及其發展而引發的各類社會關系，從而決定了其必然具有某些自己的特征。具體說來，主要表現在以下幾個方面：

（一）綜合性

與其他的部門立法相比，中醫藥法具有很強的綜合性。這一點可以從以下三個方面得到說明：首先，就調整對象來看，中醫藥法的調整對象是中醫藥社會關系，具體的就是指因中醫藥教育、認證、醫療、管理、規范、發展而形成的各類社會關系。而這種社會關系是由許多種社會關系共同構成的，所以它是一種綜合性的社會關系。其次，調整對象的綜合性，決定了中醫藥法所采納的調整方法和手段也是具有綜合性特征的。再次，從體系上來看，中醫藥法律體系是一個較為龐雜的法律體系，該體系中不僅包括了其他法律部門中的許多調整中醫藥社會關系的法律規范以及大量的技術規范、標準和操作規程等等，可見，中醫藥法律體系也具有明顯的綜合性特征。

（二）倫理性

倫理道德是醫療活動中必不可少的一個組成部分。由于中醫藥法的調整對象是中醫藥社會關系，所以，其在對中醫藥臨床醫療活動調節的過程中必然會涉及到倫理與道德問題。這就要求中醫藥法做到以下兩點，即：它既要對某些傳統的倫理道德規則做出評價，同時又要對某些新的倫理道德規則做出評價，以決定是否應予以認同和保護。這樣一來，中醫藥法必須將某些基本的倫理道德原則納入自身的調整體系，并上升為法律規范；同時對那些違反倫理道德的行為加以禁止。因此，中醫藥法具有濃厚的倫理性。

（三）科技性

中醫藥法的調整對象不僅是人與人的社會關系，還包括人類與生物圈即人與自然的關系，因此，中醫藥法就必須要建立在中醫藥科學的基礎之上，就必須要遵從基本的中醫藥科學規律，如中醫學理論中有整體觀念、辨證論治的兩個特點，對人體的生理有藏象、精氣血津液神、經絡、體質學說四部分，以及對疾病、防治的病因、發病、病機學說。[2]中藥的基本理論還有中藥來源、產地、采集、炮制、性能、功效以及臨床應用規律等等。[3]這就是中醫藥法的立法基礎。而中醫藥科學的技術性決定了中醫藥法必然也具有科技性的特點。表現在：首先，中醫藥法必須將中醫藥科學的某些成果作為自身的內容之一，如我國《中藥材生產質量管理規范認證管理辦法（試行）》中關于中藥等術語的解釋就明顯是中醫藥科學成果在中醫藥法中的反映和體現；其次，在中醫藥法律體系中，擁有大量的中醫藥技術標準、規范和操作規程，如我國的《中藥材GAP認證檢查評定標準（試行）》等。

（四）預見性

中醫藥法是以保護中醫藥科學技術的健康發展，維護人民生命健康為目的的，而中醫藥科學技術的創新和發展本身就具有不確定性。因此，中醫藥法必須正確預測中醫藥科學技術的效應，并在此基礎上對有關的中醫藥科技活動作出恰當合理的引導和規制。一方面，中醫藥法要保障中醫藥科技工作者的中醫藥創新權，另一方面，它又要對中醫藥科技工作者的科技創新權予以必要的約束，對那些可能產生社會危害后果的行為加以嚴格規制。這就使得中醫藥法在立法過程中必須特別注重超前立法的原則從而在立法內容上具有極強的預見性。[4]

二．我國中醫藥立法存在的問題

我國中醫藥立法起步相對較晚

，其內容涉及到了醫療機構、從業人員、教育科研、藥品監管、中醫藥標準等領域，雖然擁有了的相關法律法規及技術標準、規范，如《中華人民共和國中醫藥條例》、《中華人民共和國執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《國家中醫藥管理局中醫藥標準制定程序規定》、《社區衛生服務中心中醫藥服務管理基本規范》、《鄉鎮衛生院中醫藥服務管理基本規范》、《中醫藥科學技術進步獎勵管理辦法（試行）》、《醫療廢物管理條例》等等，然而，就總體來看，我國的中醫藥立法還存在許多問題。表現在：

（一）立法步伐滯后，缺乏預見性

立法滯緩是我國各部門立法的一大通弊，在中醫藥立法領域，這一弊病更加明顯和突出。由于歷史、文化等原因，我國中醫藥方面的立法不論從數量還是從廣度都比起其他部門法去之甚遠，直到1982年才由衛生部制定并頒布了《全國中醫醫院工作條例（試行）》。再如中醫藥人才培養方面，我國已有上千年的歷史，但建國后相關的法規《人事部、國家中醫藥管理局關于印發〈執業中藥師資格制度暫行規定〉、〈執業中藥師資格考試實施辦法〉及〈執業中藥師資格認定辦法〉的通知》卻直到1995年初才姍姍而來。這充分暴露了我國中醫藥立法的滯后性。

（二）法律體系不健全

法律體系是指由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而成的一個呈體系化的有機聯系的統一整體。[5]總體上來看我國中醫藥立法體系還遠沒有健全，甚至嚴格一點來說，這些立法還難以真正成為一個體系。其主要表現在：在我國中醫藥法律體系中，還沒有一部能夠承擔起“領頭羊”作用的基本法,這就使得我國中醫藥法群龍無首，難以真正成為一個相互支持、相互配合、內部協調一致的法律體系。

（三）內容不完善

當前，我國的中醫藥立法對中醫藥科技活動的規制基本上還只是采用行政法律規制一種形式。表現在具體法律制度上是我國尚未建立中醫藥科技活動的民商事制度和刑事制度；另一方面，某些有必要法律化的倫理道德原則或規則尚未被納入我國中醫藥法之中。例如，知情同意原則等，都顯然還沒有明確成為我國中醫藥立法的規則，這也成為影響和制約我國中醫藥立法內容完善的一個重要方面。

三、完善我國中醫藥立法的對策及建議

法律并不總是消極地承認現狀，它還是對未來社會發展秩序的一種勾畫、設計和引導。為此，需要立法者在總結經驗、認識現實的過程中，正確把握立法的基本要求和規律，分析事物未來發展的可能性，以便做出科學的預測。[6]

（一）國外的中醫藥立法

1．中醫藥立法在美國

1971年以后中醫針灸在美國出現的“針灸熱”，使加州的中醫針灸展現了一片前所未有的景象，美國加利福尼亞州適時出臺了加利福尼亞州針灸條例和針灸執照法。后來加州在1980年通過了《中醫行醫規范法案》，該法案對中醫的執業行為進行了規范，規定了中醫師可以使用的行醫方式。目前，在美國針灸是以州法律的形式被列為醫療手段，中醫藥總體上已逐漸為美國衛生行政部門所接受，并被批準為公眾合法的醫療保健手段。[7]

2．中醫藥立法在澳大利亞

20__年5月3日，澳大利亞維多利亞州通過了《ChineseMedicineBill》（中醫注冊法案），這是世界上的第一部中醫注冊法案。該法律執行后，維多亞利州的中醫行業已經逐漸洗脫江湖郎中的習氣，改變了人們心中根深蒂固的中醫生形象，中醫師的執業行為走上了規范化管理的軌道。并且，有多家保險公司承保中醫治療保險，包括診費和針灸費，治療者可按比例由保險公司償付在中醫藥方面就診、吃藥的費用。中醫師有資格使用醫生(doctor)的頭銜，并被賦予處方權。中醫同西醫一樣，具有了平等的法律地位。[8]

3．中醫藥立法在新加坡

新加坡傳統中醫藥管理局1995年發表了《傳統中醫藥報告書》，對新加坡中醫藥狀況進行了全面總結，并提出了不少可行的建議。20__年國會通過了《中醫師法案》，從而確立了中醫藥在新加坡的法律地位。現在針灸師注冊工作已經完成，一些綜合性現代醫院已設針灸科,新加坡的中醫藥事業在今后十到二十年內將大幅度發展.[9]

（二）我國《中醫藥法》的立法構想

1．中醫藥法的名稱

關于中醫藥法的名稱，學術界提出了兩種主要的選擇方案，一種方案是制定傳統醫藥法，其中包括行中醫藥、民族醫藥與中西醫結合等內容；另一種方案是制定中醫藥法，非中醫藥的部分不納入立法范圍。在科學上中醫藥學可以表述為：“以系統科學的理論、方法，研究整體層次上的機體反應狀態所形成的防病治病的醫學體系。”[10]而西醫生物醫學的定義是：“以還原性科學的理論、方法，研究人的器官、組織、細胞、分子層次上的結構與功能所形成的防病治病的科學體系。”[11]“中西醫結合”不是相對獨立、成熟的醫學體系。它更不能與中醫藥學與民族醫藥學相提并列。而民族醫藥是中國少數民族的傳統醫藥。其中包括藏醫藥、蒙醫藥、維吾爾醫藥、傣醫藥、壯醫藥、苗醫藥、瑤醫藥、彝醫藥、侗醫藥、土家族醫藥、回回醫藥、朝鮮族醫藥等等。[12]它與中醫藥也不是同一范疇的事物。所以在界定我國的中醫藥法的范圍上,只包括中醫、中藥兩個方面，不應該包括民族醫藥和中西醫結合的部分，即采用第二種方案。

2．中醫藥法的宗旨及基本原則

1）我國中醫藥法的宗旨應該是：保護人體健康，繼承和發展中醫藥學，保障和促進中醫藥現代化、國際化發展步伐，支撐中醫藥事業的全面、快速、協調發展。以往法律原則總是把人的本位置后，而中醫藥法則應該把保護人體健康放在首位 ，這不僅是由于本法的性質決定的，更是由于現代法學人文精神、以人為本理念的體現。只有保護好了就醫者的健康，中醫藥事業才能在全社會更好的繼承與發展，才能更好的進行現代化和國際化。

（2）中醫藥法的基本原則是貫穿中醫藥法之中,指導中醫藥法制定、執行、遵守以及解決醫患糾紛的基本準則。筆者以為，我國中醫藥法的原則大致上有：繼承與創新并重原則、中醫中藥協調發展原則、現代化與國際化相互促進原則、多學科結合原則。具體來說，繼承是中醫藥發展的基礎，創新是中醫藥發展的動力，兩者并重，才能更好的發展新思路，探索新方法，開展新實踐，爭取新突破；中醫是中藥應用的指針和開發的源泉，中藥是中醫醫療保健的主要手段，中醫中藥協調發展，才能使中藥研究成果為中醫臨床服務，促進中醫藥發展；國際化是現代化的重要目的之一，現代化是國際化的前提和基礎，兩者相輔相成，所以要互相促進；中醫藥理論融合了多學科的知識，多學科結合是中醫藥發展的必然途徑，通過多學科、跨領域的發展才能博采眾長，有所突破。[13]

3．政府在扶持、發展中醫藥方面的職責

（1）加大投入

集成國家相關計劃支持中醫藥創新發展，形成項目聯動機制。比如可以規定“各級人民政府應當將中醫藥事業納入國民經濟和社會發展計劃，使中醫藥事業與經濟、社會協調發展。應當根據本地區社會、經濟發展狀況和居民醫療需求，統籌安排中醫醫療機構的設置和布局，完善城鄉中醫服務網絡”。[14]

（2）政策扶持

制定若干鼓勵中醫藥發展的政策法規，推動適合中醫藥特點的標準規范的建立與完善，加強中醫藥知識產權和資源的保護與利用；建立成果、信息管理和推廣、共享機制；制定積極的人才政策。條款中可以規定“國家鼓勵公民、法人、其他組織及名老中醫設立多種形式的中醫醫療機構，開展相關診療服務”；“國家鼓勵中醫藥開發、研究的國際交流合作，鼓勵中醫藥的醫療、教學、科研機構依法到境外開展醫療及學術交流活動”。[15]

（3）組織協調

加強中醫藥發展戰略和機制研究，協調相關部門和各級政府推動本規劃綱要的實施，充分發揮區域資源特色和優勢條件，積極支持組建以中醫藥現代化為目標的區域科技協作共同體，引導企業和社會參與，拓展國際合作方式與渠道，通過政府、國際組織、學術團體、行業協會等推進中醫藥國際化進程。

4．醫療機構

開辦中醫醫療機構，應當符合國務院衛生行政部門制定的中醫醫療機構設置標準和當地區域衛生規劃，并按照《中醫醫療機構管理辦法（試行）》、《醫療機構管理條例》、《醫療機構管理條例實施細則》的規定辦理審批手續，取得醫療機構執業許可證后，方可從事中醫醫療活動。

5．從業人員以及執業規范

從業人員的規范包括考試和注冊、執業規則、考核和培訓等方面，我國目前的中醫師準入基本上能夠貫徹《執業醫師法》考試和注冊的要求。[16]執業規范應該包括診療、繼續教育、保護患者、完成病歷、緊急救治、知情同意、突發事件的災害防治等方面。

6．中藥的生產、經營、管理制度

由于中藥成份的復雜多樣性，因此，應該在中藥的生產、經營、管理的法律規范上彌補質量控制的不足，充分體現“安全、有效和質量可控”的基本原則。可規定，申請已有國家標準的藥品注冊，一般不需要進行臨床研究。需要進行臨床研究的，化學藥品可僅進行生物等效性試驗；需要用工藝和標準控制藥品質量的中成藥和生物制品，應當進行臨床試驗。對一些可能導致品種質量差異的注冊申請，應該規定進行臨床研究從而保證申請注冊的品種上市后的安全和有效。于中藥的特殊的用藥歷史，以及其活性成份的復雜性，有時僅改變一些工藝條件又不足以改變藥物的安全性和有效性特征，故需規定，改變劑型或生產工藝時，如果生產工藝無質的改變，可減免藥理、毒理和臨床的申報資料。

7．教育與科研創新制度

按照我國中醫藥發展的具體情況，其教育體系可以大致分為三種模式：大學教育模式、繼續教育模式、傳統師傳模式。前兩種需要政府加大投入，而后一種有的專家認為已經過時或者不可信，實際上，我國中醫藥教育事業發展不平衡，這不僅體現在中醫藥教育投入資金的流向上，更反映在中醫藥人才培養上，我國中醫藥人才分布不均，水平層次不一，在農村很多地方主要是傳統師傳模式，即“鄉村中醫師”、“民間中醫師”，所以政府加大對中醫藥的投入不是一句空話，而是要在這些方面下大工夫，例如立法中可以將“地方政府通過對鄉村中醫師、民間中醫師進行培訓，承認其執業資格，保護其執業行為，并創建相應的執業環境。”

關于科研創新制度，需要建立中醫藥創新發展平臺，如立法可以規定，“國家建立中醫藥科技創新平臺及其運行機制，通過重點研究室（實驗室）、臨床研究中心和產業化基地建設，以及中醫藥基礎數據庫和國際化信息庫的建設，促進適應中醫藥現代化和國際化發展需求的創新體系的建立，提高科技支撐能力。”

8．保障制度

國家可以運用財政補貼、稅收減免等優惠政策來促進我國中醫藥的發展，在地方政府要嚴格把關，防止將中醫藥事業經費挪作他用。立法可以規定“國家運用財政補貼、稅收減免等優惠政策鼓勵扶持中醫藥事業發展。任何單位和個人不得將中醫藥事業經費挪作他用。”

9．獎勵制度

我國中醫藥獎勵制度可以從下面幾個方面進行闡述：（1）獎勵范圍：學科領域新規律、新事實、新概念的研究成果；中醫藥的基礎理論實質和客觀規律研究成果；中醫證候、診法、治療、針灸、經絡、中藥防治疾病的機制和原理研究成果；醫史文獻研究成果；軟科學研究成果；標準、信息研究成果。（2）申請途徑：其途徑可以分為申報和推薦兩種。申報是指由個人、集體申報。在推薦中應注意推薦人的范圍，例如可以規定由以下單位和專家推薦：①、省級中醫藥學會及中華中醫藥學會各專科分會；②、中醫藥學會；③、中國科學院院士、中國工程院院士；④、衛生部、國家中醫藥管理局等有關部委局及直屬單位；⑤、中國針灸學會、中國中西醫結合學會、中國民族醫藥學會等學會。（3）評審：評審工作實行初審、終審的二審終審制。初審實行差額推薦，終審對初審推薦授予一等獎的項目進行答辨，并實行差額評定獎勵項目。申報獎勵的項目按創新性、科學性、實踐性、他人引用程度等四個條件進行綜合評定。（4） 公眾監督與爭議處理：公示制度，對公布的獲獎項目如有發現其有作弊行為的，應該規定其應該追究的法律責任。（5）獎金：可以成立國家中醫藥獎勵基金會,采用基金的方式專門管理和發放中醫藥獎勵資金。

10．法律責任

本法的法律責任對象的主要包括：中醫藥管理的部門的工作人員、中醫醫療機構、中醫藥教育機構、非法行醫的個人。可以規定給予相應的處罰。

（三）行業自治體系的建立——中醫藥行業協會的引入

篇(6)

【內容提要】與司法刑法學相對應的是立法刑法學，不應否認立法刑法學的必要性。基礎刑法學是立法刑法學與司法刑法學的基礎科學，但基礎刑法學并非刑法哲學，也不是學科大雜燴。在核心刑法學之外，還有邊緣刑法學。刑法哲學是關于刑法的哲學，也是關于刑法學的哲學，將刑法哲學與刑法學相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內容及其與行政之間的關系都經歷著歷史的演變。

應該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發建構面向司法的刑法理論。⑶

司法是一種就具體行為發起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實施，并且首先是裁判規范。⑷罪刑法定主義把規范國家或政治共同體的刑事權力、保障人權放在首要地位，因而要求刑法規范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權就被封閉在形式理性所劃定的界限內。刑事司法權不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責任的行為領域。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強調個案之間的差異，否則對于后來出現的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。

第二，要從訴訟構造上理解和界定。司法活動中的基本關系表現為由控辯審三方構成的三角形關系，而不是像行政關系那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關系。因此，對形式理性與實質理性的關系，要從它們所承擔的訴訟職能上把握。筆者認為，刑法規范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規范的形式理性。

這就是司法刑法學的理論和方法的總根據。若由此展開，司法刑法學的理論和方法應堅持以下準則：

其一，司法刑法學應關注司法過程，而不應只關注司法結論。傳統刑法學看到了司法結論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統刑法學津津樂道于“司法三段論”方法。其實，司法過程具有兩種機制，即成案機制和定案機制。由于忽視了司法過程，傳統刑法學就只注目于定案機制，而忽略了成案機制，“司法三段論”只關注定案。

其二，司法刑法學應是辯護之學而非控訴之學，應是權利之學而非權力之學。罪刑法定主義的精髓在于人權保障，其經典表述是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強大國家機器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護難。

其三，司法刑法學應致力于交談客觀性而非科學客觀性，應致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學是規范科學，而不是實證科學。刑法規范是形式與內容（實質）的有機統一，其內容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發性規范與權力性規范的合體，所以司法刑法學視域中的刑法規范是中國的刑法規范。

在理論內容上，司法刑法學應以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說？二十世紀八十年代，注釋刑法學由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結構編排。犯罪論和刑罰論是當時刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統的“罪——刑”結構開始演變為“罪——責——刑”結構，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個“刑事責任論”。⑸此外，有的學者認為，（注釋）刑法學體系（總論）應按照“責—罪—刑”結構建立，而有的學者認為刑法學體系應按照“罪——責”結構建立。

二、關于立法刑法學與基礎刑法學

在歷史上，邊沁為了在英國實現法典化并進行全面的法律改革，提出首先應建立一門“說明性”的法律科學。奧斯丁和邊沁都認為，這門法律科學的目的就是研究作為社會事實的一般實在法。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當地將法律和人類主觀好惡及價值理想聯系起來，不恰當地將法律和其他社會現象聯系起來，從而使法學不能成為一門獨立的科學。

科學的立法學始于邊沁。[7]但直到法學開始超越法律實證主義時，刑法學的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國通行刑法學體系是將刑法學分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學的體系中并沒有立法理論。[9]

當前有一種強大的學術聲音，認為法學不要動輒論及立法建議或立法完善。這一主張的動機是好的，因為其所反對的是當前嚴重存在的那種在根本不理解現行法律或在沒有對現行法律進行充分解釋情況下輕率評論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認立法刑法學的必要，就“謬以千里”了。

如果說，立法刑法學與司法刑法學都是刑法學的技術科學，那么，基礎刑法學則是刑法學的基礎科學。有的日本學者和我國學者認為，所謂基礎刑法學，是指成為刑法解釋學的基礎的學問領域，包括刑法哲學、刑法史學、比較刑法學、犯罪學及刑事政策學等。[9]這種觀點是很成問題的。

三、關于核心刑法學與邊緣刑法學

由基礎刑法學、立法刑法學與司法刑法學組成的規范刑法學是刑法學的核心學科，而由刑法社會學、刑法經濟學等組成的實證刑法學（非規范刑法學）則是刑法學的邊緣學科。

近年來，有學者認為刑法學包括廣義的刑法學和狹義的刑法學。前者包括：理論刑法學、解釋刑法學、刑法學基礎理論、刑法哲學、刑法史學、刑法人類學、刑法社會學、刑法經濟學、刑法數學、刑事判例學、刑事立法學、比較刑法學、刑事政策學、國際刑法學；后者包括：理論刑法學、解釋刑法學。[17]

有的學者指出，學術上分就各種不同的研究方向與研究重點，使用規范科學、經驗科學、社會科學、自然科學、醫學與理工科技等各種不同的學科與研究方法，研究犯罪問題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預防犯罪為其共同終極目的的各種不同學科，在學術上可以統稱為刑事學，其中包括刑事法學、犯罪學、刑事政策學、犯罪偵查學等。

由于刑法學的基本使命是為現實刑事立法與司法提供服務，故刑法學的核心內容是作為文化科學的基礎刑法學、立法刑法學、司法刑法學，而作為實證科學的各種刑法科學學科只能處于刑法學的邊緣地帶。在刑法學范圍內，核心刑法學與邊緣刑法學的分類框架的意義主要表現在兩方面：

第一，提升刑法學的學術品位，促進刑法理論的學術分工，提高刑法理論的學術效率。

刑法學的國土法學化流弊十分頑固，刑法學對立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎刑法學的理論成長以及立法刑法學與司法刑法學的分立。長期以來，由于復雜的原因，“理論聯系實際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實際問題的理論是毫無意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向實際問題的研究也往往被指為不能立竿見影地解決實踐中的問題。

學術上渴求的理論分化遲早要導致理論的社會分工的細化，毋寧說，學術上渴求的理論分化是理論界社會分工進一步細化需要之反映。刑法理論只有進一步分化，才能使刑法學人“術業有專攻”，才能高效率整合社會學術資源和個人學術精力，才能盡量避免學術資源和學術精力的重復投入和低效產出，也才能促發刑法理論研究者的廣泛合作。

第二，擴展刑法課程的學習視野，提高刑法學人的學習動力，培育刑法人才的后備力量。

筆者在幾所大學里從事多年刑法教學，一個真切感觸是，各層次的法科學生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書（注釋刑法學、刑法解釋學、規范刑法學或刑法教義學）所確立的知識范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產”出來的學位論文，選題范圍幾乎無出于刑法教科書目錄或標題，論域和論證方式也十分單一化。

四、刑法哲學的理論與方法

根據英國哲學家羅素的說法，一切確切的知識都屬于科學，一切超乎確切知識之外的教條都屬于神學，而在神學與科學之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學；與神學一樣，哲學包含著人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考，但它又像科學一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權威的；而哲學之所以被稱為“無人之域”，是因為哲學所回答的，是那些似乎永遠無法給予確切答案的問題，它沒有科學那種能夠給生活帶來實際效果或者神學那種能夠滿足心靈對永恒追求的實用價值。[21]

科學、哲學和神學是人類精神訴求的三個向度，但作為理論形態，它們對于研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象，都可能用哲學、科學或神學的方法加以思考。用哲學的方法思考一個對象，能滿足從對象之上認識對象的智慧訴求；用科學的方法思考這個對象，能滿足從對象之內與從對象之外認識對象的知識訴求；用神學的方法思考這個對象，能滿足從對象與神祗的關系認識對象的宗教訴求。對刑法問題，同樣可能用這三種方法進行思考。

刑法哲學包括刑法本體論、刑法認識論、刑法價值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會和人類；對于社會進行專門的本體論研究，是現時代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎和方法論基礎一定是社會本體論，因為“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎”。[25]

刑法研究者不可能繞開刑法認識論問題。刑事立法與司法，首先是認識過程，需要相應的理論模式和認識工具。如何保證一種理論模式和認識工具是可靠的？比如，犯罪成立理論是一個定罪推理模型，建立無論什么樣的犯罪成立理論都需要得到刑法認識論的支撐。形式理性與實質理性的關系、刑法解釋與刑法適用的關系、刑法演繹與刑法歸納的關系等等，都是刑法認識論關注的問題。同時，刑法認識論也具有刑法學哲學的意義。

篇(7)

引言

一、民事責任微調機制的一般理論問題

二、民事責任微調系統及其主要微調方法

三、民事責任微調機制的展望與思考

引言

筆者在研究一些特殊民事責任問題時發現，在我國的民事立法里存在著一個奇妙的民事責任微調機制，它與民事責任的一般法律調整機制相結合，可以對民事責任的歸責、定責與承擔進行科學、精細而公正的法律調整。令人遺憾的是，由于種種原因，這么一個奇妙的法律機制竟然長期未曾為人注意，相關法學研究滯后于立法的現實嚴重地制約著其制度價值的充分發揮。人類社會發展的歷史證明，沒有科學理論指導的實踐都是盲目的實踐。即使是再偉大的實踐，也需要理論的總結、提升、宣傳與推廣才能獲得強盛而持久的生命力。為此，本文以我國民法規定為基礎，對民事責任微調機制進行深入的解剖與研究，以期豐富民事責任的基本理論、促進相關立法的完善和確保民事司法裁判的精度與質量。

一、民事責任微調機制的一般理論問題

（一）民事責任微調及其機制

1、責任微調概念的提出

責任微調不是隨意杜撰的概念，而是對各種特殊民事責任立法現象進行學術觀察與嚴密思考的結果，是對民事責任法律調整的結構與層次進行分析研究而概括出的法律新概念。在以往的研究中，筆者首次以概念組合的方式使用了責任微調一詞并斷言：“缺乏責任微調系統的民事責任制度是粗糙的，是有先天缺陷的，責任公正的程度勢必非常有限”。[1]啟用責任微調并非為了追求概念的新異，而是因為沒有任何一個現成概念能夠象責任微調那樣能夠精確地概括民法對民事責任進行再調整的法律現象及其本質。后經檢索發現法學界有人在刑法學研究中也使用過責任微調一詞并稱“刑事案件中民事賠償責任的積極履行狀態，可以有限度影響到刑事案件的量刑，這是可以接納的刑事責任微調”，[2]這更堅定了筆者專門研究民事責任微調問題的決心與信心。

據百度百科的解釋，微調在電子學上是指對調諧電容作很小的變動或調整，泛指做小幅度的調整。[3]責任微調是否源于法律對自然科學和經濟學中的微調原理的借鑒與利用，本文無意也無法進行判斷與考證。可以肯定的是，責任微調是社會文明的產物，是人類智慧在法律中的結晶與體現。現代社會生活秩序向精細化發展，微調原理的應用領域與范圍必將越來越廣闊，關于責任微調的法律規定也會越來越多。

責任微調并非民法的“專利”，而是普遍存在于各實體法律部門中的法律現象。在民法之外的法域，同樣存在責任微調問題，如刑事責任微調和行政責任微調等。只要進行一般性考察，人們就會發現刑法中的責任微調規定比民法中的責任微調規定還要發達。一個最具有說服力的例證是，幾乎每一種犯罪的量刑都存在著量刑微調問題。

責任微調并不神秘，人們透過相關民法規定可以直觀地看到責任微調現象。如《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》。為方便表述，下文中的中國法律均使用簡稱）第一百二十六條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外”。在這一規定里，但書中的除外規定便屬于民事責任微調，它作出了與一般責任規定不相同的細微調整。規定中的民事責任首先依過錯責任原則進行了歸責，讓所有人或者管理人承擔損害賠償責任，這是一般法律調整的結果。其次是通過但書規定進行責任微調，微調的結果是排除了對所有人或者管理人在無過錯情形下的歸責。當然，法條規定里還有一些無法直接觀察和感知的東西，如責任微調的目的、功能與技巧等。

有時候，一些民事責任需要進行多次微調才能達到預期的法律調整狀態和實現特定立法目的。例如，2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規定：“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任”。這一規定將《民法通則》第一百三十一條中的一次責任微調擴展為兩次責任微調，不僅使特定民事責任的確定通過責任減輕或責任免除獲得了合理的法律調整，而且還使人身損害賠償與非人身損害賠償如財產損害賠償在責任確定上有了法律性區別（因為非人身侵權損害不適用《解釋》而是適用《民法通則》的規定），客觀上彰顯了人身權利保護的重要性。

責任微調不是我國民法獨有的法律景觀，而是普遍存在于大陸法系國家民法中的法律調整現象。一般來說，民事立法或民法典越發達的國家，關于民事責任微調的規定就越多。例如，在法國、意大利和德國的民法典中，涉及民事責任微調方面的規定及內容就非常豐富。在《法國民法典》[4]中，就有很多關于責任微調的法律規定，如該法第1198、1200、1205、1211、1224、1283、1285和1287條關于責任免除或責任免除限制的規定等。《德國民法典》[5]第228條關于緊急避險責任的微調、231條關于錯誤的自助的責任設定、287條關于擴大責任的限制、320條關于合同不履行的抗辯的限制、591a條關于取回設備的限制、651f條關于旅游損害賠償的限制和第702a條關于旅店主責任免除的限制等，用現在的眼光看，都屬于責任微調的范疇。

2、民事責任微調的概念、本質、原理構成、目的與功能

所謂民事責任微調，是指在一般法律調整的基礎上對特定民事責任進行的細微法律調整。民事責任微調不是直接根據法理創制的概念，而是民事責任法律再調整的代名詞。之所以要進行概念轉換，是因為責任微調的本質與特征是法律再調整和責任微調比責任法律再調整具有更好的概括性并通俗易懂，在法學法律上更利于概念的推廣與使用。

責任微調的法律本質是責任再調整，即對一般法律調整或既有法律調整的調整。在民事立法中，民事責任的法律調整并非都能一次調整到位，很多特定的民事責任都要經過二次或多次調整即再調整才能告完成。從調整的內容和目的看，責任再調整的基本特征是特定責任法律調整的細微化，故在法學上可以將在民法中出現的責任再調整現象概括為責任微調。責任微調的本質和特征告訴人們，責任微調具有特定的內涵，不能無限制地加以使用。例如，通過立法修改原有的民事責任規定，就不能視為民事責任微調。

責任微調的法律再調整本質也決定了責任微調屬于法律方法論的范疇，即責任微調對特定責任進行法律調整的特殊法律方法與手段。從責任微調的角度考察民事責任，可以從立法方法上推動民事法律制度的完善。

民事責任微調的基本原理雖不高深莫測但構成卻極其復雜，它由一般微調原理、各種一般法理特別是民法原理結合而成。總的來說，民事責任微調不外是民事立法自覺或不自覺利用了微調的一般原理和技術手段去解決民事責任一般法律調整中的粗糙、疏漏或錯誤。我們知道，用自動搜索功能搜索到的電視頻道如果畫面圖象不夠清晰，可以用手動微調加以改善。同樣，根據民法的一般規定產生的民事責任如果還存在著這樣那樣的不足或問題時，法律就可以通過特別規定加以彌補、克服和修正，即責任微調。

一般的微調原理并不能直接解決民事責任的微調問題。從技術角度看，一般微調原理只有與民事法律和相關法理有機結合起來并形成法律微調原理并利用責任調整的特定形式才能形成責任微調。如何在民事立法中科學利用微調原理對民事責任進行法律調整，恰恰是本文需要進行深入研究并作出解答的民法學課題。

微調的一般目的是最大限度地追求特定調整的精確度，責任微調則是出于準確確定民事責任的客觀需要。立法實踐顯示，民事責任微調具有獨特神奇的法律功能。責任微調的微觀功能和直接結果是使特定民事責任的確定變得更科學、更準確和更公平，責任微調的宏觀功能和間接結果則是從整體上改善民事立法質量和細化民事法律調整。

3、何謂民事責任微調機制

機制一詞最早源于希臘文。原指機器的構造和動作原理。生物學和醫學通過類比借用此詞。生物學和醫學在研究一種生物的功能時，常說分析它的機制。機制這個概念用以表示有機體內發生生理或病理變化時，各器官之間相互聯系、作用和調節的方式。人們后來將機制一詞引入經濟學的研究，用經濟機制一詞來表示一定經濟肌體內各構成要素之間相互聯系和作用的關系及其功能。[6]機制與制度雖然在一般詞義上有重大區別，但在法學中兩者又有相當密切的關系，人們常常從機制的角度去研究法律制度的運作特點、運作規律和揭示制度內容之間的有機聯系。在法學研究中，法律機制方面的問題向來受到重視，民事責任微調機制就是一個值得高度關注的法律機制。

隨著民事立法的發展完善，責任微調已從個別法律調整現象演變成民事責任調整機制。法律規定中經過微調的民事責任種類繁多，其分布范圍非常廣泛，民事責任的微調也因此變得異常復雜。就我國民事立法現狀而言，關于責任微調的零散規定在數量上已漸成規模并自成一體。在那些規定里，各種內容不但豐富多彩，而且彼此間都存在著某種有機聯系并從不同的角度或側面體現出細微調整的法律再調整共性。這說明，有關責任微調的民事立法已具備了成為法律機制的基本特征與條件。因此，將民事責任微調作為一種特別的法律調整現象研究是遠遠不夠的，無論在法學上還是在法律上都很有必要將其作為一種民事法律機制看待對待。

簡單地說，民事責任微調機制就是以民事責任微調為內容的法律調整機制。在我國民法中，民事責任微調機制主要以民事責任制度為載體，責任微調通常以各種特別規定的形式如除外規定等方式出現。剖開民事責任微調機制并認真研究，我們便會看見這一機制的主要內核：責任微調系統及其結構，制度運作機理，責任微調內容和責任微調方法與手段。而一切與民事責任微調相關的因素與問題，如責任微調的必要性與可能性、責任微調與責任的一般法律調整之間的關系、微調原則、微調對象、微調內容、微調方法、微調原理、微調目的、微調功能、微調結果、責任微調與制約民事責任相關因素之間的關系，等等，都是民事責任微調機制中的重要內容或需要深入研究的相關問題。人們可以通過這一機制觀察民事責任在法律調整過程中的內容變化和總結法律調整的特殊規律及方法。

嚴格而言，所謂民事責任微調機制，是指根據一定的方法與原理，民法對已依一般法律調整方法調整過的特定民事責任進行細微調整的機理與制度。雖然民事責任微調機制是筆者概括并倡導的民法新概念和新機制，但就事物的本質和內容而言，民事責任微調機制的真正創造者其實是國內國外無數的為民法的發展完善作出了重要貢獻的各代法律人特別是民事立法者。

4、民事責任微調機制的法理基礎

民事責任微調機制的法理基礎是是法律再調整原理。與責任微調一樣，法律再調整在法學中也是一個陌生的概念。

法律再調整原理是從法律調整理論發展起來的。確切地說，是通過對法律調整進行分類建立起來的分支理論。從法理上看，人們可以根據一定的標準對法律調整進行分類。根據法律調整的層次或對象的不同，可以將法律調整劃分為一般調整和再調整。針對特定的法律關系包括民事責任進行的初次調整是一般法律調整，而針對既有法律調整的法律調整則為再調整。提出法律再調整的概念并將之區別于一般法律調整，根本目的與意義在于追求法律調整的細化與完善。將法律再調整原理運用到民事責任立法上，便會形成了責任微調現象和造就民事責任微調機制。

由于民事責任微調長期隱身于民法中，其本來面目和很多關聯法律法學問題都還有待認識。關于責任微調的規定，廣泛散布于我國的民事法律法規和各種司法解釋中。遺憾的是，盡管其中不少相關問題如不可抗力、混合過錯和責任免除等歷來都受到法學研究的重視，但以往的研究卻從未從責任微調或責任再調整的角度觀察、認識和分析過這些問題。

目前民法中的責任微調并不是在法律再調整理論指導下建立起來的法律機制，而是法律調整機制發展完善過程中的意外收獲。民事責任微調機制完全是在缺乏法律再調整思想的背景下隨著法律調整機制的不斷完善而逐漸形成的，這是法律發展中的奇跡，同時也決定了其誕生的先天不足。以我國為例，民法中的民事責任微調機制絕非法律再調整思維的結果，而是特別法律調整和細化調整等觀念或意識的產物。正因為如此，相關立法的先天缺陷與制度局限便在所難免。

特別調整觀雖然并沒有錯，但缺乏普遍聯系理念的特別調整觀卻是制度性思維的大敵，它忽視并割裂了各種特殊法律調整之間的有機聯系。創設和發展民事責任微調機制，僅有特別調整的觀念是不夠的。民事責任微調機制之所以長期深藏閨閣待人識，一個非常重要的原因便是以往法學研究關注的都是孤立的問題和問題的顯性內容，忽略挖掘各種問題的隱性內容及其本質關聯。

細化調整也是很好的思維與主張，但卻是一種模糊的法律意識，它只提出了細化法律調整的目標卻沒有提供實現細化調整的方法。再者，僅追求法律調整的精細化或具體化、不不改變既有法律調整的特定內涵也決定了細化調整不可能成為支撐民事責任微調機制的基本法律理念。

制度創新依賴理論創新，民事責任微調機制的發展與完善必須靠正確理論推進。研究民事責任微機制的重要目的之一，便是通過深入探討民事責任微調現象與問題，創制和倡導能夠兼容特別調整和細化調整思維并實現其調整目標的法律再調整理論。

（二）民事責任微調機制的科學性評判

判斷一項民事法律制度或機制是否科學，大致可以從制度或機制的設立是否具有必要性和可行性兩方面進行分析。將我國民法中所有涉及責任微調的特別規定通過理論設計整合為民事責任微調機制，不是設立新的民事責任制度而是屬于發現制度和制度創新。盡管如此，人們對這一新機制可能或多或少會在認識上產生一些疑慮。為了幫助人們深入認識和樂于接納這一新型的法律機制，仍有必要對其科學性進行必要的分析評判。

首先，倡導民事責任微調機制是非常必要的，理由是：

1、倡導民事責任微調機制是現代法治發展的客觀需要。社會經濟與文化的發展，客觀上要求民事立法與時俱進。在社會心理層面上，我國社會和民眾對民法公正性的要求已越來越高，民事立法應當及時回應。公平原則是我國民法的基本原則，公平是民法的靈魂與精神。從立法上保證民事責任的確定和承擔具有公正性，是公平原則的基本要求，也是民事立法的基本價值追求。確保民事責任的公正性首先取決于立法公正，然后是不斷改善立法，而改善立法的最佳途徑則是立法創新。根據法律再調整的新思維在我國民法中倡導民事責任微調機制，就是順應法治發展潮流和民意而進行的旨在提高法律公正性的立法創新嘗試。

2、民事責任微調是調整民事法律關系不可缺少的基本方法與手段。從法律方法論上看，由于受到諸多因素特別是立法技術與方法的制約，法律對所有的法律關系的調整不可能都做到一次性完成，民法對民事法律關系的調整也不例外。人們知道，影響民事責任的歸責、定責和承擔的因素是非常復雜的。任何一個因素發生變化都有可能影響到原先依一般方法所確定的民事責任，甚至足以原先確定的責任。特別是，當原先歸責定責所依賴的前提或假設被事實否定時，歸責或定責便要被取消或發生重大改變。只有將責任微調與一般法律調整有機結合起來進行復合調整和連續調整，才能最終完成對一切民事責任的法律調整。

3、倡導民事責任微調機制是科學立法和正確司法的客觀要求。眾所周知，科學立法和正確司法的前提必須有科學的理論特別是法學理論的指導。雖然現行民事立法中已包含了很多涉及責任微調的規定，但其制度化程度和立法價值都受到了陳舊民法觀的嚴重制約。倡導民事責任微調機制能夠讓我們從制度視角重新認識和評估其制度地位與價值，進而采取相應措施加以改進和完善。此外，民事責任立法也需要科學的法律方法論支持。民事責任微調理論所主張的法律再調整思想，將對未來的民事立法特別是法律調整細微化方面提供方法論上的支持與幫助。而對于民事司法來說，民事責任微調機制一旦得到倡導和推廣，在責任微調理論的引導下，法官審案時確定民事責任的思路與方法也會變得更清晰和更明確。

4、倡導民事責任微調機制從根本上說是由民法的調整對象決定的。民法調整的對象是承載平等人身關系和財產關系的各種民事法律關系。而民事法律關系是所有法律關系中最復雜的社會關系，幾乎覆蓋了社會生活的全部和角落。面對如此紛繁復雜的民事法律關系，缺乏健全良好的法律調整機制的民法必將是無能為力的。倡導責任微調機制的根本目的是對民事責任制度和民事責任法律調整機制進行改良，確保我國的民事法律能夠從容應對現實生活中的一切民事法律關系。

其次，倡導推廣民事責任微調機制也是完全可行的，因為：

1、民事責任微調機制的構建具有牢固的社會基礎。民事責任微調的法律實踐已經相當久遠，賴以支撐民事責任微調機制的理論基礎是微調原理，它在自然科學和經濟學領域已經得到普遍認可和廣泛應用并經實踐證明行之有效。民事責任微調機制并非是主觀臆想出來的，而是建立在科學微調理論和長期社會實踐之上的，機制的構建具有堅實的社會現實基礎。

2、民事責任微調機制具有科學可靠的法理支持。責任微調理論是建立在法律調整分類研究之上的，而事物分類理論是現代民法學應用最普遍的理論，它是民事法律制度包括民事責任體系化、具體化和細微化的科學依據。

3、倡導推廣民事責任微調機制具備相應的法律條件。改革開放后，我國的民事立法獲得了前所未有的迅猛發展，民法的不斷發展完善也使民事責任微調機制獲得生存發展的必要空間和必要的法律支持。從立法操作程序上考慮，倡導這一新機制也幾乎沒有任何法律。民事責任微調機制是憑借現有法律規定整合的法律調整新機制，不需要建立新的制度、現有的制度或者對相關立法進行大改動。關于民事責任再調整方面的規定都可以從理論上分別歸類于各種責任微調的項下，而法律調整的共性則使很多傳統民法方法與手段都可以成為或通過適當改造成為責任微調的方法與手段。

4、我國在民事責任微調立法上積累了豐富的經驗。在完善和細化民事法律關系和民事責任的法律調整方面，我國的民事立法長期以來積累了較豐富的經驗，這些經驗對于構建和完善民事責任微調機制都是彌足珍貴的。相關立法實踐及經驗不僅驗證了民事責任微調機制的合理存在與應用價值，而且還可以避免人們對這一新機制產生不必要的懷疑和主觀排斥。

微調的原理能否應用到民事責任立法上，關鍵在于一國的民法能否將一般的微調理論轉換為責任微調理論，而責任微調理論的建立又取決于能否形成科學的法律微調方法。不容否認的是，盡管缺乏法律再調整理論的指導，但我國的民事立法已成功地實現了對一般微調原理的利用。各種各樣的責任微調方法在量上已經有了一定的積累，其中不少是久經考驗已趨成熟的傳統法律方法或者在此基礎上發展的新方法。各種責任微調方法互相配合、互相補充和互相制約，并且隨著民法的發展已漸成體系。

（三）民事責任微調機制的地位

民事責任微調機制的地位，是民事責任微調機制及其責任微調理論在民法（學）中的位置和重要程度體現。對此，可以從理論和法律層面上分別認識。

民事責任微調機制是根據民事責任微調理論建立起來、以民事責任制度為依托的法律機制，具有實體法律與法律方法的雙重內容屬性。發展民事責任微調理論的基礎是法律調整理論，而民事責任微調理論的核心是法律再調整理論。民事責任微調機制中的責任微調理論，既是法律再調整原理在民法學中的具體理論形態，又是我國特殊民事責任理論的有機組成部分，屬于部門法理學和民事責任基本理論的范疇。它與民事責任的概念、民事責任的構成條件、民事責任的歸責原則、民事責任的分類等理論在民事責任基本理論體系中的關系是并列關系，彼此之間具有同等重要的地位并不能互相取代。這既是對民事責任微調機制的本質認識，也是對民事責任微調理論最恰當的理論定位。

這種理論定位，足以顛覆傳統民法學的習慣觀念與陳舊意識。在缺乏民事責任微調意識的背景下，那些包含有責任微調內容的問題，如責任免除、責任減輕和過失相抵規則等，長期被作為孤立的內容或特殊問題對待。在民事責任理論體系中，它們往往很難尋找到自己合適的位置，更勿論其位置的高低。有的不恰當地依附在相關民事責任理論上，有的則難覓棲身之所而淪為“散兵游勇”。民事責任微調理論的提出，讓這些“散兵游勇”找到了歸宿并堂皇躋身于民事責任基本理論中。

民事責任制度是一個內容豐富和構成復雜的法律制度，其法律調整系統包括一般調整機制和特別調整機制，民事責任微調就是一個重要的特別調整機制。如此看來，我們可以這樣認識民事責任微調機制的法律地位：民事責任微調機制是我國民法調整民事責任不可缺少的特別法律機制，它與民事責任的一般調整機制和其他特別調整機制相輔相成，密不可分，是民事責任法律調整機制的重要組成部分。

民事責任微調機制的重要地位決定了其重要的研究價值和應用價值，這也是催生本文的原動力。

（四）民事責任微調的基本原則

民事責任微調的基本原則是貫穿于民事責任微調機制中的指導思想，是相關民事立法司法應當遵循的基本準則，是確保責任微調機制科學的法律基礎。根據我國民法的相關規定分析各種責任微調的基本內容與精神實質，可以將民事責任微調的基本原則歸納為如下四個：

1、科學微調原則。科學微調原則的基本內涵是：對特定民事責任進行微調，必須科學可行。科學微調原則是保障民事責任微調機制賴以存在和不斷發展完善的根基，也是其他責任微調原則的基礎。其具體要求是：責任微調必須尊重客觀規律。確有必要進行責任微調的才微調，不能隨意微調損害當事人合法權益。責任微調的必要性應當根據一般法律調整的結果并結合法律規定的基本精神進行綜合評判；責任微調必須科學可行。存在微調可能性的特定民事責任才能進行微調，其可行性判斷必須根據法律規定精神與相關民法原理進行綜合評斷；責任微調的方法必須科學。微調方法恰當，才能確保責任再調整的結果合理。

2、公正微調原則。公正微調原則的基本內涵是：進行民事責任微調必須力求準確和公平合理。民事責任的責任的有無、大小和如何承擔都與特定當事人有著利害關系，公正是責任微調的價值依歸。缺乏公正性的責任微調不僅多此一舉，還有悖民法的基本原則與精神。貫徹公正微調原則，首先要在法律價值層面上形成公正微調的觀念，把保障責任公正作為相關責任微調立法的重要價值取向；其次，為了能夠真正做到公正微調，相關立法要不斷完善責任微調的技術手段與方法，提高微調的正確性與精確度；最后，必須依法微調。法官應當深刻領會責任微調規定的法律精神，做到依法微調。在民事司法活動中還必須正確行使自由裁量權，保證特定責任的微調在量或度的調節上充分反映出法律要求的正確性與合理性。

3、綜合微調原則。綜合微調原則是民事責任微調機制的制度內在要求，也是科學微調原則的延伸。其基本內涵是民事責任微調必須全面客觀，避免顧此失彼。綜合微調原則的一般要求是：責任微調要全面深入，必須貫穿于民事責任調整的不同環節或階段；責任微調的對象要全面。責任微調的對象應囊括影響民事責任的一切要素，如責任的主體、內容、客體和相關的民事法律關系等；微調的方法與手段必須力求多樣化，為特定責任的微調提供最恰當的選擇。只有堅持綜合微調原則，才能反映和體現民事責任微調機制的嚴密嚴謹。

4、適度微調原則。適度微調原則的內涵是責任微調在調整次數上應體現適當性，不宜盲目追求微調次數。應堅持一次微調和二次微調為主，多次微調為輔的立法方針。適度微調原則是立法科學性的內在要求。堅持適度微調原則，是因為多次微調雖然在理論上可以追求責任微調的質量尤其是責任調整的精確性，但也有顯而易見的弊端。最明顯的是必然會導致法律調整的復雜化，從而形成法律實施的客觀障礙，尤其是導致適用法律上的操作困難。有時還會出現其他負面影響，甚至有違責任微調的初衷。

民事責任微調的基本原則是民事責任微調機制的骨骼與靈魂，機制價值與內容優劣取決于基本原則的導向即立法指導思想的確定。

（五）民事責任微調與民事責任宏調的關系

民事責任宏調即民事責任的宏觀調整，或者稱為民事責任的一般調整，是與責任微調相對應的法律調整方式。民事責任微調是基于一般法律調整而產生的特別法律調整，也是克服一般法律調整的缺陷的方法與機制。

法理上看，責任微調與責任宏調之間存在著密不可分的有機聯系。責任宏調與責任微調同屬于于民事責任的法律調整系統，它們之間的關系是一般調整與特別調整的關系。更明確一點，是一般法律調整與法律再調整之間的關系。具有法律再調整性質的責任微調的有無從根本取決于責任宏調的結果狀態。如果民事責任的法律調整通過責任宏調仍然無法實現立法目的，立法就會進行責任微調。反之，法律調整如通過責任宏調實現了立法目的，責任微調的必要性便會喪失。責任宏調是責任微調的基礎，沒有責任宏調就沒有責任微調，責任微調是則責任宏調的繼續、深入與補充。責任微調與責任宏調互相依賴、互相支持和互相制約。在具體調整方法的利用上，責任微調和責任宏調都有很多通用的方法，盡管其適用的場合可能存在差異。可以說，民法對民事責任的進行調整的徹底性和完美程度，一定程度上依賴著責任微調的有無及微調的水平與質量。

責任微調與責任宏調又有很大的區別，其區別主要是：1、兩者的調整范圍不同。責任宏調的調整范圍總是大于責任微調的調整范圍，因為并非所有的民事責任都需要進行責任微調。責任微調只對特定民事責任的局部進行調整，而責任宏調則負責民事責任的整體調整。責任微調體現的是法律調整的精度深度，而責任宏調體現的則是法律調整的廣度；2、兩者的法律依據不同。責任微調根據法律的特別規定對特定民事責任進行調整，而責任宏調則是根據法律的一般規定對民事責任進行調整；3、兩者在調整方法的使用上存在差異。在具體調整方法使用上，責任微調往往使用與責任宏調相反或者其他存在差異的法律調整方法對特定民事責任進行區別性調整；4、兩者的價值取向不同。責任宏調追求的是法律調整的普遍價值即一般正義，而責任微調追求的是法律調整的個別價值即個別公正。正因為如此，責任微調不宜也不能是對責任宏調的全盆否定。

構建和完善民事責任微調機制必須正確認識和處理好責任宏調和責任微調的關系。只有巧妙處理好兩者的關系，才能正確進行民事責任的法律再調整并讓相關立法充分展現民法的應有理性與智慧，才能實現民事責任微調的基本功能。相反，如果對兩者的關系認識不清或處理不好，就無法對民事責任微調進行正確的法律定位，也無法確定民事責任微調的正確方向與方法。

（六）民事責任微調的一般規律

民事責任微調的一般規律是進行民事責任微調立法必須嚴格遵循的基本規律，也是民事責任微調機制運作的一般機理體現。一切涉及責任微調的民事立法，都要受到一般規律的支配與制約。

民事責任微調的一般規律是由微調的內涵決定的。民事責任微調的本質內涵要求一切責任微調必須對一般法律調整或既有法律調整作出細微改變，這是研究責任微調一般規律的基礎。按照責任微調內涵的基本要求，立法時要善于利用變化的思維根據特定事實、相關法律規定（精神）和一般法理對已有的責任調整進行微調。

民事責任微調的一般規律就是對民事責任進行法律再調整的變化規律。責任微調的規律和精髓是改變，認識和掌握法律調整的變化規律是進行責任微調的基礎，而掌握變化規律則取決于正確變化思維的形成。責任調整的變化思維的形式有反向思維、多向思維、立體思維和循環思維等，變化思維的內容則包括變化的法律方法或手段、變化對象、變化程度和變化的必要性適當性判斷等。

民事責任微調決不是隨心所欲地改變一般法律調整或既有法律調整，必須遵規蹈矩和循章而行，規矩與章法就是責任微調規律。從法律方法論上分析，民事責任的法律調整是有層次有秩序的。根據其目的、內容與順序的不同，民事責任的法律調整在民法中可劃分為三個不同的環節或階段，即歸責階段、定責階段和擔責（承擔責任）階段。在不同的環節或階段，法律調整有其不同的目的與內容。在歸責階段，法律調整的目的與內容是確定責任的有無或責任的性質。在定責階段，法律調整的目的與內容是確定責任的性質、責任的范圍或大小。在定責階段，法律調整的目的與內容則是確定責任承擔的方式。因此，民事責任微調也必須在民事責任法律調整的三大環節或階段中圍繞相應的內容與目的有次序有規律地展開。

民事責任微調的一般規律是適用于民事責任確定的不同環節或階段的微調規律，其規律內容可作如下表述：（1）歸責與不歸責是歸責階段使用的基本微調方法與手段；（2）責任減輕和責任擴大是定責階段使用的基本微調方法與手段；（3）變通履行是擔責階段使用的基本微調方法與手段；（4）主觀微調是歸責階段、定責階段和擔責階段通用的微調方法與手段。

民事責任微調的一般規律是民事責任法律調整的特殊規律，它既是民事責任微調機制體系化的核心與靈魂，更是尋找民事責任微調方法和進行相關立法的向導。立法時，只有在遵循上述規律的前提下才能保障相關立法的科學性。

注釋:

[1]黃龍：《民事補償責任研究》，載《廈門大學法律評論》第7輯，廈門大學出版社2004年版，第15頁。

[2]于志剛：《關于民事責任能否轉換為刑事責任的研討》，《云南大學學報法學版》2006年第6期。

[3]/view/332399.htm