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篇(1)

一

在德國(guó)行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問(wèn)題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整，是通過(guò)設(shè)定權(quán)利義務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱(chēng)權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來(lái)看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類(lèi)。1、自然人。在近現(xiàn)代社會(huì)受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會(huì)，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財(cái)產(chǎn)的集合體而非一個(gè)個(gè)人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來(lái)自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國(guó)是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財(cái)產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并以其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國(guó)，公法人包括國(guó)家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國(guó)私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來(lái)代替德國(guó)民法典中的“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說(shuō)，也未被司法實(shí)務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對(duì)公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點(diǎn)重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國(guó)家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時(shí)，才可稱(chēng)為行政主體，否則只能稱(chēng)為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對(duì)具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對(duì)法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒(méi)有存在法的余地（詳見(jiàn)本文第三部分的相關(guān)討論），故并無(wú)承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對(duì)社會(huì)、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國(guó)家法需要加強(qiáng)對(duì)其控制，其一個(gè)重要的途徑就是通過(guò)強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國(guó)家內(nèi)部存在法的觀點(diǎn)亦已被廣泛接受，國(guó)家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對(duì)外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動(dòng)，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱(chēng)為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項(xiàng)法規(guī)的歸屬主體的資格。一項(xiàng)或多數(shù)的法規(guī)，對(duì)一主體賦予一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)時(shí)，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對(duì)一定的權(quán)利義務(wù)享有過(guò)渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對(duì)應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見(jiàn)本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國(guó)家，因此國(guó)家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國(guó)家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動(dòng)。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對(duì)德國(guó)公法學(xué)中幾個(gè)與此密切相關(guān)的重要理論問(wèn)題，作一介紹。

1國(guó)家法人說(shuō)。從法學(xué)史來(lái)看，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的國(guó)家具有法律人格的觀點(diǎn)歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時(shí)代，雖然沒(méi)有法人的概念，但國(guó)庫(kù)是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時(shí)由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對(duì)作為統(tǒng)治權(quán)主體的國(guó)家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國(guó)18、19世紀(jì)時(shí)所流行的國(guó)庫(kù)學(xué)說(shuō)，則極具特色的將國(guó)家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來(lái)說(shuō)，當(dāng)時(shí)，德國(guó)處于警察國(guó)家（Politzeistaat，absoluterStaat）時(shí)期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對(duì)主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國(guó)家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個(gè)法人在國(guó)際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國(guó)內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受?chē)?guó)家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國(guó)家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過(guò)促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來(lái)增加稅收，提高國(guó)庫(kù)收入，從而也重視對(duì)人民私權(quán)的保障。同時(shí)，由于工商業(yè)的展開(kāi)，國(guó)家與人民財(cái)務(wù)上的糾紛確時(shí)常發(fā)生。因而國(guó)庫(kù)理論在國(guó)家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國(guó)家充當(dāng)財(cái)產(chǎn)上主體時(shí)的一種身份，即國(guó)家是一個(gè)可以擁有財(cái)產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的私法人。國(guó)家作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)集合體，其財(cái)產(chǎn)儲(chǔ)于國(guó)庫(kù)之內(nèi)，由國(guó)家設(shè)立公務(wù)員對(duì)之進(jìn)行管理。國(guó)庫(kù)是一個(gè)權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國(guó)家發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)執(zhí)可以向國(guó)庫(kù)請(qǐng)求并向普通法院提訟，在涉訟時(shí)國(guó)庫(kù)具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國(guó)庫(kù)為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國(guó)家。

國(guó)庫(kù)理論使得國(guó)家和人民在財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)訟能夠有公正的法律（私法的絕對(duì)性）及公正的仲裁者來(lái)解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上爭(zhēng)議時(shí)這種不平等性即不復(fù)存在。然而國(guó)庫(kù)理論將國(guó)家區(qū)分成一個(gè)公法的國(guó)家法人及私法的國(guó)庫(kù)法人，在理論上存在困境，法國(guó)著名法學(xué)家米旭就反對(duì)這種將國(guó)家人格二元化的觀念。米旭說(shuō)，“國(guó)家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_(kāi)來(lái)，那么不論把國(guó)家瓜分成兩個(gè)人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個(gè)功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無(wú)法使人接受的結(jié)論。例如，在那時(shí)我們必定要說(shuō)，國(guó)家按公共權(quán)利來(lái)說(shuō)，對(duì)于國(guó)家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過(guò)來(lái)說(shuō)也一樣……。無(wú)疑地，在國(guó)家中區(qū)別出它人格的兩個(gè)方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅(jiān)持國(guó)家的一切行為必須是一個(gè)同一人格的行為，而這個(gè)人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿(mǎn)的法律理論了。”國(guó)庫(kù)理論還使得國(guó)家法人逸出了國(guó)家法律的約束之外。在德國(guó)進(jìn)入自由法治國(guó)家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國(guó)家人格兩元化的觀點(diǎn)已被。國(guó)家只是一個(gè)法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國(guó)家法人，并無(wú)區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國(guó)家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國(guó)家法律（公法）的拘束。實(shí)際上將國(guó)家作為一法人，與自由法治國(guó)保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說(shuō)是提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國(guó)家是一個(gè)法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國(guó)家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國(guó)王或其他統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，故公民可以以其為相對(duì)人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]

2、國(guó)家說(shuō)。18、19世紀(jì)的德國(guó)資本主義的發(fā)展并非一個(gè)自生自發(fā)的過(guò)程，而是受到英法等國(guó)工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國(guó)家，為與英法等老牌資本主義國(guó)家抗衡，德國(guó)需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說(shuō)與當(dāng)時(shí)流行于法美等國(guó)的人民說(shuō)外，國(guó)家說(shuō)在德國(guó)應(yīng)運(yùn)而生。[17]國(guó)家說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國(guó)民，而是歸屬于國(guó)家，但要把歸屬于國(guó)家，須認(rèn)為國(guó)家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國(guó)家說(shuō)的大多主張國(guó)家有機(jī)體說(shuō)或國(guó)家法人說(shuō)。[19]德國(guó)的國(guó)家學(xué)說(shuō)是在對(duì)法國(guó)學(xué)說(shuō)的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國(guó)的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國(guó)民全體。民族是一個(gè)獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺(jué)意識(shí)和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來(lái)負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時(shí)，國(guó)家才能出現(xiàn)，故民族先于國(guó)家而存在，無(wú)論國(guó)家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為，法國(guó)的理論承認(rèn)國(guó)家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國(guó)家人格只有一個(gè)，民族是國(guó)家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國(guó)家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，并無(wú)人格。“象哲學(xué)家所說(shuō)的那樣，德國(guó)的學(xué)說(shuō)肯定了國(guó)家，并使國(guó)家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國(guó)家雖是單一而不可分割的，同時(shí)卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)。”[20]國(guó)家法人區(qū)別與其他法人的一個(gè)重要特點(diǎn)在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國(guó)家對(duì)其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時(shí)，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無(wú)論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個(gè)意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國(guó)家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱(chēng)功能Function），也不可分。近代各國(guó)，一般將國(guó)家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國(guó)家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國(guó)一般通過(guò)各種制度將國(guó)家的各個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國(guó)家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個(gè)重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對(duì)行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對(duì)行政組織研究的起點(diǎn)，而行政組織發(fā)研究的重點(diǎn)則在于對(duì)行政機(jī)關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國(guó)家的活動(dòng)并不僅限于權(quán)力活動(dòng)，國(guó)家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動(dòng)，在現(xiàn)代社會(huì)由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國(guó)家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類(lèi)非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國(guó)這種非權(quán)力行政，亦稱(chēng)為私經(jīng)濟(jì)行政，或國(guó)庫(kù)行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營(yíng)利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類(lèi)型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動(dòng)所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動(dòng)的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動(dòng)需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車(chē)、房地產(chǎn)等，這些均可以通過(guò)與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營(yíng)利行為。指國(guó)家以私法的方式參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其主要目的在于增加國(guó)庫(kù)收入，有時(shí)也兼具有執(zhí)行國(guó)家任務(wù)的作用。國(guó)家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國(guó)家或其他行政主體以?xún)?nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，另一是國(guó)家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事?tīng)I(yíng)利行為。國(guó)家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與私人經(jīng)營(yíng)者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國(guó)家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱(chēng)之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來(lái)規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時(shí)，國(guó)家才具有對(duì)運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國(guó)家及其他行政主體從事國(guó)庫(kù)行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動(dòng)，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國(guó)庫(kù)行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國(guó)庫(kù)行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個(gè)重要的理論問(wèn)題。[25]

二

德國(guó)的行政主體包括以下幾種類(lèi)型：

（一）國(guó)家。德國(guó)學(xué)者所理解的國(guó)家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國(guó)家的權(quán)力固然來(lái)自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來(lái)，因而被稱(chēng)為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，由16個(gè)聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國(guó)家權(quán)力的政治組織體，具有國(guó)家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個(gè)國(guó)家即聯(lián)邦的同時(shí)，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國(guó)家包括聯(lián)邦與州，國(guó)家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國(guó)家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國(guó)家行政整個(gè)成為一體，由最高行政首長(zhǎng)指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會(huì)負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長(zhǎng)所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國(guó)家所有行政機(jī)關(guān)的對(duì)外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國(guó)家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過(guò)所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過(guò)或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車(chē)?guó)家的約束：其存在與職權(quán)由國(guó)家賦予，因而相對(duì)于原始的行政主體－國(guó)家，被稱(chēng)為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營(yíng)造物與公法財(cái)團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國(guó)家通過(guò)高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少?gòu)男问缴峡词侨绱恕?屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國(guó)家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國(guó)家法律并接受?chē)?guó)家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國(guó)行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時(shí)必須適用行政程序法，其針對(duì)個(gè)案對(duì)外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對(duì)之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對(duì)德國(guó)公法人的各種類(lèi)型作一介紹。[32]

1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國(guó)家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國(guó)家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國(guó)家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對(duì)其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個(gè)人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團(tuán)可分為如下幾類(lèi)：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對(duì)公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識(shí)和專(zhuān)業(yè)知識(shí)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國(guó)家的委辦事務(wù)，此時(shí)其身份為國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過(guò)選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會(huì)，公民請(qǐng)?jiān)福瑓⒓余l(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)的聽(tīng)證，抗議明顯透支的預(yù)算計(jì)劃等。國(guó)家對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動(dòng)可通過(guò)多種方法如查詢(xún)（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報(bào)備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會(huì)最為常見(jiàn)。各同業(yè)公會(huì)一般依行政區(qū)域往上逐級(jí)形成，德國(guó)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿(mǎn)一萬(wàn)，從而最基層的同業(yè)公會(huì)以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會(huì)與邦同業(yè)公會(huì)則以縣同業(yè)公會(huì)。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財(cái)政收入，俾使其獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會(huì)大多可設(shè)置公會(huì)懲戒法庭對(duì)會(huì)員設(shè)施懲戒罰，常見(jiàn)的懲戒包括告戒、罰款、取消會(huì)員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會(huì)員執(zhí)業(yè)資格，并且在會(huì)員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會(huì)、聯(lián)合商業(yè)總會(huì)是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實(shí)質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國(guó)的疾病保險(xiǎn)基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國(guó)的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項(xiàng)的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時(shí)為國(guó)家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。

2）公共營(yíng)造物（或稱(chēng)公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營(yíng)造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營(yíng)造物的范圍太廣，很難找到一個(gè)適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國(guó)對(duì)營(yíng)造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營(yíng)造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個(gè)結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營(yíng)造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國(guó)時(shí)期，當(dāng)時(shí)所成立的營(yíng)造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營(yíng)照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營(yíng)造物可以制定內(nèi)規(guī)來(lái)規(guī)范使用者，對(duì)使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部爭(zhēng)訟沒(méi)有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國(guó)家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國(guó)家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營(yíng)造物，來(lái)執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國(guó)營(yíng)企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專(zhuān)賣(mài)等。可見(jiàn)公共營(yíng)造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國(guó)家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無(wú)關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無(wú)成員。

公共營(yíng)造物有如下特點(diǎn)1、公共營(yíng)造物是非社團(tuán)的組織體。營(yíng)造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營(yíng)造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營(yíng)造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實(shí)際的參與權(quán)。2、營(yíng)造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號(hào)施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對(duì)抗的關(guān)系。3、公共營(yíng)造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊(duì)、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)。可見(jiàn)營(yíng)造物的本質(zhì)其實(shí)就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營(yíng)造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營(yíng)造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營(yíng)造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時(shí)應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財(cái)團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國(guó)家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財(cái)產(chǎn)而成立的組織體。公法財(cái)團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財(cái)產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會(huì)照顧基金等。但在德國(guó)目前公法財(cái)團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財(cái)團(tuán)，如今卻被納入公共營(yíng)造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財(cái)團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，并無(wú)社員的存在，財(cái)團(tuán)設(shè)立者并非財(cái)團(tuán)的成員而立于財(cái)團(tuán)之外，捐助者除非通過(guò)任命董事對(duì)財(cái)團(tuán)運(yùn)作加以實(shí)際的影響，在法律上沒(méi)有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財(cái)團(tuán)與公法營(yíng)造物的區(qū)別在于公法財(cái)團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營(yíng)造物來(lái)得強(qiáng)。財(cái)團(tuán)是依財(cái)團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時(shí)即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營(yíng)造物組織體則除目的受營(yíng)造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營(yíng)造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營(yíng)造物主體的任務(wù)，而公法財(cái)團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財(cái)團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財(cái)團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財(cái)產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營(yíng)以便不斷獲取孳息；基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)不得違反捐助者的捐助目的或財(cái)團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)以財(cái)團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會(huì)計(jì)、審計(jì)法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對(duì)組織的權(quán)利能力一般僅依有無(wú)權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對(duì)具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對(duì)于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專(zhuān)門(mén)為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動(dòng)，因此它不是一個(gè)完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒(méi)有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營(yíng)造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對(duì)抗所有人，包括設(shè)置其的國(guó)家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對(duì)國(guó)家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國(guó)聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對(duì)抗第三人，但卻不可對(duì)抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國(guó)家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現(xiàn)代國(guó)家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國(guó)家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過(guò)公權(quán)力授予，國(guó)家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)、創(chuàng)造性、技術(shù)和實(shí)施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類(lèi)型的行政主體有如下特征：1須由公法人對(duì)私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國(guó)家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對(duì)外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國(guó)家的“制度法律保留”，國(guó)家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開(kāi)來(lái)。后者是指國(guó)家通過(guò)與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營(yíng)建筑公司接受?chē)?guó)家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長(zhǎng)之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時(shí)交通警察請(qǐng)求在場(chǎng)司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對(duì)于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國(guó)家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國(guó)家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無(wú)行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國(guó)會(huì)以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無(wú)異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過(guò)授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時(shí)亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠(chéng)義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對(duì)授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請(qǐng)求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國(guó)庫(kù)行政。此時(shí)國(guó)家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動(dòng)，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實(shí)際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國(guó)學(xué)者中間較有爭(zhēng)議。Battis堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個(gè)體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實(shí)際上是一個(gè)對(duì)行政主體概念如何界定的問(wèn)題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國(guó)家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱(chēng)之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對(duì)而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對(duì)待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)流行的學(xué)說(shuō)為國(guó)家理論，無(wú)論在國(guó)法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國(guó)家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無(wú)理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國(guó)基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國(guó)家權(quán)力來(lái)自人民。人民通過(guò)選舉和投票表決并通過(guò)特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對(duì)此，毛勒的解釋是國(guó)家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國(guó)家行政的民主合法性還通過(guò)國(guó)家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個(gè)德國(guó)行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國(guó)，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個(gè)基本分類(lèi)，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對(duì)象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時(shí)，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國(guó)家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實(shí)質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個(gè)法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國(guó)家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國(guó)家亦然。因此只有國(guó)家本身之外才有法可言，國(guó)家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無(wú)關(guān)的。在國(guó)家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國(guó)家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國(guó)家與個(gè)人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個(gè)人與國(guó)家。法的目的乃在于劃定社會(huì)的界限及劃定一個(gè)人自由活動(dòng)的界限，如果一個(gè)規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱(chēng)為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實(shí)質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實(shí)質(zhì)意義的法律。”國(guó)家如同自然人一樣是法主體，國(guó)家是一個(gè)不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國(guó)家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國(guó)家沒(méi)有機(jī)關(guān)即無(wú)人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無(wú)法律上的人格。只有當(dāng)國(guó)家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過(guò)為自己設(shè)定對(duì)私人的義務(wù)來(lái)劃定自身的自由活動(dòng)范圍時(shí)，國(guó)家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國(guó)家內(nèi)部（包括國(guó)家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無(wú)主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因?yàn)檫@種規(guī)定是將國(guó)家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國(guó)家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動(dòng)設(shè)有限制，也即是說(shuō)，這種規(guī)定是在劃定國(guó)家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國(guó)，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實(shí)質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國(guó)家（行政主體）內(nèi)部原則上沒(méi)有的存在的觀點(diǎn)雖然已不再為通說(shuō)，國(guó)家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國(guó)家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對(duì)行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國(guó)行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點(diǎn)所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時(shí)卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實(shí)際的行政管理過(guò)程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對(duì)外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對(duì)外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無(wú)（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時(shí)則僅為國(guó)家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類(lèi)。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類(lèi)即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來(lái)確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問(wèn)題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問(wèn)題。

3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對(duì)性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國(guó)的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國(guó)家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國(guó)家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)，其行為效果直接歸屬于國(guó)家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受?chē)?guó)家的委托以自己的名義執(zhí)行國(guó)家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國(guó)家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國(guó)家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請(qǐng)求賠償，較有利于對(duì)公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷(xiāo)行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷(xiāo)是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問(wèn)題。這在德國(guó)是一個(gè)聚訟紛紜的問(wèn)題。19世紀(jì)時(shí)組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時(shí)代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國(guó)，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對(duì)象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對(duì)于行政主體的設(shè)立（包括對(duì)私人授予公權(quán)力），即在國(guó)家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國(guó)家的重要決定，已對(duì)憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時(shí)，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過(guò)并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國(guó)的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢(shì)是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類(lèi)型化。德國(guó)行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對(duì)行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類(lèi)型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個(gè)重要特征在于其直接對(duì)外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對(duì)其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級(jí)政府針對(duì)地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個(gè)行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對(duì)外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國(guó)家委辦事項(xiàng)時(shí)，因其作為國(guó)家的機(jī)關(guān)行動(dòng)，是上級(jí)政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級(jí)政府就委辦事項(xiàng)所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對(duì)其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟(jì)。

行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類(lèi)型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭(zhēng)訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對(duì)行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭(zhēng)訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時(shí)，相對(duì)人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項(xiàng)所作的行為，相對(duì)人原則上不能通過(guò)行政訴訟的方式請(qǐng)求司法救濟(jì)，只能通過(guò)行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個(gè)行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議當(dāng)涉及到權(quán)限問(wèn)題時(shí)，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說(shuō)，同屬行政科層制等級(jí)體系的行政機(jī)關(guān)沒(méi)有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對(duì)于所謂的管轄權(quán)爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過(guò)上級(jí)行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時(shí)，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實(shí)為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時(shí)機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對(duì)公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國(guó)家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對(duì)于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國(guó)所謂國(guó)家賠償責(zé)任實(shí)際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說(shuō)法。可見(jiàn)行政主體概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對(duì)德國(guó)行政主體概念的簡(jiǎn)單介紹中，我們可以歸納出德國(guó)行政主體概念所具有的幾點(diǎn)特色。

1德國(guó)行政主體概念具有堅(jiān)實(shí)的理論底蘊(yùn)與社會(huì)基礎(chǔ)。行政主體與德國(guó)的公法理論如國(guó)家學(xué)說(shuō)，學(xué)說(shuō)，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實(shí)際上是在德國(guó)客觀經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)的。行政主體概念可以說(shuō)是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說(shuō)及社會(huì)基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個(gè)紐帶。從而我們只有將德國(guó)行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對(duì)其有較為透徹的理解。

2德國(guó)行政主體概念強(qiáng)調(diào)國(guó)家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過(guò)行政主體概念，將國(guó)家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對(duì)同一個(gè)行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行類(lèi)型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對(duì)獨(dú)立的行政公務(wù)從國(guó)家一般行政職能中分離出來(lái)，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國(guó)家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國(guó)家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個(gè)機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實(shí)現(xiàn)國(guó)家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國(guó)家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受?chē)?guó)家法律的約束并接受?chē)?guó)家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國(guó)家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國(guó)行政主體概念的這一功能實(shí)際上是德國(guó)客觀社會(huì)、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對(duì)組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識(shí)到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對(duì)行政實(shí)體法的分析，對(duì)行政程序法中的權(quán)利能力問(wèn)題認(rèn)識(shí)不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點(diǎn)也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對(duì)行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實(shí)體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來(lái)。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對(duì)應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過(guò)公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個(gè)法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個(gè)重要基礎(chǔ)。與政治國(guó)家與市民社會(huì)的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實(shí)質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來(lái)自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對(duì)于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（在此情況下仍須討論其受公法控制的問(wèn)題，尤其在行政私法的場(chǎng)合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個(gè)行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對(duì)確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國(guó)政法大學(xué)行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)97級(jí)研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫(xiě)作得到了張樹(shù)義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠(chéng)摯的感謝。

注釋

[1]我國(guó)行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對(duì)其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來(lái)有學(xué)者從與國(guó)外行政主體概念的界定出發(fā)，對(duì)通說(shuō)提出挑戰(zhàn)（參見(jiàn)薛剛凌《我國(guó)行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭(zhēng)必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國(guó)外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對(duì)其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫(xiě)作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實(shí)用》，第154頁(yè)。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時(shí)一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見(jiàn)星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國(guó)家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個(gè)跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱(chēng)為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對(duì)這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見(jiàn)彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書(shū)》，第29頁(yè)，第50－54頁(yè)。

[5]參見(jiàn)王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁(yè)。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國(guó)政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁(yè)。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國(guó)一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國(guó)政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁(yè)。

[7]參見(jiàn)陳敏《行政法總論》，第202頁(yè)。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實(shí)并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對(duì)應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為T(mén)raeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實(shí)際上可以說(shuō)，對(duì)應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個(gè)詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。

[9]參見(jiàn)陳敏，前揭書(shū)，第234頁(yè)。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指?jìng)€(gè)人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見(jiàn)，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁(yè)。

[11]參見(jiàn)黃異《行政法總論》，第17頁(yè)，第13頁(yè)。

[12]在德國(guó)法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語(yǔ)通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類(lèi)上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見(jiàn)，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1990年10月9版，第23頁(yè)。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書(shū)，第445頁(yè)。

[14]國(guó)家法人說(shuō)在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國(guó)家為法人，則必在國(guó)家之前就存在法律，然而脫離開(kāi)國(guó)家又安能有法存在？對(duì)此主張國(guó)家法人說(shuō)的學(xué)者的回答是，國(guó)家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國(guó)家然后才有法，而是國(guó)家一旦成立，法即同時(shí)存在。一種團(tuán)體要成為國(guó)家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國(guó)家成立后方能具有，相反其正是國(guó)家成立的一構(gòu)成要件。因此，國(guó)家本于其成立的事實(shí)，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見(jiàn)，鐘賡言，前揭書(shū)，第20－21頁(yè)。而按照凱爾遜的觀點(diǎn)，所謂法人并非一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，而只不過(guò)是一定法律秩序的人格化，國(guó)家亦不過(guò)是國(guó)內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國(guó)家的權(quán)利義務(wù)不過(guò)是作為國(guó)家機(jī)關(guān)的個(gè)人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國(guó)家問(wèn)題就是一個(gè)歸屬問(wèn)題，國(guó)家是各種不同的人的活動(dòng)按照法律秩序歸屬的一個(gè)共同點(diǎn)，從而國(guó)家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國(guó)家與法兩元化而造成的國(guó)家為何受法拘束的理論難題。參見(jiàn)凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國(guó)家的一般理論》，第203－205頁(yè)，第222頁(yè)。

[15]關(guān)于國(guó)庫(kù)理論，參見(jiàn)陳新民《行政法總論》，第10-12頁(yè)。狄驥，前揭書(shū)，第444-446頁(yè)。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁(yè)。

[17]法國(guó)的人民（國(guó)民）說(shuō)（以盧梭的社會(huì)契約論為典型）與美國(guó)的人民說(shuō)名同而實(shí)異，其差異在對(duì)人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語(yǔ)中的people是個(gè)復(fù)數(shù)名詞，它雖是個(gè)集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語(yǔ)中的peuple（以及意大利語(yǔ)中的popolo，德語(yǔ)中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語(yǔ)中的人民是一個(gè)有機(jī)的整體，一個(gè)全體，它可以經(jīng)由一個(gè)不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來(lái)，從而個(gè)人極易被集體吞沒(méi)；而英語(yǔ)的人民只是由“每一個(gè)人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個(gè)人始終是關(guān)注的焦點(diǎn)所在。對(duì)同一概念的不同理解實(shí)際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗(yàn)主義民主兩種民主模式。另外，二者在對(duì)民主問(wèn)題的終點(diǎn)，即國(guó)家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國(guó)家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因?yàn)檎亲儎?dòng)不居的，令他們受過(guò)理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國(guó)家，而且此國(guó)家是一個(gè)非人化的、與個(gè)人無(wú)關(guān)的法律形態(tài)。參見(jiàn)，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁(yè)，第55-57頁(yè)。

[18]在德國(guó)，（國(guó)家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國(guó)內(nèi)最高，對(duì)國(guó)外獨(dú)立。參見(jiàn)，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁(yè)。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國(guó)家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國(guó)另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語(yǔ)，后者為立法用語(yǔ)，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時(shí)，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國(guó)家的高權(quán)是指“國(guó)家對(duì)于人民個(gè)人之財(cái)產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動(dòng)，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國(guó)家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類(lèi)似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見(jiàn)，羅明通《德國(guó)國(guó)家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢(shì)》，載（臺(tái)）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁(yè)，第61頁(yè)。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁(yè)。翁岳生，前揭書(shū)，第19-20頁(yè)。

[19]參見(jiàn)薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁(yè)。

[20]參見(jiàn)狄驥《憲法論》，第437頁(yè)。另外，大陸法系國(guó)家公法理論中的國(guó)家不同于與我們一般理解的國(guó)家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，即國(guó)家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個(gè)政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個(gè)要素，或稱(chēng)為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說(shuō)，“國(guó)家作為法律的組合團(tuán)體來(lái)說(shuō)，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號(hào)施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體。”（轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書(shū)，第439頁(yè)。）在對(duì)地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國(guó)的村民委員會(huì)并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會(huì)是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無(wú)法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁(yè)。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對(duì)所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對(duì)所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時(shí)間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見(jiàn)，陳華彬《物權(quán)法原理》，國(guó)家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁(yè)，第213頁(yè)）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號(hào)施令的權(quán)利。國(guó)王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國(guó)王是作為他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對(duì)的權(quán)利。”狄驥，前揭書(shū)，第428頁(yè)。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺(tái)灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語(yǔ)中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項(xiàng)“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國(guó)家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見(jiàn)陳新民，前揭書(shū)，第36頁(yè)。筆者贊同陳氏的觀點(diǎn)，這里補(bǔ)充的一個(gè)理由是，在我國(guó)行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。

[23]參見(jiàn)毛勒，前揭書(shū)，第17-18頁(yè)。翁岳生，前揭書(shū)，22-23頁(yè)。陳新民，前揭書(shū)，第27-35頁(yè)。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書(shū)第18頁(yè)。

[25]關(guān)于國(guó)家（行政主體）的國(guó)庫(kù)行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國(guó)已無(wú)不同觀點(diǎn)，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問(wèn)題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國(guó)庫(kù)與國(guó)家同為一體，國(guó)家并不因?yàn)槭欠裥惺菇y(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對(duì)于國(guó)家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對(duì)于國(guó)庫(kù)行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項(xiàng)的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國(guó)家私法形式的活動(dòng)。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國(guó)庫(kù)行為的類(lèi)型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對(duì)行政輔助行為與行政營(yíng)利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過(guò)憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國(guó)家立于私法主體的地位進(jìn)行國(guó)庫(kù)活動(dòng)，但其目的為直接完成國(guó)家行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國(guó)通說(shuō)。參見(jiàn)蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁(yè)。廖義男《國(guó)家賠償法》，第37-38頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第582頁(yè)。

[26]毛勒，前揭書(shū)，第216頁(yè)。

[27]參見(jiàn)翁岳生，前揭書(shū)，第311頁(yè)。

[28]國(guó)家是最大的一個(gè)公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國(guó)家。

[29]毛勒，前揭書(shū)，第216頁(yè)。

[30]公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公共營(yíng)造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見(jiàn)翁岳生，前揭書(shū)，第275頁(yè)。

[32]資料來(lái)源，參見(jiàn)蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁(yè)。翁岳生編行政法，272-281頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第806－824頁(yè)。毛勒前揭書(shū)，第238-253頁(yè)。

[33]公法社團(tuán)與德國(guó)的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國(guó)家與社會(huì)對(duì)立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國(guó)家與社會(huì)間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時(shí)學(xué)者在區(qū)分國(guó)家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國(guó)資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來(lái)執(zhí)行。當(dāng)時(shí)的自治行政有兩方面的特點(diǎn)，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過(guò)特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國(guó)民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過(guò)度分權(quán)導(dǎo)致國(guó)家分裂的危險(xiǎn)，自治行政最后被納入國(guó)家行政的范疇，稱(chēng)之為國(guó)家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受?chē)?guó)家的監(jiān)督。參見(jiàn)蔡震榮前揭文。

[34]公共營(yíng)造物是日本學(xué)者對(duì)德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國(guó)時(shí)期的我國(guó)行政法學(xué)界和目前我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見(jiàn)物不見(jiàn)人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見(jiàn)陳新民，前揭書(shū)，第108頁(yè)。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對(duì)法國(guó)行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見(jiàn)，王名揚(yáng)，《法國(guó)行政法》，，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁(yè)。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時(shí)又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見(jiàn)翁岳生編，前揭書(shū)，第272頁(yè)。

[35]參見(jiàn)毛勒，前揭書(shū)，第253頁(yè)。

[36]Beliehener一詞臺(tái)灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺(tái)灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國(guó)家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過(guò)于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見(jiàn)李建良《因執(zhí)行違規(guī)車(chē)輛拖掉及保管所生損害之國(guó)家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國(guó)家賠償責(zé)任》，載（臺(tái)）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見(jiàn)毛勒前揭書(shū)，第254頁(yè)。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見(jiàn)本文注10.

[39]參見(jiàn)陳敏前揭書(shū)，第810頁(yè)。

[40]參見(jiàn)李建良前引文，第101-102頁(yè)。

[41]參見(jiàn)許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問(wèn)題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁(yè)。

[42]參見(jiàn)陳敏，前揭書(shū)，第814-815頁(yè)。

[43]參見(jiàn)毛勒前揭書(shū)第218頁(yè)。

[44]同上注。

[45]德國(guó)學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時(shí)，認(rèn)為國(guó)家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國(guó)家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯(cuò)誤。參見(jiàn)，薩孟武，前揭書(shū)，第243頁(yè)。

[46]參見(jiàn)朱武獻(xiàn)《公法專(zhuān)題研究》（一），第243-245頁(yè)。（美）博登海默著，鄧正來(lái)等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁(yè)。

[47]參見(jiàn)許宗力前揭文，第239頁(yè)。董保城，《行政法講義》，第201-204頁(yè)。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺(tái)灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語(yǔ)中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語(yǔ)中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語(yǔ)文獻(xiàn)中對(duì)Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時(shí)，更是造成翻譯上的困難。在理解德國(guó)行政法中的行政官署時(shí)應(yīng)注意的一個(gè)問(wèn)題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長(zhǎng)，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國(guó)，不是聯(lián)邦的部而是部長(zhǎng)為官署。參見(jiàn)平特納著，朱林譯，《德國(guó)普通行政法》，第21-22頁(yè)。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見(jiàn)，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁(yè)。

[48]毛勒前揭書(shū)，第223頁(yè)。

[49]陳敏，前揭書(shū)，第766-769頁(yè)。

[50]毛勒，前揭書(shū)226-227頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第772頁(yè)。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁(yè)。

[52]參見(jiàn)平特納前揭書(shū)，第27頁(yè)。

[53]陳敏，前揭書(shū)，第237頁(yè)。毛勒，前揭書(shū)，第220頁(yè)。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時(shí)，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財(cái)力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見(jiàn)，毛勒，前揭書(shū)，第254頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，817頁(yè)。

本文參考書(shū)目：

1（法）狄驥著，錢(qián)克新譯《憲法論》，商務(wù)印書(shū)館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年1月第1版。

3（臺(tái)）薩孟武《政治學(xué)》三民書(shū)局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國(guó)一般行政法》（中國(guó)政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國(guó)普通行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽(yáng)大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺(tái)）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺(tái)）吳庚《行政法之理論與實(shí)用》，1996年增訂3版。

9（臺(tái)）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺(tái)）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺(tái)）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。

12（臺(tái)）董保城《行政法講義》，1994年第1版。

篇(2)

行政法學(xué)在我國(guó)的發(fā)展大致分為三個(gè)階段：

(一)初始階段二十世紀(jì)八十年代初至二十世紀(jì)八十年代末是我國(guó)行政法發(fā)展的初始階段。由于的影響，我國(guó)的民主和法制受到嚴(yán)重破壞，直到1978年黨的提出重構(gòu)新型民主集中制，明確社會(huì)主義社會(huì)民主與法制的任務(wù)和概念，有效管理國(guó)家行政，規(guī)范立法。在這種形勢(shì)下，我國(guó)開(kāi)始了對(duì)行政立法理論的探索與研究，但是由于此時(shí)我國(guó)行政法的理論基礎(chǔ)比較薄弱，加上受蘇聯(lián)的影響，導(dǎo)致我國(guó)行政法理論在初始階段的研究脫離中國(guó)實(shí)際、照搬蘇聯(lián)模式，不能滿(mǎn)足我國(guó)發(fā)展的需要，行政法的最終研究成果只是一個(gè)空殼，忽略了對(duì)行政法學(xué)基本原理的闡述。眾所周知，行政法學(xué)的重點(diǎn)內(nèi)容是法制監(jiān)督和法制保障，而此時(shí)的行政救濟(jì)理論卻完全不屬于行政法學(xué)的研究?jī)?nèi)容，法律從屬于管理，僅是行政和管理的一種方式，直到九十年代，這種觀念一直占據(jù)統(tǒng)治地位，導(dǎo)致這一時(shí)期我國(guó)的行政法學(xué)不斷被行政學(xué)取代，法律文化無(wú)法從根本上得到體現(xiàn)。

(二)初步發(fā)展階段二十世紀(jì)八十年代末到九十年代初是我國(guó)行政法學(xué)初步發(fā)展的時(shí)期。其中，《行政訴訟法》的頒布，標(biāo)志著我國(guó)行政法成功地邁出了重要一步，全新定義了行政法的性質(zhì)和作用，構(gòu)建了相對(duì)健全的控權(quán)機(jī)制，從此行政訴訟制度具有了普遍性和獨(dú)立性，不僅可以約束人的行為，也可以約束組織和行政機(jī)關(guān)，以此達(dá)到約束行政行為的最終目的。行政訴訟制度的發(fā)展也帶動(dòng)了行政法學(xué)的研究發(fā)生轉(zhuǎn)變。首先，行政法學(xué)理論的根本問(wèn)題和基礎(chǔ)領(lǐng)域更加明朗。其次，行政法學(xué)的基本范疇更加明確，概括總結(jié)了行政主體、行為、和救濟(jì)等基本理論和原理，同時(shí)結(jié)合我國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治改革的實(shí)際，借鑒吸收發(fā)達(dá)國(guó)家行政法學(xué)研究的成功模式和經(jīng)驗(yàn)，使我國(guó)行政法學(xué)的研究?jī)?nèi)容更加本土化，越來(lái)越符合中國(guó)實(shí)際，最終達(dá)到了公民權(quán)和行政權(quán)的相互制約、執(zhí)法權(quán)和程序權(quán)的相互抗衡等以權(quán)力制約權(quán)力的目的和效果。從此，我國(guó)行政法學(xué)改變了不斷被行政學(xué)取代的形勢(shì)，形成了符合中國(guó)國(guó)情的行政法學(xué)理論體系。然而，此時(shí)，我國(guó)的行政法學(xué)的理論體系尚不完整，還不能解答行政法學(xué)的本質(zhì)問(wèn)題。但是，這個(gè)時(shí)期的成果標(biāo)志著我國(guó)行政法學(xué)的出現(xiàn)和得到了初步發(fā)展。

(三)基本理論體系形成的階段二十實(shí)際九十年代中期至二十世紀(jì)九十年代末是我國(guó)行政法學(xué)全面發(fā)展和基本理論體系形成的階段。其中，部門(mén)法學(xué)主要進(jìn)行了應(yīng)用、規(guī)范、原理和哲學(xué)四個(gè)方面的研究，在前三個(gè)方面的研究卓有成效，但在哲學(xué)方面的研究還有待突破。由于行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)比較薄弱，法學(xué)研究的意義常常被忽略、地位不受重視。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，必須重新構(gòu)建行政法學(xué)系統(tǒng)中的哲學(xué)內(nèi)容，完善行政法制體系，提高行政法調(diào)整和監(jiān)督行政的效率，從而幫助人們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)行政和行政法學(xué)。二十世紀(jì)九十年代，我國(guó)的行政法學(xué)的研究出現(xiàn)了很大的轉(zhuǎn)變，已不再局限于對(duì)行政法學(xué)的基本范疇、規(guī)范和相應(yīng)操作的基本概念的解釋?zhuān)歉鼈?cè)重于從哲學(xué)的角度解釋行政法學(xué)的本質(zhì)和內(nèi)涵。總之，這一時(shí)期我國(guó)的行政法學(xué)變得更加實(shí)用、可操作，行政學(xué)法的基本理論體系初見(jiàn)雛形。

二、我國(guó)行政法學(xué)的研究現(xiàn)狀

(一)取得的成果1989年以前，行政組織與機(jī)關(guān)活動(dòng)基本原則是我國(guó)行政法學(xué)研究的重點(diǎn)，主要包括行政組織的內(nèi)涵、行政機(jī)關(guān)的分類(lèi)、性質(zhì)、組成、職權(quán)、結(jié)構(gòu)與工作原則以及公務(wù)員管理制度等。取得了以下重要成果：首先，初步確立了行政法學(xué)的的研究范疇，高校法律系陸續(xù)開(kāi)設(shè)了行政法學(xué)的相關(guān)課程，行政法學(xué)開(kāi)始作為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科在法學(xué)界開(kāi)花結(jié)果。其次，行政組織法和公務(wù)員法的相關(guān)研究成果為當(dāng)時(shí)政府的改革和立法提供了理論與實(shí)踐基礎(chǔ)。然后，突破了蘇聯(lián)行政法管理模式的制約和限制，開(kāi)始了更加本土化、符合中國(guó)實(shí)際的行政法的建立。最后，國(guó)外在行政法學(xué)方面的研究方面取得了初步成果，為接下來(lái)中國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展提供了借鑒和學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)。1989年以后，我國(guó)行政法學(xué)發(fā)展迅速，在廣泛吸收和借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家行政法學(xué)研究成果的同時(shí)，結(jié)合中國(guó)實(shí)際，解決了我國(guó)行政法學(xué)面臨的諸多理論與實(shí)踐方面的問(wèn)題。取得了如下重要成果：首先，加強(qiáng)了對(duì)行政監(jiān)督理論、行政救濟(jì)理論和行政法律責(zé)任的研究，先后頒布了一系列法律和條例，如《行政訴訟法》等等。其次，加強(qiáng)了對(duì)行政侵權(quán)責(zé)任的研究，在侵權(quán)歸責(zé)原則、責(zé)任的構(gòu)成、主體、承擔(dān)責(zé)任方式以及賠償?shù)确矫嫒〉昧酥匾晒秶?guó)家賠償法》正是在這一時(shí)期研究并制定出來(lái)的。然后，我國(guó)行政法的研究領(lǐng)域有了很大的拓展。例如，行政行為的研究拓展到了行政立法、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、裁判、合同、指導(dǎo)、程序等諸多領(lǐng)域。最后，這一時(shí)期我國(guó)行政法學(xué)的研究深度大大加深，在行政法的理論基礎(chǔ)、基本原則與功能，行政自由裁量權(quán)的法律控制，司法審查的原理和范圍，行政行為具體與抽象的劃分界限等專(zhuān)題上取得了重要突破。

(二)存在的問(wèn)題改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)行政法學(xué)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，取得了豐碩的成果，但從學(xué)科的整體發(fā)展水平及其在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中所起的作用而言，目前仍存在許多問(wèn)題，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，高水平的學(xué)術(shù)成果不多，低層次的研究重復(fù)出現(xiàn)。新的行政法律、法規(guī)一旦出臺(tái)，必定會(huì)有各種各樣的注釋、解說(shuō)、講話(huà)蜂擁而至。這些讀物能夠傳播普及法律，卻大大分散了學(xué)術(shù)資源的力量，對(duì)學(xué)術(shù)水平的提高與學(xué)科隊(duì)伍的成長(zhǎng)不利。第二，研究領(lǐng)域狹窄，尚未形成科學(xué)完善的學(xué)科體系。由于我國(guó)行政法學(xué)的研究對(duì)象較多，行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)薄弱，許多屬于行政法學(xué)研究領(lǐng)域尚未充分展開(kāi)或者是還根本沒(méi)有涉及。如對(duì)行政程序的統(tǒng)一立法缺乏深入研究，國(guó)有資產(chǎn)管理的制度化、法律化等重大課題幾乎無(wú)人問(wèn)津等。第三，缺乏深入研究的氛圍，學(xué)科隊(duì)伍的整體素質(zhì)有待提高。目前行政法學(xué)研究人員總體上比較年輕，雖然他們具有思維活躍、善于發(fā)現(xiàn)并提出問(wèn)題等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)存在學(xué)術(shù)功底薄弱、理論基礎(chǔ)不足等缺點(diǎn)，導(dǎo)致許多學(xué)術(shù)觀點(diǎn)沒(méi)有深入研究并發(fā)展成有價(jià)值的、完整的學(xué)術(shù)思想。另外，我國(guó)的行政法學(xué)還面臨著政府的政治責(zé)任模糊不清、中央和地方不和諧、公民對(duì)知情權(quán)的重視度上升等諸多問(wèn)題，需要我們行政法學(xué)界的專(zhuān)家學(xué)者共同探討、研究、解決。

三、我國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)

篇(3)

筆者就行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)考試卷設(shè)計(jì)方面提出四個(gè)方面的建議。 

首先是兼顧多數(shù)學(xué)生成績(jī)和實(shí)際水平的問(wèn)題。本科生的考試卷設(shè)計(jì)不能過(guò)難，超過(guò)學(xué)生的實(shí)際能力和水平，不僅不能取得預(yù)期效果，還會(huì)對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性和積極性造成重大打擊。由于各個(gè)高校要求鄰近年份之間的考試卷重復(fù)率不能過(guò)高，很可能在命題的時(shí)候容易出現(xiàn)偏、難、怪的題目，導(dǎo)致了學(xué)生考分不高的情況時(shí)有發(fā)生。為了避免出現(xiàn)這樣的情況，筆者認(rèn)為采用以下方式來(lái)處理：一是要明確考試內(nèi)容的重點(diǎn)放在行政法的法律條文上，要求學(xué)生們?cè)趯W(xué)習(xí)和復(fù)習(xí)的時(shí)候，以掌握行政法的重點(diǎn)法條為主要內(nèi)容，這當(dāng)然也是對(duì)教師的要求。要求教師為本科生講授時(shí)應(yīng)當(dāng)緊扣當(dāng)下中國(guó)行政法中的重要法律條文講解，而不是空談理論，這對(duì)本科生教學(xué)是不負(fù)責(zé)任的。二是調(diào)整題型和所占分值比例，考慮學(xué)生接受能力，適度的調(diào)整多項(xiàng)選擇題目和不定項(xiàng)選擇題目的數(shù)量和分值，適度增強(qiáng)簡(jiǎn)答題目和論述題目的分量。三是在提供考試卷的參考答案的時(shí)候，適度降低得分點(diǎn)的難度，盡可能地為多種答案留下空間。四是注意平時(shí)成績(jī)的積累。 

其次是強(qiáng)化行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)掌握和提高學(xué)生分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的能力。這主要是基于行政法學(xué)知識(shí)體系和邏輯關(guān)系考慮提出來(lái)的要求。考試題目及其答案的設(shè)計(jì)要注重基礎(chǔ)知識(shí)，考察學(xué)生運(yùn)用行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的規(guī)定和原理分析問(wèn)題的能力，盡可能排除意識(shí)形態(tài)的問(wèn)題和影響，這里筆者所指出的意識(shí)形態(tài)的問(wèn)題，就是指不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)用階級(jí)意識(shí)來(lái)分析問(wèn)題的題目。考試卷要重點(diǎn)教會(huì)并考察學(xué)生引用行政法規(guī)范、運(yùn)用行政法原理，學(xué)會(huì)行政法專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)。 

篇(4)

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派,它以“科學(xué)”的方法對(duì)法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國(guó)法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實(shí)證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對(duì)象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說(shuō)明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開(kāi)來(lái)。其絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對(duì)象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類(lèi)行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí),而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類(lèi)型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國(guó)家和法律一元論主張。“國(guó)家只是作為一個(gè)法律現(xiàn)象,作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來(lái)加以考慮。”[4]國(guó)家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國(guó)家是由國(guó)內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國(guó)家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國(guó)內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國(guó)家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國(guó)家的二元論,從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國(guó)家辯護(hù),使國(guó)家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國(guó)家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國(guó)家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國(guó)家理論把國(guó)家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國(guó)家權(quán)力的專(zhuān)斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國(guó)家的權(quán)力和義務(wù)只不過(guò)是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國(guó)家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國(guó)家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件,而是事件的意義。“誰(shuí)想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再?gòu)慕Y(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來(lái)研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論,因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國(guó)法、法國(guó)法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話(huà)是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。”[4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國(guó)王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒(méi)有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡(jiǎn)言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問(wèn)題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場(chǎng)分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過(guò)多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來(lái)評(píng)論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過(guò)程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無(wú)異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)也無(wú)法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國(guó)行政法的原則》這兩部美國(guó)行政法學(xué)的開(kāi)山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利,又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國(guó)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來(lái)重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會(huì)各界對(duì)行政專(zhuān)橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國(guó)檢察總長(zhǎng)行政程序調(diào)查委員會(huì)”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場(chǎng)導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國(guó)際市場(chǎng)的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國(guó)際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國(guó)內(nèi)管制性法律,后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國(guó)際貿(mào)易與全球競(jìng)爭(zhēng)、全球化環(huán)境與發(fā)展問(wèn)題等均已超出一國(guó)行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響,創(chuàng)造一個(gè)新的國(guó)際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢(shì),即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢(shì)變化無(wú)常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng),更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無(wú)遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí),事實(shí)上也無(wú)法毫無(wú)遺漏地預(yù)測(cè)將來(lái)可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說(shuō)

純粹法學(xué)的法位階說(shuō)成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說(shuō),認(rèn)為首先一個(gè)國(guó)家之法體系,猶若一個(gè)圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實(shí)際的社會(huì)相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語(yǔ)較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實(shí)際個(gè)案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過(guò)程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無(wú)裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí),其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項(xiàng),茍?jiān)凇翱颉敝行?最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實(shí),是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí),殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說(shuō)的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來(lái)?來(lái)自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范,“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來(lái)的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范。”法律秩序“是一個(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中,“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范,每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來(lái)自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來(lái)自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類(lèi)第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說(shuō)也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無(wú)效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無(wú)效時(shí),則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競(jìng)合時(shí),則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無(wú)法解決其矛盾時(shí),則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無(wú)效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實(shí)在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門(mén)學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過(guò)行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過(guò)行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過(guò)適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之,行政法必須由國(guó)家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來(lái)涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說(shuō)傳統(tǒng)行政法是通過(guò)經(jīng)驗(yàn)來(lái)掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無(wú)法區(qū)分出來(lái)的一部分。在此,我們可以說(shuō)純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。

純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來(lái)的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言,行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國(guó)家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)整體法秩序也只是全球國(guó)際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來(lái)說(shuō),行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國(guó)家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因?yàn)樗闹匾浴r(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國(guó)家也可能是公民。這一論說(shuō)略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒(méi)有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無(wú)關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無(wú)異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門(mén)學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國(guó)家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國(guó)家與法等同視之,通過(guò)這一架構(gòu),國(guó)家就是一個(gè)法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來(lái)掌握,而國(guó)家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書(shū)中一再聲稱(chēng),他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系,同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解,個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱(chēng)之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來(lái)法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序。“一個(gè)法律秩序的類(lèi)似的等級(jí)結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時(shí)且還可能取決于事物的特性,如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面,還有其他諸多方面,如“展開(kāi)了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實(shí)判斷的,而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的。”[12]如對(duì)傳統(tǒng)國(guó)家三要素的否定,建立國(guó)家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來(lái)行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì),以法律社會(huì)化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問(wèn)世,它們交匯為一種價(jià)值開(kāi)放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來(lái),西方國(guó)家進(jìn)行了一場(chǎng)以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國(guó)經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭(zhēng)議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法,廣泛應(yīng)用來(lái)源各不相同的方法研究行政法有助于問(wèn)題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過(guò)反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過(guò)新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來(lái)超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來(lái)行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

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篇(5)

關(guān)鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學(xué)改革 教學(xué)模式

《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)所確定的14門(mén)核心課程之一，在我國(guó)法學(xué)教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國(guó)行政立法速度的加快和行政法治建設(shè)的快速發(fā)展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們?cè)诮虒W(xué)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)存在著許多問(wèn)題，因此尋求一條好的教學(xué)改革路徑就顯得尤為重要。

一、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革中存在的問(wèn)題

隨著社會(huì)對(duì)創(chuàng)新型、應(yīng)用型人才需求的呼聲越來(lái)越高，高等院校逐漸加大對(duì)教學(xué)改革的重視和投入，教學(xué)改革已成為當(dāng)前各高校各專(zhuān)業(yè)甚至各學(xué)科的一大趨勢(shì)。《行政法與行政訴訟法》作為一門(mén)綜合性、專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)的學(xué)科，尤為注意教學(xué)改革，但在傳統(tǒng)教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）內(nèi)容繁雜，沒(méi)有統(tǒng)一、完整的法典。

《行政法與行政訴訟法》課程內(nèi)容繁雜，是一個(gè)比較龐大的知識(shí)體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動(dòng)）法和行政監(jiān)督與救濟(jì)法等幾大部分內(nèi)容，涉及的社會(huì)領(lǐng)域也十分廣泛，且實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范常常交織在一起，包羅各個(gè)行政部門(mén)的行政行為，章節(jié)間的跳躍性和跨度較大。行政法律規(guī)范數(shù)量繁多，沒(méi)有統(tǒng)一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動(dòng)，難以系統(tǒng)化講授和學(xué)習(xí)。

（二）教材版本繁多，內(nèi)容體系差異較大且爭(zhēng)議較大。

《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社、高等教育出版社），張樹(shù)義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國(guó)人民大學(xué)出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國(guó)人民大學(xué)出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國(guó)政法大學(xué)出版社），余衛(wèi)明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學(xué)出版社），羅豪才、湛中樂(lè)主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社），等等，這些教材之間內(nèi)容體系差異較大且爭(zhēng)議較大，如何進(jìn)行選擇和舍取是一個(gè)難題。

（三）教材更新緩慢、部分內(nèi)容陳舊。

《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內(nèi)容陳舊，就拿最近通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》和《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》（已修正）來(lái)說(shuō)，當(dāng)前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規(guī)的變化，存在一定的滯后性；同時(shí)還有部分教材內(nèi)容陳舊，不符合主流觀點(diǎn)的變化。

（四）技術(shù)方法落后，教學(xué)方法單一。

《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門(mén)理論化、體系化的書(shū)本知識(shí)，而是一門(mén)與我們的生活實(shí)踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來(lái)看，行政法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，是與憲法關(guān)系最為密切的普通法律部門(mén)，是最具有社會(huì)影響的部門(mén)法。從涉及的面來(lái)說(shuō)，它涉及我們生活的方方面面（政治、經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學(xué)過(guò)程成為學(xué)生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗(yàn)，而不是一種負(fù)擔(dān)，教師就要優(yōu)化、活化教學(xué)方法，而《行政法與行政訴訟法》教學(xué)中當(dāng)前存在的重要問(wèn)題就是教學(xué)方法比較單一，運(yùn)用比較多的仍然是傳統(tǒng)的“灌輸式”、“填鴨式”的教學(xué)方法，而啟發(fā)式、研討式、探究式等教學(xué)方法運(yùn)用較少，再加上輔助教學(xué)資料及設(shè)備十分匱乏，致使教學(xué)方法與手段落后，從而直接影響了教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)水平的提高。

（五）實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)薄弱。

實(shí)踐教學(xué)應(yīng)該來(lái)說(shuō)是《行政法與行政訴訟法》教學(xué)過(guò)程中必不可少的環(huán)節(jié)，但長(zhǎng)期以來(lái)，在該課程的教學(xué)過(guò)程中，一味強(qiáng)調(diào)課堂上的理論教學(xué)，而輕視了實(shí)踐教學(xué)的教學(xué)，這十分不利于培養(yǎng)學(xué)生將理論運(yùn)用于實(shí)際，運(yùn)用所學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問(wèn)題的能力，也十分不利于同學(xué)們思維方法、研究方法和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法這一門(mén)課程（應(yīng)該說(shuō)法學(xué)很多課程都具有較強(qiáng)的實(shí)踐性）的一個(gè)顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重，但是因近些年來(lái)物價(jià)上漲，各種費(fèi)用（如食宿、交通、交流等費(fèi)用）大幅度增加，而同時(shí)教學(xué)經(jīng)費(fèi)增速緩慢和增加幅度有限，所以實(shí)踐教學(xué)趨于簡(jiǎn)單化、經(jīng)濟(jì)化，時(shí)間和實(shí)踐內(nèi)容壓縮，導(dǎo)致行政法與行政訴訟法教學(xué)向?qū)嵺`性、應(yīng)用性方向的改革艱難。

二、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革的路徑

（一）明確本課程的教學(xué)目標(biāo)。

《行政法與行政訴訟法》是國(guó)家教育部確立的十四門(mén)法律專(zhuān)業(yè)核心課程之一，也是一門(mén)理論性較強(qiáng)的學(xué)科，其復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他法律課程。由于法學(xué)是一門(mén)應(yīng)用性很強(qiáng)的社會(huì)科學(xué)，不能脫離實(shí)際而進(jìn)行孤立的理論研究與教學(xué)，因此本課程教學(xué)要達(dá)到兩個(gè)目標(biāo)：一是使學(xué)生對(duì)行政法與行政訴訟法基本理論有相當(dāng)深刻的理解，對(duì)行政法在我國(guó)法律體系中的地位和作用有清晰的認(rèn)識(shí)；二是讓學(xué)生逐漸習(xí)慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，能夠初步解答和回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的行政法律問(wèn)題。

（二）及時(shí)更新教材，補(bǔ)充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發(fā)展趨勢(shì)。

《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)內(nèi)容不僅要精選我國(guó)學(xué)者的主要和主流觀點(diǎn)，以及與我們的社會(huì)生活聯(lián)系密切的熱點(diǎn)內(nèi)容，還要反映有關(guān)我國(guó)行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發(fā)展趨勢(shì)，并及時(shí)向同學(xué)們介紹該課程研究的前沿動(dòng)態(tài)和發(fā)展趨勢(shì)，及時(shí)更新一些基本知識(shí)和觀點(diǎn)。隨著知識(shí)和觀點(diǎn)的更新，以及新的法律法規(guī)的出臺(tái)或修正，我們很有必要對(duì)教材的相關(guān)內(nèi)容予以改變，及時(shí)更新教材內(nèi)容。這不僅有助于同學(xué)們?cè)趯W(xué)好基礎(chǔ)知識(shí)和更新基本知識(shí)的基礎(chǔ)上提高自己，而且能開(kāi)闊他們的視野，培養(yǎng)他們積極進(jìn)行科學(xué)探索的激情。

（三）更新傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為主體的教學(xué)改革。

《行政法與行政訴訟法》課程傳統(tǒng)的“教與學(xué)”基本上是教師處于主導(dǎo)地位，學(xué)生處于被動(dòng)地位。但隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來(lái)，社會(huì)對(duì)高等教育教學(xué)改革提出挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)要求對(duì)傳統(tǒng)的培養(yǎng)模式及教學(xué)關(guān)系模式進(jìn)行思考和調(diào)整。高等教育的教學(xué)改革必須建立在對(duì)未來(lái)人才素質(zhì)結(jié)構(gòu)要求的基礎(chǔ)上，以教學(xué)的客觀規(guī)律為依據(jù)，克服教學(xué)實(shí)踐中諸多不適應(yīng)當(dāng)前建設(shè)的弊端，樹(shù)立以學(xué)生為本的思想，煥發(fā)學(xué)生在教學(xué)過(guò)程中的主體意識(shí)，建立起以學(xué)生為中心的教學(xué)活動(dòng)模式，努力做到“教學(xué)相長(zhǎng)”。

（四）改進(jìn)研究方法和教學(xué)方法。

《行政法與行政訴訟法》課程的知識(shí)體系應(yīng)敢于跳出傳統(tǒng)的學(xué)科體系，應(yīng)加強(qiáng)與大家都緊密相關(guān)和感興趣的知識(shí)教學(xué)，應(yīng)以突出應(yīng)用性和綜合性為原則，并將科學(xué)研究，科研課題與最新的學(xué)科發(fā)展成就組織運(yùn)用到教學(xué)中，適時(shí)組織好教學(xué)。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結(jié)合的方法；（2）實(shí)證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經(jīng)典案例和一般案例）；（4）重點(diǎn)內(nèi)容比較、討論法；（5）模擬法庭實(shí)際案例審判法，等等。這樣不僅能培養(yǎng)教師的教學(xué)能力，同時(shí)也能增強(qiáng)學(xué)生運(yùn)用知識(shí)解決實(shí)際問(wèn)題的信心和能力。

（五）加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)。

實(shí)踐性較強(qiáng)是行政法與行政訴訟法乃至法學(xué)的一個(gè)顯著特點(diǎn)，實(shí)踐教學(xué)在法學(xué)專(zhuān)業(yè)教學(xué)計(jì)劃中一直占有較大比重（以我校開(kāi)設(shè)的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學(xué)總學(xué)時(shí)為80個(gè)，實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)就有15個(gè)左右），但是因各種原因，基本的實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)得不到保證，學(xué)生的實(shí)踐動(dòng)手能力得不到很好的提高，因此加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)顯得尤為重要。我們可以根據(jù)教學(xué)大綱的要求建立校外實(shí)習(xí)基地，結(jié)合該課程教學(xué)內(nèi)容及特點(diǎn)組織學(xué)生到社會(huì)上進(jìn)行考察與調(diào)研，等等。

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篇(6)

 

自20世紀(jì)80年代中期以來(lái)，我國(guó)的行政法制建設(shè)以及行政法學(xué)研究有了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，行政立法已逐漸完備，行政法學(xué)的理論已趨于成熟。行政法學(xué)課程已經(jīng)成為我國(guó)法學(xué)教育中不可缺少的一門(mén)主干課程。

 

行政法學(xué)內(nèi)容豐富，涉及法規(guī)眾多，表現(xiàn)形式多樣。高等院校在行政法教學(xué)過(guò)程中，教學(xué)范圍一般涉及以行政、行政權(quán)、行政行為、違法行政、行政責(zé)任、行政程序、行政監(jiān)督、行政救濟(jì)等為主線的行政實(shí)體法、行政程序法和行政救濟(jì)法等領(lǐng)域，一般既包含實(shí)體法又包含程序法，既包含法理學(xué)習(xí)又包含法律實(shí)踐應(yīng)用。此外，行政法學(xué)還涉及到行政管理學(xué)、人類(lèi)學(xué)等相關(guān)聯(lián)的社會(huì)學(xué)科和憲法、民事訴訟法等其他部門(mén)法的內(nèi)容，理論性和實(shí)踐性都很強(qiáng)，涉及的知識(shí)面很廣，學(xué)習(xí)難度很大。因此，有必要對(duì)行政法學(xué)的教學(xué)方法進(jìn)行探討。

 

一、講授法

 

講授法是行政法學(xué)教學(xué)中最傳統(tǒng)的教學(xué)方法，以教師的課堂講授為核心，輔之以問(wèn)題解答、閱讀輔導(dǎo)、論文寫(xiě)作指導(dǎo)等。這種教學(xué)方法因其重視法學(xué)知識(shí)的系統(tǒng)性、注重法律精神的一貫性以及教學(xué)成本相對(duì)低廉等原因成為法學(xué)教學(xué)的主流模式且經(jīng)久不衰。教學(xué)實(shí)踐顯示，由于絕大多數(shù)的法學(xué)基礎(chǔ)理論是經(jīng)過(guò)高度提煉而形成的抽象概念和基本原則，內(nèi)容相對(duì)枯燥，缺少師生互動(dòng)的單一講授容易使學(xué)生產(chǎn)生厭倦感和壓抑感，喪失學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性。講授法容易形成重理論輕實(shí)踐的學(xué)風(fēng)，忽略對(duì)學(xué)生的法律職業(yè)素養(yǎng)和法律技能的培養(yǎng)，因而受到一些學(xué)生的質(zhì)疑甚至抵觸，屢為教育人士批評(píng)，一些學(xué)者和教師甚至主張徹底摒棄這種傳統(tǒng)的教學(xué)方法。

 

“以教師為本位”的講授法確實(shí)存在難以克服的缺陷，但是筆者認(rèn)為不能全盤(pán)否定講授法在高校法學(xué)教學(xué)中的地位，而是應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行改進(jìn)和完善。教師在課堂教授時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意緊扣教學(xué)內(nèi)容和重點(diǎn)、難點(diǎn)，盡量從感性材料入手，以學(xué)生日常生活中經(jīng)歷的事情或者關(guān)心的問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)，使用簡(jiǎn)單的語(yǔ)言和表達(dá)方式，把晦澀難懂的原理具體化、形象化、生活化。另外，教師也應(yīng)注意課堂講授中不應(yīng)只是簡(jiǎn)單地將結(jié)論性的知識(shí)告訴學(xué)生，而應(yīng)從各種教學(xué)素材入手，引導(dǎo)學(xué)生經(jīng)過(guò)思考、分析后得出正確的結(jié)論。呆板、缺少師生互動(dòng)并非講授法的必然產(chǎn)物，實(shí)踐表明，年長(zhǎng)教師的講授往往比年輕教師更受學(xué)生歡迎，原因就在于前者比后者更具有豐富的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)和能力。所以說(shuō)，“講授”完全可以是生動(dòng)的、豐富的、交流的，“講授”的精彩，是要以具備良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)為前提的。

 

二、直觀法

 

直觀法，就是在已準(zhǔn)備好的教案基礎(chǔ)上，以多媒體教室為載體，變黑板教學(xué)為PPT課件教學(xué)，變書(shū)本教學(xué)為影音資料，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代教育技術(shù)與現(xiàn)代化教育設(shè)施的有機(jī)結(jié)合。直觀教學(xué)法包含圖、文、聲、像等多種媒體信息，圖文并茂，可以活躍課堂氣氛，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情與興趣，促進(jìn)教學(xué)過(guò)程中的師生互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)的以教師為教學(xué)主角向以學(xué)生為教學(xué)主體的轉(zhuǎn)變，同時(shí)也能更好地鍛煉學(xué)生運(yùn)用所學(xué)法學(xué)知識(shí)，對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題進(jìn)行分析、處理的能力。通過(guò)直觀法教學(xué)，可以提高教學(xué)效率，增強(qiáng)課堂教學(xué)的時(shí)效性和先進(jìn)性，加大課堂的知識(shí)量和信息量，開(kāi)拓學(xué)生的視野。

 

直觀法教學(xué)也存在著不足之處。例如，在觀看影音資料時(shí)，學(xué)生往往更加關(guān)注事件本身的發(fā)展和人物關(guān)系，而忽略了其中所反映的法律問(wèn)題。針對(duì)這種情況，教師需要事先觀看影音資料，熟悉相關(guān)內(nèi)容。課上播放前，先提出問(wèn)題，要求學(xué)生帶著問(wèn)題觀看節(jié)目。在播放過(guò)程中，適當(dāng)暫停播放，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)問(wèn)題進(jìn)行討論，然后帶領(lǐng)學(xué)生在其后播放的內(nèi)容中對(duì)討論的結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)證。這樣才能將教學(xué)主題貫穿于影音資料的播放過(guò)程中，實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的。隨著多媒體技術(shù)的引進(jìn)，課堂教學(xué)的內(nèi)容將大大增加，教師應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)課前預(yù)習(xí)的重要性，指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行課前準(zhǔn)備：第一，要求學(xué)生全面而重點(diǎn)對(duì)即將講授的有關(guān)章節(jié)的內(nèi)容進(jìn)行預(yù)習(xí);第二，要求學(xué)生思考這些法律知識(shí)可以解決現(xiàn)實(shí)生活中的哪些問(wèn)題。如果本人在現(xiàn)實(shí)中遇到這些問(wèn)題，應(yīng)如何運(yùn)用法律知識(shí)分析和解決問(wèn)題等等。

 

三、案例分析法

 

案例分析法是最典型的理論聯(lián)系實(shí)際的教學(xué)方法，是指教師在行政法教學(xué)過(guò)程中，以真實(shí)的行政執(zhí)法活動(dòng)或人民法院審結(jié)的有助于學(xué)生理解理論知識(shí)難點(diǎn)的典型案件，讓學(xué)生積極投入討論并自由發(fā)表見(jiàn)解，以激勵(lì)學(xué)生主動(dòng)參與學(xué)習(xí)的一種教學(xué)方法。行政法課程側(cè)重理論的研究與論述，專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)眾多，各種法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜。對(duì)于平時(shí)接觸法律較少、法學(xué)基礎(chǔ)薄弱的學(xué)生來(lái)說(shuō)，無(wú)疑會(huì)感覺(jué)純粹的法律概念、法律條文枯燥乏味、興趣不足，因此結(jié)合適當(dāng)?shù)膶?shí)例豐富教學(xué)內(nèi)容顯得尤為重要。案例分析法的優(yōu)點(diǎn)在于可以讓學(xué)生通過(guò)查閱資料、參與討論發(fā)現(xiàn)和理解判例中的法律觀念和法律規(guī)范，發(fā)揮學(xué)生主動(dòng)探索的精神，培養(yǎng)和鍛煉學(xué)生分析、解決實(shí)際問(wèn)題的能力，既讓學(xué)生感覺(jué)學(xué)有所得，又能領(lǐng)會(huì)到法學(xué)的博大精深，學(xué)而知不足。引入的典型案例應(yīng)當(dāng)不是局限于對(duì)該案例的分析與解決，而應(yīng)側(cè)重在通過(guò)了解和掌握分析、解決案例的思路和方法，使學(xué)生進(jìn)一步理解非典型事物與事理，進(jìn)而能夠解決普遍問(wèn)題。

 

案例的引入對(duì)培養(yǎng)學(xué)生自主發(fā)現(xiàn)和歸納規(guī)律性原理的能力具有不可替代的優(yōu)勢(shì)，但是如果運(yùn)用不當(dāng)，反而適得其反。在教學(xué)實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)的情況是：學(xué)生對(duì)案例分析抱有濃厚興趣，在課堂上積極參與討論，甚至爭(zhēng)辯得異常激烈。然而以后遇有同類(lèi)問(wèn)題，稍有變化，依然無(wú)從下手。這與學(xué)生未能真正掌握案例中所蘊(yùn)含的法學(xué)原理有直接關(guān)系。很多時(shí)候，學(xué)生并不是以相關(guān)法學(xué)理論為基礎(chǔ)，運(yùn)用法律思維，而是以人情世故、社會(huì)常識(shí)等慣有思維為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行分析和討論。為了解決這個(gè)問(wèn)題，教師可以提前將案例以課后作業(yè)的形式布置給學(xué)生，并有針對(duì)性地提出一些與理論知識(shí)相關(guān)的問(wèn)題，要求學(xué)生自學(xué)并回答這些問(wèn)題(為了保證效果，可以將這些作業(yè)與考試成績(jī)聯(lián)系起來(lái))。課堂分析時(shí)，教師可以圍繞這些理論問(wèn)題，要求學(xué)生交流學(xué)習(xí)心得和體會(huì)，在理解理論知識(shí)的基礎(chǔ)上再進(jìn)行案例分析。這樣可以在一定程度上解決隨心所欲、偏離主題的問(wèn)題，也可以避免少數(shù)學(xué)生參與，多數(shù)“看熱鬧”的情況出現(xiàn)。

 

四、模擬教學(xué)法

 

在法學(xué)教學(xué)過(guò)程中，最常見(jiàn)的模擬教學(xué)方式就是進(jìn)行模擬法庭。模擬法庭教學(xué)，通過(guò)模擬法律生活中的真實(shí)場(chǎng)景，在虛擬的法律實(shí)務(wù)中扮演角色，可以為學(xué)生提供一個(gè)集中的模擬法律實(shí)踐的場(chǎng)所和機(jī)會(huì)。另一方面，模擬法庭教學(xué)，也可以培養(yǎng)學(xué)生的獨(dú)立思考能力、辯論技巧和應(yīng)變能力，是對(duì)學(xué)生綜合素質(zhì)的一種考驗(yàn)和培養(yǎng)。模擬法庭教學(xué)一般要經(jīng)過(guò)以下五個(gè)程序：確定案例;分派角色;分組討論;訴訟文書(shū)的準(zhǔn)備和正式開(kāi)庭。這些程序在教學(xué)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞謭?zhí)行，以求達(dá)到模擬法庭教學(xué)的預(yù)期目的，避免走過(guò)場(chǎng)，流于形式，避免使學(xué)生出現(xiàn)模擬法庭就是為了掌握程序法的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

 

模擬教學(xué)法的成敗與所選取的案例和教師指導(dǎo)作用的發(fā)揮關(guān)系非常密切。從教學(xué)案例的選取角度來(lái)看，模擬法庭教學(xué)所選取的案例應(yīng)當(dāng)是具有針對(duì)性的、貼近大學(xué)生生活的、具有一定爭(zhēng)議性的典型案例。如果案例能夠做到既具典型性又兼顧趣味性，引起學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，激活學(xué)生的思維，則更能起到錦上添花的作用。從選擇的案例的難度來(lái)看，所選案例應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)?shù)碾y度，具備一定的法律知識(shí)跨度，這樣才能驅(qū)動(dòng)學(xué)生的好奇心和求知欲，經(jīng)過(guò)思考探索解決問(wèn)題。在實(shí)踐應(yīng)用中，教師的組織和指導(dǎo)的作用主要體現(xiàn)在以下方面：一是案例的選擇;二是督促模擬法庭的進(jìn)程，給學(xué)生必要的監(jiān)督和壓力;三是答疑，對(duì)學(xué)生在準(zhǔn)備過(guò)程中提出的各種問(wèn)題給予明確的答復(fù)，提供解疑的思路，或提供必要的資料幫助;四是庭后總結(jié)和評(píng)價(jià)。

 

模擬教學(xué)方法在現(xiàn)實(shí)的運(yùn)用過(guò)程中也會(huì)遇到一些問(wèn)題。例如，法庭辯論過(guò)程中，學(xué)生有時(shí)會(huì)就某些細(xì)枝末節(jié)的問(wèn)題爭(zhēng)論不休，而忽略了對(duì)己方觀點(diǎn)的整體闡述和分析。針對(duì)這種情況，教師應(yīng)當(dāng)事先對(duì)擔(dān)任法官角色的學(xué)生進(jìn)行培訓(xùn)，使其學(xué)會(huì)控制場(chǎng)面，在庭審過(guò)程中，教師也應(yīng)在不影響庭審的前提下，提醒學(xué)生調(diào)整策略，把握重點(diǎn)，確保圍繞主題進(jìn)行。此外，在模擬法庭教學(xué)過(guò)程中，也會(huì)出現(xiàn)場(chǎng)上擔(dān)任角色的學(xué)生激烈辯論，場(chǎng)下的同學(xué)漠不關(guān)心的情況。這就要求教師采取一些方法盡可能安排更多學(xué)生參與。例如，在分配角色時(shí)可以有意識(shí)地要求平時(shí)不太積極的學(xué)生擔(dān)任，也可以要求多人組對(duì)參與，或者要求沒(méi)有擔(dān)任角色的學(xué)生作記錄、尋找不足之處或是在庭審結(jié)束后進(jìn)行點(diǎn)評(píng)等。

 

五、診所式教學(xué)法

 

診所式法律教育起源于上個(gè)世紀(jì)60年代的美國(guó)。當(dāng)前，診所式法律教育在拉丁美洲、澳大利亞、新西蘭以及印度等許多國(guó)家和地區(qū)的法學(xué)院校中都得到了成功運(yùn)用。

 

診所式法律教育主要是借鑒醫(yī)學(xué)院學(xué)生的臨床實(shí)習(xí)手段，通過(guò)教師指導(dǎo)學(xué)生參與法律實(shí)踐，以律師身份辦案來(lái)為處于困境中的委托人提供咨詢(xún)，“診斷”法律問(wèn)題，開(kāi)出“處方”，為委托人提供法律服務(wù)，在實(shí)踐中培養(yǎng)學(xué)生的法律執(zhí)業(yè)技能和職業(yè)道德。行政法是一門(mén)邊緣學(xué)科，它與生態(tài)學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)等許多其他學(xué)科相互交叉、相互滲透，同時(shí)又與憲法、經(jīng)濟(jì)法、民法、刑法、國(guó)際法等其他法律學(xué)科緊密聯(lián)系。法律診所式的學(xué)習(xí)模式對(duì)傳統(tǒng)課堂講授模式的顛覆性創(chuàng)新在于調(diào)換了主體角色，把學(xué)生放在教學(xué)的主要地位，變被動(dòng)性的接受為主動(dòng)性的實(shí)踐、變學(xué)習(xí)他人經(jīng)驗(yàn)為親力親為的參與式學(xué)習(xí)，教師則是發(fā)揮指導(dǎo)、協(xié)調(diào)的作用。與單向、封閉的課堂講授模式相比，法律診所更能激發(fā)學(xué)生求知的欲望，拓展其學(xué)習(xí)思維和知識(shí)容量。目前國(guó)內(nèi)有一些大學(xué)法學(xué)院已經(jīng)開(kāi)設(shè)了行政法律診所課程并積累了一定的運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)。但是，行政法律診所在現(xiàn)實(shí)中面臨著許多障礙，如經(jīng)費(fèi)短缺、案源不足、指導(dǎo)教師水平有限且兼職化、診所課程邊緣化、教材非規(guī)范化等。此外，學(xué)生接受當(dāng)事人的法律地位、身份和權(quán)限也存在較大爭(zhēng)議，這些都是亟需深入探討和認(rèn)真解決的問(wèn)題。

 

教學(xué)方法是教師為達(dá)到教學(xué)目的、完成教學(xué)任務(wù)而采取的途徑和手段，在法學(xué)教學(xué)中應(yīng)視教學(xué)內(nèi)容選擇適當(dāng)?shù)慕虒W(xué)方法。教師在課堂上應(yīng)當(dāng)采用全方位、多角度、多層次的教學(xué)方法，可以豐富教學(xué)內(nèi)容，貫徹教學(xué)意圖，更能使教學(xué)產(chǎn)生一種立體的、透明的、深入的效果，達(dá)到事半功倍的效果，因此，教師應(yīng)當(dāng)重視對(duì)教學(xué)方法的選擇和應(yīng)用。隨著法學(xué)教學(xué)理論研究和教學(xué)實(shí)踐的不斷深入，人們對(duì)法學(xué)教學(xué)方法的認(rèn)識(shí)也會(huì)不斷深入，從而創(chuàng)立更多、更科學(xué)的法學(xué)教學(xué)方法。因此，法學(xué)教學(xué)方法本身并非不是封閉的，而是一個(gè)開(kāi)放的體系。

篇(7)

論文摘要：行政法學(xué)的研究核心是行政權(quán)力，行政法學(xué)領(lǐng)域基礎(chǔ)概念行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的研究也避不開(kāi)行政權(quán)力。行政權(quán)力的法律屬性決定了行政關(guān)系和行政法律關(guān)系也必然同屬法律關(guān)系范疇。因此行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的關(guān)系應(yīng)變更為：行政關(guān)系是行政法律關(guān)系的前身，行政法律關(guān)系是行政法繼續(xù)調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果，是一種“法律關(guān)系”的法律關(guān)系。

一、行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

(一)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究現(xiàn)狀

行政法的調(diào)整對(duì)象，即行政主體在實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政職能過(guò)程中形成的各種社會(huì)關(guān)系。有學(xué)者作三大類(lèi)概括：行政權(quán)力的創(chuàng)設(shè)、行政權(quán)力的行使以及對(duì)行政權(quán)力監(jiān)督過(guò)程中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，并將其稱(chēng)為“行政關(guān)系”，其性質(zhì)屬于事實(shí)關(guān)系。行政法對(duì)此類(lèi)事實(shí)關(guān)系予以調(diào)整形成行政法律關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)是對(duì)行政關(guān)系、行政法律關(guān)系范圍最廣義的理解。有學(xué)者作兩大類(lèi)概括：行政管理關(guān)系和行政法制監(jiān)督關(guān)系，并將其統(tǒng)稱(chēng)為“行政關(guān)系”，其性質(zhì)屬于事實(shí)關(guān)系。行政法對(duì)這種事實(shí)關(guān)系加以調(diào)整形成行政法律關(guān)系。這種對(duì)行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的理解窄于第一種，因?yàn)樗鼪](méi)有涉及由于行政權(quán)創(chuàng)設(shè)而形成的社會(huì)關(guān)系。有學(xué)者另作兩大類(lèi)概括：行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系，二者均屬事實(shí)關(guān)系，但對(duì)行政關(guān)系作了很窄范圍的限定，只相當(dāng)于上述第二種理解中的“行政管理關(guān)系”，而且強(qiáng)調(diào)行政法律關(guān)系僅指由行政法規(guī)范調(diào)整的受?chē)?guó)家強(qiáng)制力保障的行政關(guān)系。而對(duì)監(jiān)督行政關(guān)系調(diào)整后形成的是“監(jiān)督行政法律關(guān)系”。

(二)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究中的問(wèn)題

據(jù)此，對(duì)行政法調(diào)整的特定社會(huì)關(guān)系，學(xué)術(shù)界已有了三種不同的理解和兩種術(shù)語(yǔ)表達(dá)：其一，行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系包括在對(duì)行政權(quán)創(chuàng)設(shè)、行使以及對(duì)其監(jiān)督過(guò)程中形成的各種社會(huì)關(guān)系，統(tǒng)稱(chēng)為行政關(guān)系；其二，行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系包括行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政的關(guān)系，統(tǒng)稱(chēng)為行政關(guān)系；其三，行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系包括行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政的關(guān)系，但不是統(tǒng)稱(chēng)為行政關(guān)系，其中只有前者即行政管理關(guān)系稱(chēng)為行政關(guān)系，后者則稱(chēng)為監(jiān)督行政關(guān)系。以上觀點(diǎn)從不同的范圍角度出發(fā)，闡釋了行政法特定的調(diào)整對(duì)象，但都不同程度的存在不足之處：其一，對(duì)行政關(guān)系的研究不能跳過(guò)對(duì)行政權(quán)力設(shè)定的研究。行政法學(xué)研究的核心是行政權(quán)力，對(duì)行政權(quán)力的研究分為權(quán)力設(shè)定和權(quán)力運(yùn)行兩個(gè)層面，其中對(duì)行政權(quán)力設(shè)定的研究又是整個(gè)研究的起點(diǎn)。其二，即使認(rèn)為行政關(guān)系是行政權(quán)力運(yùn)行的產(chǎn)物，也不能得出行政關(guān)系一定是事實(shí)關(guān)系的結(jié)論。行政關(guān)系與行政權(quán)力密切聯(lián)系，而行政權(quán)力本身即是一種法律權(quán)力。作為該種法律權(quán)力產(chǎn)物的行政關(guān)系其本身不可能是一種純粹的事實(shí)關(guān)系。

二、行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究新視角

法學(xué)界關(guān)于行政法的理論基礎(chǔ)主要有三種觀點(diǎn)：管理論、控權(quán)論和平衡論。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，管理論是我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代已無(wú)用武之地；控權(quán)論和平衡論目前仍是學(xué)者們爭(zhēng)論的話(huà)題。事實(shí)上，無(wú)論是管理論、控權(quán)論還是平衡論，在行政法學(xué)領(lǐng)域都具有非常重要的意義，只是各自發(fā)揮作用的階段不同而已。

(一)行政權(quán)力：行政法的研究對(duì)象——行政法的生命力

行政權(quán)力是行政的基本依據(jù)，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、管理國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)的權(quán)力，是國(guó)家權(quán)力的重要組成部分。“沒(méi)有憲法、法律的賦予或授權(quán)，行政機(jī)關(guān)或者其他組織不得行使任何行政權(quán)力，無(wú)法律依據(jù)即不得做出行政行為。近代意義上行政權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是國(guó)家權(quán)力的劃分學(xué)說(shuō)。孟德斯鳩提出的“三權(quán)分立”學(xué)說(shuō)，成為近代意義上行政權(quán)力產(chǎn)生的理論依據(jù)。

(二)行政關(guān)系：基于管理目的的行政法對(duì)公民全體與行政權(quán)力之間關(guān)系調(diào)整的結(jié)果——靜態(tài)的、授權(quán)性質(zhì)的、行政權(quán)力信托法律關(guān)系

行政關(guān)系是公民社會(huì)為實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)的有效管理，授予行政主體行政權(quán)而產(chǎn)生的法律關(guān)系(某種意義上說(shuō)屬于一種憲法關(guān)系)。理解和掌握其涵義，須把握三個(gè)特點(diǎn)：第一，行政關(guān)系是一種靜態(tài)法律關(guān)系。因?yàn)樵谶@一過(guò)程中，公民社會(huì)只是將管理國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)的權(quán)力轉(zhuǎn)移給行政主體，權(quán)力本身并未發(fā)生實(shí)際的運(yùn)行。第二，行政關(guān)系是一種授權(quán)法律關(guān)系。權(quán)力的轉(zhuǎn)移即是一種授權(quán)。第三，行政關(guān)系是一種信托法律關(guān)系。行政權(quán)力在本源上屬于公民全體，但其作為一種資源所具有的稀缺性決定了行政權(quán)力的行使必須采取所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的模式。

(三)行政法律關(guān)系：基于控權(quán)目的的行政法對(duì)公民個(gè)體與行政權(quán)力之間關(guān)系調(diào)整的，結(jié)果——?jiǎng)討B(tài)的、控權(quán)性質(zhì)的、行政權(quán)力運(yùn)行法律關(guān)系

行政法律關(guān)系是公民社會(huì)為實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)的有效管理，對(duì)行政主體行使行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督而產(chǎn)生的法律關(guān)系。要理解和掌握其涵義，須把握三個(gè)特點(diǎn)：第一，行政法律關(guān)系是一種動(dòng)態(tài)的法律關(guān)系。因?yàn)樵谶@一過(guò)程中行政主體開(kāi)始了行政權(quán)力的運(yùn)行。第二，行政法律關(guān)系是一種控權(quán)性質(zhì)的法律關(guān)系。行政權(quán)力的強(qiáng)制性、自我擴(kuò)張性和易腐性，致使行政權(quán)力極易走出合法的界限。因此，必須對(duì)行政主體行使行政權(quán)力的狀況進(jìn)行監(jiān)督。第三，行政法律關(guān)系是一種行政權(quán)力運(yùn)行法律關(guān)系。這一點(diǎn)前文已述，需要指出的是，這里所講的“行政權(quán)力的運(yùn)行”是相對(duì)于行政關(guān)系中行政權(quán)力所處的狀態(tài)而言的。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)

(四)行政關(guān)系、行政法律關(guān)系：基于平衡目的的公民權(quán)利與行政權(quán)力的平衡器——實(shí)現(xiàn)行政法秩序的強(qiáng)大思想武器

對(duì)比行政關(guān)系和行政法律關(guān)系可發(fā)現(xiàn)：前者是公民全體基于信任將管理國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)的權(quán)利授予行政主體，以確保公民社會(huì)的正常運(yùn)行；后者是公民個(gè)體基于對(duì)行政主體行使行政權(quán)力的不信任，對(duì)行政主體行使行政權(quán)力的行為進(jìn)行監(jiān)督。這深刻地揭示出行政法產(chǎn)生于公民社會(huì)的矛盾心理。解決這一矛盾心理的方法就是通過(guò)先授予行政主體行政權(quán)力，再控制行政主體行使行政權(quán)力，從而達(dá)到公民社會(huì)權(quán)利與行政權(quán)力的和諧、平衡發(fā)展。

三、行政關(guān)系與行政法律關(guān)系確證

(一)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系的性質(zhì)

法律規(guī)則從功能上可分為調(diào)整性法律規(guī)則和構(gòu)成性法律規(guī)則。前者是對(duì)已有行為方式進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則，在邏輯上講，該規(guī)則所調(diào)整的行為先于規(guī)則本身。后者是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動(dòng)的規(guī)則，在邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴(lài)規(guī)則本身。行政關(guān)系的生成是行政法中構(gòu)成性法律規(guī)則調(diào)整行政權(quán)設(shè)定關(guān)系的結(jié)果，而行政法律關(guān)系的生成則是行政法中調(diào)整性法律規(guī)則調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果。行政關(guān)系和行政法律關(guān)系同屬法律關(guān)系范疇：行政關(guān)系是行政法律關(guān)系的前身，行政法律關(guān)系是行政法繼續(xù)調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果，是一種“法律關(guān)系”的法律關(guān)系。

(二)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系的關(guān)系