序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律方法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

 

早在20世紀80年代初，國內就有法律人倡導關注法律經濟學,?但幾乎沒有引起多大反響。主要原因在于其所涉議題并非肇始于上世紀五六十年代的國外法律經濟學思潮而是有關經濟基礎和上層建筑關系的政治經濟學原理對于法學研究的意義和作用，其在國內首創“法經濟學詞，也有點名不副實。②80年代末90年代初，三聯書店上海分店和上海人民出版社聯合推出的“當代經濟學文庫”首次譯介了一批法律經濟學經典,③并很快被經濟學界所吸收消化。不過，經濟學界擅長用數理工具分析法律制度、法律問題,不乏嚴謹漂亮的邏輯推演論證之作，但大多缺乏對于我國法制運行狀況特別是司法裁判實踐過程的真切了解,故仍難免不陷入宏大敘事式的泛泛而論或者類似于科斯所稱“黑板經濟學”的“黑板法學”窠臼，離開約束條件或者約束條件一旦發生變化，就不能很好地解釋和解決中國現實生活中的真實法律現象，④其功利性訴求也備受垢病，⑤在法律人眼里似乎華而不實、中看而不中用。同時,法律人因受制于傳統的道德評判理路以及并不精通數理分析短板的雙重影響，不僅對經濟學侵入法學領域所帶來的革命性變革難以應對，進退失據,而且對法律經濟學的一些基本原理以及具體規則也處于似懂非懂、云遮霧障的狀態之中，能夠深切領會法律經濟學開山鼻祖科斯理論真諦的，更屬鳳毛麟角。筆者曾在先前發表的論文中列舉一例?:前些年北京大學蘇力教授從案例研究入手的法律經濟學論文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》⑦甫一問世，就在國內法理學界引起了極大反響。但無論是支持者還是反對者，均大多對科斯法律經濟學的原理原則不甚了了，以訛傳訛、不得要領的論著隨處可見，有的甚至完全背離而渾然不覺。拙文雖曾對此作過仔細分析,但也許偏重文本解讀，對于并不熟悉相關文獻的讀者可能難窺真貌,故迄今仍是應者寥寥。筆者另文涉及公司沖突權利有效配置的命題,則由于部門法理學的局限性，未及充分討論法律經濟學原理原則在法律學界的一般化、普適化問題。?而這正是本文的主旨所在。

 

筆者認為,法律人盡管也都承認科斯對于法律經濟學的基礎性貢獻，但對其兩篇諾貝爾經濟學獎獲獎論文所創新制度經濟學包含的產權理論、交易成本理論、企業理論和制度變遷理論與法律經濟學之間的關系恐怕不是十分清楚，對所謂科斯定理的內核也未必真正理解。當然,假如國內大學教育能夠養成法科學生精通高等數學和經濟學的能力，所有法律人將無須尋找從經濟學通向法律學蹊徑的法門，而是可以挾數理分析優勢坐上最大化訴求的直通車，本文的論題也將失去意義，可惜這并不現實。而且，即使教育部立即改革法學專業課程設置,增加高等數學課程數量，增設一批經濟學主干課程，已經走上社會的法律人也無緣直接受益，以徹底改善自己的知識結構。法律人自我救贖的可行辦法似乎需要揚長避短，盡量發掘科斯法律經濟學富礦，并將其理論內核推向一般化、普適化。除了著力理解科斯定理的真諦外，有關將資源配置轉換為權利配置的原創思想以及總體的、邊際的和替代的綜合研究方法，張五常對于合約選擇局限條件的精妙概括，或許能夠引領法律人達到曲徑通幽的目的,借此還能在法律經濟學與利益衡量論之間架起一座橋梁，并發揮法律經濟學在推進我國法學理論、法制建設科學化進程中的應有作用。

 

本文在以引言導出主題后，首先對法學方法論與經濟學方法論的優劣稍作比較，其次探討科斯經典論文中的法律經濟學內核，再次嘗試用不含數理分析的科斯原創性法律經濟學思想解析本人較為熟悉的典型公司糾紛，最后用結語將前述分析方法擴及當今社會熱點法律問題、甚至一般人類行為并結束全文。

 

二、法學方法論與經濟學方法論的簡單比較

 

法律經濟學的一大特色是將經濟學與法學勾連起來，開拓了法律解釋的一番新天地,甚至引起法學研究的一場革命,其根源在于經濟學方法論相較于法學方法論的獨到優勢。盡管上自馬歇爾?下至波斯納對此均有論述,?但仍有必要稍作比較以加深印象。

 

從亞當斯密為代表的古典經濟學，經馬歇爾為代表的新古典經濟學，再到凱恩斯、后凱恩斯時代以來的現代經濟學,經濟學已經呈現出流派繁多、百花齊放、精彩紛呈的局面，尤其是新制度經濟學異軍突起，為法律經濟學奠定了堅實的理論基礎。相較于傳統法學在方法論上擁有統一語境及一以貫之的分析工具的劣勢，科學化已經得到舉世公認的經濟學,正是法律經濟學彰顯其帝國主義擴張本性的根本原因。對此，很多法律人也許并不同意，但確實是一個不爭的現實，法律人已經無法熟視無睹，唯有積極應對才是上策。撇開其他論證方法，我們只要隨手找幾本兩個學科的經典讀物作比較,就可見一斑。

 

龐德為享譽國際的著名法學家。他在《法理學》(第一卷)中將法學或者法理學歸納為：“有關通過法律或者借助法律達到社會控制目的的科學,詳言之，這是一門有關文明社會中以司法及行政機關對人類關系的規范裁決為手段對權益加以保護的科學?！雹芏牡つ崴箘诎５碌葎t認為,法理學的“工作”之一是提供法的認識論種關于法律領域的真正知識的可能性的理論。①前者僅是對英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的認識論”的特殊性。據此,我們無法窺見法學或者法理學的真實面貌，即它是干什么的，又能夠干什么?國內具有代表性的法理學教材的表述稍微清楚一點。如張文顯認為：‘法學是以法律現象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。”②葛洪義的解釋則是：“所謂法學，就是研究法律現象的知識體系,是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學問?！?顯然，這樣的解釋仍然無法將法學與其他社會科學區分開來,不僅初學者不知所云，即使專業法律人士，恐怕也是不得要領。國內高校600多個法律院系大一開設的法理學課程，能夠聽懂的學生寥寥無幾，有的院系不得不將其移至高年級開設。

 

以民法解釋學為代表的法學方法論(包括法律邏輯學中的三段論)對于訓練法律人的思維意義重大，只是有時顯得過于機械,往往無法適應變動不居的社會現實，解釋不了新的法律現象;發源于德國的利益法學派無疑對傳統的法律解釋學具有很好的補充作用，但難免有點抱殘守缺、捉襟見肘;近年譯介到國內的拉倫茨的〈法學方法論》和阿列克西的〈《去律論證理論》仍未從根本上改變上述局面;?日本的利益衡量論影響日廣，也是時勢所然。⑤后者在具體應用時，多少會接觸到經濟分析，但重點顯然不在用經濟學方法取代法學方法,且似乎與科斯理論毫無淵源，故難以入流即無法達到能夠用規范的經濟分析進行科學化表述的程度。舉例而言，涉及我國社會制度改革話題，經濟學界長期處在獨步天下的顯赫地位,法律人幾乎沒有多少話語權。法學學科優勢不及經濟學,進而出現經濟學界可能解釋所有法律現象、法律制度，而法律人無力侵入眾多經濟(學)領域的局面，或許是這一現象背后的一個深層原因。

 

經濟學的情況則完全不同。只要是正規的經濟學教科書,對于經濟學的定義均是簡單明了、通俗易懂的。在此僅舉近年譯介到國內的幾部:如羅伯特S平狄克、丹尼爾L魯賓菲爾德的〈微觀經濟學(第7版)》認為:微觀經濟學“研究的就是稀缺資源的配置”。其進一步解釋道:在現代經濟中，消費者、個人和企業在配置稀缺資源時具有很大的靈活性和多種選擇。微觀經濟學描述消費者、個人和企業所面臨的權衡取舍(trade-ff),并且解釋這些取舍具體是怎樣做出的。⑥曼昆的〈宏觀經濟學(第5版)》將微觀經濟學定義為“關于家庭和企業如何作出決策以及這些決策者在市場上如何相互作用的研究?！逼渲行脑硎亲顑灮凰麄冊诮o定的目標和所面臨的約束條件的情況下盡其所能做得最好。⑦他在《經齊學原理一微觀經濟學分冊(第5版)》中，則更是將經濟學簡化為“研究社會如何管理自己的稀缺資源?！雹嗔硪徊苛餍械慕洕鷮W教科書即保羅薩繆爾森、威廉諾德豪斯的〈微觀經濟學(第19版)》對此稍作拓展:經濟學研究的是—個社會如何利用稀缺的資源生產有價值的商品，并將它們在不同的人中間進行分配。⑨諾獎得主貝克爾的解釋更為具體詳盡。根據他的觀點，經濟學定義廣為流傳:稀缺資源如何在各種可供選擇的目標之間進行分配。今天，經濟研究的領域業已囊括人類的全部行為及與之有關的全部決定。經濟學的特點在于，它研究問題的本質，而不是該問題是否具有商業性或物質性。因此，凡是以多種用途為特征的資源稀缺情況下產生的資源分配與選擇問題,均可納入經濟學的范圍,均可以用經濟分析加以研究。經濟分析是一種統一的方法,適用于全部人類行為。我確信,經濟學之所以有別于其他社會科學而成為一門學科關鍵所在不是它的研究對象,而是它的研究方法。最大化行為、市場均衡和偏好穩定的綜合假定及其不折不扣的運用便構成了經濟分析的核心。①1988年出版的科斯《企業、市場與法律》，則在借用羅賓斯有關經濟學定義(經濟學，就是對如何安排人類目標與多種用途的稀缺資源之間關系的人類行為的研究。)后，認為“這個定義使經濟學成為一門研究人類選擇的學科”。更進一步而言，由貝克爾歸納的經濟學本質一最大化其效用的理性選擇研究方法‘運用于分析動物行為就毫無問題”。

篇(2)

論文摘要：本文通過對有關法學方法論研究的反思，認為最能體現法律部門特性的方法論范疇有兩對，即個體主義與整體主義、沖突辯證與和諧辯證。而從經濟法產生背景和制度特征以及所取得的理論共識來看，最能體現經濟法部門特性的方法論范疇有兩個．即整體主義與和諧辯證法。

方法論問題是每門學科首要的基本問題，它不僅是一門學科成熟與否的標志，而且是一門學科是否得以順利發展的基本前提和必要條件。正因為如此，國外學者都非常重視對方法論的探討，有的甚至認為：一切理論探討最終都可以歸結為研究方法論探討；一切理論變革又首先依賴對其研究方法論的變革，只有方法論上的科學更新，才能帶來科學上的重大突破。[1這種對方法論研究之重視亦體現在西方法學中，誠如德國法學家拉倫茨所言“法學之成為科學在于其能發展及應用其固有之方法”。[2即使從法律制度的嬗變來看，正是法學方法論的變革引起法律制度的創新和變遷?；谝陨险J識，本文借助當今法學及其它學科方法論的研究成果，結合經濟法的共識和特性，就經濟法的基本方法論進行探討。

一、經濟法方法論的理論基礎

對經濟法方法論這一問題的追尋，首先需從法學方法論尋求理論資源，盡管這一資源較為匱乏。

第一，法學方法論(亦可說經濟法的方法論)是什么。對此問題的回答，必須做到兩個區分：一要區分方法論與方法。簡單講，方法是工具，而方法論是包括一定的哲學認識論及邏輯推理過程的一套思考法現象的理論體系，這意味著方法只是方法論的構成要素(或重要要素)。二要準確把握法學中的意識形態、法哲學和法學方法論三者之間的區別與聯系?？偠灾?，意識形態雖可構成不同法學方法論的基礎，但并不等于方法論。因此，相同意識形態的法學家可能有不同的方法論，而法哲學則可算作法學方法論的一個組成部分，每一種法哲學流派可說是一種法學方法論流派，但它們畢竟沒有包容法學方法論的全部內涵。

第二，法學方法論(亦可說經濟法方法論)的二元性，即法學方法論應包括理論研究方法論和應用法學方法論。法學是人文科學，且其特性決定了它主要是“非理論科學，而系應用科學”。L4而解釋學在法學中的悠久傳統(解釋學最初源于神學及法學)及19世紀中期方法論之爭中狄爾泰關于把解釋作為人文社會科學方法論基石的奠定，使法學界把解釋學作為其方法論的觀點，逐漸趨于認同，以至于在現代法學中，人們談及方法論時，雖偶然有學者在學理探究中提出一些科學方法論在法學研究中的應用，但仍是法解釋學處于壟斷中，甚至趨于法解釋學的一元性。雖不能否定這種方法論對法學理論發展的促進作用，但它主要重在法的適用，可以說是應用法學方法論，其在法學理論研究中有明顯的局限性，這從法學史中就可說明。法學史說明，法律思想的突破才引起法律革命，而這種突破往往不是源于對法的解釋中。如對商法解釋，不能說明反壟斷法、勞動法等的產生?？梢娊忉寣W方法論充其量只能促使法學按“常規”發展，而不能引發“法律革命”。因此，在法學方法論的系譜中必須打破一元傳統，建立應用與理論研究二元方法論結構。

第三，法學方法論的層次性。長期以來，人們把方法論看作是沒有層次的單一概念(法學界亦是如此)，其實方法論既包括高層的具有哲學意味的一般方法淪，又包括那些反映著法學(或經濟法學)本身性質和特點的具體方法論，它們構成一個方法論群。

筆者認為，經濟法學方法論體系應包括兩大方面：其一是解釋學方法論(主要是應用法學方法論)，這種方法論可借用法解釋學的理論、民法解釋學的理論、甚或哲學解釋學理論。其二是理論研究方法論。主要包括從人文社會科學及自然科學方法論引入經濟法研究中形成的方法論(或者說是這些方法論在經濟法研究中的應用)。

就自然科學方法論來講，波普爾的批判的理性主義方法論——猜測與反駁，對于我們端正研究態度，促進經濟法的理論創新和發展不無意義。而庫恩的歷史主義方法論，對于我們從經濟法的產生、發展過程，看經濟法發展的“常規”時期及“革命”時期，從而對領悟經濟法精神，有啟發作用。另外，有人已把系統論引入經濟法的分析中，博弈論亦被引入法學的分析中?？梢?，借鑒自然科學方法論，對開闊分析視野，加深對經濟法認識很有必要。就人文社會科學研究的方法論講，有兩對通用的方法論范疇——實證分析與規范分析以及個體主義與整體主義方法論，在所有社會科學中都可用，當然在經濟法的研究中亦可用。另外，還可借用經濟學、社會學對經濟法進行分析，形成經濟法的經濟學分析及經濟法的社會學分析方法論。

就方法論的層次講，既包括具有哲學意味的一般方法論，又包括反映經濟法本質及特點的具體方法論。本文旨在探討經濟法的基本方法論，這種方法論就是結合經濟法本質和特點，從具有一定哲學意味上來說的，這種方法論貫穿于經濟法理論始終，影響著經濟法的理念及制度設計。

二、經濟法的兩個基本方法論

從人類對社會認識的歷史看，人們對社會關系的認識主要受兩個因素制約，其一是社會的構成，其二是構成社會的要素之間的關系，與此有關的兩對方法淪范疇，其一是個體主義與整體主義，其二是沖突辯證與和諧辯證。這兩種方法論與對社會關系認知的緊密關聯性，勢必影響法律部門的劃分及各部門法的特性。據此，結合上述有關經濟法基本方法論的含義界定，筆者認為，經濟法的基本方法論有兩種，即整體主義與和諧辯證法。

(一)整體主義方法論。

在社會科學中，有關如何認識社會現象，從方法論角度講，有兩種不同的主張，即個體主義方法論與整體主義方法論。

個體主義方法論(亦稱方法論的個人主義)，是指對“社會現象包括集體，應按照個體及其活動與關系來加以分析”。[5(P486)由于個體主義方法論往往與自由主義關于社會的觀念相聯系，故有學者將方法論的個體主義稱為正統的自由主義，其社會理論根據的核心內容在于把個人看作是分析和規范化的基礎，社會則被認為是各個追求自身利益的個人的總和，相應地，國家或社會便成為個人得以通過它而追求自身利益的一種機構。

與方法論的個人主義相對立，方法論的整體主義認為：“社會科學研究社會整體如集團、民族、階級、社會、文明世界等等的行為。這些社會整體被認為是經驗對象，社會學用生物學研究動植物的那種方式來研究它們”。[s3(P486)正如當代西方者盧卡奇認為，正確的認識方法是要求必須把對象世界作為一個相互聯系的統一體加以把握。

這種方法論從古希臘的柏拉圖就有，但真正對現代分析社會產生影響，則從斯賓塞及孑L德把社會看成一個有機體時開始，其中影響大的當屬馬克思、盧卡奇和美國的社會結構功能主義(帕森斯、默頓)。以及德國的歷史學派(施穆勒、薩維尼)。在他們看來，“最恰當最有效的社會科學認識來自對群體現象或過程的研究。-[63(P12)需要指出的是，這種方法論雖然強調整體，但在整體中個體并沒有被抹煞，而被保存著。

按此方法論看待社會，社會將是一個超越個體的獨立存在，它有其獨立于個體利益的利益——社會公共利益，它有其自身的秩序——社會歷史秩序，這一秩序中是主客體互動形成的自然秩序與人為秩序的混合秩序。因此，要調整好社會關系，必須以社會公共利益為本位，良好社會秩序的建立，不只是一個自然過程，還必須賦予人的意義。要達到此目的，就必須要代表公共利益的機構(目前只能是政府)對社會運行進行適度干預，只有如此，才能實現主客體互動，才能實現社會可持續發展。

這種方法論在法學中的應用，催生了新的法理念、社會法理念，這不論是從狄冀的社會連帶說——一種承認超越個人利益的社會利益，認為社會規范存在的目的在于維護社會連帶關系的學說中，還是從龐德的法益劃分理論——法保護的利益分為三類，即個人利益、公共利益和社會利益，而公共利益和社會利益不等于個人利益之和的理論中就可說明。①這種新的法理念的誕生，在實踐上引起了法律制度的革命，撇開社會主義國家在理論指導下，在社會革命的基礎上建立的全新的法律制度——一種主要以社會公共利益為本位的法律制度不談，僅從現代西方法律制度的發展看，不僅出現了私法公法化現象，而且大量社會法(社會保障法、勞動法、環保法)及經濟法亦得以出現。

立足于以上對方法論的整體主義的認識，我們結合最能體現經濟法宗旨及特性的一些基本理念便可取得以下的共識：(1)有關基本原則方面有兩點，其一是社會整體效率原則。其二是社會公平與公正原則。這一原則的基本要求在于強調經濟法規所體現的維護經濟法主體間的公平、維護社會公共利益和整體利益，注重社會分配的形式公正與實質公正的基本取向。(2)經濟法的本位，占主導地位的是社會利益本位。②(3)經濟法的發展觀——可持續發展。⑧從這些基本理念的共識中，我們不難看出，這些無一不是整體主義方法論的產物，因此，筆者認為整體主義方法論是經濟法的基本方法論之一。這亦是經濟法與民商法最根本的區別所在(兩種相反的方法論)。

(二)和諧辯證法。

辯證法的基本觀念認為，有關構成社會整體的各要素(個體)或構成社會系統內的各子系統之間存在著兩方面的關系，既有統一和諧的關系，又有矛盾沖突關系。但在這兩個方面關系中，何種關系占主流，何種關系決定著社會(或事物)的發展，在學者中卻存在著分歧，形成兩種不同的理論，從方法論講即形成兩種不同的方法論，即沖突論與和諧論。而沖突論一直是西方哲學及社會理論中的主流，在中國傳統哲學中則以和諧為主流。為了從反面加深對和諧辯證法的理解，下面亦對沖突的辯證法作一簡單介紹。

一般來講個體主義者都持沖突論，其歷史悠久，一直可上溯到古希臘，但卻主要起源于現代，在社會經濟領域主要表現就是以亞當·斯密為首的競爭理論或競爭傳統，而在政治哲學領域，主要表現在以馬基雅維里、布丹、霍布斯的權力沖突。在整體主義中亦有許多鼎鼎大名者持有此論，其主要代表有馬克思、新學派——法蘭克福學派的學者，沖突論的內容大致由以下幾方面構成：第一，沖突的根子深藏于每一個社會結構中；第二，社會世界及其構成要素皆處在流變中，正是這種要素的沖突推動社會變遷；第三，盡管沖突是社會結構固有的，但沖突并不總是激烈的與明顯的，社會沖突可以是潛在的、有規則的與受控制的；第四，從沖突模式觀點看，把社會與社會組織結合在一起的不是認同，而是強制，不是普遍一致，而是他人施加壓力。

據以上沖突論，社會中人與人的關系也是處于沖突之中，即人與人的利益是對立的，他們之間的博奕是一種零和博奕。作為調整人們經濟利益沖突的法只能以法律責任這種強制力為后盾，法律的目的亦旨在化解沖突，在沖突中尋求合作。這就決定了傳統法的主要目的和模式。

與沖突論相對立，中國傳統哲學則強調人的本性、人的意義與世界的統一體，簡言之，即“天人合一”，在此基礎上，中國的儒家、道家，把世界看成是一個整體，一種人與人和諧相處、人與自然和諧共存的圖景。這種哲學思維使中國哲學重于對人自身及周圍世界本質存在意義的探討，即從整個宇宙、人在整個社會中的關系中探求人的存在價值或意義。這就使得中國哲學重于價值探討和本體尋找，屬本體論哲學。在西方以海德格爾為代表或者說由其所創的存在主義哲學，亦屬本體論哲學，這種哲學雖與中國傳統哲學的本體論有差異，但有異曲同工之處，它們之中都隱含著和諧辯證觀念。另外，在現代西方社會思想中的結構功能主義的觀念中亦可發現和諧觀念。如帕森斯認為“社會各組成部分的相互適應，和諧與均衡是人類社會正常條件”。

綜合中國傳統哲學及西文哲學及社會學中的和諧觀念，可以說和諧論主要有三方面內容：第一，世界萬有(或社會)，是一個“一體多元”、“多元一體”的整體有機系統。第二，人與人、人與自然是一個整體，是構成整體的不同“自在”，因此，不能把自然當作征服、利用的對象，亦不能把人當作工具。否則，摧毀了自然，損害了他人，最終人類也會摧毀自身，損害自己。第三，在人類社會，各人生活的大方面趨于和諧統一，而非沖突，沖突雖存在，但只不過是一種對和諧的短暫偏離，最終還要回歸和諧，這被稱為和諧辯證法。在高度社會化的現代社會，這種方法論及所產生的新理念，已被許多思想家接納，當然亦對法學產生了影響，利益法學派的創始人耶林關于社會是一個“為了共同目的的合作，在合作中，每一個人是這樣行為的，在他服務于他人時，也在服務于自己，在他服務于自己時也在服務于他人”[1的觀念，可以說就是對這種方法論的法學詮釋。這種方法論所產生的新觀念，必然要求現代法，不僅是排解沖突的工具而更重要的是應具備促成和諧的功能；它對主體不再以抽象的同一性看待，而更應注重具體的多元，以利于合作中的互補及協凋。立足于對和諧辯證方法論及由此產生的現代法理念，我們再從經濟法的內容體系看，不論是宏觀調控和可持續發展保障法律制度中的產業調節法、計劃法、環境法、自然資源與能源法，還是從社會分配調控法律制度中的勞動法、社會保障法，以及市場規制法律制度中的競爭法、反壟斷法中，都體現r對人與自然、人與人、產業之間的和諧的促成。由此可見，和諧辯證法對經濟法理念的生成和經濟法制度設計中的根本作用，就是其作為經濟法另一基本方法論的原因，亦是與以化解沖突為要旨的民商法、行政法的最大不同點之一。

篇(3)

[論文關鍵詞]情法兼顧 司法 中庸主義  倫理法

一、“情”的基本概念

（一）傳統語境中“情”的基本內涵

“情”在漢語中可以組成很多詞，比如說感情、人情、情節、情誼、情況等。具體而言，“情”字在中國古代的語境中，主要有以下幾種涵義：

1.指人們自然的生理活動、心理活動和行為方式

中國古代社會中的“情”字首先表達的是對人自身的認識。如早期儒家的“性善論”以及法家的“性惡論”均表達了這種認識。中國古代社會對人自身的認識表現在兩個方面：一是人的生物性特征，即指人的生物性需要與活動。“民之性：饑而求食……此民之情也”。[1]二是關于人的心理活動的特征，即人在對外部事物認知基礎上所產生的心里體驗，《禮記·禮運》云：“何謂人情？喜怒哀懼愛惡欲。七者，弗學而能?！敝傅氖窍才值冗@些心理活動，是人不用學就會的情。

2.指人與人交往的感情

中國傳統語境中的“情”字的最基本含義就是指人與人的感情聯結。中國古代社會認識到社會主體首先是與家庭成員之間形成感情關系，并依次外推于與其他社會主體之間的感情關系。講由家及外的感情交往結構上升到與國家秩序緊密相聯的層次上來認識的。由此，在中國古代“家——國”的秩序追求中，十分重視家族成員之間的感情模式。

3.指社會的客觀情況

“民情”一詞在中國古代很早就被用于說明社會的客觀情況，商鞅又言：“法不察民之情而立之，則不成?！钡?，“民情”在中國古代社會的使用中也呈現出多重含義：

其一，指客觀情況。其含義有二：一是指社會的客觀情況?！俺?，光武長于民間，頗達情偽，見稼見稼穡艱難，百姓病害，至天下已定，務用安靜，解王莽之繁密，還漢世之輕法?！诩s之風，行于上下。”這里所稱的“情”就是指社會的實際情況。二是指自然物的客觀情況。

其二，指風俗習慣。

其三，是指民眾共同的要求、愿望。即“民心”。如漢代晁錯說：“臣聞三王臣主俱賢，故合謀相輔計安天下，莫不本于人情。人情莫不欲壽，三王生而不傷也……情之所惡，不以強人：情之所欲，不以禁民。”

4.指事件的事實、情節

在法律實踐中，“情”指事件的事實情節。其含義也是多元的。其一，指案件的事實。其二，指案件的特殊情節。其三，指具體案件中行為人的行為動機。其四，指案件發生的社會背景。

由上述論述可知，在中國古代社會的語境中，“情”字的含義是豐富的。但是我們發現其核心含義有二，一是指感情，一是指事實、情況。這兩種含義是我們理解“情”字的基礎。

（二）以“法”的角度來定義“情”

上面論述了“情”在傳統語境中的基本內涵，下面我們來從法的角度，來定義“情”?？梢园l現有“法中之情”和“法外之情”的存在。

如明代熬英言：“或問我朝定律，于情法何如？予乃作而嘆曰：至矣哉我朝之律，可謂情與法并行而不悖者也。”這里所說的是明律，其實清律亦有此規定，甚至可以說這是唐律以來所有律的原則。

“法外之情”即與“王法”并列的人情。除了“法中之情”和“法外之情”還有與法相對立之“情”。這分為幾種：1.案情。2.當事人的心理狀態，思想動機及感情。古代有很多激情犯罪以及同態復仇。3.司法者的同情心里。憐憫之心人皆有之，司法者也不例外。在一個案件中，當事人的動機感情往往是案情構成的一個因素，司法者的同情又往往以案情為基礎。

二、傳統司法中情的地位

歷史上不同的司法主張對情的態度也不盡相同。魏晉時期，張雯重視情在司法中的地位。他認為情是司法過程中的重要環節。正如他所說：“論罪者，務本其心，審其情，精其事，近取諸身，遠取諸物，然后乃可以正刑”。他認為司法者需要深刻地領會法律的精神，靈活的運用法律條文，加以適當的變通，適應千差萬別的具體案情。

中國古代的法家倡導“任法而治”、“一斷于法”，即在司法活動中嚴格遵守法律，法律是判斷人們是非曲直的唯一準則。法家理論的實踐者——秦國因“繁法嚴刑”而興，又因“繁刑嚴法”而亡之后，儒家學派在批判法家的同時又不動聲色地吸收了法家思想的合理之處，并最終取得了在意識形態的主導地位。儒里法表的禮法合體體現在司法領域里便是從法家的拘執地任法轉向兼顧情理地執法。自此，中國傳統法律發展在靜態的立法上，法律倫理化、儒家化；在動態的執法上，體現為以法為主、兼顧情理的司法模式占據了主導位。中國古代不僅三公、大臣以禮義統類應變，而且州縣地方衙門也經常參以天理人情，情斷案。對于司法官來說，無論是收案、審案、還是斷案，適用法律并不是最重要的，最重要的是能否通過司法活動察民情、知民隱、哀矜斷獄而使民不怨。

因此，中國古代司法官在進行司法審判時總是力圖做到情與法的兼顧。清朝名幕汪輝祖亦曾言為吏者應當：“體問風俗，然后折中剖斷，自然情、法兼到?！钡牵敺o明文規定或法與情之間發生沖突或矛盾時，司法官通常就會擯棄國法，轉而依據情來做出判斷。司法審判中，法無明文規定的情形相當的多，這是因為，法律條文有限，而生活是瞬息萬變的，以有限的法律條文無法應對瞬息萬變的生活事實。此時，只有依據情來做出判決。

三、中國古代司法審判中情法兼顧的社會基礎

縱觀歷史，國法、天理與人情的和諧統一是中國傳統法律文化追求的最高境界。在這種思想的指導下，與中國幾千年的積淀深厚的傳統法律文化相適應，中國古代形成了一套既不同于西方國家，也不同于某些東方國家的司法審判制度。那就是上文提到的以法為主，兼顧情理的司法模式。

（一）思想基礎

中國傳統訴訟的指導思想總的來說是以儒家思想為主體的，法家等其他思想則居于輔助地位。人們評論中國法律的發展變化時常常提到的是中國法律的儒家化，這一進程自漢朝中葉開始，中經魏晉南北朝時期，直到隋唐，而唐律的制定則標志著這一進程的最終完成。唐律明確宣示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！比寮宜枷雽χ袊鴤鹘y法律的影響并不僅僅局限于立法領域，它滲透進了包括司法在內的所有法律實踐的領域。而儒家思想的起點和出發點在于情，以及最終的落腳點也在于情。

司法官充分發掘律文之深意——因為法律本身是倫理法，是體現了倫理綱常精神的法律，如果通過審案做到了法律與情理兩相兼顧、法情兩全，那么就既達到了禮義教化的目的又維護了律文的穩定性、權威性；當律文與情理相沖突時，如果以情曲法符合一般社會公眾的認識的話，那么“人情大于王法”便成為必然選擇，這是因為判決結果更符合禮教為先的精神。

（二）法律前提

倫理法是“情法兼顧”司法模式的法律前提。

傳統法律自董仲舒原心論罪、經義決獄開始，儒家的倫理道德觀念、原則開始注入法律，經過東漢經師以經著律，使“情理”直接入律，到隋唐，“一準乎禮”，禮義情理系統地融入法律之中，倫理法的法文化特征和“情法兼顧”的司法模式相輔相成。倫理法具有濃重的道德色彩，法律的某些內容與其說是法律規范，毋寧說是道德規范與倫理宣告：源于《周禮》的“八議”、“官當”為律典所照錄不誤；以“十惡”名罪定刑使綱常明教法律化；宗法倫理觀念支配下的婚姻家庭法律制度；宗法倫理性的定罪量刑原則，倫理法的特征要求司法官能夠以人倫道德為出發點，深掘律文中所蘊含的人倫道德之深意，通過對律文的正確理解和運用來達到教化子民、防患未然，以穩定中國傳統的“家——國”一體的社會結構。因此，倫理法的特征本身就要求司法官在斷案時采取法情模式，如果對法律的執行本身既合法又合乎社會一般的人倫道德，那么執行法律本身便是在進行道德教化；如果律文的規定與嚴格執法的結果和三綱五常的人倫道德相沖突，以禮屈法，以情法便成為合理的，因為在儒家的統治觀來看，三綱五常的道德法則才是形而上的，而法律規則本身不過是其具體的運用而已。以三綱五常為指導的具有濃厚的道德法色彩的制定法要求司法官在執法時作到法律與“人情”兩相兼顧或法情兩全；當法無規定時，應按照制定法所體現的倫理原則來做出裁決。

（三）方法論基礎

儒家中庸主義法律原則是情法兼顧的方法論基礎?！爸杏怪疄榈乱?，其至矣乎，民鮮久矣。”孔子首先提出“中庸”這個范疇，并將之創建為全面而系統的理論?！爸小敝钢姓?，不偏不倚，合乎人情：“庸”指常理?！爸杏埂敝刚_而普遍的道理。中庸之道的理論體系包括“中正”和“中和”、“時中”與“執中達權”幾項主要法則。

“中正”是用于調節同一事物內在的兩級之間關系的法則。[9]“中和”是用于調整多種不同事物之間關系的法則?！皶r中”是指因時制宜而動態地把握事物發展的規律，“執中達權”是指適應情況的變化而變化，既不違反原則，又保有一定的靈活性。

篇(4)

序

奉獻給讀者的這部《法哲學論》，絕非出自一時的心血來潮。毋寧說，它是我們適應現代法律科學、尤其是理論法學發展的迫切需要，經過長期的思考和探究而積累起來的成果。本書被列為"國家人文科學研究基金項目"。

當下，世界正處于20世紀和21世紀的交接時期。回顧已經過去的百年來的歷程可以清晰地看到，如同其他科學一樣，法學是沿著兩個相輔相成的方向進展的：一是各學科之間相互滲透的強化。如法學與社會學的結合產生法社會學，法學與經濟學的結合產生法經濟學（經濟學法學）；而法學與哲學結合的嘗試，則是更為久遠的事實了。二是科學部門的分化越來越細致。如古已有之的法理論（理論法學），除了法哲學和法社會學之外，還解析出法學學、法史學等等。至于部門法學（應用法學），這種滲透與分化則更為顯著。如民法學與行政法學的結合產生經濟法學，刑法學分化出犯罪學、刑罰學、獄政學等，并且已經獲得學界廣泛的認同。法學的這種演變不是偶然現象，它同現時社會的疾速前進的步伐以及由此而導致的社會狀況的復雜化的實際需要相一致，因而具有一定的規律性。面對這種科學發展之大勢，我們深感到法哲學的建設確實是落伍了。對于法哲學而言，既沒有完成法學與哲學的密切結合和相互滲透，更沒有使之從理論法學中真正分化出來而形成一門相對獨立的學科。實際情況是，法哲學要么流于一種令人敬而遠之的空洞的術語，要么同實證法律科學的法理學甚至法社會學混為一談。察其根本原因，在于沒有認清法哲學的特定研究對象，即法學的世界觀和方法論。而恰恰這個特定對象，決定著法哲學在整個法學體系，包括理論法學體系中處于理論基礎的重要地位。我們之所以打算寫一本較為系統的法哲學的書，就是基于法律科學發展的必然趨勢和對于法哲學的重要性的嚴肅認真的思考。

對于我們來說，撰寫一部法哲學的專著是難度極大的。為此，我們不能不進行長期的理論準備和一點一滴積累創作的經驗和成果。在我本人方面，探討經典作家法哲學觀點的著作有《馬克思恩格斯法律思想史》（與李光燦老前輩合編，法律出版社 1991年出版），《列寧法律思想史》（即將由法律出版社出版）等；探討西方法哲學觀點的著作有《西方政治法律思想史（修訂版）》兩卷本（與谷春德教授合著，遼寧人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流論》（縱向的學派研究，中國人民公安大學出版社1993年出版），《當代西方理論法學研究》（橫向的課題研究，中國人民大學出版社1997年出版），《黑格爾法律思想研究》（中國人民公安大學出版1989年出版）；探討中國法哲學觀點的著作有《現論法學原理》（與公丕祥教授合編，安徽大學出版社1996年出版），《中國和西方法律思想比較研究》（收入《架起法系之間的橋梁》，蘇州大學出版社1995年出版）。我第一次有勇氣公開發表自己關于法哲學整體性看法的論文是《法哲學體系論綱》（載《中外法學》 1992年第4期）。此外，還發表了一批其他相關的學術論文。本書的另一位主編即西南政法大學的文正邦教授，對于法哲學的探討是頗受學界矚目的。據我所悉，自改革開放以來，他在報紙雜志上撰寫的、直接闡發法哲學的論文不下數十篇。在他編著的書和主編的《外國法學研究》期刊上，也廣泛地涉及法哲學問題。我從他那里受益匪淺。再者，讀者從《法哲學論》的作者名單中可以知道，我先后帶培的博士研究生們對該書的貢獻也很值得稱道。本著師生互學、教學相長的精神，我與他們彼此之間就法哲學的基本原理進行了多年的鍥而不舍和反復的切磋，其中所形成的部分見解亦凝集于書中。這使我感到十分欣慰。

從《法哲學論》寫作提綱的擬定到清樣的校對，王振東副教授都耗費了許多精力。

中國人民大學出版社的熊成乾編審、張玉梅副編審，不僅在編書技術上給予我們精心和周到的幫助，而且又同我們一起就書中某些理論表述進行了有益的、啟發性的商討。我們向他們表示深切的謝意。

雖然《法哲學論》的付梓使我們受到一定的鼓勵，但我們絕不把它當作什么重要的成就，更不敢妄稱其中構筑了什么法哲學的理論體系，頂多只能說是我們在探索法哲學奧秘過程中的一個初步的記錄。我們深知自己才疏學淺，法哲學研究的征途還有很遠的路要走。有鑒于此，我們坦率地承認，書中的不成熟之處、欠當之處乃至錯誤之處，很可能比比皆是。我們懇切地希望學界同仁和廣大讀者無保留地提出批評。

呂世倫

1999年 2月于中國人民大學

引 言

馬克思曾經指出，理論只要徹底，就能掌握群眾。而所謂徹底，就是觸及事物的根本。恩格斯也說過，哲學是時代精神的精華，一個民族如果缺少理論思維（即哲理思維），既不可能站在時代的前列，也不可能躍居文明的頂峰。開展法哲學的研究，有助于我們堅持法學理論的徹底性和科學性，有助于培養和提升法律工作者的理論思維。因為法哲學是關于法學世界觀及其方法論的理論體系，是人類關于法的理論思維的結晶。它賦予我們以深邃的目光和高瞻遠矚的視野去探究法的根蒂和普遍性，體悟和追尋其中所蘊含的時代精神。開展法哲學研究，還可以使我們的法學理論和法律實踐經驗得以用法學唯物論和法學辯證法的科學體系武裝起來，為法律工作者學習、掌握和運用辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀和方法論鋪路搭橋，開辟廣闊天地，避免犯唯心主義和形而上學的錯誤，有效地提高我們的思維能力和工作能力。顯然，這些對于我國法學理論和法制建設的深化、發展和走向現代化，無疑具有深遠的意義。

許多復雜的法理問題，若深入探究下去往往就是哲學問題；法律實踐的指導原則和所遇到的疑難問題，歸根到底也涉及到世界觀和方法論的問題；各個部門法學理論的進一步深化和發展、突破和創新，亦都有賴于相關的法哲學方法和理論之功力。因此，為了開創我國法學理論研究和法制建設的新局面，躍上新臺階，法哲學的研究和發展被提到了突出的地位。特別是值此世紀之交和即將跨入21世紀之際，要建設社會主義法治國家，要在建立和健全社會主義市場經濟體制的基礎上促進社會公正、安全、文明、健康地發展和全面進步，更需要強化和高揚法學的科學理性力量和功能，以正確規劃和順利實施我國法制發展戰略，總結和吸取人類法律文明發展的寶貴經驗和智慧，實現法制現代化和法學現代化，為建設中國特色的社會主義現代法治和法學而努力，這些都離不開法哲學的研究和發展。

然而，法哲學的內容和體系博大精深，開展法哲學的研究所涉及的問題和領域不僅極其深廣，而且是異常復雜的。既不能圖朝夕之功，求立竿見影之效，也不能企望有坦途和捷徑，更不會有既定的方式和固定的模式以供達到絕對真理的體系。它乃是一個不斷地學習、借鑒、探索、創造的過程。

篇(5)

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2012）11-009-02

一、概述法律方法研究進程

在21世紀前，我們就可以看到中國學術界關于“法律方法”的研究與探討，但那時的“法律方法”與當下法學界的法律方法的截然不同的，在當時主要是指“通過經濟法制對國民經濟領導機關的管理活動和經濟組織活動所進行的法律調整。”　隨著西方解釋學在我國學界的廣泛傳播，我國的法學經歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學研究的一種重要進路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構甚相契合。學者們日愈意識到，應該超越對法治價值及其必要性的呼喚，對法治的研究進入到如何操作的階段。

現代大陸法系的法律方法，已經歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續造，直到法律論證的嬗變軌跡。但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學的欠缺，有學者認為我國堅持“以事實為根據，以法律為準繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法?！￡惤疳摻淌谠凇斗煞椒ㄕ摗芬粫虚_篇就說到“在中國法學界，關于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內外交困’的情景。”對于此，我們無需膽怯，而是更應清醒得看待我國法律方法的研究現狀。

二、綜述法律方法基礎問題的研究

（一）法律方法的定義

在定義上，各學者一般都是較宏觀、泛泛的定義，如“站在維護法治的立場上，根據法律分析事實、解決糾紛的方法”、“法律方法是法律應用中的方法”。按此定義，立法、行政、司法中涉及絕大部分的與法有關的方法、技術似乎都可以劃歸于法律方法之下，但從大量專著及論文中，我們可以很容易發現，“法律方法”幾乎僅限于在司法程序甚至僅限法官判案中得到應用，而其他的立法、執法程序中最多就是一句話列舉帶過　，為了解決這一不對稱的現象，學者們常用這樣的語言“這種方法最為典型的狀態是司法過程中常用的方法”。當然也有學者采取另一種方法對其范圍進行縮小，如嚴存生認為狹義的法律方法僅指司法方法　。如果能了解法教義學的影響及“在西方法學史上，這個用語相沿成習，有著特定的內涵和所指，即被作為法官裁判的一個專門研究領域。”

（二）法律方法與法學方法的關系

由于法學方法是法律方法之前的一個稱呼，兩者有著諸多的融合，而隨著法律方法學科意識的增強，對于兩者的區分就成了繞不過的話題。對此，當下學界主要有兩種不同的觀點，孫笑俠教授認為法學研究方法中的絕大部分方法都是囊括在法律解釋方法之下的，前者包括后者，而葛洪義教授認為兩者是相對獨立的，其意義明了的將前者描述為“根據法律的思考”，而后者是“關于法律的思考”。

筆者認為法學方法大體上就等同于法理學教材導言部分講述的“法學研究方法”，是關于法學這一學科研究過程中涉及到的最普遍、最基礎問題的方法，從而是偏理論，具有相當哲學意味的。法律方法則是在既成的法律的基礎上，對于法律適用時所具體應用到的方法，它源于實踐的需要，有極強的服務司法實務的特點，具有比較強的可操作性。兩者有著極大地區別，在可以確定某一方法的研究對象時，則更能清晰地辨明。

（三）法律方法與法治的關系

法治的重要體現就是依法治國，但是一般的法律與具體的案件之間總多少有著一些不對稱，呈現出不確定性，而法官對法律方法的應用就是對這一不對稱或不確定的一種理性回應，這可理解為法律方法對法治的積極作用。另一方面，有學者也發現法律方法異化可能對法治建設存在一定的危害，這主要是指當法律方法作為工具被不恰當運用于規避法律、利用法律漏洞，或因錯用、誤用而改變或消減司法實踐活動的程序公正或結果公正，從而背離了法治的目的，這也是不容忽視的?？梢姺煞椒ㄅc法治間的關系并非單方面的影響，只要法律方法應用得當，兩者是相互為佐，相互促進的。

（四）法律方法與法律思維的關系

所謂法律思維，是一種以“法律”為坐標和工具、按照法律觀念和邏輯來理性地觀察問題、分析問題和解決問題的思維習慣和思維能力?！「鸷榱x認為“法律方法的核心是法律思維”，“法律方法包括法律思維”；陳金釗也提出法律方法“大體包括三個方面的內容：一是法律思維方式……”　，但鄭永流在《法律方法階梯》　一書中明確“法律思維的范圍比法律方法大”。

筆者認為，法律思維與法律方法的關系如“知”、“行”間的關系，前者為后者提供思想基礎、指導，后者則是前者的具體應用與體現，同時可對前者中的不足之處進行矯正。如馬斯托拉蒂所言“僅僅靠沒有受過專業訓練的法律意識只能偶爾發現有關法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化”，“法律方法發揮著在作出判斷過程中系統引導的作用，它幫助法律者支持或者反駁其初步的判斷”，兩者或許不能完全區分開來，但至少無包含關系。

三、綜述法律方法內容的研究

（一）法律發現

法律發現是指法律人尤指法官在法律淵源的范圍內探尋針對個案的法律，因此，與法官造法及對法律的自由發現相對。似乎法官在案件處理過程中并沒有刻意地去尋找法律，但這并不意味著這一過程被跳過了，只是受到專業訓練的結果。由于我國是成文法國家，所以判例、習慣及法理就并不能成為法律發現的對象，但制定法中的法律規則及法律原則等能否成為法源則有爭議。法律發現后，針對具體案件可能會出現三種情況：面對明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉換；對模糊不清的法律則需要進行法律解釋；對存在空缺結構的法律則進行漏洞補充。

（二）法律解釋

法律解釋方面的爭議似乎不多，但它呈現了各個部門法爭相研究的局面。也是法律方 法研究發展的一大趨勢。它除了應遵循文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等原則方法，陳金釗教授的《法律解釋學》一書中有詳細的討論，另外各部門法也提出了一些自己的要求。如刑法堅持罪刑法定而嚴禁類推解釋。

（三）漏洞補充

國內學者對于漏洞補充的研究相對法律解釋起步較晚，其絕大部分觀點或是觀點淵源均可見于王澤鑒的《法律思維與民法實例》或拉倫茨的《法學方法論》中，本文就將學界的主流聲音置于此，個別有創造性的觀點也予以摘抄。漏洞補充是法官法律續造的主要形式。法律漏洞是“指關于某一個法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定。”故立法政策上故意不予規范的情形不應視為漏洞而補充。法律漏洞可分為開放漏洞及隱藏漏洞，其中隱藏漏洞是指關于某項規定，應例外規定但卻沒有限制的。鄭永流教授認為填補法律漏洞的方式有三種“有類似的規范參照——類比”、“無類似的規范參照——法律補充”、“事項列舉窮盡——反向推論”。雖然漏洞補充在一定程度上可能會影響法制的穩定性，但卻是促進法制進步發展不可少的推動劑。

（四）法律推理

法律推理包括演繹推理、歸納推理和類比推理，而常見的是三段論推理，即以法律作為大前提，以事實作為小前提的三段論推理的過程，是為了解決判決的合法性問題。有許多學者認為法律方法其實就是法律推理的過程，從而將其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法階梯》一書的結構似乎也體現了以上觀點。但隨著對國外觀點的引進以及對三段論自身不足的反思，“目光在事實與規范之間的來回穿梭”這種觀點越來越盛行了。另一方面，非形式邏輯的研究對法律推理的觀念有所突破，它可以彌補法律推理傳統的邏輯推理的缺陷與不足。

（五）法律論證

法律論證可以說是法律方法大家庭中的后起之秀，主要來自于阿列克西的論證理論，自從被引進后就大受學者們的關注。它主要解決的是如何將法官做出的判決予以正當化、合理化，論證法官為當事人建構應得可能生活的法律依據、事實依據、邏輯依據和制度保障。它是非形式邏輯，關注思維的實質內容。在法律論證領域新興的主要有融貫論　及論證的充分性研究。另外，法律論辯這一通過交互對話或商談為法律行為提供合法性、正當性理由的證明活動也得到較多的研究，主要是圍繞其對個案公正的促進及對話本身的局限這兩方面展開。

四、小結

對比法理學者研究法律方法的專著及部門法學者的法律方法論著，前者書中大量的理論表述，但當將其應用于司法實踐時則總有不適之處，至少有些別扭，后者的則是敘說的游刃有余，尤其是見于王澤鑒的《法律思維與民法實例》，言之有物。當然這并不意味著法理學者有先天不足，筆者認為法理學者應當放低姿態，積極與部門法靠攏，盡量揚長避短，讓法律方法這一實踐性的概念能真正服務于實踐，為實踐者所了解、接受并運用。

注釋：

徐廣林．法律方法概念之我見．江西社會科學．1986．5．

胡橋．現代大陸法系法律方法的嬗變軌跡及其背后．政治與法律．2008．11.

張文顯．法理學．法律出版社．2007．247．

嚴存生．作為技術的法律方法．法學論壇．2003．1．

仁．法律人的思維方式．懷化學院學報．2007．3．

陳金釗．法治與法律方法．山東人民出版社．2003．198．

篇(6)

論文摘要：數學化成為經濟學發展的主流趨勢，實證化和專門化、研究領域的非經濟化、假定條件的多樣化、證偽主義的普遍化、案例使用的經典化、學科發展的邊緣化、古典的均衡分析和現實的非均衡分析相互補充、理性預期和不確定性問題等趨勢強化，博弈論的應用范圍擴大，以及政府作為經濟學研究對象和宏觀經濟學與微觀經濟學的聯系得到共同重視。 

 

 

20世紀經濟學之所以產生諸多“革命”和理論創新，在很大程度上得益于其研究方法和角度的巨大變化。從某種意義上講，研究方法的演變體現經濟學的發展脈絡。舉其要者，研究方法的變化可歸納為以下十大趨勢。 

 

一、數學化成為經濟學發展的主流趨勢 

 

經濟學應用數學研究的專門化、技術化、職業化甚至到登峰造極的程度，使經濟學更嚴密，表達更準確，思維更成熟。主要表現在以下三點： 

第一，宏觀計量分析法是最大貢獻之一。諾貝爾獎獲得者克萊因從上世紀50年代最早提出宏觀經濟計量模型，為宏觀經濟研究開辟新的視野。此后，隨著大型計算機的誕生和使用，經濟結構的各種參數得以推算出來，為制定政策提供依據。第一代計量經濟學家的數理貢獻在經濟學方法論體系的整體性、嚴密性和形式化等方面發揮的巨大作用主要體現在宏觀經濟研究方面。中國經濟學深受其影響。經濟學理論與計量方法、計量模型，以及國民收入的核算體系緊密地結合在一起，使得宏觀經濟理論從未像現在這樣更貼近現實、更具實用性和可操作性。 

對比中國《經濟研究》和《美國經濟評論》，可以看到，自2002年開始，《美國經濟評論》上刊登的應用計量經濟學論文比重下降，而自2003年開始，《經濟研究》上刊登的應用計量經濟學的論文比重上升，開始超過《美國經濟評論》。① 

第二，計量經濟學長足發展并成為經濟學中一個極富魅力的分支，首先得益于統計學在經濟學中的廣泛使用，并最終成為構建計量經濟學體系的一個重要基礎?！?867-1960年美國貨幣史》是弗里德曼成功運用統計分析的一部經典性著作②，通過一系列的數據統計分析，得出貨幣數量的長期變化和實際收入的長期變化之間具有一種密切的相關性的結論，從而構建弗氏貨幣數量說。統計分析的運用不但支持計量經濟學的發展，還大大推動諸如發展經濟學、國際經濟學、技術進步和產業結構等新的理論分野和發展。 

但是，許多經濟學家都激烈抨擊濫用數學的現象。里昂惕夫在分析1972-1981年間發表在《美國經濟評論》上各種文章的類型之后，指出“專業經濟學雜志中數學公式連篇累牘，引導讀者從一系列多少有點道理但卻完全武斷的假設走向陳述精確而卻又不切實際的結論”。 

 

二、越來越呈現出實證化和專門化趨勢 

 

實證化，是經濟學研究和表述中，越來越注重對經濟現象的因果聯系進行客觀的、不帶有主觀選擇意味的研究。這是解決實際經濟問題的迫切要求。這種趨勢注重具體經濟而非一般性經濟問題的研究，注重經濟政策而非經濟理論研究。表現為經濟學研究目的的實用性，也表現為現實經濟問題對經濟理論研究的實證要求。與這種趨勢相關，整個西方經濟學理論的發展過程也發生兩次轉換，即先是由重視對經濟波動、就業和經濟增長問題的研究轉換到重視對財政赤字、通貨膨脹、匯率變動和國際收支逆差問題的研究之后，又轉換到重視對經濟周期、經濟增長問題的研究。 

專門化傾向，是實證化研究深入發展的結果，也是借助日益豐富的分析工具而產生的結果。專門化傾向，是指在現代經濟學的研究和表述方法方面，越來越多地使用一些特有的、非經濟學家一般不使用的方法、分析工具和專業術語，以至于出現只有受過專門訓練的人才能進行經濟學研究和分析、才能夠看懂經濟學論文。于是，由實證化傾向而來的專門化傾向，通過分析手段的發展和豐富，在加強實證研究技術化傾向的同時，又逐漸脫離實證化。這一特征從凱恩斯主義宏觀計量模型到貨幣主義和理性預期的動態模型，表現得越來越明顯。從長期來看，實證化和專門化的傾向仍然在加強，但二者之間的距離卻有加大的跡象。如非線性分析這類跨學科分析方法的引進，也許會引起經濟學的較大變化。 

 

三、均衡分析方法與非均衡分析方法并存的趨勢 

 

“新古典綜合派”在召回凱恩斯以前傳統的新古典微觀經濟學的同時，也在宏觀分析方面大膽地恢復均衡分析方法。因為“凱恩斯革命”打破的主要是自由放任經濟政策下市場自動均衡的實現和保持機制，而不是均衡分析方法本身。因此，新自由主義各派的經濟理論，始終堅持均衡分析的方法。在宏觀非均衡分析方面，成就最突出的是法國經濟學家讓-帕斯卡爾貝納西、馬林沃德，美國的霍瓦德和英國的波茨、溫特等人，他們不僅提出一套和凱恩斯理論體系完全相容的宏觀非均衡學說，而且運用這套理論對中央集權決策經濟的非均衡問題進行分析。正是這些人的努力，使得當代西方經濟學的分析方法得到進一步豐富和發展。盡管宏觀非均衡分析方法不如均衡分析方法的影響普遍，但它無疑具有旺盛的生命力，其影響也在逐步擴大。 

從廣義上看，均衡分析方法和非均衡分析方法并沒有本質上的差別，其不同點僅在于各自所涉及的均衡條件和水平的差異。值得注意的是，非均衡分析的研究對象更為現實一些，也更強調動態性?？陀^上，均衡分析和非均衡分析都是對經濟現象某些方面的適當反映，二者雖有差別，但不是根本性的相互排斥，而是相互統一、相互補充的關系。 

 

四、假定條件的多樣化趨勢 

 

經濟學家們不得不或放寬假設，或修改前提，或一反傳統逆向假定，以構建和拓寬其研究領域，為重建和發展他們的理論，以反對和解釋來自對方的理論。例如，經濟人假定是微觀經濟學的核心，也是經濟學的基石之一。在20世紀中，經濟人假定的條件被不斷地修改、拓展，甚至批評和攻擊。凱恩斯經濟學的誕生被一些學者認為是對經濟人個體研究方法的最大“克服”，因為凱恩斯主義的基礎和歸宿都是圍繞總供給與總需求等一系列“總量”關系而展開的。貝克爾拓展經濟人假設，認為個人效用函數中具有利他主義的因素，這才是人類行為的一般性。鮑莫爾主張用“最大銷售收益來代替最大利潤的目標函數”，因為實證經驗表明經理層的薪金與銷售收益的關系大于它與利潤的相關程度。公共選擇學派提出的挑戰是，經濟人在追求個人利益最大化時，并不能得出集體利益最大化的結論，“阿羅定理”即可說明個人福利的簡單加總不一定與社會福利一致。新制度主義認為經濟人假定過于“簡單化”，因為除物質經濟利益以外，人還有追求安全、自尊、情感、地位等社會性的需要。

五、研究領域的非經濟化趨勢 

 

經濟學研究領域與范圍開始逐漸超出傳統經濟學的范疇，分析的對象擴張到小至生育、婚姻、家庭、犯罪等，大至國家政治、投票選舉、制度分析等。研究領域的這種“侵略”與擴張，被稱之為“經濟學帝國主義”。這取決于時代主題和研究角度的變化、個人興趣和專業特長的不同。 

 

六、強調理性、預期和不確定性問題的趨勢 

 

理性預期學派從通貨膨脹問題入手，強調理性和預期的問題，并由此否定政府干預的有效性，這對凱恩斯主義形成較大沖擊，也引起凱恩斯主義各派對理性和預期問題的重視。盡管在理性問題上各派未能取得共識，但關于預期的思想和方法的確滲入宏觀經濟學各流派之中。 

七、學科交叉的邊緣化趨勢 

 

經濟學的大家族中又派生出許多交叉學科和邊緣學派，例如，混沌經濟學、不確定經濟學、行為經濟學、法律經濟學、實驗經濟學等，百家爭鳴，相得益彰。這取決于經濟學家認識領域的拓寬和方法論的多元化，經濟學與其他學科的交流和相互滲透得以大大加深，大量非經濟學概念的引入使得當今的經濟學與百年前相比已面目全非。 

八、證偽主義的普遍化趨勢 

 

證偽主義經濟學方法論是實證主義方法論的一種邏輯延續。據統計，20世紀70-80年代的20年間，經濟學界出版50多本經濟學方法論的著作，其中幾乎都和證偽主義有一定的聯系，在1991年總結的當代經濟學家達成的13點共識中，有7個和證偽主義有直接聯系。布勞格在《經濟學方法論》中將20世紀經濟學方法演變史歸納為一句話：“證偽主義者，整個20世紀的故事”。實證主義和證偽主義是相互依存、相互促進的。新制度經濟學方法論既是證實的又是證偽的,在某種程度上還兼有歷史主義方法論的特點。 

 

九、案例使用的經典化趨勢 

 

經濟學中的“舉例”，不僅已經發展到“經典化”的地步，而且在有些定理中不舉例已不足以說明問題，甚至所舉的案例已具有不可替代性。這種案例的惟一性，既簡單明了、通俗易懂，又幾十年上百年一貫制，代代相傳。用案例闡明一個定理、寓意一個規律已經司空見慣，如“看不見的手”。 

 

十、博弈論的應用范圍擴大趨勢 

 

博弈論已延伸至政治、軍事、外交、國際關系和犯罪學等學科，但其在經濟學中的應用最為成功。博弈論研究的內容主要是決策主體的行為發生直接相互作用時的決策以及該決策的均衡問題。借助于博弈論這一強有力的分析工具，“機制設計”、“委托—”、“契約理論”等已被推向當代經濟學的前沿。20世紀經濟學及其研究方法的深化,還表現在： 

1、第一次把政府作為經濟活動的一個部門來對待。不僅將政府的經濟活動納入到宏觀經濟活動中，而且將政府的經濟行為和經濟政策作為能動的經濟力量加以運用，使之成為影響和調節宏觀經濟活動與狀況的重要機制之一。政府支出不斷膨脹、效率低下是官僚主義的惡果，其原因是存在“政府失靈”，因此，市場是解決問題的惟一選擇。③ 

2、宏觀和微觀的聯系得到宏觀經濟學和微觀經濟學的共同重視。 

 

注釋： 

① 成九雁、秦建華.計量經濟學在中國的發展軌跡[j].經濟研究，2005（04）：113-124. 

② mary s.morgan，the history of econometric ideas，new york:cambridge university press，1990. 

③ 參見〔法〕亨利·勒帕日.美國新自由主義經濟學[m].北京大學出版社，1985：118-150. 

 

參考文獻： 

［1］ 〔英〕馬克·布勞格.經濟學方法論[m].北京:商務印書館，1992. 

篇(7)

    論文關鍵詞 判決書 法律論證 法律權威

    一、法律論證的一般原理

    法律論證是指的通過一定的理由來為某種法律主張、陳述和判斷的正確性與正當性進行辯護。在審判活動中,我們需要對法律推理的大前提和小前提同時進行論證,但是由于法律的根本特征在于其具有規范性,法律事實不同于經驗事實也是由于法律的規范性所致。所以,在法律論證過程中,最根本的就是要論證作為法律推理大前提的法律規范是否具有正當性。

    法律論證具有一下兩個最為顯著的特征:

    第一,法律論證的本質在于它是一種似真論證。傳統觀點認為,法律論證一般分為演繹論證和歸納論證兩種。但是,隨著案件情況的多元化,非形式邏輯學派否定上述劃分,而是將法律論證在前者的劃分基礎上再加上一種,即溯因論證,也稱回溯論證。這種劃分形式受到越來越多的認同,認為在這三種論證類型中,根據嚴格程度的不同,依次從高到低的將演繹論證、歸納論證、溯因論證進行排列,并且它們的基本思想也從前提與結論的嚴格關系逐漸到松散關系,也就是前提真而結論絕對真前提真結論可能真前提是似真結論也似真。從其本質上來說,法律論證既不符合演繹論證,也不符合歸納論證,它是一種似真論證。當然,我們并不否認演繹推理的有效和歸納推理的強度在法律論證中的作用,但歸根結底,法律論證是一種似真論證。

    第二,法律論證具有可變動性。法律論證由法律問題和事實問題兩部分組成。在具體的審判活動中,由于案件性質不同,在需要認定事實和適用法律上也有所不同,所以法律論證的內容及關鍵點就存在差異性。隨著證據采信數量與事實認定的變動,論證的結論可能會發生變動。有時即便事實已經很清楚,但在適用法條時仍會無法得出論證結論的情況。

    當今社會是一個民主的社會,任何專制行為都是為人們所反對的,我們只能在理性中說服并征服別人。因此,只有對法律論證加以重視,對裁判的論證方式加以熟練掌握,才能更好的增強判決公信力,使法律的權威能夠真正得以樹立,使法律得到更為普遍的遵守。

    二、判決文書中運用法律論證的必要性

    法院的判決書是對案件審判的詳細記錄與判斷的邏輯說理,是公平與正義的載體,它保證了審判過程及其結果具有客觀性和公正性。

    (一)運用法律論證可以保證判決書的正當性

    “判決的意義既然在于對特定沖突做法律上的解決從而相應地對公共利益加以保障,那么,為了使判決真正地解決沖突,就必須要求判決具有合法性與合理性?！迸袥Q書是否能讓當事人信服,就在于它是否具有正當性。所謂的正當性即是法律的解釋和裁判的依據是否合理,這就必須通過論證,證明判決書中的裁判依據是合法合理的,使當人事自愿接受裁判文書,并自覺地履行相關義務,同時也能讓社會大眾普遍接受。

    (二)運用法律論證是樹立法律權威,彰顯司法公正的重要途徑

    法律生命就在于法律權威。法律權威的樹立,不僅需要國家強制力的保證,還需要公眾的自愿接受,也就是司法裁判的公平與正義,也就是社會公眾對判決書的信服。法官之所以對司法裁判進行法律論證,其目的就在于把法律的公平與正義向當事人和社會公眾進行展示,它為當事人了解司法活動提供了一個窗口。只有通過對裁判事實進行法律論證說理,才能更好地讓當事人感受到法律和司法裁判的公平與正義。如果法官沒有對案件事實和法律條文之間的內在聯系進行說明,那么當事人又如何能對判決書信服,又如何能彰顯法律權威和司法公正。當裁法律脫離了靠說理這條路來要求人們服從時,法律就淪為了專制工具,司法的公平與正義將無安身之地,人們心中法律信仰也將難以形成。

    (三)運用法律論證是對公眾司法知情權的保障

    在法治社會里,公民對司法知情權的行使不僅要使判決書向社會公開,更為重要的是要知悉法院判決書的裁判理由,也就是要使判決理由和論證過程向當事人和社會公開。當事人向人民法院起訴就在于要獲得一個公正的判決結果。而結果是否公正就在于判決理由是否公正,即就是意味著要判決理由是否正當,這樣才能使當事人有充分的理由信服,使判決結果得到很好的遵循。放眼當今各國,法律論證已是裁判中不可缺少的過程,是法官的義務,也是當事人的權利。

    (四)運用法律論證是法律適用內在要求,并限制法官的自由裁量權

    “司法裁判的任務有時就可能特別要求那些憲法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表達或只有不完整表述的價值立場,應當通過某種評價行為加以澄清,并在實際的判決中得以實現。在此過程中,法官必須防止恣意專斷;其判決必須以理性論證為依據?！比艄麤]有法律論證,僅憑法律條文判案,普通公民是看不出案件事實與法律條文之間的聯系的,是不能讓當事人信服的。此外,法官對法律的適用,就意味著法官存在裁判的自由裁量權。法律論證的存在,就要求法官把自己裁量的過程與理由展現給當事人和社會公眾,說明其裁判是是合法且正當的,從而就限制了法官的自由裁量權。

    三、我國裁判文書中法律論證的現狀及其完善建議

    (一)我國判決書中運用法律論證時存在的問題

    第一,說理不充分。就我國目前的判決書來說,基本上沒有說理或者說理不充分。對于案件事實的確認,只用格式化的語言帶過,即用“上述事實,有證據在案”或者“上述事實,證據確鑿”等話語。對證據的采信與否,法官也沒有給出過多的采信或不采信的理由,對證據的認定過程不予展示,只用修辭性的語言帶過。對于法律的適用也是直接引用法律條文,不給出理由。這種模糊的判決方式給司法效果帶來弊處,會為枉法裁判提供保護,有蒙蔽當事人的嫌疑。

    第二,說理不具體。所謂的說理不具體,其就是指的說理沒有針對性,而說理的針對性就是指的在以事實為根據的條件下,對當事人的爭議焦點和相關訴訟請求,以及法院對此的相關看法進行說了明論證的一種觀點或看法。但在法院的實踐當中,判決書的實際說理操作存在很多問題,如對不需要說理的地方侃侃而談,對需要說理的卻是簡明扼要、一筆帶過。對于一些當人事比較在意部分,沒有說清楚相關問題之間的內在關系。

    第三,說理不周延。所謂說理不周延就是說理沒有邏輯性。論證過程就是一個嚴密的邏輯過程,即不得違反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析與判斷要前后一致,不能隨便轉移話題,也不能把相關的法律關系和證據的認定程序相混淆,要使實際論證的內容與需要論證的內容同一。此外,矛盾律要求法官在論證時不能前后矛盾,即對于案件事實、法律適用、證據認定不能同時判斷為真。排中律也要求法官判決觀點要明確,不能含糊不清、模棱兩可。

    第四,說理不完善。說理不完善是指的法官在訴訟過程中,沒有對影響當事人實體權利或程序權利的措施和裁判給予充分說明的訴訟活動。只有對完整的訴訟過程進行真是的描述和詳細的說理,才能證明法官對事實判斷和法律判斷的合理正當性,才會使當事人在司法權威和法律信仰下信服判決書,實現當事人對法律適用、證據認定、判決結果的司法知情權。

    (二)判決書中完善法律論證的建議

    判決書不僅是公民司法知情權的體現,也代表著法律權威。它是判決公正的載體,裁判說理的公正性就在于法律論證。

    1.論證要以事實認定和法律適用為基點

    司法裁判過程是法官進行事實認定與法律適用的一個說理過程。判決結果表明了事實認定過程與法律適用過程是合乎邏輯的,是裁判公正的體現。在審判過程中,法官以認定事實和適用法律為核心進行審判,判決書自然要以這兩點為基點展開論證說理。事實的認定包括:首先,對證據的采信論證說理。事實認定要以證據為基礎,證據的采信與否直接關系到當事人訴訟的結果。其次,對舉證責任的分配論證說理。在案件審理時,需要由法官通過舉證責任及其分配規范來確定由誰承擔敗訴的風險。

    2.論證務必做到邏輯性與針對性相統一

    判決理由的闡述是審嚴格縝密的法律與事實推理過程。證據認定、事實認定與法律適用三者之間是相互統一,前后一致的。強化說理的邏輯性包括:第一,說理論證時要遵從三段論的基本范式,不得違反基本的邏輯規律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析與判斷前后一致,實際論證的內容與需要論證的內容完全同一且前后一致。第二,法官論證的核心應該放在雙方當事人所爭議的焦點上,也就是雙方之間相互對立的主張與陳述。它既是訴訟中需要當事人證明的對象,又是法官論證說理的核心和關鍵。此外,對于不是當事人爭議的焦點和非案件審理重點的部分可以簡單說理,或是一筆帶過。

    3.判決書的論證說理不僅要依法說理,更要注重其合理性

    現代法治國家,法官對法律的創造性具有濃厚的興趣。把對案件的審判與法律原則、道德準則、法律規則與公共政策相柔和,把其放在一個大整體的背景下討論,讓判決結果既符合法理,又符合情理。換句話說,法官以案情為根據,將當事人的法律行為與法學原理、社會道德規范相結合進行理性的分析,使判決書既合乎法律要求,又具有相當的人情味。