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篇(1)

中圖分類號：D922.28文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）09-021-02

鑒于海上保險作為“保險之母”的歷史地位以及其所涉海上風險的特殊性，一般各國都對其進行特別的立法規(guī)定。這在我國亦然——雖然我國沒有制定單獨的海上保險法，但《海商法》第12章以單獨一章的形式對海上保險進行了特別的規(guī)定。由于我國《保險法》并未排除對海上保險的調(diào)整，因此，頒布在后的《保險法》如何與《海商法》進行良好的協(xié)調(diào)就成了一個值得考慮的問題。

一、我國海上保險與一般保險的立法體例

如前所述，我國并未對海上保險單行立法，也并未在《保險法》第二章“保險合同”中對海上保險進行專門的規(guī)定，而是在《海商法》中以“海上保險合同”一章的方式解決海上保險關(guān)系的特殊調(diào)整問題。根據(jù)《保險法》第184條“海上保險適用《中華人民共和國海商法》的有關(guān)規(guī)定；《中華人民共和國海商法》未規(guī)定的，適用本法的有關(guān)規(guī)定”和最高人民法院《關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條“審理海上保險合同糾紛案件，適用海商法的規(guī)定；海商法沒有規(guī)定的，適用保險法的有關(guān)規(guī)定；海商法、保險法均沒有規(guī)定的，適用合同法等其他相關(guān)法律的規(guī)定”的規(guī)定，我國海上保險和一般保險的立法體例為一元主義模式：即就海上保險來說，《保險法》與《海商法》之間在法律適用上構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系——《海商法》第十二章是特別法，《保險法》則為一般法。

二、我國海上保險與一般保險立法的不協(xié)調(diào)

《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)概括起來主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）《海商法》與《保險法》規(guī)定的不協(xié)調(diào)

雖然《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定屬于特別法，其規(guī)定與《保險法》存在不一致實屬正常，但是這種不一致應(yīng)當僅限于海上保險相較于一般保險的特別之處，而對于非具有特殊性的一般規(guī)定，《海商法》應(yīng)當與《保險法》保持一致或者不予規(guī)定，以體現(xiàn)立法思想的一致性和法律體系的協(xié)調(diào)性。然而現(xiàn)實的情況卻是《海商法》中許多與《保險法》相沖突的規(guī)定并不具有海上保險的特殊性。以重復(fù)保險為例，兩法在重復(fù)保險的構(gòu)成條件和保險人之間的分攤原則上都存在明顯的沖突：就構(gòu)成條件來說，《海商法》下重復(fù)保險的判斷標準是保險金額總和超過保險標的的價值，而《保險法》下重復(fù)保險的判斷標準則是保險金額總和超過保險價值；就保險人之間的分攤原則來說，《海商法》采用的是連帶賠償主義，而《保險法》采用的則是比例賠償主義。筆者認為，與一般保險相比，無論從重復(fù)保險防止被保險人從保險中盈利、制止道德危險的立法目的上還是重復(fù)保險在實踐中的存在方式上，海上保險都不存在特殊性，因此，兩法關(guān)于重復(fù)保險的區(qū)別規(guī)定也就欠缺合理性，頗為不協(xié)調(diào)。當然，類似的這種不協(xié)調(diào)還體現(xiàn)在兩法關(guān)于保險合同當事人、保險合同法定條款以及不定值保險下保險價值的計算方法上。

（二）《保險法》規(guī)定直接適用于海上保險的不協(xié)調(diào)

《保險法》的規(guī)定直接適用到海上保險領(lǐng)域時可能會產(chǎn)生理論上的沖突。以疑義利益解釋原則為例，由于我國《海商法》并未對海上保險合同的解釋規(guī)則作出特別規(guī)定，因此《保險法》第31條有關(guān)疑義利益解釋的規(guī)定就將適用到海上保險領(lǐng)域。然而，這種直接適用可能會與海上保險的現(xiàn)實情況格格不入。以船舶保險為例，有的學(xué)者就認為疑義利益解釋規(guī)則不應(yīng)適用到船舶保險合同中，因為：（1）現(xiàn)有船舶保險條款業(yè)已經(jīng)過主管部門審批（不僅僅是備案），其不存在不公平或損害被保險人利益的條款。（2）船舶保險不是消費者保險。航運公司往往有專業(yè)的保賠人員負責船舶保險的安排，或通過專業(yè)的保險經(jīng)紀人來安排，其對保險條款的術(shù)語應(yīng)能理解把握。（3）該條款使用已經(jīng)有很長時間，被保險人對條款應(yīng)該完全知悉。（4）國外海上保險實務(wù)中沒有適用“不利解釋”原則的先例。 因此，將《保險法》的規(guī)定直接適用于商業(yè)保險合同性質(zhì)的海上保險可能產(chǎn)生“水土不服”的狀況。

三、我國海上保險與一般保險立法不協(xié)調(diào)的成因分析

（一）《海商法》的修訂不及時

海上保險立法與一般保險立法時間上的倒置是導(dǎo)致目前兩法之間不協(xié)調(diào)的主要原因之一。從立法理論來看，如果是不同的法律部門的一般法和特別法，理想的模式是一般法在先而特別法在后，這樣才能保證內(nèi)容的協(xié)調(diào)性和法制的統(tǒng)一性。 但由于在1993年《海商法》頒布實施時尚無一般性的保險立法，所以《海商法》不得不對原本應(yīng)屬于一般保險法范疇的內(nèi)容做出了規(guī)定。而隨著保險理論的發(fā)展和《保險法》的出臺及修訂，《海商法》中的許多規(guī)定，都已經(jīng)成為了非必要和不符合我國保險理論新發(fā)展的規(guī)定。從立法協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，這些規(guī)定亟待刪除或者修改。然而《海商法》自頒布以來未進行過任何修訂，這也不可避免地造成了《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)。

（二）《海商法》與《保險法》借鑒的法律不同

造成我國海上保險與一般保險法之間立法不協(xié)調(diào)的另一主要因素是《海商法》與《保險法》所借鑒的法律不同——《海商法》第十二章主要參考的是英國1906年《海上保險法》，而《保險法》則更多地借鑒了大陸法系國家的立法。我們知道，英國1906年《海上保險法》更多傾向的是保險人利益，而大陸法系國家的保險立法更多傾向的是被保險人利益，因此，這種參考法律價值取向的不同也加劇了《海商法》與《保險法》之間的不協(xié)調(diào)。這一點，最明顯的例證就是兩法關(guān)于保險合同訴訟時效起算點的規(guī)定：在《保險法》下，訴訟時效自被保險人“知道或應(yīng)當知道保險事故發(fā)生之日起計算”，與大陸法系時效立法相近；而在《海商法》下訴訟時效則是“自保險事故發(fā)生之日起計算”，與英美法系時效立法一致。

（三）時代變遷和保險理論新發(fā)展對海上保險特殊性帶來的沖擊

英國1906年《海上保險法》是在當時造船水平相對低下、通訊仍不發(fā)達的時代背景下制定的，當時的海上活動相比于其他活動確有其獨特的高風險，因此，該法規(guī)定了許多傾向于保險人利益的制度來鼓勵保險人 對海上活動的承保。然而隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，海上風險已經(jīng)不再那么不可抗御，對海上保險人進行傾向保護的需求和基礎(chǔ)也已經(jīng)大大弱化。同時，一般保險中“保護被保險人”的價值取向也逐漸滲透到海上保險領(lǐng)域：海上保險法在現(xiàn)代逐漸趨向保護被保險人利益的立法價值，出現(xiàn)了諸如對被保險人告知義務(wù)的弱化、保險利益的擴大化等趨勢。

因此，在時代變遷和保險理論快速發(fā)展的背景下，改革開放初期制定的《海商法》與歷經(jīng)兩次修改的《保險法》之間存在不協(xié)調(diào)之處就變得情有可原。而這種不協(xié)調(diào)最明顯的例證便是兩法對于告知義務(wù)規(guī)定的不同：《海商法》下被保險人的告知方式為主動告知，而《保險法》下被保險人的告知方式為被動告知。

四、我國海上保險與一般保險立法的協(xié)調(diào)路徑

（一）保留現(xiàn)有的立法體例

討論我國海上保險與一般保險立法的協(xié)調(diào)路徑，首先應(yīng)當明確的一個問題是我國現(xiàn)有的海上保險與一般保險的立法體例是否應(yīng)當保留。筆者認為，我國當前的立法體例應(yīng)當保留，理由如下：

首先，當前的立法體例能體現(xiàn)海上保險的特殊性和相對獨立性。海上保險作為現(xiàn)代保險的起源，無論在其保障內(nèi)容、價值取向、實踐基礎(chǔ)還是國際性上都與其他的一般保險有著明顯的區(qū)別 ，因此，在對海上保險進行立法時，必須考慮海上保險的這種特殊性。從目前的國外立法實踐來看，大多數(shù)國家在立法時也都注重保持海上保險法的相對獨立性來體現(xiàn)海上保險實務(wù)的特殊性。我國目前的立法體例通過在《海商法》中對海上保險進行特別規(guī)定的方式體現(xiàn)了海上保險的特殊性和相對獨立性，符合海上保險實踐的需求。

其次，保留當前的立法體例能夠最大程度上減少海上保險立法變動對其他法律的沖擊，因為推翻現(xiàn)有的立法體例將極大地破壞《海商法》的完整性和《保險法》的穩(wěn)定性。我們知道，海商法“四處滲透著保險的觸角”，因此，如果將海上保險從《海商法》中獨立出來，則《海商法》的完整性將遭到極大的破壞。同時，對現(xiàn)有立法體例的變動也將意味著《保險法》的再次修改：至少其第184條的規(guī)定將不再適用——這對于《保險法》的穩(wěn)定性（2009年剛歷經(jīng)一次大修）來說是一個不小的破壞。因此，在保留現(xiàn)有的立法體例的基礎(chǔ)上對《海商法》和《保險法》的規(guī)定進行協(xié)調(diào)是當前最平穩(wěn)的一種立法協(xié)調(diào)方式。

最后，在保留當前立法體例的基礎(chǔ)上對兩法進行協(xié)調(diào)是對立法成本的節(jié)約。立法不僅是一種政治行為，同時也是一種經(jīng)濟行為。 如果立法體例的變更不僅需要耗費大量立法資源，并將致使人們在運用法律時產(chǎn)生認知上的根本改變，那么我們就必須考量付出如此之大的立法成本是否物有所值。筆者認為，相比于推翻當前的立法體例重新立法，在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上通過對《海商法》的修訂來完成兩法的協(xié)調(diào)無疑在立法成本上更為經(jīng)濟。

綜上，在筆者看來，現(xiàn)有的海上保險與一般保險的立法體例值得肯定和保留。

（二）修改《海商法》第12章

在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上，筆者認為修改《海商法》將是協(xié)調(diào)海上保險與一般保險立法的不二選擇：這既適應(yīng)了《海商法》在制定20周年后修改呼聲高漲的立法進程，也符合《海商法》第12章規(guī)定本身需要改進的客觀現(xiàn)實。而在《海商法》海上保險這一章的修改過程中，筆者認為應(yīng)當著重注意三方面的問題：

首先，基于《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定屬于特別法的性質(zhì)，原則上應(yīng)當只保留基于海上保險的特殊性而需要對其進行特別規(guī)定的條款——關(guān)于海上保險合同的一般事項應(yīng)不再進行規(guī)定，適用《保險法》即可。這既是對立法成本的節(jié)約，也是特別法的立法目的使然。

其次，基于海上保險屬于商業(yè)保險的性質(zhì)（區(qū)別于一般的消費者保險），對于《保險法》中某些不宜適用于海上保險的規(guī)定，應(yīng)在《海商法》中明確排除適用，以避免爭議。

最后，《海商法》的修改應(yīng)當考慮到海上風險特殊性的弱化的客觀現(xiàn)實以及當前“保護被保險人利益”的價值傾向，對傳統(tǒng)的海上保險制度進行全面的衡量和取舍，使保險人和被保險人的利益達到符合當前客觀需求的平衡。

五、結(jié)語

我國海上保險和一般保險立法存在的不協(xié)調(diào)是由于我國當時特定的立法背景和當前《海商法》的修法進程落后所造成的。在時代變遷和保險理論不斷發(fā)展的今天，應(yīng)當在保留現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上對我國《海商法》第12章進行修改，以達到使海上保險與一般保險立法相協(xié)調(diào)的目標。

注釋：

初北平.船舶保險條款研究.大連海事大學(xué)博士學(xué)位論文.2008.189.

王海波.論中國海上保險法與一般保險法之協(xié)調(diào).復(fù)旦大學(xué)博士學(xué)位論文.2012.45.

司玉琢.國際海事立法趨勢及對策研究.北京：法律出版社.2002.353

篇(2)

關(guān)鍵詞：物權(quán)；船舶物權(quán)；物權(quán)法

船舶物權(quán)屬于物權(quán)的一種，與一般財產(chǎn)物權(quán)具有共同的特性。目前我國學(xué)界對物權(quán)的研究多集中于一般物權(quán)。專門針對船舶物權(quán)的研究卻較為薄弱。大多數(shù)海商法書籍中沒有船舶物權(quán)的專章論述。而是將其并入到船舶的有關(guān)內(nèi)容中。相關(guān)論文又多針對實踐中的具體問題進行個案探討，缺乏系統(tǒng)性，更無從物權(quán)法整體框架下論及船舶物權(quán)及與物權(quán)法的銜接，不能給實務(wù)提供理論上的支撐。目前我國《物權(quán)法》已經(jīng)出臺，除確立了物權(quán)的一般規(guī)則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權(quán)，為我們進一步研究船舶物權(quán)提供了良好的契機。本文旨在對船舶物權(quán)特殊屬性進行分析的基礎(chǔ)上，在物權(quán)法的整體框架下對船舶物權(quán)進行梳理，并針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權(quán)的立法建議。

一、船舶物權(quán)及其特殊性

船舶物權(quán)是船舶物權(quán)人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權(quán)，與一般物權(quán)相同，屬于對物權(quán)利。雖然人們至今對權(quán)利內(nèi)涵有著各種各樣的解釋。但通常認為權(quán)利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權(quán)正是物權(quán)人為實現(xiàn)其利益而對船舶行使的權(quán)利，其實質(zhì)在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權(quán)各項權(quán)利的行使而得以體現(xiàn)。

我國學(xué)界對船舶物權(quán)所采用的界定方式并不相同。有人認為船舶物權(quán)是法律確定的主體對船舶享有的支配權(quán)利，采用的是界定物權(quán)的一般方式，強調(diào)船舶物權(quán)人對船舶的支配性。有人從船舶物權(quán)的法律定位上對其進行界定，認為海商法是民法的特別法，船舶物權(quán)作為海商法所規(guī)定的物權(quán)，是以船舶為客體的物權(quán)，具有特別法物權(quán)性、客體單一性、公示方法的特殊性和優(yōu)先順序的多重性等特點。

筆者認為船舶物權(quán)既具有物權(quán)的一般屬性，又具有特殊性。作為物權(quán)，船舶物權(quán)與其他物權(quán)相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優(yōu)先性等物權(quán)的一般屬性。但同時船舶物權(quán)又是以船舶為客體的物權(quán)，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權(quán)的標的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權(quán)時，多按照不動產(chǎn)規(guī)則處理船舶物權(quán)關(guān)系，以登記而非交付/占有作為物權(quán)變動以及船舶物權(quán)狀態(tài)的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權(quán)的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關(guān)于船舶物權(quán)變動、船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)等所作的特殊規(guī)定，只有在沒有相應(yīng)規(guī)定時才適用《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)的一般規(guī)定。而非海商法船舶則應(yīng)按照《物權(quán)法》的一般規(guī)則處理船舶物權(quán)的相關(guān)問題，并按其動產(chǎn)的固有屬性，在物權(quán)變動上遵循動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則。第三，船舶在不同狀態(tài)下存在著屬性的轉(zhuǎn)化，對船舶物權(quán)有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉(zhuǎn)化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉(zhuǎn)移給船東。而船舶沉沒或被強制報廢后，船舶可能轉(zhuǎn)為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變?yōu)榉呛Ｉ谭ù埃暗怯洷蛔N后，作為一般財產(chǎn)，其得喪變更依動產(chǎn)而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產(chǎn)登記。船舶登記除物權(quán)登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質(zhì)和條件不同，且船舶物權(quán)登記受船舶國籍登記的影響，在程序設(shè)置上無法完全照搬不動產(chǎn)登記，應(yīng)作特殊的考慮。第五，相比于一般財產(chǎn)，船舶上常設(shè)有負擔。除船舶抵押權(quán)外，還有船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。優(yōu)先權(quán)具有秘密性和隨船轉(zhuǎn)移性，不宜把握，船舶物權(quán)發(fā)生變動時，比其他財產(chǎn)更迫切地面臨著船舶物權(quán)人與船舶所有人的其他債權(quán)人、受讓人等當事人之間的利益分配等問題。法律在制度設(shè)置上通常要比一般物權(quán)更需要考慮當事人與船舶其他權(quán)利人的利益協(xié)調(diào)和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財產(chǎn)。人類社會進入21世紀以來，海洋在人類生存和可持續(xù)發(fā)展中占據(jù)愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發(fā)展的國策，船舶航行安全和海洋環(huán)境保護成為各國關(guān)注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環(huán)境采取了相應(yīng)的措施，通過限制船舶所有人所有權(quán)，船舶強制報廢等制度，強制消滅船舶所有權(quán)等，以維護航行安全和保護海洋環(huán)境。

可見，船舶物權(quán)既與一般物權(quán)相互關(guān)聯(lián)，又有別于一般物權(quán)。作為物權(quán)法律制度的組成部分，對船舶物權(quán)的研究不可能完全脫離物權(quán)法的基本理論。同時，又要針對船舶物權(quán)的特殊性，考慮其無法為一般物權(quán)包容的成分，在船舶物權(quán)的制度建構(gòu)上做到在物權(quán)法整體協(xié)調(diào)下符合其特有屬性。

二、我國現(xiàn)有立法中的船舶物權(quán)和《物權(quán)法》頒行后所面臨的問題

《海商法》第二章規(guī)定了船舶物權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，但并沒有采用船舶物權(quán)的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權(quán)利的客體，但它并不是權(quán)利本身，以權(quán)利客體說明權(quán)利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現(xiàn)上述問題，是因海商法頒布時我國物權(quán)法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權(quán)造成的。

大陸法系國家一直尊崇物權(quán)法定原則。物權(quán)的種類皆由法律規(guī)定，當事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)，船舶物權(quán)亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規(guī)定了船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。由于我國屬于大陸法系國家，按照物權(quán)法定原則衡量，我國現(xiàn)有的船舶物權(quán)即應(yīng)當包括自物權(quán)——船舶所有權(quán)，擔保物權(quán)——船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)。在船舶物權(quán)中，除船舶所有權(quán)和抵押權(quán)外，較有特色的當屬船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。船舶優(yōu)先權(quán)是海商法特有的一種權(quán)利，它形成于長久的航運實踐并為各國海商法和國際公約所確認。它主要針對特殊的海事債權(quán)，如工資請求權(quán)、船舶噸稅和港口規(guī)費請求權(quán)、救助報酬請求權(quán)、與船舶營運有關(guān)的人身或財產(chǎn)損害請求權(quán)等。立法基于社會、經(jīng)濟以及人道考慮，通過船舶優(yōu)先權(quán)所具有無需公示的秘密性、隨船轉(zhuǎn)移性等一般擔保物權(quán)所不具備的特點。以保護特定債權(quán)人的利益。船舶留置權(quán)僅限于造船人、修船人對船舶的留置權(quán)。它按照船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約的模式進行設(shè)置。該類船舶留置權(quán)的順位在船舶優(yōu)先權(quán)之后、船舶抵押權(quán)前。海商法中船舶留置權(quán)范圍較為狹窄，目的是限制位于抵押權(quán)前的船舶擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)種類，保障船舶抵押權(quán)人的受償順位。以滿足現(xiàn)代社會船舶融資的發(fā)展需要。

篇(3)

【摘要】在國際海上貨物運輸中，提單作為一種可流轉(zhuǎn)的有價證券在國際范圍內(nèi)發(fā)揮著重要作用。但隨著海運實踐中無單放貨現(xiàn)象的日趨增多，引起的糾紛屢見不鮮。無單放貨不僅動搖了單證交易的基礎(chǔ)，破壞了提單的信用機制，也制約著貿(mào)易業(yè)和航運業(yè)的健康發(fā)展，嚴重影響航運秩序。

【關(guān)鍵詞】承運人；無單放貨；法律責任

1承運人無單放貨的含義、存在的問題以及法律責任

無單放貨是圍繞``憑單交貨”的提單制度派生出的一種交貨方式，來源于英文 “Delivery of Cargo without Presentation of Original Bill of Lading ”。無單放貨這一說法是在國際航運實踐以及審判實踐中逐漸形成的一種習(xí)慣說法，并不是法律所賦予的概念。2009年《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《無單放貨規(guī)定》）中使用了 “無正本提單交付貨物”的講法，可見，“無單放貨”正是它的簡稱。

在國際貿(mào)易實務(wù)中，提單具有重要的地位，被譽為“推動國際貿(mào)易從實物交易走向單證交易的天才工具”。雖然航運實踐應(yīng)當嚴格遵守“憑單放貨”的基本原則，但事實上，“無單放貨”現(xiàn)象卻大量存在，長期以來，已經(jīng)成為困擾大家的共同難題，在立法和實踐中存在諸多問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，無單放貨法律責任體系不夠完善；第二，審判實踐中對承運人責任的認定比較混亂。

2國際公約以及我國關(guān)于承運人無單放貨法律責任歸責原則理論

《1924年關(guān)于統(tǒng)一提單若千法律規(guī)定的國際公約》（簡稱《海牙規(guī)則》，《海牙規(guī)則》采用的是不完全的過錯責任原則，即承運人對于某些過失是能夠免責的，這與當時的航運實際是相符合的，但是隨著航運技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)需要更新及修改。目前，我國的立法以及實踐領(lǐng)域，對于此類問題還不是非常明確，到底應(yīng)用何種歸責原則在我國實踐的基礎(chǔ)上，對國外的一些先進做法進行適度的借鑒，進而作出合法合理的判斷。

第一，過錯責任說。基于民法基礎(chǔ)理論，過錯責任作為民事責任中的通常原則，除了法律另行規(guī)定的情況，一般情況下均應(yīng)適用過錯責任原則。

第二，無過錯責任說。依照該原則，承運人在接收貨物之后，憑單放貨即為他的主要義務(wù)，承運人無單放貨行為可能有過錯，也可能無過錯，其有無過錯對承運人的責任承擔并不產(chǎn)生影響，承運人無單放貨行為除非存在法定免責事由，否則就應(yīng)承擔責任。

第三，推定過錯責任說。我國《海商法》第71條的規(guī)定，根據(jù)無單放貨的事實推定承運人的過錯。據(jù)此，承運人實施了無單放貨行為之后，提單持有人只需證明確實存在無單放貨的實際情況，以及由此給自己造成了損失。

第四、嚴格責任說。有學(xué)者就曾提出：“船東總逃脫不了要對無單放貨負全責，沒有例外，也沒有同情，只是簡簡單單的一句話：不準無單放貨”。

目前，我國的《海商法》并沒有對承運人無單放貨的歸責原則單獨作出具體的規(guī)定，主要借鑒了《海牙規(guī)則》及《維斯比規(guī)則》的規(guī)定，將承運人的責任基礎(chǔ)規(guī)定為不完全過錯責任制。

3我對承運人無單放貨的應(yīng)對策略的建議

無單放貨問題是伴隨著航運業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展的，是以提單制度的存在為基礎(chǔ)，要在未改變提單制度的前提下從根本上解決無單放貨行為是不可能的。為了使航運業(yè)順利的發(fā)展，只能采取一定的措施和策略對其進行有效的防范。我建議有以下幾點：

第一，從立法上完善無單放貨的法律責任體系。實行無單放貨嚴格責任的歸責原則。對于承運人無單放貨的歸責原則，如果沒有法定或其他約定的免責事由情況，承運人應(yīng)當承擔嚴格責任。

第二，從司法上加強相關(guān)司法解釋，規(guī)范無單放貨案件的審理。立法機關(guān)應(yīng)該先對《海商法》現(xiàn)有的相關(guān)條文給出合理的司法解釋，對無單放貨糾紛中的原則性問題統(tǒng)一行徑。

第三，承運人自身加強無單放貨風險的防范。承運人無單放貨大多是根據(jù)提貨人是否出具可靠的保函或是否具有良好的商業(yè)信譽，對無單放貨危害性認識不足。要防范承運人的無單放貨風險，要在主觀上對無單放貨做好預(yù)防工作。

綜上所述，鑒于知識及經(jīng)驗的不足，更因承運人無單放貨法律責任問題的復(fù)雜性，這一問題的論述不夠深刻、構(gòu)建完整法律體系的建議部分顯得不夠完善，懇請老師給予批評指導(dǎo)。

參考文獻：

[1]司玉琢.新編海商法學(xué)[M].大連：大連海事大學(xué)出版社，1999

[2]司玉琢.海商法專題研究[M].大連：大連海事大學(xué)出版社，2002

[3]司玉琢.海商法學(xué)案例教程[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003

[4]司玉琢.海商法專論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007

[5]司玉琢，蔣躍川.關(guān)于無單放貨的立法嘗試[J].中國海商法年刊，2003

[6]楊良宜.提單及其付運單證[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001

[7]蔡海英.無單放貨下各方的責任承擔與防范無單放貨的應(yīng)對措施研究[J].中國政法大學(xué)碩士論文，2007（3）

[8]郭瑜.海商法的精神―中的實踐和理論[J].北京：北京大學(xué)出版社，2005

篇(4)

    論文關(guān)鍵詞 融資租賃 船舶 扣船

    船舶扣押是最重要的海事請求保全方式,世界各國的民事訴訟法和海商法基本上都有關(guān)于海事請求保全的司法措施。在英美法系國家,對物訴訟(action in rem)與對人訴訟(action in person)的共存奠定了英美法系國家海事訴訟程序法律制度的基本架構(gòu),海事請求權(quán)通過對人訴訟或?qū)ξ镌V訟的方式加以實現(xiàn)。在大陸法系國家,則并不存在對人訴訟與對物訴訟的對分,海事訴訟正如其他訴訟,始終針對人而發(fā)動,而船舶本身并非是訴訟的當事方。國際社會為統(tǒng)一船舶扣押規(guī)定,制定了1952年《統(tǒng)一海船扣押某些規(guī)定的國際公約》及1999《聯(lián)合國扣押船舶公約》。船舶扣押制度從起源到發(fā)展,在我國只有很短的歷史。我國在法律傳統(tǒng)上傾向于大陸法系,有別于英美法,我國傳統(tǒng)的訴訟制度只承認對人訴訟,而不承認對物訴訟,船舶扣押的理論來源于民事訴訟法中的財產(chǎn)保全制度。然而,我國的海事訴訟法對此做出了一定意義上的突破,在一定意義上接受了對物訴訟制度,至少可以說與對物訴訟有異曲同工、殊途同歸的作用。而船舶融資租賃已經(jīng)成為當今航運市場上一種重要的經(jīng)營方式,《海事訴訟法特別程序法》對此沒有規(guī)定,不能不說是一種遺憾。

    一、融資租賃下船舶的可扣性問題得提出

    融資租賃下的船舶是否具有可扣性是一個存在爭議的問題。我國《海事訴訟特別程序法》等法律就此未作規(guī)定。關(guān)于這個問題有三種觀點。第一種是可以扣押論,依據(jù)法律實證主義思維模式,將船舶融資租賃合同歸類于光租合同。除了船舶優(yōu)先權(quán)等特殊的海事請求外,基于一般的海事請求融資租賃中的船舶也是可以扣押的。第二種是不可以扣押論,根據(jù)2001年《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》將船舶租用合同(含程租、期租、光租、租購)與船舶融資租賃合同分別規(guī)定于第十六條、十七條中,實質(zhì)上承認了船舶融資租賃合同的獨立海商合同地位,然而在《海事訴訟特別程序法》第二十三條僅規(guī)定了光租船可扣,從嚴格的法定條件來講,不應(yīng)法外扣船。所以融資租賃下的船舶是不可扣的。并且,根據(jù)《海事訴訟特別程序法》二十九條,“可扣即可賣”,所以融資租賃下的船舶在產(chǎn)生了優(yōu)先權(quán)之后,也面臨著被扣押甚至拍賣的風險。這與合同法242條規(guī)定的,承租人破產(chǎn)出租人享有取回權(quán)相矛盾。第三種是有條件的可扣押船舶論,船舶融資租賃下的船舶在其符合光船租船下的船舶的條件下,比照2000年實施的我國《海事訴法特別程序法》第二十三條關(guān)于光租船可扣的規(guī)定,在理論上應(yīng)當是可以被扣押的。但因為依照2000年6月30日公布實施的《金融租賃公司管理辦法》(中國人民銀行令[2000]第4號)第六章“附則”規(guī)定,船舶融資租賃存在不同種類,有些類別如委托租賃不符合光船租賃條件,也即船舶融資租賃的船舶不符合光租租船的條件,應(yīng)區(qū)別不同情形來決定是否可以扣押。

    二、融資租賃下船舶扣押與可扣性分析

    在融資租賃下船舶是否具有可扣性的各類觀點中,主要存在以下爭議點:

    (一)融資租賃合同與光租合同的區(qū)別是否影響融資租賃下船舶的可扣押性對光船承租人、定期租船人和航次租船人的權(quán)利和義務(wù),《海商法》有不同的規(guī)定。光船承租人的地位最接近船舶所有人,除了船舶的所有人不發(fā)生轉(zhuǎn)移,承租人可以實際地占有、支配和使用光租船舶,這是《海事訴訟特別程序法》規(guī)定可以扣押光租下的當事船舶的主要原因。船舶融資租賃合同與光船租船合同頗為相似。二者都是在租期內(nèi)船舶所有人只提供一艘空船給承租人使用,而配備船員、供應(yīng)給養(yǎng)、船舶的營運管理以及一切固定或變動的營運費用都由承租人負擔,即船舶所有人只享有收取租金的權(quán)利,而不用承擔任何責任和費用。二者的主要區(qū)別在于租期內(nèi)的租金計算與租期屆滿時的所有權(quán)歸屬上。因此,這兩點并不必然影響租期內(nèi)船舶的可扣押性。

    (二)扣押融資租賃下的船舶的法律依據(jù)在我國現(xiàn)行的船舶融資租賃交易模式中,出租人根據(jù)承租人的指示購買融資租賃船舶后,主要參照光船租賃模式將融資租賃船舶出租給租賃給承租人使用,并且在船舶登記環(huán)節(jié)上也是依據(jù)光船租賃進行光租登記②。融資租賃雙方簽訂光船租賃合同,并在海事局辦理光船租賃登記手續(xù)。海事局頒發(fā)光船租賃證書,船舶登記簿允許公眾查詢。基于船舶登記的物權(quán)公示的效力,根據(jù)公示公信原則,應(yīng)該允許海事請求人在具備扣押申請條件的時候,申請扣押以光船租賃進行登記的融資租賃下的船舶。因此,融資租賃船舶在符合光船租賃條件的情況下,對融資租賃下的船舶進行扣押時,不存在法外扣船的情況。

    (三)扣押融資租賃船舶與《合同法》關(guān)于出租人取回權(quán)的優(yōu)先性扣船制度適用我國《海商法》以及《海事訴訟特別程序法》,出租人取回權(quán)的規(guī)定適用《合同法》及《民事訴訟法》。從法律適用的角度看,在實體法層面,根據(jù)《合同法》第二條的規(guī)定,凡平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,均屬該法的調(diào)整范圍。《海商法》則對平等主體間的國際海上貨物運輸合同、海上旅客運輸合同、船舶租用合同、海上拖航合同、海上救助合同、海上保險合同等海商(事)合同關(guān)系做出系統(tǒng)規(guī)定。而《合同法》第一百二十三條又明文規(guī)定:“其他法律對合同另有規(guī)定的,依照其規(guī)定”。由此可以確認,《合同法》與《海商法》有關(guān)合同規(guī)定的關(guān)系實為一種普通法與特別法的關(guān)系,即有關(guān)海商合同關(guān)系,優(yōu)先適用《海商法》的規(guī)定,在《海商法》沒有相應(yīng)規(guī)定時,補充適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定;在程序法層面,《海事訴訟特別程序法》是關(guān)于海事訴訟的特別程序的法律法,《民事訴訟法》是關(guān)于民事訴訟的一般法,其關(guān)系為特別法與一般法的關(guān)系。基于特別法優(yōu)先適用的原則,《海商法》及《海事訴訟特別程序法》中規(guī)定的扣船制度應(yīng)優(yōu)先于《合同法》及《民事訴訟法》的適用。

    《國際融資租賃公約》對此問題有明確的答案。公約第七條第一款第(一)項在原則上規(guī)定出租人對設(shè)備的物權(quán)應(yīng)可有效地對抗承租人的破產(chǎn)受托人和債權(quán)人。包括已經(jīng)取得扣押或執(zhí)行令狀的債權(quán)人,但是根據(jù)該條第五款的例外,海商法關(guān)于海事請求權(quán)及扣押海船的規(guī)定得優(yōu)先適用,海事請求權(quán)的效力優(yōu)于出租人的物權(quán)。其實,海事請求權(quán)人可申請扣押并拍賣或變賣光船租賃的船舶,以此來實現(xiàn)其請求權(quán),足以說明海事請求權(quán)可對抗光船租賃出租人的船舶所有權(quán)。而船舶融資租賃出租人僅保留名義上的所有權(quán)作為收回其投資的最終保障,這種名義上的船舶所有權(quán)更不足以對抗海事請求權(quán)。可見《海商法》等海事法律對于船舶扣押拍賣的法律規(guī)定應(yīng)該優(yōu)先于《合同法》適用。因此,扣押融資租賃船舶與出租人享有的取回權(quán)并不矛盾,它們是不同法律制度適用的不同結(jié)果。

    綜上所述,通過上述關(guān)于融資租賃下船舶是否可以被扣押的不同觀點的對比分析,得出以下結(jié)論:融資租賃合同與光船租賃合同的區(qū)別并不影響融資租賃船舶的可扣性。海事請求權(quán)的效力優(yōu)于出租人的物權(quán),船舶融資租賃條件下的船舶與光船租賃下的船舶條件基本相同時,完全可以比照《海事訴訟特別程序法》第二十三條關(guān)于光租船可扣押的規(guī)定適用。

    三、可扣押船舶的范圍

篇(5)

關(guān)鍵詞：船舶適航；時間要求；主觀；客觀

船舶適航標準可以從諸多方面進行界定，使之更加明細化與可操作化。筆者擬通過如下三方面對其進行詮釋：

1 船舶適航的時間要求

船舶適航的時間要求在一些國際公約及國內(nèi)法中的規(guī)定存在區(qū)別。例如在海牙―維斯比規(guī)則體系之下，船舶適航的時間要求是“開航前和開航當時”（before and at the beginning of the voyage）,我國《海商法》第47條和“臺灣地區(qū)”《海商法》對此也規(guī)定了相同的時間界限。而《漢堡規(guī)則》對承運人的要求較為嚴苛，相應(yīng)的適航時間也加以延長至整個航程。《鹿特丹規(guī)則》旨在尋求一種過渡的平衡，許多承運人的義務(wù)較《漢堡規(guī)則》來說較輕，可是對于適航時間方面的要求卻較海牙―維斯比規(guī)則體系以及諸多國內(nèi)法有所延長，即它參照了《漢堡規(guī)則》，使船舶適航的時間延長至全程。

對于“航次”的理解，在《海牙規(guī)則》以及我國《海商法》下，多數(shù)人的意見都是提單航次，即提單上所記載的裝貨港和卸貨港之間的這一航次。1但是也有部分學(xué)者認為，“航次”應(yīng)當被理解為航線上的各港口之間的距離，也就是各個航段。對于因中途港管船過失而造成的貨物滅失或損壞都以船舶不適航來追究承運人的責任。因此，對于許多類似案例在兩種理論之下可能會出現(xiàn)不同的結(jié)果。至于學(xué)者所持的第二類觀點的理由，是“對國際海上貨物承運人的責任歸責原則實行不完全的過錯責任原則，允許其對船長、船員等在駕駛或者管理船舶中的過失行為以及火災(zāi)事故中的過失造成的貨物滅失或者損壞免責，是因為船舶在海上航行有著不同于陸上運輸?shù)奶厥怙L險，但這種特殊風險免責不應(yīng)適用于船舶停港期間，包括裝貨港和中途港。”2

在英國普通法及部分斯堪的納維亞國家海商法下，對于船舶適航往往采取的是對承運人較為嚴格的“航段適航”原則，即在每一港開航時都要求承運人謹慎處理使船舶適航。3在“沃太根號”案中，法官Henn Collins在此案中說：“船東對船舶適航的保證，必須根據(jù)不同船舶，不同航次而適用不同的合理標準來解釋，鑒于此，必須把航次分成若干階段，適航保證的內(nèi)容隨每一階段的不同而改變。適航保證必須包含這樣一個內(nèi)容，那就是船舶應(yīng)在每一階段的開航時，對每一階段而言處于適航狀態(tài)。”此案所確立的原則是：當船舶的航次被分成幾個階段時，必須在每一階段的開航時船舶處于適航狀態(tài)。

2 船舶適航的主觀標準

船舶適航的主觀要求是“謹慎處理”（due diligence）。它出現(xiàn)在《海牙規(guī)則》、《鹿特丹規(guī)則》等國際公約中，我國《海商法》也將其吸納進來。所謂的“謹慎處理”也即一個理智的和勤奮的人在特定場合下，根據(jù)當時的具體情況所應(yīng)達到的審慎、主動和勤奮的程度。在這里，它表明了一個合格的承運人根據(jù)合同航次的具體情況，在船舶適航方面所應(yīng)盡到的努力程度。正如前面所提到的一樣，對于該“謹慎處理”也包含了一個相對的因素，即主觀上絕對的合理和謹慎，但是對于承運人雖經(jīng)謹慎處理仍不能發(fā)現(xiàn)的船舶潛在缺陷（latent defect），不能以其船舶不適航為由使其賠償。因為這樣才能體現(xiàn)出法律所規(guī)制的對象的合理性，“它可能是指與實際情況相吻合的某種比例關(guān)系，也可能是指可能性。”4通常來說作為一個合格的承運人，正是通過最大程度的謹慎使船舶實際狀況與應(yīng)然狀況最貼近，那么發(fā)生危害的可能性也就最低。只要承運人的舉動是經(jīng)過謹慎處理的，那么他就可以為潛在缺陷所造成的貨損等免責。否則對于承運人來說條件過于苛刻，也會造成承托雙方的權(quán)利義務(wù)不公平，使法的價值在利益的衡量過程中出現(xiàn)扭曲。5總之，船舶適航是相對的、具體的，而不是絕對的、抽象的。

此外，對于獨立第三人參與承運人的合同事務(wù)，也應(yīng)當盡到謹慎處理之處。對于他們未盡謹慎處理的行為所造成的貨物損失，承運人仍然對貨方負有賠償責任，接著可以其與獨立第三人之間的合同向其追償。至于船級社等行政機構(gòu)參與驗船并開具的船級證明并不能夠免除承運人謹慎處理之責，換言之，船級證明是船舶開航必要的通行證，具體的適航操作仍然要依承運人按航次具體情況來判斷，并非“船級證明在手，適航高枕無憂”。

3 船舶適航的客觀標準

我國《海商法》第47條規(guī)定了船舶適航應(yīng)具備的三個客觀標準，包括①使船舶處于適航狀態(tài)；②妥善配備船員、裝備船舶和配備供應(yīng)品；③載貨處所適貨。它與《海牙規(guī)則》中第3條第1款的規(guī)定完全一致。具體來說如下：

第一，船舶的抗風險能力，指抵御航次中海上常見的風險和自然災(zāi)害的能力。這是針對船舶本身來說的，也即船體應(yīng)當足夠堅固，水密性良好。此外，該抵抗風險的能力必須是通常的風險。對于那些航程中不常遇見的氣象災(zāi)害致使船舶陷入困境進而造成的貨物滅失或損壞，不能以船舶不適航為由來追究承運人的責任。

第二，船舶的航行能力，是指船舶應(yīng)具有的完成航海并將貨物安全地運抵目的港的客觀條件，具體地說包括妥善地配備船員、裝備船舶和配備供應(yīng)品。首先，我國是《海員培訓(xùn)、發(fā)證和值班標準公約》（STCW公約）的締約國，理應(yīng)符合公約規(guī)定的各項具體標準。在配備船員方面有兩項基本的要求，其一是數(shù)量上的要求，其二是質(zhì)量上的要求。在數(shù)量上，船員數(shù)應(yīng)符合作業(yè)、值班的要求；在質(zhì)量上，船員應(yīng)當具備相應(yīng)的能力，取得相應(yīng)的適任證書并從事與適任證書相符合的工作，不能越級從事適任證書較高的工作。其次要適當?shù)匮b備船舶。所謂適當?shù)匮b備船舶是指為船舶配備的各種航海儀器、工具等能夠正常地工作運轉(zhuǎn)。現(xiàn)在國際上衡量船舶的裝備是否妥善的主要依據(jù)是《1974年國際海上人命安全公約》（SOLAS公約）及其修正案。最后，妥善地配備供應(yīng)品，是指船舶上需要配備充足的可以抵達下一港添加的燃油、淡水、食品、藥品等等。除了由于航程途中發(fā)生不可預(yù)測的緊急事故而為躲避等原因造成供應(yīng)品的短缺外，不適當?shù)墓浪愕确遣豢煽沽Α⒕o急事件造成的額外支出，不能夠作為共同海損由各受益方來分攤。與此同時，承運人有可能因為船舶不適航承擔額外的責任。此外，對于以上船舶航行能力的主觀要求是“妥善”，這也對承運人合理地規(guī)劃自己的航程及航程中的注意事項提出一定標準6。

第三，船舶的適貨能力。所謂的船舶適貨能力，各公約和海商法中都有類似的規(guī)定，也就是使貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所適于并能安全地收受、載運和保管貨物。這里包括了適貨的對象和適貨的標準兩個方面的要求。首先適貨的對象是貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所。其次適貨的標準是“適于”和“安全”，收受、載運、保管。這里同時包含了三個環(huán)節(jié)，任何一環(huán)出現(xiàn)失誤都是船舶不適貨的表現(xiàn)。“適于”是指艙室的環(huán)境符合貨物的存放要求，而“安全”則是指各設(shè)備良好運作不致發(fā)生事故。（上海海事大學(xué)；上海；200000）

參考文獻：

［1］ 張湘蘭.《海商法》.武漢：武漢大學(xué)出版社，2008

［2］ 同注④

［3］ 郭東.海上貨物運輸中船舶適航法律問題研究（碩士學(xué)位論文）.重慶：西南政法大學(xué). 2005.4

［4］ 〔英〕彼得•斯坦/約翰•香德 著 王獻平/譯 鄭成思/校.《西方社會的法律價值》.北京：中國法制出版社，2004

篇(6)

關(guān)鍵詞：留置權(quán) 租約 預(yù)付運費

一、租約中約定預(yù)付運費留置權(quán)的沖突

（一）我國法律對于留置權(quán)的規(guī)定

我國規(guī)定，留置權(quán)為法定擔保物權(quán)，不得依照當事人的合意而設(shè)立。《合同法》第315條規(guī)定："托運人或者收貨人不支付運費、保管費以及其他運輸費用的，承運人對相應(yīng)的運輸貨物享有留置權(quán)，但當事人另有約定的除外。"也就是說，我國合同法并未規(guī)定當事人可以約定留置貨物的范圍，如果承運人要行使留置權(quán)，其范圍必須是運費、保管費以及其他運輸費用。同樣，我國《海商法》也法定了海上貨物留置權(quán)擔保的范圍是運費、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用和應(yīng)當向承運人支付的其他費用。

（二）租約中對于留置權(quán)的規(guī)定

在航次租船合同中，常常訂有一個"責任終止與留置權(quán)"條款（Cesser Clause and Lien Clause）。最常使用的GENCON76第8條規(guī)定："船東對于貨物的運費、虧艙費、滯期費以及延滯損失擁有留置權(quán)。承租人應(yīng)當對于裝貨港產(chǎn)生的虧艙費和滯期費（包括延滯損失）負責。對于卸貨港產(chǎn)生的虧艙費和滯期費（包括延滯損失），承租人也應(yīng)當負責，但是僅以船東無法通過留置貨物獲得的款項為限。"此時的留置權(quán)行使對象是貨物的運費、虧艙費、滯期費以及延滯損失。

（三）兩種規(guī)定的沖突

租船合同中的留置權(quán)與英美法系的合約留置權(quán)非常相似，這種留置權(quán)由約定產(chǎn)生，具有一定的相對性，出租人在行使留置權(quán)時只能和相對的債務(wù)人對抗，與債務(wù)人無關(guān)的貨物，出租人不得留置。①

我國《合同法》第126條第1款規(guī)定："涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。" 與我國奉行的留置權(quán)法定主義不同，英國普通法承認約定留置權(quán)的法律效力。雖然英國普通法也存在法定留置權(quán)，但其適用范圍小于約定留置權(quán)，且限制條件很多，二者的關(guān)系是：只有合同沒有約定或者沒有相反約定的情況下，才適用法定留置權(quán)，即約定留置權(quán)的效力優(yōu)先，法定留置權(quán)僅為補充性或選擇性權(quán)利。例如，中海集裝箱運輸（香港）有限公司的提單背面條款關(guān)于留置權(quán)的規(guī)定并未限定貨物為債務(wù)人所有，因此，適用英國法進行解釋時，應(yīng)當認為當事人未就這一限制條件作出"明示"，即使貨物為第三人所有，承運人仍然可以行使留置權(quán)。②

二、租約中約定預(yù)付運費留置權(quán)的理論認識情況

（一）預(yù)付運費的性質(zhì)

預(yù)付運費由托運人支付，在文字形式上顯示債權(quán)已實現(xiàn)，承運人不可以向善意的收貨人再主張運費。為了保護這種善意的收貨人和整個交易制度的安全，在預(yù)付運費的情況下承運人不能留置貨物。大多數(shù)英國學(xué)者也認為在預(yù)付運費的情況下，適用普通法時，留置權(quán)不能行使，至少當收貨人不是負責支付運費的一方時如此。船東被禁止針對信賴提單記載而相信運費已被預(yù)先支付的收貨人行使貨物留置權(quán)。

（二）英國法院對租約中預(yù)付運費留置權(quán)行使的判例

在1884年的Gardner v.Trechman案中，租約約定提單的費率可以任意規(guī)定，但是當提單運費少于租約運費時，收貨人沒有向船東支付運費差額的義務(wù)，在這種情況下法院判決船東無權(quán)就租約運費的差額對提單持有人行使留置。

（三）船東對預(yù)付運費的留置權(quán)的行使

根據(jù)英美法合約留置權(quán)和我國《海商法》第94條的規(guī)定，倘若船貨雙方在合同中約定預(yù)付運費的留置權(quán)，那么船東也可以享有留置權(quán)。因為現(xiàn)實生活中承運人簽發(fā)了預(yù)付運費的提單卻收不回運費的情況很多，基于此事實，我們應(yīng)當認識到在加強對善意收貨人保護的同時，也須兼顧承運人的利益。如果一概規(guī)定預(yù)付運費的承運人不能對收貨人或提單持有人主張留置權(quán)，那么對為貨方提供了增值性運輸服務(wù)的承運人甚為不公。

三、租約中約定預(yù)付運費留置權(quán)的現(xiàn)實行使情況

對于船東是否應(yīng)在合同中明確載明預(yù)付運費的留置權(quán)，英國法有截然不同的判例出現(xiàn)。

（一）贊同船東就運費主張留置權(quán)

1857年的Neish v.Graham案③，該案貨物在Glasgon裝船后，即轉(zhuǎn)讓給國外的收貨人，提單約定運費于開船后一個月內(nèi)由托運人支付，但托運人未如期履約，船東就運費主張留置權(quán)。Erle法官認為："就一般法則而言，除非有關(guān)文件并未表明船東有放棄留置權(quán)的主張，應(yīng)認為船東仍有權(quán)留置貨物。"該案與Gilkison v.Middleton案的結(jié)論相同。

（二）反對船東就運費主張留置權(quán)

1859年的Kichner v.Venus一案了上述判例，該案運費由某特定人在裝貨港利物浦支付，未實際支付后，船東于卸貨港主張留置貨物。Kingsdown法官認為，這種方式支付的運費，并非真正的運費，不能受貨物留置權(quán)的保護，因此，不能支持對這種運費留置權(quán)的主張，除非合同有相反規(guī)定。

他認為船舶到達卸貨港之前支付的款項，以及托運人在裝貨港所支付的款項不具有運費的法律特征，因為它在提單中是以另一種名稱記載的，并不具備運費的合法要素。這種款項實際上僅為支付貨物裝船及負責承運的報酬，而非載運的報酬。因此，如果雙方當事人于合同中約定以此種運費支付時，對該應(yīng)付款項的不履行，船東是否享有貨物留置權(quán)，應(yīng)視合同約定而定。合同中沒有明確約定有留置權(quán)時，法律也不會默示此項權(quán)利的存在。

（三）我國法院對預(yù)付運費留置權(quán)的判例

"廣駁運"海上貨物運輸合同留置權(quán)糾紛一案中，廣州海事法院鄧宇鋒法官認為，原、被告約定的是運費預(yù)付，提單亦是載明運費預(yù)付的指示提單，對承運人而言，貨物所有權(quán)處于不確定狀態(tài)。盡管被告違約，遲延履行支付運費的義務(wù)，原告也不能因此對所涉貨物進行留置。

留置權(quán)是法定擔保物權(quán)，必須依法行使。因此，原告無權(quán)行使留置權(quán)向被告追索運費，滯倉費是原告方擅自留置貨物所致，沒有法律根據(jù)而留置貨物，所產(chǎn)生的貨物保管費用應(yīng)由原告自行承擔。

四、總結(jié)

綜上所述，船貨雙方可以在運輸合同中訂明船東對預(yù)付運費有留置權(quán)，如果船東要對收貨人或提單持有人行使這一權(quán)利，必須將該合同有效地并入提單，除非收貨人或提單持有人與托運人是同一人。

并且，如果在中國訴訟，則應(yīng)注意租約約定的預(yù)付運費留置權(quán)內(nèi)容必須符合法定擔保的條件，不能自行約定超出我國法定留置權(quán)的范圍。否則將自行承擔超出部分的不利后果。

注釋：

①譚佳怡，對《海商法》中留置權(quán)的研究，上海海事大學(xué)碩士學(xué)位論文，第35頁

②王鈞，《船載貨物留置權(quán)的行使受所有權(quán)限制嗎？》，集裝箱化，2010，21（3），第3頁

③Neish v. Graham，Lloyd's Rep.，1900，P541-542

參考文獻：

[1]譚佳怡：《對〈海商法〉中留置權(quán)的研究》，上海海事大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年

[2]王鈞：《船載貨物留置權(quán)的行使受所有權(quán)限制嗎？》，集裝箱化，2010，21（3）

[3]陳瑾：《定期租船合同下貨物留置權(quán)的問題》，第四屆中國國際救撈論壇論文匯編，2007年8月1日

[4]黃凡：《對海商法中貨物留置權(quán)的若干理解》，中國水運，2008年11月

[5]孫麗璟：《從"承運人貨物留置權(quán)"角度談合同法與海商法的融合》，商品與質(zhì)量（科教與法），2011（2）

篇(7)

目前國際貿(mào)易中約有90%的貨物是以海上運輸方式承運的，由于海上運輸?shù)母唢L險性和復(fù)雜性，海上保險形成了一些不同于陸上保險的特有的制度，委付制度就是其中之一。本文主要通過英國《1906年海上保險法》（以下簡稱《1906MIA》）來探討委付制度。

一、委付的概述

（一）委付的定義

"委付"是根據(jù)英文"Abandonment"音譯而來，一般有三種含義：一指棄船，二指被保險人自愿將保險標的給予保險人，三指委付通知。在《1906MIA》下委付是指第二種概念，不僅適用于推定全損，也適用于實際全損，但我國《海商法》對委付沒有給出明確的定義。

（二）委付的法律性質(zhì)

1.雙方法律行為，"被保險人向保險人提出的委付須經(jīng)保險人接受方為有效"。①如《1906MIA》第62條第6款的規(guī)定。

2.單方法律行為，即委付是一種"被保險人單方行為，保險人可以接受委付，也可以不接受委付"。②

3.依承諾或判決有效③，臺灣《海商法》（2000年修正）第147條規(guī)定："委付經(jīng)承諾或者判決有效后，自發(fā)生委付原因之日起，保險標的物即視為保險人所有"。

4.委付因各國的法律規(guī)定不同其性質(zhì)也應(yīng)不同，"英美法認為委付屬雙方行為，德日法則認為委付屬單方行為"。④

二、委付和全損

（一）委付與實際全損

我國《海商法》第245，248條規(guī)定了實際全損，主要是參照英國《1906MIA》第57，58條的規(guī)定。實際全損是指保險標的在保險事故發(fā)生后全部毀損或滅失；保險標的失去原有形體、效用或原有屬性；喪失的保險標的不再歸被保險人所擁有和船舶失蹤。⑤

（二）委付與推定全損

推定全損是海上保險的特有制度，主要表現(xiàn)為實際全損不可避免和為避免實際全損發(fā)生，保存標的物所需的費用超過其本身價值。我國《海商法》第246條參照了《1906MIA》第60條規(guī)定但只規(guī)定了船舶和貨物推定全損的狀況。對于推定全損，如果被保險人要求全損賠償就必須先向保險人發(fā)出委付通知。

三、委付的效果

被保險人如果不向保險人委付或沒有發(fā)出委付通知，那么保險標的的所有權(quán)仍歸被保險人所有，并只能得到部分損失的補償。

（一）保險人接受委付的效果

1.委付的接受形式

我國的實踐是保險人接受委付通知必須為書面形式，并且不承認委付的默示接受。而《1906MIA》第62條第5款規(guī)定："保險人可以用明示或行為默示接受委付"。關(guān)于保險人是否構(gòu)成默示接受可以考慮以下幾個因素：⑥ （1）保單中訂有"放棄條款"的規(guī)定。在推定全損的情況下，保險人或被保險人為防止保險標的進一步損失或保全保險標的所采取的行動，不得被視為接受或放棄委付的表示。（2）保險人是否采取了措施實際控制了保險標的。（3）保險人所為只能是由保險標的所有人所能做的行為，例如拋棄或出售等，法院會認為保險人己接受了委付。

2.保險標的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移

英國《1906MIA》第63條規(guī)定了委付的作用："委付成立，保險人有權(quán)接管保險標的所保留的任何利益以及與其有關(guān)的所有財產(chǎn)權(quán)益。"從中可看出，保險人通過委付取得的是保險標的所有權(quán)或者說是基于物之所有權(quán)人地位所享有的權(quán)利，其權(quán)利轉(zhuǎn)移的內(nèi)容僅是保險標的的所有權(quán)以及依附于標的物其他財產(chǎn)權(quán)。

（二）保險人拒絕委付的效果

1.拒絕委付的原因

英國《1906MIA》第63條指出保險人有權(quán)利，而并非有義務(wù)或責任接受保險標的的財產(chǎn)權(quán)以及作為所有人承擔相關(guān)責任。在實踐中，由于保險雙方信息獲知的不對稱，受損保險標的上可能附有不確定的風險，比如承擔所有權(quán)人面臨的支付救助費用，船員工資，清理航道等義務(wù)，保險人出于經(jīng)濟的考慮常常會拒絕接受委付。

2.拒絕委付對被保險人的影響

被保險人發(fā)出有效的委付通知就有權(quán)利向保險人索賠全損，保險人拒絕接受委付通知不會影響其索賠全損的權(quán)利。《1906MIA》第62條第4款作出了明確規(guī)定。我國最高人民法院在2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第124條規(guī)定了被保險人未接受委付的法律后果："保險人不接受委付的，不影響被保險人要求保險人按照全部損失賠償?shù)臋?quán)利"。但考慮到對公共利益或他人利益的影響，被保險人被拒絕接受委付，除了保留保險財產(chǎn)的所有權(quán)，仍要承擔保險標的上的義務(wù)。

3.拒絕委付對保險人的影響

保險人拒絕委付后，隨著情勢變化和對保險標的受損情況的進一步認識和評估可能又希望獲得所有權(quán)。對此，有學(xué)者認為在推定全損的情況下，保險人有兩次獲得保險標的所有權(quán)的機會：第一次是當被保險人發(fā)出委付通知時，如果保險人接受委付，他便可以獲得對保險財產(chǎn)的所有權(quán)；第二次是保險人做出全損下的全額賠付時，他可以再次獲得所有權(quán)⑦。保險人不接受委付不影響被保險人索賠全損的權(quán)利但保險人在做出全損賠付后仍有權(quán)主張對保險標的的權(quán)利⑧。

個人認為，上述該觀點在理論和實踐中都存在弊端。理論上，是否接受委付通知是保險人的權(quán)利，如果接到委付通知后保險人不能確定取得保險財產(chǎn)所有權(quán)是否符合其利益，可以不接受委付而是等做出賠付后再選擇，其仍能獲得委付的效果，這不僅損害了被保險人的利益，也使委付制度的存在成為不必要。實踐中，法院在"青島榮冠船舶租賃有限公司與中國太平洋保險公司青島分公司"一案判決保險人拒絕接受委付后不能再對保險標的主張權(quán)利。因此，保險人只有一次獲得保險標的所有權(quán)的機會。

（三）委付與代位求償權(quán)的比較

保險代位求償權(quán)是指在財產(chǎn)保險合同中，保險人賠償被保險人的損失后所取得的被保險人享有的依法向負有民事賠償責任的第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。代位求償權(quán)有廣義和狹義之分，廣義的代位求償權(quán)分為物上代位和權(quán)利代位，狹義上僅指權(quán)利代位，也是我國海上保險理論與司法實踐中一般所稱的代位求償權(quán)。⑨

委付與代位求償都是保險補償原則的派生制度，具有相似性，當?shù)谌诵袨樵斐杀ｋU標的全損時，可以同時存在，但二者又是完全獨立的制度。主要區(qū)別如下：

1.產(chǎn)生原因不同：代位求償權(quán)的產(chǎn)生必須是因第三者的行為致使保險標的物受損，該損失可以是全部損失，也可以是部分損失。而造成委付的原因不一定要是第三人的過錯，也可能是其他如自然原因，且僅適用于全損（實際全損和推定全損）。根據(jù)《1906MIA》第79條的規(guī)定，委付還可適用于可分的保險標的發(fā)生"部分全損"的情況，但我國法律并不適用。

2、權(quán)利范圍不同：保險人享有對第三者的代位求償權(quán)，其權(quán)利范圍不超出對被保險人的賠付范圍，超出部分歸被保險人所有；但保險人有權(quán)保留通過委付獲得權(quán)益超出對被保險人賠付的差額部分。

3、實現(xiàn)時間不同：代位求償權(quán)是自保險人做出賠付后行使，委付取得時間則是從保險人接受委付時起。

結(jié) 語

由于保險人經(jīng)常選擇拒絕委付，委付在保險實務(wù)中發(fā)揮的作用有限，但其作為海上保險特殊的法律制度在貫徹保險補償原則上仍有其存在的價值。

注釋：

①沈木珠：《海商法比較研究》，人民法院出版社，1998年版，第396頁。

②梁宇賢：《海商法論》，三民書局股份有限公司，1997年版，第689頁。

③鄭蕾：《論我國海上保險中的委付制度》，《保險研究》，1999年第2期。

④刑海寶：《保險委付研究》，《法學(xué)家》，2000年第3期，第49頁。

⑤楊召南，徐國平，李文湘：《海上保險法》，法律出版社，2009年版，第266-270頁。

⑥王艷麗：《海上保險中委付的法律問題研究》，碩士學(xué)位論文：大連海事大學(xué)，2008年。

⑦閻鐵毅：《被保險人發(fā)委付通知后船舶地位探討》，《中國海商法年刊》第9卷，第153頁。