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篇(1)

    法定代表人：劉建偉，總經(jīng)理。

    委托人：陳蘅，該公司工作人員。

    委托人：郭峰，北京市鼎銘律師事務(wù)所律師。

    被上訴人（原審被告）：蘭州金城旅游服務(wù)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司。

    法定代表人：王續(xù)國，董事長。

    委托人：冉志江，北京市公誠律師事務(wù)所律師。

    上訴人東方國際集團(tuán)上海市對外貿(mào)易有限公司（原名上海市對外貿(mào)易公司，以下簡稱上海外貿(mào)）為與被上訴人蘭州金城旅游服務(wù)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司（以下簡稱金城公司）保證合同關(guān)系確認(rèn)糾紛一案，不服甘肅省高級人民法院保證合同關(guān)系民事判決，向最高人民法院提起上訴。

    最高人民法院經(jīng)審理查明：1995年2月27日，上海外貿(mào)與案外人匈牙利金城豪克國際貿(mào)易責(zé)任有限公司（以下簡稱豪克公司）法定代表人田豐年簽訂一份95 H T I 4 E 025售貨合同，約定：由上海外貿(mào)供給豪克公司不同規(guī)格的童晴棉服和童羽絨服貨物總計(jì)數(shù)量為28000 PC S（即28000件），總金額為365600美元，裝運(yùn)數(shù)量允許有5％的增減；價(jià)格條件為C IF布達(dá)佩斯；裝運(yùn)期限為1995年7月到8月；裝運(yùn)口岸為中國上海；目的地為匈牙利布達(dá)佩斯；付款條件為提單日后70天內(nèi)電匯付款；品質(zhì)異議為買方須于貨到目的口岸之日起30天內(nèi)提出；數(shù)量異議為買方須于貨到目的口岸之日起15天內(nèi)提出，索賠均須提供賣方同意的公證行的檢驗(yàn)證明。上海外貿(mào)業(yè)務(wù)員鄭亦和豪克公司法定代表人田豐年在該合同上簽字。同年4月20日，金城公司給上海外貿(mào)出具了關(guān)于給匈牙利金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司擔(dān)保的函。該函稱“匈牙利金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司是蘭州市金城旅游服務(wù)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司派出的境外企業(yè)。關(guān)于今年貴公司與該公司簽訂的進(jìn)出口合同，我們同意作合同經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。希望合作順利”。售貨合同簽訂后，上海外貿(mào)于1995年7月20日將集裝箱裝運(yùn)情況傳真給豪克公司，同年7月26日將貨物裝上船只，取得提單并交給豪克公司，后因合同項(xiàng)下貨物一部分被匈牙利海關(guān)沒收，一部分下落不明，豪克公司未給付上海外貿(mào)貨款，雙方發(fā)生爭議，上海外貿(mào)遂于1996年3月8日向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會上海分會（以下簡稱上海仲裁分會）申請仲裁，請求裁決豪克公司立即向上海外貿(mào)支付貨款328478美元、賠償損失并承擔(dān)仲裁費(fèi)用。上海仲裁分會認(rèn)為，上海外貿(mào)已按銷售合同約定將貨物裝船，支付了至目的地布達(dá)佩斯運(yùn)費(fèi)，裝船后及時(shí)通知了豪克公司，負(fù)擔(dān)了貨物裝上船以前的一切費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)，提供了全套裝運(yùn)單據(jù)，已按約履行了義務(wù)，而豪克公司接受了全套正本裝運(yùn)單據(jù)后，未按合同約定支付貨款，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第五十條關(guān)于“買方必須按照合同和本公約規(guī)定支付貨物價(jià)款和收取貨物”的規(guī)定，顯屬根本違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償上海外貿(mào)因豪克公司違約造成的經(jīng)濟(jì)損失。上海仲裁分會遂于1997年8月29日作出了（97）滬貿(mào)仲字第505號裁決：豪克公司支付上海外貿(mào)貨款328478美元；豪克公司賠償上海外貿(mào)經(jīng)濟(jì)損失21040美元；仲裁費(fèi)由豪克公司承擔(dān)90％，上海外貿(mào)承擔(dān)10％；豪克公司補(bǔ)償上海外貿(mào)辦案費(fèi)用人民幣186000元。因上述仲裁裁決沒有涉及金城公司保證責(zé)任，上海外貿(mào)遂于1998年2月19日向甘肅省高級人民法院提起訴訟，訴請判令金城公司承擔(dān)383883.88美元的保證責(zé)任并賠償利息損失。訴訟期間，上海外貿(mào)又于同年3月24日向原審法院提出申請稱：上海外貿(mào)與金城公司擔(dān)保責(zé)任賠償案中，由于賠償數(shù)額有待對豪克公司的執(zhí)行結(jié)果而定，故本案的訴訟請求變更為，依法確認(rèn)金城公司的擔(dān)保合同有效并承擔(dān)擔(dān)保賠償責(zé)任。

另查明：1995年3月16日，金城公司給案外人上海市針織品進(jìn)出口公司出具了一份“關(guān)于給匈牙利金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司擔(dān)保的函”，該函內(nèi)容與金城公司于同年4月20日給上海外貿(mào)的擔(dān)保函內(nèi)容相同。對于金城公司出具保函問題，該公司承認(rèn)給上海市針織品進(jìn)出口公司的擔(dān)保函系該公司出具。對于該公司是否向上海外貿(mào)出具相同內(nèi)容的擔(dān)保函問題，原審判決認(rèn)定給上海外貿(mào)的擔(dān)保函系該公司所出具，金城公司對此認(rèn)定未提起上訴；在最高人民法院二審期間，金城公司稱其未向上海外貿(mào)出具過保函，至于加蓋在保函上的金城公司公章是否為真實(shí)的則不能肯定，但金城公司不申請對此公章進(jìn)行鑒定。關(guān)于豪克公司的稱謂問題，原審法院曾委托蘭州大學(xué)外語系對豪克公司的名稱進(jìn)行翻譯，確認(rèn)為“金城企業(yè)集團(tuán)豪克公司”。金城公司分別向上海外貿(mào)和案外人上海市針織品進(jìn)出口公司出具保函時(shí)稱豪克公司為“匈牙利金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司”。上海外貿(mào)向上海仲裁分會申請仲裁時(shí)稱被申請人豪克公司為“匈牙利金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司”，豪克公司亦以“匈牙利金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司”的名義進(jìn)行書面答辯。豪克公司于1996年6月20日給上海外貿(mào)關(guān)于推選首席仲裁員的函件中以“匈牙利金城豪克公司”名義落款并加蓋豪克公司公章。豪克公司于1996年3月28日給金城公司的報(bào)告中稱本案售貨合同是上海外貿(mào)與“金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司”簽訂的。上海仲裁分會秘書處于1998年4月8日給上海外貿(mào)的復(fù)函中證實(shí)：上海外貿(mào)以匈牙利金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司為被申請人申請仲裁，被申請人曾以匈牙利金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司名義答辯，但此后在遞交仲裁文件中又以“金城豪克國際貿(mào)易責(zé)任有限公司”、“金城豪克國際貿(mào)易有限公司”、“匈牙利金城豪克公司”的名義出現(xiàn)（公司公章完全相同），鑒于被申請人使用的名稱前后不一，故仲裁庭曾要求其確認(rèn)自己的名稱，被申請人于1996年11月27日致函上海仲裁分會稱“本公司全稱為金城豪克國際貿(mào)易責(zé)任有限公司”。上海仲裁分會認(rèn)為，“以上事實(shí)，說明被申請人盡管使用上述提及的不同名稱，但仍是同一主體”。一、二審訴訟期間，金城公司未舉證證明其在匈牙利還有第二家豪克公司。

    原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：金城公司保函所列被保證人為匈牙利金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司，與上海外貿(mào)所訴被保證人及仲裁裁決書所列被申請人并非同一公司，亦與主合同買方單位不一，不能確認(rèn)上海外貿(mào)與金城公司之間存在債權(quán)人與保證人之間的法律關(guān)系。上海外貿(mào)起訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，該院依照《中華人民共和國民法通則》第五十四條之規(guī)定，判決：駁回上海外貿(mào)的訴訟請求。案件受理費(fèi)31 200元由上海外貿(mào)承擔(dān)。

    上海外貿(mào)不服原審法院的上述民事判決，其上訴理由是：原審法院認(rèn)定“保函所列被保證人是匈牙利金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司，與原告所訴被保證人及仲裁被申請人并非同一公司，亦與主合同買方單位不一”與事實(shí)不符。實(shí)際情況是被保證人作為一家匈牙利公司，雖以不同文字表述同時(shí)使用了多個(gè)名稱，但不能改變其法律關(guān)系中作為同一主體的性質(zhì)，在其與上海外貿(mào)的主合同執(zhí)行過程中及仲裁過程中有充分證據(jù)證明這一事實(shí)。被保證人雖使用不同名稱，但均系同一經(jīng)營場所、同一電話號碼和使用同一枚匈牙利文公章，且通過同一總經(jīng)理田豐年履行同一合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，原審法院僅憑名稱文字表述上的不同就輕率地認(rèn)定主體不一是錯誤的。上海外貿(mào)與金城公司之間存在債權(quán)人與保證人之間的法律關(guān)系。自1995年4月20日金城公司向上海外貿(mào)出具保函之日起，雙方即確立了保證合同關(guān)系。原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，故請求撤銷原判，改判金城公司對豪克公司的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

金城公司答辯稱：能證明上海外貿(mào)提交的1995年4月20日的擔(dān)保函是否真實(shí)和是否成立的關(guān)鍵證人是金昕、鄭亦、田豐年三位經(jīng)辦人，金昕和鄭亦是上海外貿(mào)的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人，其未出庭作證和提供證言，田豐年不僅是必須到庭的證人，而且是上海外貿(mào)申請執(zhí)行涉外仲裁裁決的被執(zhí)行人。上海外貿(mào)既沒有將被擔(dān)保人列為共同被告，又沒有提供充分的證據(jù)，僅憑一紙空文要求金城公司承擔(dān)沒有確定的被擔(dān)保人的責(zé)任，以及要求金城公司為一個(gè)沒有保證條款且排除第三者責(zé)任的主合同承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)不予支持。金城公司未參加上海外貿(mào)與豪克公司的仲裁庭審過程，無法對該案件事實(shí)進(jìn)行質(zhì)證或答辯，金城公司無上述訴訟權(quán)利，也沒有義務(wù)替仲裁案件申請人或被申請人確認(rèn)事實(shí)和承擔(dān)賠償責(zé)任。故請求二審法院駁回上訴，維持原判。

    最高人民法院認(rèn)為：本案涉及上海外貿(mào)與豪克公司以及上海外貿(mào)與金城公司之間兩個(gè)不同法律關(guān)系。關(guān)于上海外貿(mào)與豪克公司之間的國際貨物買賣合同糾紛，業(yè)經(jīng)上海仲裁分會作出（97）滬貿(mào)仲字第505號裁決，豪克公司應(yīng)承擔(dān)給付上海外貿(mào)貨款及賠償損失的民事責(zé)任，即主合同債務(wù)人債務(wù)范圍已經(jīng)確定。因上海仲裁分會的裁決不能涉及仲裁協(xié)議之外的當(dāng)事人，即從合同中的保證人金城公司。上海外貿(mào)有權(quán)以金城公司為被告，單獨(dú)就本案保證合同關(guān)系向原審法院提起訴訟，要求確認(rèn)上海外貿(mào)與金城公司之間存在保證合同關(guān)系并判令金城公司對主債務(wù)人豪克公司的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。

    原審判決業(yè)已查明：1995年4月20日的擔(dān)保函系金城公司出具，金城公司對此未提起上訴，亦未對原審認(rèn)定的事實(shí)提出異議。在本院二審期間，雖然金城公司稱該公司未出具擔(dān)保函，但又對加蓋在擔(dān)保函上的單位公章是否為真實(shí)不能作出肯定的回答，且該公司也不申請對此公章進(jìn)行鑒定，故應(yīng)認(rèn)定該擔(dān)保函系金城公司所出具。關(guān)于被保證人豪克公司的名稱問題，豪克公司雖有多個(gè)中文名稱，但均使用同一枚印章，法定代表人亦同為田豐年一人，且金城公司不能舉證證明其在匈牙利還開辦了第二家豪克公司，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保函上所稱被保證人匈牙利金城企業(yè)集團(tuán)歐洲豪克公司即為主合同的債務(wù)人豪克公司。上海外貿(mào)與金城公司之間已形成保證合同關(guān)系，該合同系當(dāng)事人真實(shí)意思表示且不違法，應(yīng)認(rèn)定為有效。因此，金城公司的上述辯稱均無事實(shí)和法律根據(jù)，其辯解的理由不予采納。原審判決認(rèn)定事實(shí)部分不清，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。上海外貿(mào)的上訴理由成立，應(yīng)予支持。

    鑒于本案所涉保函沒有約定保證人承擔(dān)何種保證責(zé)任，且該擔(dān)保行為發(fā)生于《中華人民共和國擔(dān)保法》施行之前，依照本院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第7條關(guān)于“保證合同沒有約定保證人承擔(dān)何種保證責(zé)任，或者約定不明確的，視為保證人承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，金城公司應(yīng)對被保證人豪克公司給付貨款及賠償損失的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。

    據(jù)此，最高人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二、三項(xiàng)之規(guī)定，于1999年4月24日判決如下：

    一、撤銷甘肅省高級人民法院（1998）甘經(jīng)初字第17號民事判決。

    二、確認(rèn)蘭州金城旅游服務(wù)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司向東方國際集團(tuán)上海市對外貿(mào)易有限公司出具的保函成立，雙方之間已形成保證合同關(guān)系。

篇(2)

【關(guān)鍵詞】進(jìn)出口貿(mào)易；現(xiàn)狀；發(fā)展對策

文章編號：ISSN1006―656X（2015）01-0016-01

一、前言

隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，對進(jìn)出口貿(mào)易的需求也越來越多，那么我們該如何控制好進(jìn)出口貿(mào)易的發(fā)展，這是當(dāng)下所要解決的一大難題。

二、進(jìn)出口貿(mào)易的作用

（一）進(jìn)口產(chǎn)品能夠填補(bǔ)國內(nèi)供給空缺從而可以增加民間投資和消費(fèi)，提升后兩者的結(jié)構(gòu)

由于資源供給的稀缺性，在封閉的經(jīng)濟(jì)體系中，迫使產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)狀態(tài)服從短缺約束資源使用效率的“木桶原理”，造成低水平均衡的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)狀態(tài)，約束了國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。通過進(jìn)口國內(nèi)稀缺的自然資源，與我國豐富的勞動力資源相結(jié)合，這種狀況將得到有效的調(diào)整，必然使我國經(jīng)濟(jì)得到快速發(fā)展。

（二）通過進(jìn)口，可以引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)和管理思想

科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)以發(fā)展經(jīng)濟(jì)是各國政府的必然選擇，通過引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)，可以節(jié)省時(shí)間，學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的管理方法，減少浪費(fèi)和開發(fā)不成功的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)揮我國的后發(fā)優(yōu)勢，縮小與發(fā)達(dá)國家的技術(shù)差距.在商品進(jìn)口中，我們也能獲取一定的技術(shù)，為了實(shí)現(xiàn)貿(mào)易，出口方不得不把與貿(mào)易內(nèi)容有關(guān)的技術(shù)、性能、特點(diǎn)，甚至一些參數(shù)向進(jìn)口方介紹，在其貿(mào)易行為中無意且自然地輸出了技術(shù)，而且這種技術(shù)引進(jìn)帶來的擴(kuò)散效應(yīng)更加明顯，對經(jīng)濟(jì)增長的促進(jìn)作用更強(qiáng).

（三）進(jìn)口加劇了國內(nèi)競爭，大大提高國內(nèi)企業(yè)的生產(chǎn)效率

盡管增加進(jìn)口的政策會限制國產(chǎn)商品的市場，但它卻加強(qiáng)了競爭，并帶來相應(yīng)的高技術(shù)，從而產(chǎn)生更高的效率。

三、進(jìn)出口貿(mào)易業(yè)務(wù)中存在的主要風(fēng)險(xiǎn)

（一）合同風(fēng)險(xiǎn)

一份貿(mào)易合同，貫穿整個(gè)進(jìn)出口業(yè)務(wù)過程，因此合同具有總攬全局的地位。合同風(fēng)險(xiǎn)涉及的范圍很廣，首先是貿(mào)易雙方在洽談業(yè)務(wù)時(shí)所處的貿(mào)易環(huán)境可能使合同利益失衡而帶來風(fēng)險(xiǎn)。若產(chǎn)品供大于求，在合同條款談判過程中，進(jìn)口方更具有主動權(quán)，從而進(jìn)口方會在產(chǎn)品價(jià)格、產(chǎn)品質(zhì)量上要求更為苛刻，或是在交貨時(shí)間、結(jié)算方式上迫使出口方做出讓步等，顯然，合同利益會偏離出口方；反之亦然。其次是合同條款內(nèi)容上的缺陷導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)。這主要是指合同內(nèi)容是否完整全面，文字、術(shù)語等表述是否準(zhǔn)確無歧義，合同所規(guī)定的各項(xiàng)手續(xù)的日期是否合理有效等。若合同疏漏了保險(xiǎn)、索賠、仲裁等方面的條款，或者對主體雙方權(quán)利義務(wù)規(guī)定不明確，或是文本不規(guī)范，都有可能使合同無法順利執(zhí)行，給外企帶來風(fēng)險(xiǎn)。另外，還有因?yàn)楹贤黧w一方惡意行騙產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的情況。

（二）市場風(fēng)險(xiǎn)

受各國自然地理環(huán)境、政治、經(jīng)濟(jì)、法律、以及社會人文等因素變化的影響，給外貿(mào)企業(yè)造成損失的可能性就是市場風(fēng)險(xiǎn)。價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)是最典型的市場風(fēng)險(xiǎn)。商品價(jià)格直接關(guān)系到貿(mào)易雙方的利益，因此也往往是雙方爭議的焦點(diǎn)。但貿(mào)易價(jià)格隨合同而定，實(shí)際價(jià)格卻隨市場波動，市場的不確定性導(dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。如2004年9月21日，由于臺風(fēng)破壞了美國的咖啡豆儲藏倉庫，國際市場哥倫比亞咖啡到岸價(jià)當(dāng)年已上漲超過10美分，達(dá)每磅0.8213美元，創(chuàng)近年來最高水平。匯率的變化也會給外貿(mào)企業(yè)帶來收益損失的可能性。隨著經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)與跨國公司遍布全球，國際市場格局的不斷變化將影響國內(nèi)市場的發(fā)展，這些不確定性因素將使外貿(mào)企業(yè)面臨更大的市場風(fēng)險(xiǎn)。

（三）信用風(fēng)險(xiǎn)

這里的信用風(fēng)險(xiǎn)既包括合同項(xiàng)下的信用風(fēng)險(xiǎn)，也包括支付結(jié)算時(shí)因商業(yè)信用及銀行信用問題造成的風(fēng)險(xiǎn)。合同項(xiàng)下的信用風(fēng)險(xiǎn)是指客戶不遵守合同約定行事，不履行合同義務(wù)，從而使合同不能順利執(zhí)行，給外貿(mào)企業(yè)帶來損失的可能性。支付結(jié)算是進(jìn)出口貿(mào)易業(yè)務(wù)鏈上最關(guān)鍵的一環(huán)。伴隨著科技的發(fā)展，支付結(jié)算工具日漸增多，這給貿(mào)易雙方帶來了周轉(zhuǎn)與交易的便利，但由于商業(yè)信用與銀行信用風(fēng)險(xiǎn)的存在，其中也潛伏了風(fēng)險(xiǎn)。以托收方式為例，若買方違約，拒絕贖單，賣方便無法收回貨款。當(dāng)今的國際貿(mào)易，早已不是以前“一手交錢、一手交貨”的方式，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)是一種“單證貿(mào)易”，進(jìn)口商若能設(shè)法騙取提單，便可提貨；而若出口商向銀行提交的單據(jù)與信用證之間沒能做到“單單一致”、“單證一致”，出口商就無法結(jié)匯，無法收回貨款，甚至貨款兩空。

（四）其他貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)

在進(jìn)出口業(yè)務(wù)操作中，還有一些外貿(mào)企業(yè)沒能預(yù)知的、來自于企業(yè)外部的、不以企業(yè)及其業(yè)務(wù)人員意志為轉(zhuǎn)移的因素，會導(dǎo)致企業(yè)資產(chǎn)承受損失的可能性，我們將其稱為其他系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)或固有風(fēng)險(xiǎn)。如貨物運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)。貨物在運(yùn)輸途中可能遭遇人們無法預(yù)料的災(zāi)害性天氣或貨物被盜竊、丟失、損壞、銹蝕、滅失等，或是選定的運(yùn)輸方式或承運(yùn)公司不恰當(dāng)，不能安全快捷、節(jié)約又及時(shí)地運(yùn)送貨物，或是由于政治原因不能順利通關(guān)等，都將引起貿(mào)易雙方利益的潛在損失。再如非關(guān)稅貿(mào)易壁壘風(fēng)險(xiǎn)。一國的關(guān)稅水平是透明公開的，但隨著貿(mào)易自由化的發(fā)展，關(guān)稅水平逐漸下降，各國都變向地采用環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)以及各種認(rèn)證等非關(guān)稅手段，來實(shí)現(xiàn)對本國企業(yè)的保護(hù)。對我國企業(yè)而言，這是一個(gè)弱勢，這類灰色壁壘造成的風(fēng)險(xiǎn)是很高的。另外，市場的過渡或惡意競爭，以及戰(zhàn)爭或外交的影響，可能導(dǎo)致貿(mào)易條件發(fā)生突變，從而可能產(chǎn)生合同被毀、貨物拒收、貨款損失等連鎖風(fēng)險(xiǎn)。

四、當(dāng)前國際經(jīng)濟(jì)形勢下我國進(jìn)出口貿(mào)易發(fā)展策略

（一）積極擴(kuò)大內(nèi)需

我國商品出口的一個(gè)顯著特點(diǎn)是對國外市場過度依賴。如對美國的家具出口占到我國家具出口總額的60%。引起了美國相關(guān)部門的警惕，因而對中國的出口便開始以各種方式進(jìn)行限制。企業(yè)在發(fā)展外向型經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，應(yīng)更加注重國內(nèi)市場的開拓，注重內(nèi)需的發(fā)展，以減少國民經(jīng)濟(jì)增長對外貿(mào)的依賴，弱化世界經(jīng)濟(jì)起伏動蕩對中國經(jīng)濟(jì)的不利影響，從而使得中國經(jīng)濟(jì)更加健康地發(fā)展。

（二）優(yōu)化出口產(chǎn)品結(jié)構(gòu)

長期以來，我國外貿(mào)出口在很大程度上依賴生產(chǎn)的低成本，缺少技術(shù)創(chuàng)新，深受以美國為首的貿(mào)易保護(hù)主義措施的影響和危害。改變傳統(tǒng)的對外貿(mào)易發(fā)展方式，提高質(zhì)量、檔次，推進(jìn)質(zhì)量追溯體系建設(shè)，加強(qiáng)新技術(shù)的研制，改善我國出口商品結(jié)構(gòu)，增加高技術(shù)產(chǎn)品的出口。制訂國際品牌發(fā)展戰(zhàn)略，培育自有出口品牌，提高商品附加值，推進(jìn)名牌展會建設(shè)，發(fā)展自主知識產(chǎn)權(quán)。提升中國出口產(chǎn)品的科技含量和創(chuàng)新性是當(dāng)務(wù)之急，關(guān)系到中國對外貿(mào)易的持續(xù)發(fā)展。

（三）大力促進(jìn)服務(wù)貿(mào)易發(fā)展

服務(wù)業(yè)生產(chǎn)效率是一國經(jīng)濟(jì)活力的重要因素，發(fā)達(dá)的服務(wù)業(yè)為貨物貿(mào)易的快速發(fā)展創(chuàng)造條件和提供了保證。要順應(yīng)國際服務(wù)貿(mào)易快速發(fā)展的新趨勢，推進(jìn)服務(wù)貿(mào)易，大力發(fā)展來華旅游、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、金融保險(xiǎn)、國際運(yùn)輸、教育培訓(xùn)等領(lǐng)域的國際服務(wù)貿(mào)易。提高服務(wù)，以質(zhì)取勝，樹立產(chǎn)品和服務(wù)雙重質(zhì)量的思想，即從重視有形產(chǎn)品質(zhì)量過渡到既重視有形產(chǎn)品質(zhì)量，又重視附加在有形產(chǎn)品上的服務(wù)、維修、送貨等無形產(chǎn)品的質(zhì)量上，即服務(wù)的質(zhì)量上。

五、結(jié)束語

從實(shí)踐出發(fā)對當(dāng)前我國進(jìn)出口貿(mào)易中所遇到的問題以及措施等相關(guān)知識，進(jìn)行了粗略的分析和研究。綜上分析，為了保證進(jìn)出口貿(mào)易的正常發(fā)展，必須要重視對進(jìn)出口貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)的分析。

參考文獻(xiàn)：

[1]謝國娥；重商主義的危害與我國貿(mào)易政策的調(diào)整[J].商場現(xiàn)代化，2011

篇(3)

一、服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r及特點(diǎn)

服務(wù)外包1[1]是指機(jī)構(gòu)將原本由內(nèi)部完成的非核心業(yè)務(wù)剝離出來外包給外部專業(yè)服務(wù)提供商，并能借助信息技術(shù)和現(xiàn)代通信手段進(jìn)行交付的經(jīng)濟(jì)活動，主要包括信息技術(shù)外包（ITO）、業(yè)務(wù)流程外包（BPO）和技術(shù)性知識流程外包（KPO）。

近年來，我國服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，接包合同簽約額2[2]由2009年的120.7億美元發(fā)展到了2012年的608.4億美元，增長了4倍，接包合同執(zhí)行額由2009年的93.7億美元增長到2012年的524.3億美元，增幅460%。

（一）產(chǎn)業(yè)規(guī)模繼續(xù)擴(kuò)大。2012年，我國服務(wù)外包合同簽約額608.4億美元，同比增長36.97%，接包合同執(zhí)行額524.3億美元，同比增長60%。其中離岸服務(wù)外包合同簽約額442.9億美元，同比增長364.9%，執(zhí)行額369.6億美元，同比增長42.63%。

（二）企業(yè)執(zhí)行集中度高。截止2012年底，全國服務(wù)外包企業(yè)27780家，比2011年增加了6460家，其中有離岸服務(wù)外包業(yè)務(wù)執(zhí)行的企業(yè)7510家。離岸執(zhí)行額在500萬美元以上的服務(wù)外包企業(yè)1180家，離岸執(zhí)行額共307.5億美元，占全國離岸服務(wù)外包合同執(zhí)行額的83.19%；離岸執(zhí)行額1000萬美元以上的企業(yè)720家，離岸執(zhí)行額275億美元，占全國總額的74.4%

（三）產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)趨于優(yōu)化。我國服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)趨于優(yōu)化，技術(shù)性知識流程外包占比提高。2012年我國離岸服務(wù)外包合同中，信息技術(shù)外包合同接包金額為25.08億美元，占總執(zhí)行金額的67.87%，業(yè)務(wù)流程外包合同接包執(zhí)行金額占6.14%，技術(shù)性知識流程外包合同接包執(zhí)行金額占25.99%。

（四）離岸市場集聚度高。我國服務(wù)外包市場主要集中在美國、日本、歐洲、香港等地，其中美國是最主要的市場。2012年全國承接離岸服務(wù)外包合同中，來自美國的合同執(zhí)行額141.6億美元，占比38.3%；來自日本的占比11.41%；來自香港的占比7.52%。

二、服務(wù)外包企業(yè)資金運(yùn)作與外匯收支特點(diǎn)

我國服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)外匯收支有兩類國際收支申報(bào)：一是申報(bào)為貨物貿(mào)易項(xiàng)下，合同按貿(mào)易出口模式執(zhí)行；二是申報(bào)在計(jì)算機(jī)與信息服務(wù)、咨詢服務(wù)等服務(wù)貿(mào)易項(xiàng)下，合同按現(xiàn)有服務(wù)貿(mào)易管理方式執(zhí)行。

（一）通過服務(wù)項(xiàng)下輸出收匯。以該種方式收匯的企業(yè)主要是從事ITO方面的外包服務(wù)，如軟件設(shè)計(jì)服務(wù)外包。這些企業(yè)主要向發(fā)包商提供部分或全部信息技術(shù)的服務(wù)，包括系統(tǒng)操作服務(wù)（如醫(yī)療數(shù)據(jù)的處理及整合）、 系統(tǒng)應(yīng)用服務(wù)（如信息工程及流程設(shè)計(jì)）、基礎(chǔ)技術(shù)服務(wù)（如承接軟件開發(fā)設(shè)計(jì)），通過將設(shè)計(jì)產(chǎn)品電郵給發(fā)包方的方式交付，以計(jì)算機(jī)、咨詢等項(xiàng)目收匯。

（二）通過成品報(bào)關(guān)出口收匯。以該種方式收匯的企業(yè)以從事KPO 方面的外包服務(wù)企業(yè)為主，也有部分ITO方面的企業(yè)，集中在嵌入式產(chǎn)品研發(fā)、醫(yī)藥研發(fā)、工業(yè)設(shè)計(jì)等領(lǐng)域。如某著名軟件公司軟件出口有兩種方式，一是軟件集成在硬件上報(bào)關(guān)出口；另一種是純軟件產(chǎn)品，通過“簽訂軟件開發(fā)合同――商務(wù)廳軟件出口合同備案――取得軟件出口證書――將軟件光盤、密鑰交海關(guān)”的流程報(bào)關(guān)出口。兩種方式最后均通過貨物貿(mào)易項(xiàng)下收匯。

三、存在的問題和困難

（一）外匯管理政策不夠系統(tǒng)。目前，外匯局沒有系統(tǒng)的政策法規(guī)來規(guī)范服務(wù)外包外匯管理行為，相關(guān)的外匯管理政策均零散地存在于一些對貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易項(xiàng)下的制度、法規(guī)中，最近的一個(gè)文件為2009年中國人民銀行、商務(wù)部、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、外匯局聯(lián)合的《關(guān)于金融支持服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》，時(shí)間較早，且沒有實(shí)施細(xì)則，可操作性不強(qiáng)，跟不上服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的步伐。

（二）外匯統(tǒng)計(jì)監(jiān)測不夠準(zhǔn)確。目前，外匯管理部門沒有專門統(tǒng)計(jì)服務(wù)外包數(shù)據(jù)的系統(tǒng)，相關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)需要來自于商務(wù)部門的《軟件出口與服務(wù)外包合同登記管理系統(tǒng)》。服務(wù)外包業(yè)務(wù)的國際收支申報(bào)存在申報(bào)不準(zhǔn)確或漏報(bào)的可能性。對于服務(wù)外包項(xiàng)下ITO模式可以根據(jù)是否在海關(guān)報(bào)關(guān)出口選擇申報(bào)在貨物貿(mào)易或者與計(jì)算機(jī)有關(guān)的服務(wù)項(xiàng)目上。KPO模式根據(jù)理解一般申報(bào)在服務(wù)貿(mào)易-咨詢類的科目下，而BPO模式下的業(yè)務(wù)種類細(xì)分較其他兩者更多，統(tǒng)計(jì)方面也更難界定。部分KPO 項(xiàng)目，外包企業(yè)為享受出口優(yōu)惠政策往往采取貨物形式報(bào)關(guān)的模式，將外包費(fèi)用包含在出口報(bào)關(guān)單價(jià)內(nèi)，從而改變了外包業(yè)務(wù)的服務(wù)貿(mào)易性質(zhì)，使得外包數(shù)據(jù)與貨物貿(mào)易出口數(shù)據(jù)重疊，區(qū)分難度較大。

（三）差旅費(fèi)現(xiàn)鈔提取手續(xù)繁瑣。從事服務(wù)外包企業(yè)通常與境外發(fā)包企業(yè)聯(lián)系密切，且在合約執(zhí)行初期需要頻繁出境培訓(xùn)或考察，按照現(xiàn)行外匯管理政策，企業(yè)從外匯賬戶中提取超過等值1萬美元現(xiàn)鈔要經(jīng)過外匯局核準(zhǔn)，部分企業(yè)為避免繁瑣的審批手續(xù)，選擇由員工直接從個(gè)人賬戶提取（如給員工發(fā)放補(bǔ)貼后由其自行購匯作為差旅費(fèi)），形成了監(jiān)管的漏洞。

（四）集團(tuán)公司外匯資金集中運(yùn)營無法實(shí)現(xiàn)。目前，服務(wù)外包企業(yè)不斷做強(qiáng)做大，公司集團(tuán)化經(jīng)營趨勢越來越明顯，因此對企業(yè)集團(tuán)實(shí)行本外幣收付集中管理的需求有所加強(qiáng)。在集團(tuán)公司內(nèi)部進(jìn)行資金劃轉(zhuǎn)，調(diào)劑外匯余缺，有利于提高集團(tuán)公司的資金使用效率。但現(xiàn)行資金集中管理政策規(guī)定對企業(yè)收支規(guī)模等要求較高，而我國中小企業(yè)較多，企業(yè)規(guī)模難以達(dá)到政策要求，一定程度上限制了企業(yè)集團(tuán)的資金運(yùn)作。

（五）境內(nèi)外母子公司間資金劃撥手續(xù)繁瑣。服務(wù)外包企業(yè)多為外商投資企業(yè)，母子公司間利潤匯出、外債使用等資金往來較為頻繁，而目前，利潤匯出需先到稅務(wù)部門辦理代繳稅手續(xù)，外債又有規(guī)模、期限等限制，母子公司間資金調(diào)撥手續(xù)較為繁瑣。

四、政策建議

（一）建立服務(wù)外包外匯管理專項(xiàng)政策。為進(jìn)一步完善服務(wù)貿(mào)易外匯管理，推進(jìn)服務(wù)貿(mào)易便利化，建議外匯管理部門在整合現(xiàn)有的相關(guān)外匯管理政策的基礎(chǔ)上，研究出臺支持服務(wù)外包發(fā)展的專項(xiàng)政策和實(shí)施細(xì)則，形成專門的、系統(tǒng)的法規(guī)，在服務(wù)外包收結(jié)匯、提取現(xiàn)鈔、集團(tuán)公司外匯資金劃轉(zhuǎn)、存放境外等方面制定相應(yīng)的便利化措施。如對服務(wù)外包企業(yè)離岸外包業(yè)務(wù)收支實(shí)行專戶管理，允許企業(yè)憑合同收結(jié)匯；對軟件報(bào)關(guān)出口收匯不納入貨物貿(mào)易總量核查，在監(jiān)測系統(tǒng)中按標(biāo)識企業(yè)管理；對服務(wù)外包企業(yè)提取現(xiàn)鈔實(shí)行事后備案制，由銀行按月向外匯局報(bào)送逐筆提鈔信息。

（二）完善服務(wù)外包收支統(tǒng)計(jì)。根據(jù)ITO、BPO、KPO等不同模式及其相應(yīng)的業(yè)務(wù)細(xì)分編制相應(yīng)的申報(bào)指南，指導(dǎo)申報(bào)主體按照業(yè)務(wù)特點(diǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確申報(bào)，提高國際收支統(tǒng)計(jì)的準(zhǔn)確性。如：ITO中的軟件外匯收入，按報(bào)關(guān)與否分別申報(bào)為一般貿(mào)易項(xiàng)下和計(jì)算機(jī)項(xiàng)下；BPO中外匯收入申報(bào)在咨詢服務(wù)項(xiàng)下；KPO中知識產(chǎn)權(quán)研究收入申報(bào)在咨詢項(xiàng)下，醫(yī)藥和生物技術(shù)研發(fā)和測試、產(chǎn)品技術(shù)研發(fā)、工業(yè)設(shè)計(jì)收入等申報(bào)在技術(shù)服務(wù)項(xiàng)下，動漫及網(wǎng)頁設(shè)計(jì)研發(fā)收入申報(bào)在計(jì)算機(jī)項(xiàng)下；等。

（三）放寬資金集中管理和存放境外要求。放寬集團(tuán)企業(yè)資金集中管理的要求，鼓勵經(jīng)營服務(wù)外包業(yè)務(wù)的集團(tuán)企業(yè)集中運(yùn)作集團(tuán)外匯資金，合理調(diào)配成員公司間的資金需求，提高資金的使用效率。同時(shí)，允許服務(wù)外包企業(yè)外匯資金存放境外，簡化存放境外資金資本項(xiàng)下用途支出的核準(zhǔn)手續(xù)，推動服務(wù)外包企業(yè)走出去。

（四）簡化資本項(xiàng)下相關(guān)政策。適當(dāng)簡化服務(wù)外包企業(yè)母子公司間資本項(xiàng)下資金跨境調(diào)動審批手續(xù)，對服務(wù)外包企業(yè)資本項(xiàng)下跨境資金流動實(shí)行年度規(guī)模控制，企業(yè)實(shí)行備案制，外匯局根據(jù)企業(yè)注冊資金、投資規(guī)模、企業(yè)上年度離岸業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)模等核定年度額度，額度內(nèi)資金跨境流動不再實(shí)行逐筆核準(zhǔn)，外匯局對企業(yè)跨境收支數(shù)據(jù)實(shí)行非現(xiàn)場監(jiān)測。

（五）加強(qiáng)與商務(wù)部門的溝通協(xié)作。商務(wù)部門作為服務(wù)外包的主管部門，其內(nèi)部系統(tǒng)有服務(wù)外包企業(yè)的注冊登記，合同額等各方面信息。應(yīng)該盡快建立與商務(wù)部門的數(shù)據(jù)交換機(jī)制，由商務(wù)部門提供所轄服務(wù)外包企業(yè)的基本信息、發(fā)展情況等，由外匯局提供服務(wù)外包企業(yè)的外匯收支情況，共同推動服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)離岸業(yè)務(wù)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]定義引自《商務(wù)部關(guān)于申請繼續(xù)執(zhí)行〈服務(wù)外包統(tǒng)計(jì)報(bào)表制度〉的函》（商服貿(mào)函〔2012〕35號）

篇(4)

勞務(wù)合作業(yè)務(wù)發(fā)展的過程中，也出現(xiàn)了一些亟待解決的問題，尤其是關(guān)系到勞務(wù)合同方面的糾紛和訴訟逐漸增多。近幾年來，特別是2008年開始貫徹實(shí)施《勞動合同法》后，由于對法律理解的不同，外派勞務(wù)以《勞動合同法》為依據(jù)對外勞務(wù)輸出公司的案例大量增加。盡管相當(dāng)多的案例都能得以調(diào)解或是依法處理，但也有一些涉案方不顧國家形象，在海外鼓動工人怠工、罷工、靜坐、游行，甚至圍堵我駐外機(jī)構(gòu)，造成了惡劣的社會影響和國際影響，不僅給解決實(shí)際問題造成被動，也在一定程度上損害了中國對外開放的形象。

對外勞務(wù)輸出行業(yè)糾紛多發(fā)且利潤微薄，導(dǎo)致一些對外勞務(wù)輸出公司不愿意積極開拓對外勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)甚至轉(zhuǎn)行，一些地方政府為了避免麻煩也不再鼓勵和支持本地對外勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)的發(fā)展。社會的巨大需求和正規(guī)的對外勞務(wù)輸出渠道不足的矛盾日益突出，導(dǎo)致許多非法的

黑中介死灰復(fù)燃。山東省2009年發(fā)生的11起勞務(wù)糾紛案件中，10起屬于非法外派性質(zhì)。類似情況嚴(yán)重影響了我國對外勞務(wù)輸出行業(yè)的健康發(fā)展。因此，正確區(qū)分兩種不同的法律關(guān)系，清楚界定外派勞務(wù)人員、對外勞務(wù)輸出單位的義務(wù)和責(zé)任，依法準(zhǔn)確處理勞務(wù)人員與對外勞務(wù)輸出單位和國外用工單位的糾紛非常迫切。

本文結(jié)合具體的對外勞務(wù)輸出糾紛案件，試圖對勞務(wù)派遣和對外勞務(wù)輸出的法律適用作一簡要分析，以期對保護(hù)外派勞務(wù)和對外勞務(wù)輸出公司的合法權(quán)益，促進(jìn)我國對外勞務(wù)輸出行業(yè)的健康發(fā)展有所助益。

一、對外勞務(wù)輸出案件引發(fā)的問題

2007年4月，某地國際經(jīng)濟(jì)合作公司(下稱“勞務(wù)輸出公司”)與原告(下稱“外派勞務(wù)”)簽訂了外派勞務(wù)合同即國際勞務(wù)輸出合同(下稱“外派勞務(wù)合同”)，外派勞務(wù)合同約定外派勞務(wù)參加某中國公司在海外參股(49％，當(dāng)?shù)毓蓶|占51％)的獨(dú)立法人公司(下稱“用工單位”)在當(dāng)?shù)厮薪ǖ墓こ添?xiàng)目的施工建設(shè)，約定用工期限為24個(gè)月。在出國前，勞務(wù)輸出公司對外派勞務(wù)進(jìn)行了培訓(xùn)，并告知其當(dāng)?shù)貧夂驐l件等情況，外派勞務(wù)簽字認(rèn)可。

2008年4月，外派勞務(wù)以有病為由強(qiáng)烈

要求回國。但是，經(jīng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院檢查，沒有發(fā)現(xiàn)任何疾病癥狀。據(jù)了解，實(shí)際原因是外派勞務(wù)認(rèn)為當(dāng)?shù)貧夂驐l件差，不愿意繼續(xù)履行外派勞務(wù)合同。用工單位為安全考慮同意其回國并為其辦理了歸國手續(xù)。

2008年11月，外派勞務(wù)回國后以勞動糾紛為由在對外勞務(wù)輸出企業(yè)所在地勞動爭議仲裁委員會，對勞務(wù)輸出公司和用工單位的國內(nèi)參股公司提起仲裁，要求各種費(fèi)用索賠20萬元，仲裁委員會認(rèn)為該案不屬于勞動關(guān)系范疇不予受理，外派勞務(wù)遂向仲裁機(jī)構(gòu)所在地人民法院提訟。

法院受理了該訟。在訴訟過程中，原告(外派勞務(wù))認(rèn)為，當(dāng)事人之間的關(guān)系是勞務(wù)派遣關(guān)系，應(yīng)適用我國《勞動法》和《勞動合同法》，要求勞務(wù)輸出公司和用工單位參股公司支付索賠費(fèi)用。被告(勞務(wù)輸出公司和用工單位參股公司)認(rèn)為當(dāng)事人之間的關(guān)系是對外勞務(wù)輸出關(guān)系，該法律關(guān)系的性質(zhì)是國際服務(wù)貿(mào)易合同，適用《合同法》，應(yīng)駁回其訴訟請求，同時(shí)，不應(yīng)將案外人用工單位的參股公司列為被告。

本案爭議的焦點(diǎn)是對于外派勞務(wù)法律關(guān)系的定性，即該法律關(guān)系是對外勞務(wù)輸出關(guān)系還是勞務(wù)派遣關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》還是適用《勞動合同法》。

一審法院審理后，駁回原告訴訟請求。原告不服一審判決，提起上訴。二審法院審理認(rèn)為，被上訴人(原審被告對外勞務(wù)輸出公司)是國家商務(wù)部授予《對外勞務(wù)輸出經(jīng)營資格證書》并專門經(jīng)營對外勞務(wù)輸出的公司。被上訴人與外方公司(用工單位)簽訂了《勞務(wù)合作合同》，約定雙方建立勞務(wù)輸出合作關(guān)系。上訴人與被上訴人簽訂了《對外勞務(wù)輸出合同》并填寫了《勞務(wù)人員出國保證書》，上訴人與被上訴人之間形成了對外勞務(wù)輸出法律關(guān)系，上訴人與外方公司之間形成雇傭勞務(wù)法律關(guān)系。在履約過程中，上訴人自己主動申請回國，且雙方已就工資費(fèi)用結(jié)算事宜達(dá)成協(xié)議，視為合同自行終止，依法判決駁回上訴，維持原判。

我們認(rèn)為，對外勞務(wù)輸出和勞務(wù)派遣是兩種不同的法律關(guān)系，不能混為一談，本文案例中一、二審法院適用法律得當(dāng)，判決結(jié)果正確。但是，由于行業(yè)的特殊性和封閉性，再加上我國對外勞務(wù)輸出的詳細(xì)立法主要集中在行政規(guī)章領(lǐng)域，對這一領(lǐng)域有透徹了解的人并不多，因此，在實(shí)務(wù)界和理論界有著不同甚至相反的看法。一些人認(rèn)為對外勞務(wù)輸出無法可依，或者認(rèn)為對外勞務(wù)輸出是勞動關(guān)系，應(yīng)適用勞動法。特別是在2008年1月1日《勞動合同法》實(shí)施后，因?yàn)樵摲▽趧?wù)派遣作了專門規(guī)定，很多人包括一些法律專業(yè)人員認(rèn)為，《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定實(shí)際上包含了對外勞務(wù)輸出的用工方式，認(rèn)為對外勞務(wù)輸出是境內(nèi)勞務(wù)派遣的一種特殊形式，只不過派遣地不是境內(nèi)企業(yè)而是境外企業(yè)，因此，對外勞務(wù)輸出應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》，一些法院和仲裁機(jī)構(gòu)據(jù)此做出了與上述案例判決結(jié)果不同甚至相反的裁決。

我國并非案例法國家，盡管前述案件已經(jīng)終審，但是，該案件對于其他案件和其他法院案件的審理只能起到參考作用，不能作為先例。因此，我們有必要在此進(jìn)行深入分析，以期準(zhǔn)確地區(qū)分兩類不同性質(zhì)的法律關(guān)系，正確把握對外勞務(wù)輸出與勞務(wù)派遣的法律適用。

二、對外勞務(wù)輸出和勞務(wù)派遣的概念界定與我國法律的相關(guān)規(guī)定

(一)對外勞務(wù)輸出與勞務(wù)派遣的概念

《對外勞務(wù)輸出經(jīng)營資格管理辦法》(商務(wù)部、國家工商總局令2004年第三號)第三條規(guī)定，“對外勞務(wù)輸出是指符合本辦法規(guī)定的境內(nèi)企業(yè)法人與國(境)外允許招收或雇傭外籍勞務(wù)人員的公司、中介機(jī)構(gòu)或私人雇主簽訂合同，并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國(境)外為外方雇主提供勞務(wù)服務(wù)并進(jìn)行管理的經(jīng)濟(jì)活動。”顯然，此處所述的對外勞務(wù)輸出不包括國內(nèi)派遣企業(yè)將勞務(wù)人員派遣到國內(nèi)用工企業(yè)，然后由國內(nèi)用工企業(yè)再將勞務(wù)人員派往國外工程項(xiàng)目或海外機(jī)構(gòu)工作的情況。我國《勞動合同法》在第五章第二節(jié)專門對勞務(wù)派遣進(jìn)行了規(guī)定，但是沒有明確界定勞務(wù)派遣的概念。根據(jù)本

節(jié)規(guī)定的含義和相關(guān)法律規(guī)定，勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，由被派遣勞動者向用工單位提供勞務(wù)，其報(bào)酬由用工單位向勞務(wù)派遣單位支付或以勞務(wù)費(fèi)形式向勞務(wù)人員的一種用工方式。

(二)我國法律關(guān)于對外勞務(wù)輸出的規(guī)定

從行業(yè)管理的角度來講，從事對外勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)的單位應(yīng)當(dāng)遵守國家對于該行業(yè)的法律，接受國務(wù)院行政主管部門的行政管理，因此，對于該行業(yè)進(jìn)行行政管理適用的法律是《對外貿(mào)易法》及國務(wù)院行政主管部門即商務(wù)部(原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部)和其他相關(guān)部門的行政規(guī)章。《對外貿(mào)易法》第十條規(guī)定，“國際服務(wù)貿(mào)易企業(yè)和組織的設(shè)立及其經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”多年來，我國除了1994年頒布的《對外貿(mào)易法》以外，原對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和后來的商務(wù)部等部門從行業(yè)管理角度出發(fā)，制定了一系列有關(guān)對外勞務(wù)輸出的行政規(guī)章，如，1993年對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部頒發(fā)的《對外勞務(wù)合作管理暫行辦法》，2002年勞動和社會保障部、公安部與國家工商總局頒布的《境外就業(yè)中介管理規(guī)定》、2004年商務(wù)部與國家工商總局頒布的《對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法》等。

對外勞務(wù)輸出行為本身實(shí)質(zhì)上是對外貿(mào)易的一種形式即國際服務(wù)貿(mào)易。1994年7月1日起實(shí)施的《對外貿(mào)易法》第二條規(guī)定，“本法所稱對外貿(mào)易，是指貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口和國際服務(wù)貿(mào)易。”在我國立法和司法實(shí)踐中國際服務(wù)貿(mào)易包括對外勞務(wù)輸出，這與國際通行的規(guī)定相一致。《WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第一條第二款列舉了國際服務(wù)貿(mào)易的四種形式，“為本協(xié)定之目的，服務(wù)貿(mào)易定義為：(a)從一成員境內(nèi)向任何其他成員境內(nèi)提供服務(wù)；(b)在一成員境內(nèi)向任何其他成員的服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)；(c)一成員的服務(wù)提供者在任何其他成員境內(nèi)以商業(yè)存在提供服務(wù)；(d)一成員的服務(wù)提供者在任何其他成員境內(nèi)以自然的存在提供服務(wù)。”上述(d)項(xiàng)的規(guī)定明確將對外勞務(wù)輸出列為國際服務(wù)貿(mào)易的一個(gè)部分。對外勞務(wù)輸出作為國際服務(wù)貿(mào)易的一種形式，在外派勞務(wù)和對外勞務(wù)輸出單位之間形成的是平等主體間的法律關(guān)系，因而屬于民事法律關(guān)系而不是勞動合同關(guān)系，適用的法律應(yīng)當(dāng)是《合同法》。《合同法》第二條規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”

(三)我國關(guān)于勞務(wù)派遣的法律規(guī)定

勞務(wù)派遣涉及勞動者與用人單位、用工單位的關(guān)系，實(shí)際上屬于以勞動關(guān)系為主的關(guān)系，因此，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》、《勞動合同法》和國務(wù)院勞動行政主管部門即勞動與社會保障部的行政規(guī)章。前些年勞務(wù)派遣問題并不突出，所以在我國原來的勞動立法中，對此沒有明確的規(guī)定，隨著勞務(wù)派遣的增多和對勞動者權(quán)益保護(hù)的增強(qiáng)，立法開始對勞務(wù)派遣進(jìn)行明確的規(guī)定。《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”但是，必須注意，該規(guī)定只適用于用工單位為境內(nèi)單位的情況，該法第二條規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”因此，對于為境外雇主介紹外派勞工即對外勞務(wù)輸出不能適用《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定。因?yàn)榉梢?guī)定的不同，對外勞務(wù)輸出與勞務(wù)派遣兩種法律關(guān)系具有截然不同的區(qū)別。

三、對外勞務(wù)輸出與勞務(wù)派遣法律關(guān)系的區(qū)別

對外勞務(wù)輸出的法律性質(zhì)是國際服務(wù)貿(mào)易，其中主要法律關(guān)系即外派勞務(wù)與勞務(wù)輸出單位的關(guān)系是平等主體間的民事合同法律關(guān)系；而勞務(wù)派遣的性質(zhì)是勞務(wù)派遣企業(yè)雇傭勞動者，然后再派出到用工單位提供勞務(wù)，其中的主要法律關(guān)系即被派遣勞動者與派遣單位之間的關(guān)系是勞動關(guān)系。這兩種法律關(guān)系貌似相同，一個(gè)是派往國內(nèi)單位，一個(gè)是派往境外單位，但是，實(shí)際上兩種法律關(guān)系有著各自不同的法律特點(diǎn)，存在著截然不同的區(qū)別。下面我們結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行較為詳細(xì)的分析。

(一)境內(nèi)勞務(wù)派遣

1　勞務(wù)派遣中的法律關(guān)系

《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作了專門規(guī)定，結(jié)束了我國勞務(wù)派遣長期無法可依的歷史，第一次從立法上明確了勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的市場主體地位，對派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出了較為明確的規(guī)定。勞務(wù)派遣的最顯著特征就是勞動力的雇傭和使用相分離，形成了“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。

《勞動合同法》規(guī)定的勞務(wù)派遣包括三方主體、兩種契約和三種法律關(guān)系，形成了被派遣勞動者、派遣機(jī)構(gòu)與實(shí)際用工單位之間復(fù)雜的三角關(guān)系，具體如圖1表示：

如上圖所示，勞務(wù)派遣中雖然與兩方單位存在法律關(guān)系，但是，被派遣勞動者只與一個(gè)單位即派遣單位形成勞動關(guān)系。

2　境內(nèi)勞務(wù)派遣的常見類型

(1)用人單位為了管理上的需要而派出自己的雇員到作為獨(dú)立法人的子公司工作。

(2)用人單位為了避免大量解雇職工引起諸多麻煩(比如，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額巨大或影響社會穩(wěn)定等)而將富余勞動力派往其他單位工作。

(3)由專門的勞務(wù)派遣組織長期聘用某些特殊工種的勞動者，來滿足不特定第三方的特殊用工需求。其用工需求的特殊性，有的表現(xiàn)為用工時(shí)間是臨時(shí)性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名鐘點(diǎn)工在同一時(shí)期為多個(gè)家庭服務(wù)；有的表現(xiàn)為相關(guān)工種性質(zhì)的特殊性，比如保安公司派遣保安人員為其他單位服務(wù)。

(二)對外勞務(wù)輸出

對外勞務(wù)輸出屬于國際服務(wù)貿(mào)易的一種形式，開展對外勞務(wù)輸出既有利于緩解勞務(wù)輸入國個(gè)別行業(yè)勞動力不足的困難，提高其產(chǎn)業(yè)競爭力，也有利于中國與勞務(wù)輸入國通過優(yōu)勢互補(bǔ)實(shí)現(xiàn)相互合作。它不只是單純的勞動力輸出，所以過去也稱為“國際勞務(wù)合作”。

1　對外勞務(wù)輸出中的法律關(guān)系

對外勞務(wù)輸出中的法律關(guān)系內(nèi)容比較復(fù)雜，包括了三方主體、三種契約和三種法律關(guān)系，從而在對外勞務(wù)輸出內(nèi)部形成了對外勞務(wù)輸出公司、境外雇主與勞務(wù)人員之間復(fù)雜的三角關(guān)系。具體如圖2表示：

2004年9月2日，商務(wù)部“關(guān)于執(zhí)行《對外勞務(wù)輸出經(jīng)營資格管理辦法》有關(guān)問題的通知”的第二條第七項(xiàng)規(guī)定：勞務(wù)人員出境前，對外勞務(wù)輸出公司不但要根

據(jù)與境外雇主簽訂的《對外勞務(wù)輸出合同》與勞務(wù)人員簽訂《對外勞務(wù)輸出合同》，而且要勞務(wù)人員與雇主簽訂《雇傭合同》，并承擔(dān)境外管理責(zé)任，及時(shí)妥善處理勞務(wù)糾紛或突發(fā)事件。該辦法明確了三方的法律關(guān)系和簽訂的合同名稱，對處理此類案件具有指導(dǎo)意義。

因此，我國對外勞務(wù)輸出是通過對外勞務(wù)輸出企業(yè)、境外雇主和勞務(wù)人員三方簽約實(shí)現(xiàn)的。在實(shí)施對外勞務(wù)輸出項(xiàng)目時(shí)，對外勞務(wù)輸出企業(yè)、境外雇主和勞務(wù)人員應(yīng)分別簽訂合同，明確各自的責(zé)任和義務(wù)。三份合同的主要條款和內(nèi)容必須一致。

(三)對外勞務(wù)輸出與境內(nèi)勞務(wù)派遣的區(qū)別

通過以上分析，由于對外勞務(wù)輸出意義下的對外勞務(wù)輸出的勞務(wù)義務(wù)履行地在境外，對外勞務(wù)輸出人員的權(quán)利義務(wù)就不只受到國內(nèi)法的調(diào)整。它與我國境內(nèi)的勞務(wù)派遣有著本質(zhì)的區(qū)別：

1　法律關(guān)系不同

對外勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)中，對外勞務(wù)輸出公司和勞務(wù)人員之間并不直接形成勞動關(guān)系；而境內(nèi)勞務(wù)派遣，派遣單位和勞動者之間形成勞動關(guān)系。

2　法律適用不同

對外勞務(wù)輸出適用外貿(mào)法、合同法、雙邊條約等法律法規(guī)，還涉及到國際經(jīng)濟(jì)法和國際私法以及國際法的適用；而境內(nèi)勞務(wù)派遣，只適用我國的勞動法律法規(guī)。

3　主體資格要求不同

對外勞務(wù)輸出實(shí)行行政許可制，從事對外勞務(wù)輸出的企業(yè)(對外勞務(wù)輸出公司)應(yīng)當(dāng)取得對外勞務(wù)輸出經(jīng)營資格，雇主必須是在境外合法注冊成立的公司，也就是一方主體必須涉外。而《勞動合同法》對境內(nèi)勞務(wù)派遣企業(yè)的要求只是注冊資金50萬以上，無經(jīng)營資格的限制，并且規(guī)定勞務(wù)接收企業(yè)(雇主)為境內(nèi)企業(yè)。

4　合同內(nèi)容不同

對外勞務(wù)輸出合同的三個(gè)合同都會受到國外法律制度的影響，而境內(nèi)勞務(wù)派遣，只受我國的勞動法律法規(guī)管制。

5　收取費(fèi)用不同

對外勞務(wù)輸出公司可以按與外方雇主簽訂的外派人員合同工資的一定比例收取管理費(fèi)和手續(xù)費(fèi)；而境內(nèi)勞務(wù)派遣，勞動法規(guī)定是免費(fèi)的。

6　責(zé)任承擔(dān)不同

對外勞務(wù)輸出中，對外勞務(wù)輸出公司處于服務(wù)和管理的地位，其性質(zhì)屬于中介，法律規(guī)定只是協(xié)助維護(hù)勞務(wù)人員合法權(quán)益，而境內(nèi)勞務(wù)派遣，勞動合同法規(guī)定可以用人單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

7　訴訟地位不同

對外勞務(wù)輸出糾紛中，如果不是因?yàn)閷ν鈩趧?wù)輸出公司對外派勞務(wù)違約原因發(fā)生的糾紛，外派勞務(wù)不能直接將對外勞務(wù)輸出公司列為被告人；而境內(nèi)勞務(wù)派遣用人單位和用工單位都可以列為被告。

8　訴訟程序不同

外派勞務(wù)與對外勞務(wù)輸出公司的糾紛是民事合同糾紛，直接向有管轄權(quán)的法院；而境內(nèi)被派遣勞動者與派遣單位的糾紛屬于勞動糾紛，應(yīng)該先經(jīng)過勞動仲裁。

四、案件的啟發(fā)與思考

篇(5)

庫存管理的范疇，除對倉庫內(nèi)存放的貨物進(jìn)行管理以外，還應(yīng)包括從交貨人完成交貨義務(wù)開始，直至貿(mào)易企業(yè)完成貨權(quán)轉(zhuǎn)移之間的整個(gè)業(yè)務(wù)流程的管理，即既包括貨物“庫存”狀態(tài)下的管理，又包括貨物“在途”狀態(tài)下的管理。只有將整個(gè)庫存流程的所有關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)把控好，才能保證貨物安全，達(dá)到庫存管理的目的。

下面，對倉儲外包型貿(mào)易企業(yè)庫存管理的各風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)進(jìn)行梳理，并提出應(yīng)對措施，從而總結(jié)出該類型企業(yè)對商品庫存風(fēng)險(xiǎn)的管理策略。

1 設(shè)置獨(dú)立的庫管崗位

崗位設(shè)置是庫存管理的根基。如果業(yè)務(wù)人員的崗位職責(zé)貫通整個(gè)貿(mào)易流程，將不利于企業(yè)對業(yè)務(wù)員私自收發(fā)貨物等問題進(jìn)行監(jiān)管，可能會造成不能及時(shí)認(rèn)定庫存風(fēng)險(xiǎn)，甚至根本無法發(fā)現(xiàn)庫存風(fēng)險(xiǎn)。所以，崗位設(shè)置對庫存管理起到根基作用。

從整個(gè)貿(mào)易業(yè)務(wù)流程來看，庫存管理應(yīng)是獨(dú)立于采購和銷售的業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)；從崗位設(shè)置來看，庫存管理應(yīng)單獨(dú)設(shè)置“中臺”崗位，區(qū)別于前臺的采購和銷售崗位以及后臺的結(jié)算崗位，規(guī)模較大的企業(yè)可單獨(dú)設(shè)立物流管理部門；從人員來看，應(yīng)對庫存管理人員與采購和銷售人員采取嚴(yán)格的分離制度。

庫存管理崗位的職責(zé)范疇可由企業(yè)自行規(guī)定，但原則上應(yīng)包括貨物到港至貨物發(fā)出之間的整個(gè)過程。設(shè)立了物流管理部門的國際貿(mào)易企業(yè)，其職責(zé)還應(yīng)包括報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商的選擇與管理，倉儲地點(diǎn)的選擇與管理，收發(fā)貨流程的執(zhí)行，貨物保險(xiǎn)與貨物安全的管理。

實(shí)行庫存管理崗位獨(dú)立制度，可使企業(yè)的采購和銷售崗位與倉庫管理崗位形成相互制約的作用，使庫存管理的其他內(nèi)容在制度上存有實(shí)施的保證。

2 簽訂要素完整的倉儲協(xié)議

與倉庫產(chǎn)權(quán)單位簽訂倉儲協(xié)議，是規(guī)避庫存風(fēng)險(xiǎn)的保障，也是維護(hù)企業(yè)利益的最后一道防線。簽署倉儲協(xié)議這樣一件看似在庫存管理中顯而易見需要關(guān)注的事情，在實(shí)際業(yè)務(wù)操作過程中其實(shí)經(jīng)常會出現(xiàn)瑕疵。例如，有些企業(yè)在簽訂協(xié)議時(shí)未規(guī)定合約的有效期；未規(guī)定仲裁的地點(diǎn)和機(jī)構(gòu)；對雙方的權(quán)利義務(wù)界定不清稀，或?qū)`約行為未規(guī)定承擔(dān)后果的方式；合同規(guī)定“簽字蓋章生效”的，只在合同上體現(xiàn)其一；合同期滿后未及時(shí)續(xù)約或移庫，造成法律上的權(quán)利義務(wù)空檔期。

對于倉儲協(xié)議的簽訂，除需注意避免以上提到的一些問題以外，還應(yīng)注意以下兩點(diǎn)。

（1）審查合同締約方（乙方）是否為法人單位。在簽訂合約之前，應(yīng)嚴(yán)格審核對方的企業(yè)資質(zhì)，如對方為某公司分支機(jī)構(gòu)的（即非法人單位），則需其出具其具有獨(dú)立法人資質(zhì)的上級單位的簽約授權(quán)書。

（2）認(rèn)真審查合同要素是否完整。除合同普遍需要包含的要素外，倉儲協(xié)議中還應(yīng)規(guī)定倉儲貨物名稱、倉庫服務(wù)項(xiàng)目、對應(yīng)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、特殊存放條件等，大宗散貨倉儲合同還應(yīng)寫明損耗比率；合同附件應(yīng)包括企業(yè)發(fā)貨通知書樣本、發(fā)貨通知書發(fā)貨人及審核人的簽名預(yù)留印鑒、預(yù)留傳真號及電話號碼等重要信息。

3 規(guī)范收發(fā)貨文件和手續(xù)

在貨物入庫和出庫環(huán)節(jié)，貿(mào)易企業(yè)應(yīng)與倉庫建立嚴(yán)格的操作流程。在入庫環(huán)節(jié)，貨物入庫后，應(yīng)規(guī)定倉庫向貿(mào)易企業(yè)提供準(zhǔn)確的入庫通知單或入庫磅單，作為入庫數(shù)量的依據(jù)；發(fā)貨時(shí)，應(yīng)規(guī)定倉庫只接受雙方約定樣式的發(fā)貨通知單及預(yù)留發(fā)貨人和審核人簽字作為通知發(fā)貨的唯一憑證，在貨物發(fā)出后，應(yīng)向貿(mào)易企業(yè)反饋實(shí)際發(fā)貨數(shù)量。以上二者可作為貨物出庫的依據(jù)。

規(guī)范好收發(fā)貨文件和手續(xù)對庫存管理十分重要。把好入庫和出庫兩個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)的操作流程，對貿(mào)易企業(yè)避免人為造成的存貨損失具有決定性的意義。

4 做好倉儲地點(diǎn)的考察工作

對擬作為企業(yè)貨物倉儲地點(diǎn)的倉庫，應(yīng)進(jìn)行詳盡的考察。這是貿(mào)易企業(yè)把控存貨風(fēng)險(xiǎn)的第一道關(guān)卡。除考慮倉儲成本外，在倉儲安全方面，貿(mào)易企業(yè)應(yīng)仔細(xì)進(jìn)行考察，只有產(chǎn)權(quán)清晰、貨物保險(xiǎn)有所覆蓋、倉儲設(shè)施完備、管理制度嚴(yán)謹(jǐn)、周邊環(huán)境安全的倉庫，才能有效保障貨物安全。

對倉儲企業(yè)的考察，應(yīng)從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行：

（1）考察倉庫資質(zhì)是否完備。貿(mào)易企業(yè)應(yīng)考察倉庫產(chǎn)權(quán)單位是否具有貨物倉儲的經(jīng)營資格，其注冊資本是否雄厚。如果是貨代公司為貿(mào)易企業(yè)提供倉儲服務(wù)的，應(yīng)審查其與倉庫產(chǎn)權(quán)單位的倉儲協(xié)議是否有效。

（2）應(yīng)考察倉庫是否購買貨物保險(xiǎn)。一般情況下，倉儲單位都會對倉庫設(shè)施進(jìn)行投保，但貿(mào)易企業(yè)應(yīng)著重考察其是否購買貨物保險(xiǎn)，具體保額是多少，是否能覆蓋貿(mào)易企業(yè)存放貨物的貨值。簽訂倉儲協(xié)議、審查倉庫注冊資本，都是法律意義上的保障。但另一方面，法律判決執(zhí)行難的問題一直困擾著企業(yè)，所以購買貨物保險(xiǎn)是把控企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失的最有效的手段。如果倉庫未對存儲貨物進(jìn)行投保，貿(mào)易企業(yè)應(yīng)自行考慮購買貨物保險(xiǎn)。

（3）倉庫的消防和安全措施是否完備。應(yīng)考察倉庫設(shè)施的主體結(jié)構(gòu)是否易燃，電路是否設(shè)計(jì)規(guī)范，照明設(shè)施是否防爆，倉庫內(nèi)存放的其他貨物是否為可燃或易燃物品，倉庫煙火探測設(shè)施和噴淋設(shè)施是否完備，倉庫管理制度是否規(guī)定每天定期進(jìn)行巡查，倉庫防盜措施是否完備，倉庫報(bào)警設(shè)施是否有效等等。

（4）考察倉庫周邊環(huán)境是否安全。貿(mào)易企業(yè)應(yīng)調(diào)查了解倉庫周邊是否存在影響存貨安全的因素；倉庫內(nèi)是否存在混放貨物的現(xiàn)象，如有，則需考察混放貨物是否有異味或可易使本企業(yè)貨物毀壞變質(zhì)的特性；倉庫設(shè)施本身是否利于存儲貨物的性狀保持穩(wěn)定。

（5）倉庫管理制度是否嚴(yán)格。貿(mào)易企業(yè)選擇存放貨物的倉庫應(yīng)在入庫、碼放、出庫等環(huán)節(jié)執(zhí)行嚴(yán)格的操作流程，以保證貨物的數(shù)量準(zhǔn)確，避免混發(fā)、錯發(fā)貨物。

5 關(guān)鍵操作節(jié)點(diǎn)派人員赴現(xiàn)場監(jiān)管

在入庫及發(fā)貨環(huán)節(jié)，貿(mào)易企業(yè)應(yīng)派業(yè)務(wù)人員赴現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)管，保證入庫及時(shí)、入庫數(shù)量準(zhǔn)確、發(fā)貨數(shù)量不違背發(fā)貨通知單的規(guī)定、發(fā)送散裝貨物時(shí)的貨物挑選過程符合正常業(yè)務(wù)慣例。

如果貿(mào)易企業(yè)收發(fā)貨頻繁，且沒有能力派業(yè)務(wù)人員赴現(xiàn)場監(jiān)管的，應(yīng)在貨物入庫環(huán)節(jié)和大宗發(fā)貨環(huán)節(jié)委托第三方監(jiān)管機(jī)構(gòu)代為監(jiān)管。

6 建立庫存臺賬核對制度

貿(mào)易企業(yè)的庫存管理人員應(yīng)建立庫存管理臺賬，并定期與倉庫核對庫存明細(xì)情況，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)庫存數(shù)量的異常情況，核查差異原因，避免庫存數(shù)量方面出現(xiàn)更大的漏洞，及時(shí)控制庫存損失規(guī)模。

7 做好對報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商的管理

報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商，指為貿(mào)易企業(yè)提供報(bào)關(guān)報(bào)檢、貨物運(yùn)輸和倉儲等服務(wù)的公司。這些公司在貿(mào)易企業(yè)的業(yè)務(wù)操作過程中起到非常重要的輔助作用。但是另一方面，報(bào)關(guān)物流服務(wù)行業(yè)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、服務(wù)水平參差不齊、的商品各有側(cè)重，且報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商在報(bào)關(guān)環(huán)節(jié)的差錯將直接影響貿(mào)易企業(yè)的海關(guān)信用評級。所以，須對報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商進(jìn)行嚴(yán)格審核，保證貨物通關(guān)順利、貨物碼頭卸載高效、運(yùn)輸和倉儲安全，對貿(mào)易企業(yè)庫存管理起到保障作用。

審核保管物流服務(wù)供應(yīng)商，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。

（1）選擇具有一定實(shí)力的報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商。選擇有實(shí)力的報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商，可以保證在貨物出現(xiàn)問題的時(shí)候，對貿(mào)易企業(yè)具有一定的賠付能力，減少貿(mào)易企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。

（2）選擇擅長所需商品的報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商。貿(mào)易企業(yè)應(yīng)了解各貨代公司的業(yè)務(wù)側(cè)重點(diǎn)，區(qū)分貨物種類、運(yùn)輸方式等方面，選擇合適的報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商。對于需要辦理退稅申請和法定商檢的商品，則更需要委托具有足夠相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商進(jìn)行合作。

（3）避免選擇經(jīng)營同類商品貿(mào)易業(yè)務(wù)的報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商。如報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商實(shí)際經(jīng)營與貿(mào)易企業(yè)相關(guān)的同類商品貿(mào)易業(yè)務(wù)，則可能存在貨物被私自轉(zhuǎn)賣的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)予以避免。

（4）注意對運(yùn)輸環(huán)節(jié)貨物保險(xiǎn)的覆蓋。在運(yùn)輸環(huán)節(jié)，貨物容易產(chǎn)生各類問題，歸結(jié)起來就是貨物滅失和變質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)。貿(mào)易企業(yè)應(yīng)在庫存管理過程中，注意在途狀態(tài)環(huán)節(jié)的貨物安全把控工作，如報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商未對相關(guān)環(huán)節(jié)狀態(tài)下的貨物進(jìn)行投保，則貿(mào)易企業(yè)應(yīng)考慮自行購買保險(xiǎn)。

（5）警惕業(yè)務(wù)報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商在業(yè)務(wù)過程中所處的角色。進(jìn)口業(yè)務(wù)過程中，委托方經(jīng)常會像貿(mào)易企業(yè)推薦報(bào)關(guān)報(bào)檢和倉儲環(huán)節(jié)的報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商。這時(shí)，要警惕報(bào)關(guān)物流服務(wù)供應(yīng)商與委托方勾結(jié)的情況，最好采取先收貨款、再放單據(jù)的模式，以保證貿(mào)易企業(yè)對貨權(quán)的把控。

8 建立定期庫存盤點(diǎn)制度

貿(mào)易企業(yè)應(yīng)通過非業(yè)務(wù)和倉儲的第三方內(nèi)部人員定期對庫存進(jìn)行盤點(diǎn)，加強(qiáng)庫存管理考核。貿(mào)易企業(yè)的庫存盤點(diǎn)工作，應(yīng)做好以下幾點(diǎn)：

（1）加強(qiáng)對庫存賬目的核對工作。在庫存盤點(diǎn)過程中，應(yīng)將業(yè)務(wù)庫存臺賬分別與倉庫業(yè)務(wù)臺賬和財(cái)務(wù)賬面庫存情況進(jìn)行核對，找出差異原因。

（2）進(jìn)行實(shí)地盤點(diǎn)工作。對倉庫內(nèi)的貨物情況進(jìn)行清點(diǎn)，核對庫存臺賬與實(shí)際庫存數(shù)量是否一致。在進(jìn)行實(shí)地盤點(diǎn)時(shí)，應(yīng)保證盤點(diǎn)比例不低于庫存總額的70%，以達(dá)到足夠的抽樣水平。

（3）對庫存管理情況進(jìn)行考察。在庫存盤點(diǎn)過程中，應(yīng)對倉庫設(shè)施情況、倉庫管理情況、公司庫存管理人員與倉儲單位之間的收發(fā)貨流程執(zhí)行情況、貨物保險(xiǎn)覆蓋情況、倉儲協(xié)議情況等內(nèi)容進(jìn)行核查，判斷公司庫存管理是否達(dá)到制度要求。

篇(6)

【關(guān)鍵詞】承諾；市場準(zhǔn)入；國民待遇；具體承諾

一、承諾

（一）承諾的分類

承諾分為水平承諾和部門承諾兩大類。水平承諾，指在減讓表中按照四種方式（跨境交付、境外消費(fèi)、商業(yè)存在和自然人流動）對所列的所有服務(wù)部門、分部門或活動的市場準(zhǔn)入和國民待遇都做出了承諾。部門承諾是指按照四種方式，針對具體部門和分部門的市場準(zhǔn)入和國民待遇的限制。

（二）減讓表承諾的方式

服務(wù)貿(mào)易減讓表承諾的方式有三種，分別是“沒有限制”、“有限制”和“不作承諾”。“沒有限制”的部門或活動所占比例最能代表服務(wù)貿(mào)易自由化的程度，它代表成員國不采取市場準(zhǔn)入或國民待遇限制對以該種方式提供服務(wù)的外國服務(wù)提供者加以限制。“不作承諾”的比例越高，服務(wù)貿(mào)易壁壘越高，它是指成員國不承擔(dān)任何義務(wù)，充分保留政策自由權(quán)。如上表所示，對成員國采取在國民待遇方面對土地和既得權(quán)利不做承諾。“有限制”則是明確列出市場準(zhǔn)入或國民待遇限制的內(nèi)容和性質(zhì)。如上表，國民待遇限制中非柬埔寨籍自然人和法人可以租賃但不能擁有土地，提供服務(wù)者必須滿足這一規(guī)定。

（三）具體部門承諾

根據(jù)部門承諾的需要，依據(jù)《聯(lián)合國中心產(chǎn)品分類系統(tǒng)》的分類方法，《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》將服務(wù)業(yè)分為了十二大類子行業(yè)和 一百五十五種服務(wù)活動，再對中國―東盟《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》下各成員國的承諾部門進(jìn)行細(xì)化，以此來考查承諾的廣度。

具體來說，新加坡在中國―東盟自由貿(mào)易區(qū)的11 個(gè)國家中，是開放行業(yè)和部門最多的國家，總計(jì) 70 個(gè)項(xiàng)目，主要涉及商務(wù)服務(wù)、金融服務(wù)、通訊服務(wù)、分銷服務(wù)、運(yùn)輸服務(wù)等行業(yè)；其次馬來西亞開放了建筑服務(wù)、金融服務(wù)、通訊服務(wù)、商務(wù)服務(wù)等 8個(gè)行業(yè) 36 個(gè)項(xiàng)目；中國位居第三，涉及 5個(gè)行業(yè)的 32 個(gè)項(xiàng)目，承諾主要有建筑服務(wù)、商務(wù)服務(wù)、運(yùn)輸服務(wù)、環(huán)境服務(wù)、娛樂服務(wù)；菲律賓在通訊服務(wù)、旅游服務(wù)等 5 個(gè)服務(wù)部門做出了進(jìn)一步承諾；泰國在運(yùn)輸服務(wù)、商務(wù)服務(wù)、教育服務(wù)、旅游服務(wù)等 11 個(gè)項(xiàng)目做出了承諾；緬甸在運(yùn)輸服務(wù)、商務(wù)服務(wù)、通訊服務(wù)和金融服務(wù) 4 個(gè)行業(yè) 11 個(gè)項(xiàng)目做出了承諾；印度尼西亞只在建筑服務(wù)和旅游服務(wù)行業(yè)做出了 7 個(gè)項(xiàng)目的承諾；文萊的承諾只有旅游服務(wù)和運(yùn)輸服務(wù)的 4 個(gè)項(xiàng)目；老撾僅僅是在中國―東盟框架下對金融服務(wù)的 6 個(gè)分項(xiàng)做出了承諾。

二、市場準(zhǔn)入

服務(wù)貿(mào)易的市場準(zhǔn)入指各締約方通過實(shí)施相關(guān)法律法規(guī)，對其他締約方的服務(wù)和服務(wù)提供者進(jìn)入本國服務(wù)市場進(jìn)行宏觀掌握和控制。市場準(zhǔn)入根據(jù)各成員方的實(shí)際情況，確定準(zhǔn)入的部門和開放的程度。

三、國民待遇

國民待遇是指對其他成員的產(chǎn)品、服務(wù)或服務(wù)提供者及知識產(chǎn)權(quán)所有者提供的待遇不得低于本國同類產(chǎn)品。

國民待遇是為了在對方市場上獲得與該本國自然人、法人同等的條件和地位，以便于與其本國公民公平競爭，擴(kuò)大貿(mào)易。它通過個(gè)成員本國國內(nèi)立法和中國―東盟《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》加以規(guī)定，被各成員國普遍認(rèn)可和接受。國民待遇從理論上講可以防止對外國人實(shí)行不公平的歧視性待遇。

國民待遇分為準(zhǔn)入前國民待遇和準(zhǔn)入后國民待遇。準(zhǔn)入前國民待遇即將國民待遇的使用延伸到了投資發(fā)生階段和建立前的階段，該定義的核心是賦予外資準(zhǔn)入權(quán)，即指在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等各個(gè)階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。

國民待遇的通常適用范圍有：運(yùn)輸、商標(biāo)注冊，專利權(quán)、國內(nèi)稅、轉(zhuǎn)口過境、船舶在港口的待遇、船舶遇難施救、申請發(fā)明權(quán)、著作權(quán)、民事訴訟權(quán)等。

四、中國“承諾”的主要內(nèi)容

（一）水平承諾

1、市場準(zhǔn)入限制

（1）跨境交付限制

在跨境交付上沒有限制。

（2）境外消費(fèi)限制

在境外消費(fèi)上沒有限制。

（3）商業(yè)存在限制

在中國，外商投資企業(yè)包括外資企業(yè)（也稱為外商獨(dú)資企業(yè)）和合資企業(yè)，其中合資企業(yè)有兩種類型，股權(quán)式合資企業(yè)和契約式合資企業(yè) 。股權(quán)式合資企業(yè)中的外資比例不得少于該合資企業(yè)注冊資本的25%。 由于關(guān)于外國企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的法律和法規(guī)正在制定中，因此對于外國企業(yè)在中國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)不作承諾，除非在具體分部門中另有標(biāo)明。允許在中國設(shè)立外國企業(yè)的代表處，但代表處不得從事任何營利性活動，在以下部門具體承諾中的代表處除外：一是根據(jù)兩國政府航空協(xié)定設(shè)立的外國航空企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)，可根據(jù)協(xié)定內(nèi)容從事特定航線的票務(wù)經(jīng)營；二是根據(jù)入世承諾以及行業(yè)管理法規(guī)設(shè)立的法律服務(wù)、會計(jì)、審計(jì)、簿記服務(wù)、稅務(wù)服務(wù)以及管理咨詢類外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)可以從事規(guī)定內(nèi)容的經(jīng)營活動。對商業(yè)存在的人員限制如下：

①對于在中華人民共和國領(lǐng)土內(nèi)已設(shè)立代表處、分公司或子公司的一成員的公司的經(jīng)理、高級管理人員和專家等高級雇員，作為公司內(nèi)部的調(diào)任人員臨時(shí)調(diào)動，應(yīng)允許其入境首期停留3年；

②對于被在中華人民共和國領(lǐng)土內(nèi)的外商投資企業(yè)雇傭從事商業(yè)活動的WTO 成員的公司的經(jīng)理、高級管理人員和專家等高級雇員，應(yīng)按有關(guān)合同條款規(guī)定給予其長期居留許可，或首期居留3年，以時(shí)間短者為準(zhǔn)；

③服務(wù)銷售人員――即不在中華人民共和國領(lǐng)土內(nèi)常駐、不從在中國境內(nèi)的來源獲得報(bào)酬、從事與代表一服務(wù)提供者有關(guān)的活動、以就銷售該提供者的服務(wù)進(jìn)行談判的人員，如：（a）此類銷售不向公眾直接進(jìn)行，且該銷售人員不從事該項(xiàng)服務(wù)的供應(yīng)，則該銷售人員的入境期限為90天。

④合同服務(wù)提供者――為履行雇主從中國獲取的服務(wù)合同，進(jìn)入中國境內(nèi)提供臨時(shí)的外國自然人。其雇主為在中國境內(nèi)無商業(yè)存在的其它成員的公司、合伙人、企業(yè)。合同服務(wù)提供者在外期間報(bào)酬由雇主支付。合同服務(wù)提供者應(yīng)具備與所提供服務(wù)相關(guān)的學(xué)歷和技術(shù)（職業(yè)）資格。停留時(shí)間以合同期限為準(zhǔn)，但最長不超過1年。在中國停留期間不得從事與合同無關(guān)的服務(wù)活動。合同服務(wù)提供者提供的服務(wù)僅限于以下部門： ① 會計(jì)服務(wù)；②醫(yī)療和牙醫(yī)服務(wù)；③建筑設(shè)計(jì)服務(wù)；④工程服務(wù)；⑤城市規(guī)劃服務(wù)（城市總體規(guī)劃服務(wù)除外）；⑥計(jì)算機(jī)及其相關(guān)服務(wù)；⑦建筑及相關(guān)工程服務(wù)；⑧教育服務(wù)：合同服務(wù)提供者應(yīng)具有學(xué)士或以上學(xué)位；有相應(yīng)的專業(yè)職稱或證書，且具有兩年專業(yè)工作經(jīng)驗(yàn)；與其雇主簽訂合同的中方合同主體應(yīng)為具有教育服務(wù)職能的法人機(jī)構(gòu)。⑨旅游服務(wù)

⑤其它類別――主要是機(jī)器設(shè)備配套維修和安裝人員。為機(jī)器或工業(yè)設(shè)備提供配套安裝或維修服務(wù)的技術(shù)人員。服務(wù)的提供需建立在機(jī)器或設(shè)備所有者向制造者支付費(fèi)用或簽有合同的基礎(chǔ)上。合同雙方均為法人。此類自然人入境停留時(shí)間以合同規(guī)定期限，但最長不得超過 3 個(gè)月。在中國停留期間不得從事與合同無關(guān)的服務(wù)活動。此類自然人應(yīng)具備相應(yīng)的技術(shù)（職業(yè)）資格。

（4）自然人移動限制

在自然人移動上沒有限制。

2、國民待遇限制

（1）跨境交付限制

在跨境交付上沒有限制。

（2）境外消費(fèi)限制

在境外消費(fèi)上沒有限制。

（3）商業(yè)存在限制

對于給予視聽服務(wù)、空運(yùn)服務(wù)和醫(yī)療服務(wù)部門中的國內(nèi)服務(wù)提供者的所有現(xiàn)有補(bǔ)貼不作承諾。對于中國入世后制定的給予任何新部門的和分部門中的國內(nèi)服務(wù)提供者的所有補(bǔ)貼不作承諾。

（4）自然人移動限制

除與市場準(zhǔn)入欄中所指類別的自然人入境和臨時(shí)居留有關(guān)的措施外，不作承諾。

（二）部門承諾

1、市場準(zhǔn)入限制

（1）跨境交付限制

計(jì)算機(jī)訂座系統(tǒng)服務(wù)規(guī)定：A.外國計(jì)算機(jī)訂座系統(tǒng)，如與中國空運(yùn)企業(yè)和中國計(jì)算機(jī)訂座系統(tǒng)訂立協(xié)議，則可通過與中國計(jì)算機(jī)訂座系統(tǒng)連接，向中國空運(yùn)企業(yè)和中國航空人提供服務(wù)。B.外國計(jì)算機(jī)訂座系統(tǒng)可向根據(jù)雙邊航空協(xié)定有權(quán)從事經(jīng)營的外國空運(yùn)企業(yè)在中國通航城市設(shè)立的代表處或營業(yè)所提供服務(wù)。C.中國空運(yùn)企業(yè)和外國空運(yùn)企業(yè)的直接進(jìn)入和使用外國計(jì)算機(jī)訂座系統(tǒng)須經(jīng)中國民航總局批準(zhǔn)。

（2）境外消費(fèi)限制

在境外消費(fèi)上沒有限制。

（3）商業(yè)存在限制

軟件實(shí)施服務(wù)、數(shù)據(jù)處理服務(wù)方面、房地產(chǎn)服務(wù)、管理咨詢服務(wù)、筆譯和口譯服務(wù)、公路運(yùn)輸、機(jī)動車的保養(yǎng)和修理服務(wù)、倉儲服務(wù)允許設(shè)立外資獨(dú)資公司。

市場調(diào)研服務(wù)、建筑外的項(xiàng)目管理服務(wù)、人員安置和提供服務(wù)、攝影服務(wù)、環(huán)境服務(wù)僅限于合資企業(yè)形式，允許外資擁有多數(shù)股權(quán)，需進(jìn)行經(jīng)濟(jì)需求測試。

建筑及相關(guān)工程服務(wù)規(guī)定合資企業(yè)，允許外資擁有多數(shù)股權(quán)。允許設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)只能承攬下列4種類型的建筑項(xiàng)目：（1）全部由外國投資或贈款資助的建設(shè)項(xiàng)目；（2）由國際金融機(jī)構(gòu)資助并通過根據(jù)貸款條款進(jìn)行的國際招標(biāo)授予的建設(shè)項(xiàng)目；（3）外資等于或超過50%的中外聯(lián)合建設(shè)項(xiàng)目；及外資少于50%、但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨(dú)立實(shí)施的中外聯(lián)合建設(shè)項(xiàng)目；（4）由中國投資、但中國建筑企業(yè)難以獨(dú)立實(shí)施的建設(shè)項(xiàng)目，經(jīng)省政府批準(zhǔn)，可由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。

航空運(yùn)輸服務(wù)和航空器的維修服務(wù)允許外國服務(wù)提供者在中國設(shè)立合資航空器維修企業(yè)。中方應(yīng)在合資企業(yè)中控股或處于支配地位。

計(jì)算機(jī)訂座系統(tǒng)服務(wù)允許外國服務(wù)提供者在華與中國的CRS 服務(wù)提供者成立合資企業(yè)。中方應(yīng)在合資企業(yè)中控股或處于支配地位。設(shè)立合資企業(yè)的營業(yè)許可需進(jìn)行經(jīng)營需求測試。

城市間定期旅客運(yùn)輸僅限于合資企業(yè)形式，外資股比不超過49%，需進(jìn)行經(jīng)濟(jì)需求測試。

貨物運(yùn)輸服務(wù)允許有至少連續(xù)3年經(jīng)驗(yàn)的外國貨運(yùn)在中國設(shè)立合資貨運(yùn)企業(yè)。允許設(shè)立外資獨(dú)資子公司。合資企業(yè)的經(jīng)營期限不得超過20年。在中國經(jīng)營1年以后，合資企業(yè)可設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。外國貨運(yùn)在其第一家合資企業(yè)經(jīng)營2年后，可設(shè)立第二家合資企業(yè)。

（4）自然人移動限制

在自然人移動上沒有限制。

2、國民待遇限制

（1）跨境交付限制

在跨境交付上沒有限制。

（2）境外消費(fèi)限制

在境外消費(fèi)上沒有限制。

（3）商業(yè)存在限制

航空運(yùn)輸服務(wù)、航空器的維修服務(wù)中，中外合資、合作航空器維修企業(yè)有承攬國際市場業(yè)務(wù)的義務(wù)。

（4）自然人移動限制

與計(jì)算機(jī)硬件安裝有關(guān)的咨詢服務(wù)、軟件實(shí)施服務(wù)資格、數(shù)據(jù)處理服務(wù)、數(shù)據(jù)處理和制表服務(wù)、分時(shí)服務(wù)的資格如下：注冊工程師，或具有學(xué)士（或以上）學(xué)位并在該領(lǐng)域有3年工作經(jīng)驗(yàn)的人員。

篇(7)

[關(guān)鍵詞] 合同法國際統(tǒng)一化國際統(tǒng)一合同法國際貿(mào)易慣例

正如經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展勢不可擋一樣，合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展也是合同法發(fā)展的必然趨勢。合同法國際統(tǒng)一化經(jīng)過幾十年的發(fā)展，取得了豐碩的成果，并且這些成果在全球經(jīng)濟(jì)各領(lǐng)域的發(fā)展均發(fā)揮了作用。而未來合同法國際統(tǒng)一化要想更好地為經(jīng)濟(jì)全球化服務(wù)，必須重視如下幾個(gè)方面的發(fā)展。

一、修訂和更新現(xiàn)有國際統(tǒng)一合同法

合同法國際統(tǒng)一化運(yùn)動發(fā)展到今天所取得的成果可謂數(shù)不勝數(shù)，而且這些成果已成為今天世界各國，國際經(jīng)濟(jì)組織推動經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的寶貴法律財(cái)富。然而，目前已有的國際統(tǒng)一合同法并非都能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的需要，而是存在著內(nèi)容過于陳舊或過時(shí)的規(guī)定，存在著自誕生之日起就不夠嚴(yán)密、不夠合理的規(guī)定。所以有志于推動合同法國際統(tǒng)一化的國際組織、法學(xué)專家不能只是簡單地追求國際統(tǒng)一合同法的數(shù)量，同時(shí)也應(yīng)重視國際統(tǒng)一合同法的質(zhì)量。

如國際商會制訂的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》之所以能夠得到各國的廣泛承認(rèn)并被從事國際貿(mào)易的商人們普遍采用，一個(gè)重要的原因是它的制訂者總是能夠根據(jù)國際貿(mào)易實(shí)務(wù)的發(fā)展變化，不斷對其內(nèi)容和形式進(jìn)行修訂更新，使其較好地適應(yīng)各個(gè)時(shí)期國際貿(mào)易實(shí)踐發(fā)展的需要，從而成為當(dāng)今影響最大、使用最為普遍的國際貿(mào)易慣例。《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》自1936公布以來，國際商會分別于1953年、1967年、1976年、1980年和1990年對其進(jìn)行了不同程度的修訂和補(bǔ)充。

我們從國際商會對《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的頻繁修改以及《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》所取得的巨大成功中可以領(lǐng)悟到對現(xiàn)有國際統(tǒng)一合同法做及時(shí)修訂和更新的重要性。

實(shí)際上，目前已有的國際統(tǒng)一合同法還是存在不少問題的，而且有的已影響了國際商事交易。下面我們以1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例，來說明其中存在的問題。

1.關(guān)于書面形式的規(guī)定。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的第十三條僅指出書面形式“包括電報(bào)和電傳。”并未對“書面”含義加以界定。我們知道，隨著科技的發(fā)展，在國際貿(mào)易領(lǐng)域中出現(xiàn)了電子數(shù)據(jù)交換這種新的貿(mào)易手段，而《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的“書面”并未包括電子數(shù)據(jù)這種形式在內(nèi)。因此《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》關(guān)于“書面”的規(guī)定毫無疑問有過時(shí)的傾向。

2.關(guān)于適用對象的規(guī)定。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定其僅適用于國際貿(mào)易中有形貿(mào)易合同。而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國際貿(mào)易的內(nèi)涵已突破傳統(tǒng)理論范疇，已將無形貿(mào)易包括在內(nèi)。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的這項(xiàng)規(guī)定不可必免地使一些很重要的交易類型，如服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等被排除在該公約之外，從而限制了自己的適用范圍。

3.公約中含有含糊的用語，同樣易留下日后爭議的隱患。如公約以營業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)來決定銷售合同是否具有國際性，遺憾的是公約沒有給營業(yè)地下定義，盡管公約起草過程中表示永久性的企業(yè)是必須的，貨棧和賣方所都不算營業(yè)地。由于各國代表對營業(yè)地有不同的理解，最后的意見是由裁判機(jī)關(guān)考慮可以界定營業(yè)地的相關(guān)因素（如組織權(quán)限、營業(yè)活動情況），在個(gè)案的基礎(chǔ)上確定營業(yè)地。但是，當(dāng)國際貨物買賣合同一方或雙方都有一個(gè)以上的營業(yè)地時(shí)，這個(gè)營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)就會引起麻煩。公約第十條第1款規(guī)定：“如果當(dāng)事人有一個(gè)以上的營業(yè)地，則以與合同及合同的履行關(guān)系最密切的營業(yè)地為其營業(yè)地……以此表明哪一個(gè)營業(yè)地應(yīng)被用來確定一項(xiàng)交易的國際性。但即使這樣也可能會含糊不清，“營業(yè)地指與合同和履行合同關(guān)系最密切的那個(gè)營業(yè)地”。這樣，在有一個(gè)營業(yè)地與合同的簽訂關(guān)系比較密切而另一個(gè)營業(yè)地則與履行合同義務(wù)關(guān)系比較密切，關(guān)于哪個(gè)營業(yè)地是相應(yīng)的營業(yè)地，還是個(gè)懸而未決的問題。然而，第十條第1款的后一句“但書”又限定了在從多個(gè)營業(yè)地進(jìn)行選擇時(shí)可用的事實(shí)，范圍定在當(dāng)事方都了解的事實(shí)基礎(chǔ)上，才能簽訂有約束力的合同。這就要求謹(jǐn)慎的當(dāng)事人在合同內(nèi)明確說明他們認(rèn)為各方的哪一個(gè)營業(yè)地與合同有最密切的關(guān)系，以解決可能的指代不明問題。

這是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》所存在的幾處問題，像這樣的問題如果能夠及時(shí)加以修訂或更新，那么1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在國際社會的實(shí)踐無疑會大大地加強(qiáng)。

二、統(tǒng)一實(shí)體法與統(tǒng)一沖突法并重、多元化形式并存

未來合同法國際統(tǒng)一化發(fā)展將是一個(gè)統(tǒng)一實(shí)體法與統(tǒng)一沖突法并重、多元化形式并存的過程。

1.未來合同法國際統(tǒng)一化形式仍然需要走多元化形式并存的道路。從以往合同法國際統(tǒng)一化的進(jìn)程中，我們不難發(fā)現(xiàn)合同法國際統(tǒng)一化基本上采用多元化的形式。這些多元化的形式包括:（1）通過國際條約進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。這是合同法國際統(tǒng)一化進(jìn)程中用得最多的一種形式。（2）通過制定統(tǒng)一法、示范法，引導(dǎo)各國合同法立法采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。（3）通過形成國際貿(mào)易慣例使商法規(guī)范獲得國際統(tǒng)一。（4）通過法院判決和仲裁裁決實(shí)現(xiàn)合同法國際統(tǒng)一化。（5）通過適用一般法律原則實(shí)現(xiàn)合同法國際統(tǒng)一化。（6）通過各國國內(nèi)民商法立法的趨同化來達(dá)到合同法國際統(tǒng)一化。實(shí)踐證明，這種多元化的形式均程度不同地起到了合同法國際統(tǒng)一化的作用。因此，在未來合同法國際統(tǒng)一化進(jìn)程中，應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持多元化形式并存來推動合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展。既然“經(jīng)濟(jì)全球化是資源打破國家之間的界限在全球市場上自由流動。經(jīng)濟(jì)全球化的本質(zhì)不是一元化，而是多元化。”因此合同法國際統(tǒng)一化也不應(yīng)是一元化的，而是多元化的制度選擇過程，通過多元化的制度選擇可以保證國際統(tǒng)一合同法的質(zhì)量，從而使國際統(tǒng)一合同法更好地為經(jīng)濟(jì)全球化服務(wù)。

2.未來合同法國際統(tǒng)一化是一個(gè)統(tǒng)一實(shí)體法與統(tǒng)一沖突法并重的過程。“沖突法的主要作用就是解決法律沖突，確定涉外民商事關(guān)系應(yīng)予適用的準(zhǔn)據(jù)法，這也是沖突法所要解決的首要和核心問題。”傳統(tǒng)上因各國合同法律制度不同而解決國際商事交易的辦法是：各國的合同法原則上都貫徹意思自治原則，允許國際商事合同的當(dāng)事人協(xié)議選擇確定調(diào)整彼此間合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。如果合同當(dāng)事人各方未就合同的準(zhǔn)據(jù)法作出協(xié)議選擇，則由受理合同爭議的法院或仲裁庭根據(jù)有關(guān)沖突法規(guī)則來決定合同應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為何國法律。但是由于各國沖突法同樣存在著多樣性，因此使得訂立國際商事合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)具有不確定性，從而無法保證交易當(dāng)事人所希望的“彼此間的交易合同關(guān)系確立在一種統(tǒng)一明確的法律基礎(chǔ)之上，并能夠相對清楚、準(zhǔn)確地預(yù)見各自履行合同過程中的行為可能產(chǎn)生的法律后果。”因此，為了很好地解決這個(gè)問題，除了統(tǒng)一各國合同法之外，在合同法國際統(tǒng)一化進(jìn)程中還需對各國多樣性的沖突法加以統(tǒng)一。因?yàn)橐坏┙y(tǒng)一了各國的沖突法，就會無論發(fā)生國際商事爭議的當(dāng)事人在哪個(gè)國家提訟或仲裁，都可以保證所指引解決該商事合同爭議的準(zhǔn)據(jù)法是相同的，這樣就可以保證國際商事合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的確定性。

三、重視國際貿(mào)易慣例的形成及在合同法國際統(tǒng)一化中的作用

國際貿(mào)易慣例，又稱為國際商務(wù)慣例、國際經(jīng)貿(mào)慣例，是指在長期的國際貿(mào)易實(shí)踐中逐漸自發(fā)形成的、為某一地區(qū)（甚至是世界范圍的）、某一行業(yè)的人們所普遍遵守，并由此產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)感與合理期望的任意規(guī)范。

國際貿(mào)易慣例之所以能夠起到合同法國際統(tǒng)一化的作用，其根本原因在于國際貿(mào)易慣例本身所具有的普遍適用性特點(diǎn)。這種普遍適用性特點(diǎn)的形成，一是來自于國際貿(mào)易慣例本身所具有的特征；二是來自于各國民商法對國際貿(mào)易慣例的態(tài)度。

1.國際貿(mào)易慣例普遍適用性的特點(diǎn)來源于國際貿(mào)易慣例本身所具有的特征。

(1)國際貿(mào)易慣例是在長期的國際貿(mào)易實(shí)踐中自發(fā)形成的，其形成的過程不受政府機(jī)關(guān)的控制和制約，它的成文化一般也是由商業(yè)自治團(tuán)體自發(fā)地編纂而成的，這使它有別于依靠國家立法機(jī)關(guān)制定的國內(nèi)法以及依靠各國之間的相互談判、妥協(xié)而達(dá)成的國際條約。也正是這種非性大大增強(qiáng)了國際貿(mào)易慣例的普遍適用性。

(2)國際貿(mào)易慣例是為某一地區(qū)、某一行業(yè)的人們所普遍遵守和接受的，偶然的實(shí)踐不能成為國際貿(mào)易慣例，這是國際貿(mào)易慣例的客觀特征。這里的普遍遵守和接受并不要求人人都已經(jīng)理解和接受，而只要從事這一行業(yè)的大多數(shù)人都已經(jīng)知道和接受即可，就可以推定其他人理應(yīng)知道這種慣例的存在。

(3)國際貿(mào)易慣例必須能使人們產(chǎn)生必須遵照此慣例辦理的義務(wù)感和責(zé)任感，這是國際貿(mào)易慣例的主觀特征。“心理因素對于判斷慣例的存在與否是至關(guān)重要的，單純的經(jīng)常性做法而沒有相應(yīng)的心理確信是不能構(gòu)成國際貿(mào)易慣例的。

(4)國際貿(mào)易慣例具有任意性，沒有強(qiáng)制適用力。只有在當(dāng)事人明示或者默示同意采用時(shí)，才對當(dāng)事人具有法律效力。如果當(dāng)事人明示或者默示地加以排除，則不能將國際貿(mào)易慣例強(qiáng)加給當(dāng)事人。

2.國際貿(mào)易慣例普遍適用性的特點(diǎn)來源于各國民商法對國際貿(mào)易慣例的態(tài)度。通常各國民商法基于契約自由原則均確認(rèn)商事合同當(dāng)事人有選擇適用國際貿(mào)易慣例的自由，一旦由當(dāng)事人在合同中約定適用某項(xiàng)慣例，該項(xiàng)慣例內(nèi)容對合同雙方就具有法律約束力。而且，根據(jù)一些國家的國內(nèi)法和有關(guān)國際條約的規(guī)定，即使當(dāng)事人在合同中未明確規(guī)定適用某項(xiàng)國際貿(mào)易慣例，法院或仲裁庭有權(quán)按照有關(guān)的貿(mào)易慣例來解釋當(dāng)事人之間的合同內(nèi)容和處理有關(guān)合同爭議。

由于國際貿(mào)易慣例具有普遍適用性的特點(diǎn)，因此國際貿(mào)易慣例形成后，往往會被世界上許多國家所接受、會被國際社會所普遍適用，使國際貿(mào)易慣例在實(shí)踐中起到了合同法國際統(tǒng)一化的作用。正因如此，所以在未來合同法國際統(tǒng)一化進(jìn)程中要多注意國際貿(mào)易慣例的形成，利用國際貿(mào)易慣例在實(shí)踐中具有合同法國際統(tǒng)一化作用的效果來推動合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展。

四、充分利用區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化對合同法國際統(tǒng)一化的促進(jìn)與發(fā)展

所謂區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化是指兩個(gè)或兩個(gè)以上鄰近國家實(shí)行經(jīng)濟(jì)聯(lián)合，程度不同地采取共同的經(jīng)濟(jì)方針、政策和措施，促使各成員國的經(jīng)濟(jì)活動逐步走向一體化，在一定范圍內(nèi)實(shí)施自由貿(mào)易。經(jīng)過20世紀(jì)80年代中期以后、尤其是90年代，第二次區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化浪潮的洗禮，可以說世界上任何一個(gè)國家?guī)缀醵寂c大小不等的區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織有關(guān)。

有人認(rèn)為區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化對合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展只會起阻礙作用。持此種觀點(diǎn)的人以歐洲一體化為例，認(rèn)為歐洲一體化作為一種區(qū)域性的現(xiàn)象，到目前為止，已經(jīng)形成了一種自給自足的小生態(tài)，小氣候，他們可以跟美國抗衡，可以跟美國搞貿(mào)易制裁，按前面所說的，他們現(xiàn)在沒有發(fā)現(xiàn)太多的自己無法解決的問題，所以這個(gè)區(qū)域仍是相對封閉的，對經(jīng)濟(jì)全球化是一種阻礙，因此對合同法的國際統(tǒng)一化也必然是一種阻礙。其實(shí)不然，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化不僅有助于全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，而且也有助于合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展。

1.區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化本身對合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展就是一個(gè)促進(jìn)作用。因?yàn)閰^(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化，意味著各成員國之間實(shí)行經(jīng)濟(jì)聯(lián)合，并且程度不同地采取共同的經(jīng)濟(jì)方針、政策和措施，遵守相同的貿(mào)易法規(guī)，從而使區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化成員國內(nèi)部實(shí)現(xiàn)合同法統(tǒng)一化。

2.區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化又會通過促進(jìn)全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展來促進(jìn)合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展。

(1)從區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的動因上可以說明其對合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展有促進(jìn)作用。“認(rèn)為區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化阻礙全球經(jīng)濟(jì)一體化的觀點(diǎn)，一般都把區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織產(chǎn)生的根源和動機(jī)歸結(jié)為與外部對抗或與外部競爭。”的確，歷史上曾先后出現(xiàn)過一些以與外部對抗為目標(biāo)的區(qū)域集團(tuán)，這類區(qū)域一體化組織的確損害全球市場統(tǒng)一性，阻礙經(jīng)濟(jì)法律全球化。但自20世紀(jì)80年代末以來，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的動因卻日益多樣化。在許多情況下，建立區(qū)域一體化是全球市場開放無法取得進(jìn)展的產(chǎn)物。另有一些國家是試圖通過一體化協(xié)定來消除主要貿(mào)易伙伴對自己的貿(mào)易壁壘。還有一些國家試圖通過一體化協(xié)定來提高國際多邊談判的交涉能力，從而影響國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的制定。總之，促成戰(zhàn)后區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的原因是多方面的，我們不能簡單地以“與外部對抗”或“與外部競爭”來歸納其動因。相反，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化各成員國由于在區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化中體驗(yàn)到貿(mào)易自由化和市場開放的好處，更會積極促進(jìn)經(jīng)濟(jì)由區(qū)域一體化向全球一體化的方向發(fā)展，這種發(fā)展必然會進(jìn)一步推進(jìn)合同法國際統(tǒng)一化的進(jìn)程。

(2)從區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化與全球經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的一致性上來說明其對合同法國際統(tǒng)一化的促進(jìn)作用。區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化與全球經(jīng)濟(jì)一體化的目標(biāo)是一致的，都是實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，提高經(jīng)濟(jì)效率。區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化要求商品和生產(chǎn)各要素在區(qū)域里自由流動，這種貿(mào)易自由化有助于經(jīng)濟(jì)全球化的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)全球化要求資源跨國流動和配置，從這個(gè)角度說，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化是經(jīng)濟(jì)全球化的先行階段，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化必然發(fā)展為全球經(jīng)濟(jì)一體化。區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的這種發(fā)展必然會推動合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展。

(3)從區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化與非區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化國家之間的關(guān)系上來說明其對合同法國際統(tǒng)一化的促進(jìn)作用。區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化與非區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化國家之間的關(guān)系對合同法國際統(tǒng)一化的促進(jìn)作用可以從如下兩個(gè)方面有所體現(xiàn)。

一方面，任何一個(gè)地區(qū)經(jīng)濟(jì)組織，不論其規(guī)模多大，其內(nèi)部各成員國之間的優(yōu)勢互補(bǔ)性和資源配置的有效性，都是有局限性的。任何區(qū)域性經(jīng)濟(jì)組織，都不可能做到自給自足，都必須從地區(qū)外尋找必要的資源和市場作補(bǔ)充，否則就不能發(fā)展。區(qū)域性經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部合作，都不可能完全代替與地區(qū)外的交往，因此決定了它們必須是開放性的，會不斷爭取新成員的加入，有意識、有計(jì)劃地將區(qū)域內(nèi)自由化成果多邊化。這是區(qū)域性經(jīng)濟(jì)組織對外進(jìn)行多邊談判的動力和必然性所在。所以區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化并不會阻礙多邊協(xié)議的達(dá)成，同理，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化也不會阻礙合同法國際統(tǒng)一化發(fā)展，相反會促進(jìn)。

另一方面，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化對區(qū)域外國家合同法的統(tǒng)一化也具有促進(jìn)作用。為盡可能降低區(qū)域一體化組織的對外貿(mào)易壁壘效應(yīng)，許多非一體化組織成員國積極推動多邊關(guān)稅減讓和市場開放談判。例如，“西歐區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化每前進(jìn)一步，都促使美國等非西歐國家積極發(fā)起一輪新的多邊貿(mào)易談判。”這種情況表明，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展對非區(qū)域組織的國家的多邊貿(mào)易談判不斷產(chǎn)生新的需求并注入動力，其中就包括這些非區(qū)域國家間合同法的統(tǒng)一化進(jìn)程。