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1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發生這種錯誤時，就產生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇，行為人的認識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。

1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔?？梢姡诎l生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]

2認識錯誤對刑事責任的影響

2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤，有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構成犯罪，行為人誤認為構成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質，即行為人是無罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規定為犯罪，而行為人誤認為自己的行為不構成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質的認定，即行為人的行為性質是按照法律的規定來處理，而不是以行為人的意志為轉移。

2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應當被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關按照他實際構成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認識錯誤對刑事責任的影響關于法律認識錯誤對刑事責任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學說。否定說認為“不知法不免除法律責任”。筆者贊同“不知法不可免責”的觀點，不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責任?？傊P者認為，法律上的認識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質的認定和追究其刑事責任，對法律認識錯誤的處理原則是：不免責，按照法律的規定定罪量刑即可。

2.3事實認識錯誤與刑事責任所謂事實認識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責任產生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責任進行論述。

2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合。客體認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預想加害的對象與實際加害的對象不一致。

對行為對象的認識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現相同的社會關系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現的社會關系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。

2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質認識錯誤。第二，行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產生不正確認識，從而影響危害結果的發生。

2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發生危害結果，但行為人誤認為不會發生危害結果。②行為人本欲使用會發生危害結果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發生危害結果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導致危害結果的發生，但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導致危害結果的發生。

2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構成要件，就不能認定為同一犯罪，而應在主客觀相統一的范圍內認定犯罪。

2.3.6因果關系認識錯誤因果關系認識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結果之間的因果關系的實際發展進程的認識錯誤。因果關系的認識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結果雖然發生，但并不是按照行為人對因果關系的發展所預見的進程來實現的情況（有學者稱為狹義的因果關系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結果是由乙行為造成的，行為人卻誤認為是甲行為造成的（有學者稱為事前的故意）。③犯罪結果已經因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產生一定結果的行為后，才產生故意，其后放任事態的自然發展，導致了結果發生（有學者稱事后故意）。④犯罪構成的提前實現，是指提前實現了行為人所預想的結果。筆者認為，要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經著手實行，如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結論，則否認故意犯罪既遂。

2.4事實認識錯誤對刑事責任的影響關于事實認識錯誤對刑事責任的影響，理論上大致有三種學說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學說，只要侵害的是同一性質的法益或在構成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當發生事實認識錯誤的情況下，行為人如何承擔罪責？因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責任，故筆者認為，根據我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應堅持“主客觀相統一”的原則。當實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時，應依輕罪處理；當客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。

關于認識錯誤，我國雖然沒有明確規定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認識錯誤的場合，則應堅持主客觀一致的原則，既反對只根據行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理，就我國的國情，仍應堅持“不知法律不免責”的傳統原則，反對“不知者無罪”的肯定說。

摘要：本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認識錯誤與刑事責任的關系，對認識錯誤對刑事責任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認識錯誤理論的目的。

關鍵詞：法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責任關系

參考文獻：

[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學出版社1999版.第220頁.

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19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被“概念法學”之陰影所籠罩?！案拍罘▽W”主要源自“德國古典法學”，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表?！案拍罘▽W”認為法院判決是“法律嚴格之復印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在于發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關“法律概念”納入“法律準則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊?！白杂煞▽W”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機?！澳康摹笔侨糠傻膭撛煺撸侵笇磥矸▽W的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命?？餐辛_維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外科學、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。

“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學家勒內·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要?！焙饹_突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規則一無規則一靈活性規則

美國曾經擁有一套雖沒有得到成文法承認，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規則。這就是以比爾為報告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認為沖突法的作用在于界定每個法律空間適用的范圍，即就每一類法律關系決定哪個國家具有立法管轄權。根據法律的屬地原則，每一國家對于其境內實行的行為或發生的事實都具有立法管轄權?！吨厥觥返?21、122條規定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應認為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應認為無效。377條規定：侵權行為依侵權行為地國法律，但侵權行為地與數個國家存在聯系時，則行為人對其侵權行為負責所必要的最后事件發生地為侵權行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達C國時，乙因中毒而患病，結果在E國死亡。在這種情況下，根據重述，A、B、C、DN國對該侵權行為都具有立法管轄權，但應選擇C國的立法管轄權，應適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權，因為C國是有毒糖果發生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導的法律選擇標準是立法管轄權或法律秩序，而非相沖突的法律所體現的政策、案件的特殊性以及當事人爭議的公平解決。這種法律選擇規則帶有濃厚的僵硬性和機械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。

20世紀50、60年代爆發的美國沖突法革命是將傳統的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進的革命者柯里教授說：“沖突法規則沒有用，也不能用。在試圖運用這些規則時，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規則。因此，如果去掉這些法律選擇規則，我們豈不更好些?！笨吕锏挠^點反映了代表美國沖突法思想特征的強烈的“反規則”情緒。與學界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態度尋找辯護的機會。法院同樣不信任規則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準據法，而是規定法院在為具體案件設計臨時解決方案時應考慮的因素和指導原則。一段時期以來，美國沖突法革命中所涌現出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認為是不需要規則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個具體案件的判決或解決方案都是獨一無二的?！?/p>

20世紀末，天平逐漸發生傾斜。當針對具體案件設計的臨時解決方法開始暴露其代價與危險時，對沖突法規則的不信任情緒也開始被驅散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認識到確立一定規則的重要性，并提出了“優先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領域一樣，規則的確立同樣具有客觀性?！泵绹▽W會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權沖突法規則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學會針對侵權與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規則，以供國會立法時參考。美國沖突法學者在1999年的沖突法年會上已經認識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當代著名的沖突法學家塞繆尼德斯教授還就此提出了構建新型侵權沖突法規則的建議草案。美國近年來出現的這些新的沖突法規則，其最大特點是克服了傳統規則的僵硬性和機械性，在傳統規則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規則并不調整沖突法的所有領域，而是只調整已經充分研究的領域，對于未充分研究的領域留給沖突法的一般原則來規范。新規則也不規范案件涉及的所有問題，而是僅規范案件的一個方面的問題，如賠償數額或損失分配問題。新規則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據沖突法規則指引應當適用的法律的權力。

三、歐洲沖突法：僵硬性規則——靈活性規則

歐洲沖突法經歷了一場穩健的變革。傳統的管轄權選擇規則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎上得到了補充和完善。在歐洲，立法干預沖突法的變革是少見的，即使有也是經過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹慎的，并且充分尊重傳統規則的存在價值。在“規則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規則”而非“方法”，因為所謂的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權，相反，司法裁量權在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結點”、“彈性連結點”和“例外條款”等立法工具。

實現靈活性的一種方法是采取“可選擇連結點”，即在沖突規則中規定兩個或兩個以上的連結點供法院或當事人選擇。這種規則實質上是“結果選擇規則”，因為它將法律選擇限制在立法預先設定的特定結果之上，從而否定了法院或當事人選擇導致立法預先設定結果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規定，如果子女出生時依據規范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項比利時法規定，符合領養夫婦國籍國法和比利時法中任何一個，都足以使與比利時具有穩定聯系的當事人的領養行為在比利時境內有效。1987年《瑞士聯邦國際私法》第44條規定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當事人的住所地國法或其本國法中有關婚姻實質要件的規定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內法的，應為有效：遺囑人立遺囑時的所在地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；涉及不動產時為財產所在地法。1973年海牙《產品責任法律適用公約》第6條規定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權人主營業地法或侵害地法中擇一適用。

實現靈活性的另一種方法是采取“彈性連結點”，即沖突規則允許當事人明示或默示地自主選擇法律關系的準據法，或者允許法官運用自由裁量權確定哪個國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯系的法律。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規定，合同依當事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯邦國際私法》將“最密切聯系原則”確立為奧地利聯邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規定跨國案件“應依與該案件有最強聯系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規則應認為體現了最強聯系原則?！雹柙诤贤I域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規定，在缺乏當事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯系的國家的法律調整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應當說它們仍然體現了對傳統規則的超越。通常被視為歐洲最具傳統色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權方面走得更遠。該法規定，在當事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據所有情況判斷為最合適的國家的法律”。

實現靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據情況可以排除適用依據沖突規則指引原應適用的法律的權力。1978年《奧地利聯邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規則的權力。規定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實與法律上的必要條件，應由法官依職權確定?！?987年《瑞士聯邦國際私法》第15條規定：“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律聯系并不密切，而與另一法律的聯系明顯更為密切時，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。”1995年《英國國際私法(雜項規定)》第12條規定：經比較，在所有情況下，如任何與侵權有最重要聯系的國家的法律在實體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯系的國家的法律應取代侵權事件發生地國法這一一般規則。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規定：從合同的整個情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯系時，則原依沖突規則援引的準據法應被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時指出：“該例外條款用新的專門沖突規則替代了過分概括的硬性沖突規則”。

四、結論

確定性和靈活性是法律的一對內在的永恒矛盾。法律作為行為規范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規范人們行為的本性，任何人都將不會承認它為法律。但是，社會生活關系和人們的行為又十分復雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經發生和將來可能發生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因為它的普遍性或者專一性，適用它的結果可能與制定它的初衷截然相反?！斑@是制定法律和適用法律之間的差別所產生的必然結果”。因此，在把握法律的確定性時，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權。只有這樣，法律才能適應不斷變化的社會生活環境。

“法律發展的整個歷史是交替賦予法律更多確定性或更多靈活性的歷史?！睔W美沖突法在20世紀的不同演變軌跡，體現了人們在法律確定性和靈活性之間尋求平衡的嘗試與努力。美國沖突法從“嚴格時代”僵硬規則的一個極端發展到“革命時代”拋棄規則的另一個極端。動蕩過后，美國沖突法才走進了一個成熟的“折中時代”：一方面，沖突法獲得了比“革命時代”更多的確定性；但另一方面，沖突法仍保有比“嚴格時代”更多的靈活性。歐洲沖突法從強調確定性向強調靈活性緩慢而穩健地發展。它既沒有經歷“革命”，也沒有發生劇變，更沒有拋棄傳統“規則”轉而采取現代“方法”，而是兼顧傳統和現代的手段，在確定性的基礎上逐漸有控制地增加靈活性。

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關鍵詞：標準化；壟斷；價格同盟

伴隨著產品技術性和專門化的提高，產品標準及認證在現代社會中愈發凸顯其重要性，在傳統社會中，這項工作主要由政府來承擔，但基于行業協會等私人組織在人員專業化及信息方面的優勢，目前在許多國家，這項工作已轉向于行業協會來承擔。由于行業協會存在發展的最大動力來自于成員企業對自我利益的追求，故而一旦行業協會承擔了標準制定及認證工作，那么該項“公益性”作業便極有可能成為成員企業限制競爭，不當追逐私利的重要手段，故當前有所謂“一流的做標準，二流的做技術，三流的做產品”的說法。也因為如此，故現代反壟斷法較之以往，更關注于行業協會在標準制定及認證中的限制競爭行為，本文擬通過對標準制定及認證中競爭效應之分析來展示標準制定與認證中的反壟斷的法律規制制度。

（一）標準化與市場競爭[2]

所謂標準，《布萊克法律大辭典》有兩個解釋：一是指由習慣，同意或權威所接受的作為正確的模式；二是測量可接受性，質量及精確度的水準[3]，在我看來，這兩個含義都可來指涉我們行將探討的論域，即標準化，實質上就是一個標準的制定和實施過程，1983年7月國際標準化組織（250）第二號指南對標準化給了這樣一個定義：“標準化主要是對科學、技術與經濟領域內重復使用的問題給解決方法的活動，其目的在于獲得最佳秩序。一般說，包括制定、與實施標準的過程”[4].

標準化是現代市場競爭非常重要的構成，許多公共機構和私人組織都有專門的機構來致力于標準的制定和實施，究其根由，在于標準化具有使社會發展的積極功能。

第一，標準化有助于保障消費者的基本安全健康。亞當、斯密曾經指出：“消費是一切生產的唯一目的，生產者的利益，只有在能促進消費者的利益時，才應加以注意”[5]，正基于此，故現代社會提出了消費者的范疇，強調消費者在生產者，銷售者以及政府市場干預中的核心地位。倡導市場經濟一切活動的首要目的應是滿足消費者的基本需求，保障消費者的主要權益，然而，在現代社會中，受制于產品的技術性、專門化，消費者與生產者之間的信息不對稱以及消費者的“從眾”心理的局限，消費者在現實市場經濟生活中實質上是一個“弱者”，其擁有的許多基本權益不時面臨著生產者和銷售者不同形式的侵犯，而其中最為首要的權益便是消費者的基本安全和健康權，正基于此，國家公共機構和一些私人組織便采取一些行動來保障和提高消費者的基本安全和健康，而標準化便是其中的重要舉措之一。這是因為囿限于消費者知識和信息的有限性，因而消費者對于產品的性能及安全指標了解甚少，故而對于某一特定產品原料的構成和生產工藝需要如何選擇才能保障消費者的基本安全和健康，僅憑產品標識說明及介紹消費者是無法確知和理解的，也不能因之而使消費者產生對產品安全性的完全信賴，那么由專業性人士所制定的標準則可使消費者憑借對專業人士職業才能和道德的信任而使其標準的設定和實施得到了消費者的認同，進而促成消費者憑標準標識放心購買能保障其基本安全和和健康的產品，而另一方面，由于標準的制定機關是由專業人士構成，較之于消費者，其具有專業上和信息上的優勢，由此他們便能更清楚了解產品如何制造才能滿足消費者的基本安全和健康，而作為他們思考結果的標準的出臺和實施便為生產者的活動提供了一個客觀的指南和導向，進而在客觀上也確保了符合標準生產的產品對消費者安全和健康的保障作用。

第二，標準化有助于便利消費者的生活。除了保障消費者的基本安全和健康外，標準化還有助于方便消費者的生活。一方面，標準化方便了消費者，譬如，標準化使同一類型的燈泡插頭口徑大小相同，從而使消費者不用擔心其所購買的燈泡不能與燈泡配套，這進而減少了消費者為尋求配套燈泡而花費的搜尋成本；而另一方面，相同兼容的標準的設定及實施有助于使消費者減少對某一生產廠家的過度信賴，比如，如果消費者不滿意某一品牌的計算機軟件，則他可以購買其它品牌與其電腦相配套的軟件，從而減少了消費者對其計算機品牌廠家的嚴重依賴。進而限制和反對了生產廠家的“捆綁銷售”[6]；其三，標準化可以為消費者提供諸多有用的信息。譬如標準的分類以及等級的排序為消費者檢測和評價產品質量提供了客觀的指標和信息，減少了消費者因知識的匱乏而招致“上當受騙”的可能性。

第三，標準化有助于促進競爭。這主要從三個方面予以反映：其一，標準化特別是質量標準有利于消費者易于辯識合格的產品，減輕了消費者不信任產品和服務的壓力，刺激和激發了消費者的潛在購買欲望，擴大了需求，進而增加了供給，市場規模也因之而強勁增長；其二，標準化使市場競爭者的種類減少，因為它淘汰了無法按標準生產產品和提供服務的廠家，從而使規模經濟成為可能，并降低了劣質廠家不正當競爭的可能性；其三，由于標準化使市場競爭產生規模經濟的成本優勢，那么便增加了該市場對市場外投資者的吸引力，于是可能帶動和引進市場的新競爭者，進而促進該市場競爭的高水平進行。

第四，標準化有助于生產廠家提高企業效益。其一，標準化促進了生產工序的統一性和流水線作業的可能性，從而可延長生產時間，提高機器設備使用效率，降低了勞動成本和投資成本，提高了企業的經濟效益；其二，標準化為司法裁決產品質量問題提供了一個客觀性依據，于是增加了生產者在產品質量中的責任要求，這無疑有助于生產者提高自身產品質量；其三，標準化有助于促進企業增加信息收集的渠道，并提高了企業相互交換技術的可能性，進而促進全行業產品研發水平的提高和質量的改進，美國聯邦貨易委員會在其通訊報道中曾經提出：“成本調查和發展業績集中在一個文本中，標準能夠易于產業之間技術的傳播，通過這種方式標準就能為投資者提供有用的信息”[7]其四，標準化有可能促進企業的技術革新，標準化的過程是多個企業聯合開發的過程，在標準化過程中，相互技術得到了共同提高，從而提高了企業技術革新的可能性。

標準化在給社會帶來上述積極績效的同時，也會給市場經濟引發一些不良效應，特別是當標準制定及認證工作是由行業協會等私人組織承擔時，更一步放大了其不良效應和消極后果，具言之，由行業協會來承擔標準化工作將有可能產生以下諸多流弊：

第一，標準化有可能阻礙技術革新。前已述及，標準化的制定過程有可能通過成員企業的相互合作而促進各自企業技術的革新和改進，但一旦標準制定并頒行以后，它便可能阻礙技術的革新。這主要基于以下原因：首先，標準化有可能從心理上阻礙革新觀念的生存和發展，因為標準一旦作為被實踐和理論證明是“正確”的而固定下來以后，那一方面它便極易在研究者心理上形成一個成功典范的模式，研發者欲突破標準的束縛而另辟蹊徑，需要強大的動力才能克服標準產生的心理障礙；而另一方面，標準得到社會認同后，在消費者的心理上也會產生影響力，消費者會習慣于按照既定標準來評價和選擇革新產品，而與標準不符的，盡管可能在技術上更先進的產品由于其不滿足標準的要求，因而也很難取得消費者觀念上的接受和認同[8]；其次，標準化增加了革新的市場風險。與標準化不同的革新技術生產的產品或提供的服務上由于與標準化要求不一致，因而很難取得標準認證機關的認證，而欠缺這種認證，革新技術便無法或很難取得市場的認同，故而該項革新技術產品便由此面臨不確定的風險，因無法取得認證和市場認同而難以形成有效的市場需求，這必然將降低革新技術的預期收益，進而將導發企業研究開發與標準不符的新技術，新材料的積極性大為降低；最后，標準化為產品的原料采購和工藝化制作全過程提供了一個成功的模式范本，而要突破既有框架的束縛而另尋他途將面臨巨大的技術上的不確定性，這也增加了標準化為革新技術而帶來的技術風險和障礙。

第二，標準化易于形成價格同盟。價格是市場競爭中最重要的競爭手段，也是指導資源優化配置的基礎性力量，因而各國競爭法紛紛將價格固定視為最為嚴重的限制競爭行為之一，然而標準化的過程卻容易形成事實上的價格同盟。因為原料的統一性和生產工序的一致性都致使競爭者產品無論在外觀還是產品質量上都容易導致趨同，這樣就使生產者之間的區別主要局限于價格，固然這有可能引發價格競爭，但在行業協會的集體協作下更大可能卻是形成事實的價格卡特爾，而且由于這種價格卡特爾是因標準化而產生的，因而運用合理原則來評判這種事實上的價格同盟將導致一些非常隱蔽的價格卡特爾因之而逃脫反壟斷法的指控和制裁。

第三，標準化限制消費者的選擇。選擇權是消費者一項重要的權益，它是指消費者根據自己意愿自主地選擇其購買商品及接受服務的權利，其個中蘊意在于是否購買商品，購買何種商品應當消費者來決定，而不是生產者。然而，在標準化過程中，生產者相互之間通過標準化的協議排斥了不符合標準的商品和服務進入這一市場，雖然它有可能是基于對消費者安全和健康的考慮，但也有些是出于行業協會成員企業限制競爭的需要，這些被出于限制競爭的需要而產生的標準化所驅逐的產品和服務也許正好滿足了部分消費者特殊的個體化需求，無疑這樣的標準化便限制了消費者行使其本來應當可以選擇并得到商品和服務的權利。而消費者的這項選擇權卻因標準化所產生的統一性對個體化的否定而受到侵害。

第四，標準化有可能誤導消費者。由于標準及認證工作主要是由行業協會承擔，因而行業協會極容易基于對自我利益的考量而提供一些假信息給消費者，從而誤導消費者的購買行為。一方面，行業協會標準制定機關可以將一些并不關鍵的信息或技術要求制定成標準并主觀放大這些技術要求的重要性，從而使消費者錯誤判斷產品的質量水準和性能；而另一方面，行業協會可以通過標準化的制定并宣傳其權威性，讓消費者對非標準化產品產生排斥力，而實際上該項不符合標準的革新產品可能更具性能和質量上的優勢，也更能滿足消費者的需求，但標準化的宣傳卻阻止和誤導了消費者對這類非標準產品和服務的使用。

第五，標準化有可能限制競爭。標準化除易形成價格同盟進而限制競爭外，還可以以以下方式限制市場的自由競爭：其一，以標準化淘汰了不符合標準的生產廠商，而這部分廠商的存在客觀上將增加競爭的活躍性；其二，以標準化為借口，拒絕給對標準產品具有強大競爭威脅的革新產品的認證而阻礙市場競爭的激烈度；其三，通過設置標準而建立了市場壁壘，進而不適當地提高了市場新進入者的競爭成本。同時也增加了消費者購買標準產品所支付的成本；第四，通過對一些不必要的技術指標和原料的標準化設定，提高了市場競爭者的生產成本，這不利于中小企業在市場競爭中的生存和發展，進而減少了大企業所面臨的競爭威脅，最終降低了市場的充分競爭程度。

（二）標準化與限制競爭的法律規制

前已述及，標準化在給社會帶來諸多積極效用的同時又產生了一系列消極的后果，有鑒于此，故各國反壟斷法均以合理原則來規制標準化中的限制競爭行為，下面我們以美國判例為例來揭示標準化的限制競爭行為的法律規制制度。

在美國，如果標準化涉及下列情形將被判定違反反壟斷法：

1.因標準化而涉及價格同盟。

如前所述，價格是市場經濟中最重要的競爭手段，因而一旦標準制訂者是借標準化為名而行價格同盟之實，那么法院將認定這種標準化是違反謝爾曼法的。在MilkandIceCreamCaninstituteVFTC一案中，[9]牛奶和冰淇凌罐頭機構要求其成員將所制鐵罐被制造成統一的類型，清除所要求的尺寸和樣式細微處的不同，由此成員企業在標準化以后價格趨同，于是聯邦貿易委員會提出指控，認為牛奶和冰淇凌罐頭機構涉嫌價格同盟，而牛奶和冰淇凌機構反駁到價格統一是基于標準化而產生的產品統一，而這種標準化又是遵守各州政府管理的目的，但上訴法院認為，在上述標準化過程中，產品統一是人為的而非自然的，雖然法院也認為“這種標準化的努力的多數是要遵守各種各樣的政府管理和為健康的目的，但是在標準產品上達到統一價格的目標比不是標準產品的要容易這個事實仍然存在”。因而，在本案中，由于法院認為標準化的設定是主觀的，而且這種協會成員的一致努力促成了彼此間的價格同盟，因而法院認定牛奶和冰淇凌罐頭機構標準化的行為目的在于形成價格同盟，故違反了謝爾曼法。

但是，如果標準化是客觀的并且得到法律許可的，即使這種標準化客觀上引起價格趨同，但有可能不被認定違反了謝爾曼法。在1949年的TagMfsinstituteVFTC一案中[10]，聯邦貿易委員會發現一個價格同盟并且認為價格報告協議的管理是由標簽和標簽產品的組成部分的標準化作為物質性協助的，然而，第一巡回法院拒絕共謀的說法，并且認為，“當然，受協會援助發展的標簽和部件的詳細標準將使[價格]協議更有用；一旦如果報告協議是法律許可，這種由標準化所帶來的協議有用性的提高幾乎不會給其帶來不合法的影響”。

上述兩個結果截然相反的判例表明，在判定標準化涉嫌價格同盟的案例上，法院需要考慮的因素很多，如標準化的結構，目的，用途以及制度及實施程序等方面都將成為法院認定標準化是否是實行價格同盟的工具的重要參考因素。因而，標準化本身并不是可責難的，如第9巡回法院在C-O-TwoFireEquipmentCo.VunitedStated一案[11]中所指出的那樣：然而，應當記住標準化決不會單獨成為共謀發現的證據，它總是環境鏈上的一個因素，環境和行為的結合，而非標準化和簡化，是發現違反反托拉斯法行為的基礎。

2.因錯誤認證而帶來的限制競爭

如果標準化，特別是認證不公正，那么認證機構將被承擔壟斷的法律責任。這在AmcricasocietyofmechanicalEngineers（ASME）VHdrolevel一案中體現得尤為鮮明[12].在本案中，ASME是由9000多家成員企業所組成的協會，它在技工領域頒布了400多個規章和標準，雖然ASME的標準僅具建議性，但因為聯邦、州、地方管理都要以它為參考，故具有很大影響。一個名叫Mcdonnell&Miller（M&M）控制了燃油裁斷裝置工業，然而，在六十年代中期，Hydorolevel引進了一個革新的截斷裝置，為了具有競爭力，這項新設計需要得到ASME的贊同，然而，由于Hydrolevel公司的新產品將對M&M公司的壟斷地位提出挑戰，而M&M公司的副總裁又是負責對該項技術進行認證的ASME下屬委員會的副主席，而下屬委員會的主席是M&M附屬公司的副總裁。因此，這兩位M&M公司的內部人（Insider）立即采取行動來避開Hydrolevel革新設計的威脅，他們給下屬委員會寫信認為Hydrolevel公司的產品不能提供積極有效的擔保，原下屬委員會在兩位主席和副主席影響下支持了信的內容，拒絕給Hydrolevel公司產品認證，于是Hydrolevel提起反壟斷訴訟，最高法院認為Hydrolevel的革新產品符合ASME的安全標準設計但被拒絕認證，由于ASME具有較大的市場影響力，而且這項拒絕認證是在相關者沒有回避情形下做出的，因而構成了限制競爭。

但是，在ConsolidatedmotelproductVAmericanpetroleumInstitute一案中[13]，法院認為如果認證工作程序合法，即使有可能給當事人帶來損失，那么都不應當被指控違反了謝爾曼法。本案所涉及的美國汽油組織是唯一一家對國內汽油設備設置產品標準的協會，具有很大的市場影響力，沒有采用APZ標準的企業甚至是無法取得用戶信任而進入市場。Consolidatedmetal設計了一種三葉器廚盤，但這種設計與APZ標準不同因而未獲APZ認證，但是APZ安排了Consolidatedmetal到APZ標準委員會去進行說明，盡管同意了對新產品的認證，但委員會認為Consolidated的產品仍然不符合APZ的標準，在受到壟斷訴訟的威脅并在一年半以后，APZ頒布了新產品的標準，認證了Consolidated的產品，由于不滿意延遲認證，Consolidated提起了反壟斷訴訟。

第五巡回法院受理此案后，認為APZ并未強迫終端用戶只能使用APZ的產品，并且也未采用其他行動來保證不符合APZ標準的產品不能被使用，更為重要的是，法院認為APZ盡管延遲了對Consolidated產品的認證，但其遵循了正常的分析程序，表明APZ并未具有限制Consolidated產品的惡意，綜上，法院認為APZ行為不具有岐視性，而且其對Consolidated產品最終給予了認證也顯示其未惡意抑制革新，因而巡回法院支持了地區法院駁回原告的請求，裁定APZ行為并未違反謝爾曼法。

在1984年的EilsonCorpVnationalsanitationFoundation一案中，法院認為，如果產品認證是由非競爭者所構成或至少不是由競爭者所控制，那么原告的將有可能被駁回。在本案中[14]，原告所屬的制造商業使用冰箱控制測試協會拒絕認證它的一項設計，而法院查明，測試協會所使用的標準是由廣大制造商和商業電冰箱用戶組成的團體制訂的，沒有證據表明測試實驗室被競爭的電冰箱制造商所控制，或者原告的設備受到任何有別于競爭者設備的對待；進一步說，少數其他會員制造商也曾經有過未獲認證而被迫修改設計的情況，最后，經認證的產品獲得測試實驗室的認證用章，不被認證的后果僅僅是收回印章，被告沒有試圖阻止任何人購買沒有印章的冰箱，因而法院認為如果原告認為被拒絕認證構成限制競爭，他必須證明“它在一個被競爭者岐視的基礎上被禁止獲得產品認證或者是整個行為被證明是不合理的”，由于原告無法提出這樣的證據，故法院確認駁回原告申訴。

從上述三個判例中，我們可以看出在考慮認證是否合法中法院需要考慮的一些因素。首先是認證機關的市場影響力，對ASME與APZ結果之不同一種分析思路便認為ASME的標準與政府標準相混同，而APZ則完全是民間性的認證相關，故ASME具有一定強制性，而APZ則是純粹性的自愿標準，故而ASME應當比APZ擔負更大的維護競爭的要求和責任，對其的法律規制也應當更為嚴格[15].其次是拒絕認證所產生的法律后果，原告能否舉證證明被告的拒絕認證行為給自己帶來了損害，并進而阻礙了市場競爭的充分程度；再次是認證程序是否公正，雖然最高法院在西北批發一案中曾指出，程序的缺失不能成為反壟斷的決定因素，但是，從上述兩判例來看，在美國，法院仍然關注在認證過程中的程序公正問題，這主要涉及以下一些因素；第一，標準制定者與認證者是否是申請認證人的競爭者，如果是相互競爭的，那么認證機關便極有可能陷入限制競爭的指控之中；第二，認證機關是否給予了認證申請人充分的陳述和聽證機會，如果拒絕認證，是否進行了解釋并給予了申訴的機會；第三，認證過程是否是公開的；第四，認證決定是否是在合理期限內做出。

3.通過標準化實行集體抵制。

如果行業協會標準化實施的結果構成對第三方不正當的集體抵制，那么法院將認定這種標準化是不合理的，這體現在RadiantBurners，IncVPeoplesGaslight&cokeco[16]的判詞中。在本案中，美國天燃氣協會（AGA）是由公共用戶天燃氣銷售商，管道公司，設備制造商所組成的一家私人協會，對那些通過安全性，有用性和牢固性的天燃氣灶發放“許可證”，原告制造了一種家用陶制天燃氣灶，據說這種灶更安全有效，但AGA兩次拒絕為該天燃氣灶認證，打上認證用章，并且原告申稱被告的成員企業拒絕給使用原告產品的用戶供應天燃氣，最終導致原告產品無法進入市場。于是原告提出反壟斷訴訟，第十巡回法院認為由于原告并未主張證明對原告產品的拒絕認證減少了天燃氣灶的生產產量，并且原告也未主張證明公眾被剝奪了購買更優越產品的權利，因而判決原告敗訴，但是最高法院了第十巡回法院的判決，支持原告的訴訟請求。在最高法院看來，原告主張證明了兩個重要論點：一是原告證明了被告拒絕認證是由與原告相競爭的企業所主導的認證機關所進行；二是在最高法院看來，拒絕給原告的天燃氣灶用戶供給天燃氣，是應當適用本身違法原則的典型集體抵制事例?；谏鲜鰞蓚€條件，故最高法院認為被告行為是以標準化來實施不正當的集體抵制，因而應當適用本身違法原則，判定被告行為違反了謝爾曼法。

4.運用標準來限制質量競爭

前已述及，標準化是有助于生產廠商保障和提高產品質量，但是，在一些情形下，標準化也有可能被行業協會運用來維持一種低水準的質量規格，減少和限制產品的質量競爭。由此，運用標準來限制質量競爭也便成為反壟斷法的規制對象。這在NationalmacaronimanufacturesASS‘n（NMMA）V.FTC[17]一案中體現得尤為明顯。NMMA是美國全國空心棉制造業協會，其擁有24名制造商會員，并占據全國空心棉市場70%的份額，在1959年和1961年制造空心棉的硬質小麥（DurumWheat）發生短缺，價格飛漲，于是協會為避免硬質小麥的消耗而導致成本上升，于是頒布了新的產業標準，要求空心棉由50%硬質小麥和另一種硬質小麥（hardwheat）構成，雖然這項標準有效回應和減輕了硬質小麥短缺的影響，但客觀上卻降低了產品質量，因為完全由硬質小麥做成的空心棉質量最好，于是聯邦貿易委員會（FTC）提起反壟斷訴訟，指控NMMA行為是利用標準化來降低產品質量，人為固定價格，美國第七巡回法院支持FTC的訴訟請求，判決美國全國空心棉協會關于空心棉標準的行為違反謝爾曼法。

5.標準化被用來限制競爭

有時，標準化用來與似乎是不正當的貿易作斗爭，但其客觀上又限制了競爭，那么在美國，這些所謂善意的標準（Well-intentionedstandard）同樣是要受到法院指責的，換言之，標準化目的之善意并不能成為其不合理限制競爭的理由和支持，這項規則是在Fashionorginator‘sguildofAmericaInc，v.FTC[18]一案中得到法院的確認，美國時尚原創者協會（FOGA）是由紡織品制造商、煉鋼廠、染印廠、服裝設計者、銷售者等組成的協會，服裝設計師和制造商達成協議不將他們“原創產品”賣給同樣也從“盜版者”那里購買服裝的零售商，盜版者據說是抄襲FOGA的設計并低價銷售服裝，而在本案發生和審理期間，服裝設計是不能取得版權或專利的。FOGA聯合了12000家零售商參加本項集體抵制行動，并設計了一整套設計和銷售的標準，包括禁止零售廣告，限制打折，管制零售商的時裝款式等。FTC于是提起反壟斷訴訟，認為FOGA關于零售標準的確定實質上是不正當限制了競爭，固定了價格，但FOGA反駁道零售標準的確立以及對違規者的集體抵制是為了防范搭便車并且是為了保護制造商，零售商和消費者免受盜版的侵害而不得已采取的行動，但令人略覺疑惑的是的法院支持了FTC的請求，判定FOGA行為違反謝爾曼法。

6.缺乏合理性基礎的標準化

如前所述，標準化具有促進競爭和保護消費者等諸多積極功效，這是標準化賴以制定并實施的合理性基礎所在，因而一旦標準化根本無法實現其積極作用，那么喪失了合理性基礎的標準化便只能是限制競爭的手段和工具，這樣的標準化將被美國法院認定違反謝爾曼法。

（三）標準化與反壟斷中涉及的兩個問題的探討

1.標準化與安全、健康因素的探討

標準化的一項重要功能便是保障和促進公共安全和消費者健康，但是，如果基于安全和健康目的而建立的標準的實施客觀上又對競爭產生了不利影響，那么在美國其同樣有可能面臨違反壟斷法的指控。在NationalSocietyofprofessionalengineersVunitedstates一案中[19]，最高法院的判決表明在對標準化進行合理分析時，健康和安全的因素并不占據重要地位。在本案中，被告專業性協會試圖解釋禁止競爭性的命令，他們聲稱競爭性的命令將會導致靠不住的低價，進而會致使工程師們在對公眾健康和安全有隱患的情況下進行工作，工作效果很差，法院最終拒絕了這種說法，并明確提出，在合理原則分析中，競爭的效果是判斷競爭的標準，同樣的判決理由在FTC.V.indianaFederationofdentists一案中又再次得到確認。

雖然在美國絕大多數判例中，安全和健康等非競爭性因素對限制競爭的行為并未構成有力的辯護理由，但是，在個別案例中，法院也開始考慮并重視非競爭性因素，如健康和安全的合理性問題，在WikVAmericanmedicanAssin（ANA）[20]一案中，Wik是一個脊椎指壓治療者，但美國醫療協會（AMA）根據其標準中的第三原則禁止內科醫生將病人交給脊椎指壓治療者或接受脊椎指壓治療者的推舉，拒絕脊椎指壓治療者使用醫療設備，于是，Wilk以AMA將標準化作為限制競爭的手段為由提出訴訟，認為AMA行為構成不正當的聯合抵制。法院雖然通過合理原則分析判決美國醫療協會行為違反謝爾曼法，法院在判決中表明被告也有權證明制定該規則（標準）有利于保證提供給病人高質量的醫療處理，但是，如果被告的限制競爭行為是合理的，按法院的理解，被告必須證明以下四個問題：第一，他們已與每個人建立了一個醫患關系，并且對于每一個有助于護理他們的病人的科學方法他們都真誠地予以考慮；第二，這種考慮是客觀合理的；第三，這種考慮是被告頒行規則（第3原則）時占支配地位的主導性因素；第四，這種方法對競爭的限制最低。

從上述分析中，不難看出，在美國標準化的反壟斷實踐中，健康和安全因素是很難成為標準化限制競爭的有力支持和合理理由，正如HavrysGerla所指出的那樣：“除了一些特殊情況，這些因素（指安全和健康-引者注）對于大多數的行業協會是沒有什么幫助的，除非對競爭有直接的促進作用，此外，最高法院，大多數低級法院以及反壟斷執行機構似乎認為真正有必要保護人的生命、健康和安全的標準和認證并不為反壟斷所保護”[21].

針對美國關于健康和安全不可作為標準化限制競爭的合理理由的認識和做法，我認為是不可移植于國內適用的，這是因為在涉及消費者安全健康問題的領域內，我國當前雖然存在一定的壟斷現象，但更大的問題卻是消費者的安全和健康無法得到充分有效的標準化制度的保障和支持，因而從這個意義上講，我們更應當將相關的競爭制度的注意力投向如何保障消費者的安全和健康，淘汰進入市場的不合格產品和服務。故而在我看來，在我國，安全和健康應當可以成為標準化限制競爭的合理主張和抗辯理由的，如果行業協會確實可以證明標準是基于健康和安全的因素而制定并經過正當且合理的理由頒行和實施的話。

2.標準應當是自愿的還是強制性的

依照能否被強制執行，標準可以分為強制性標準和自愿性標準。在美國，強制性標準一般是被禁止的，而自愿性標準方才被認為是合法的。聯邦貿易委員會在其建議中認為“所有的標準都必須是自愿的”，而司法部反托拉斯局支持FTC的上述認知，要求各職業和行業協會將標準是自愿的規則牢記于心[22].

因此，如果行業協會制定標準以后相互間就標準的嚴格執行達成明確的協議，那么在美國將被認定是違反謝爾曼法的，無論制定標準的原因是基于何種理由，在前述FOGA美國時尚協會一案中我們可以看出美國立法的這樣一種傾向。

但是，如果行業協會制定了一項標準，而成員企業以默示協議（implictagreements）的方式來執行，那么又應如何判斷其個中所蘊含的限制競爭行為的效力？對此，學者們有不同的認識，Gecrgeplamb認為“默示的遵從標準的協議將導致反壟斷問題[23]，與之相反，Harysgerla卻認為默示的遵從標準的協議不能成為決定是否壟斷的實踐性因素，因為這一因素的使用將傾向于譴責所有的行業協會和職業協會標準”[24].然而，即使當標準是自愿的，成員企業之間也并未就標準的執行存在明示或默示的協議。在美國，標準并不因此就當然合法有效了，因為在真實世界中，盡管一些標準是自愿的，但由于制定及認證機關擁有強大的市場權力，其結果卻是使自愿性標準成為事實上的強制性標準，如前述ConsolidatedmetalproductsVAmericapetrtruminstitute一案中的美國汽油協會（APZ）便擁有相當大的市場影響力，未經API認證的燃具甚至是無法取得用戶信任而進入市場。因而，類似這樣的組織所制定的標準往往會受到反壟斷機構和法院的仔細審查，以防止協會利用其因競爭而產生的市場支配力將自愿性標準及認證轉化成為對市場競爭者的強制性要求。

美國對強制標準化的上述司法裁判理路按我的理解主要是基于對標準特別是強制性標準所帶來的阻扼革新，易于建立價格同盟進而降低市場競爭程度等不良市場效益的擔憂，學者們認為這種考慮是具有一定合理性的，但在我看來，美國的做法過于偏執一端，完全否定強制性標準的存在是不太恰當的，少量的強制性標準的存在仍是有必要的，這主要是基于：第一，對于一些涉及公眾健康和安全的產品，如食品、藥品等，由行業協會在國家失效時牽頭頒行一些強制性的最低質量標準無疑是很有必要的；第二，協會制定和頒行標準以后，無論以明示協議或者默示協議要求成員企業按標準行動在我看來都是維護行業協會團結所必需的，只要其標準的制定及認證程序是公開和公正的，那么原則上是應當援引合理原則并判定協議合法有效的，而不應當按美國的模式，將協議的存在視為違反謝爾曼法的主要表征；第三，如果強制性標準是由并不具備過多市場權力的行業協會頒行和認證，那么其所產生的限制競爭的效力應當是比較弱的，相反，如果同樣的標準是由壟斷性或具有較大市場份額的行業協會頒行，即使其宣稱是自愿性的，那么其所產生的市場沖擊力也將是非常強大的。由此我們不難看出，雖然強制性標準比自愿性標準更具限制競爭的力量，但是最終決定市場影響力的主要是行業協會的規模及其市場權力，而不是標準是否是自愿或者強制性的，因此，從這個意義上講，我很懷疑美國以標準是否強制性作為反對標準化的重要司法裁判依據的合理性所在。第四，強制性標準作為行業協會內部實施的一項規章，我認為只要其不產生較大的限制市場競爭的力量，那么在一定程度上認可其合理性應當是行業協會自治必然的邏輯要求，對強制性標準的否定實質上是對行業協會自治權的一種過度干預。

（四）我國標準化反壟斷制度的若干構想

伴隨著我國市場競爭的愈發激烈，標準化問題逐漸開始顯山露水，雖然我國目前尚無一例因標準或認證而產生的反壟斷訴訟，但現實中因標準而出現的矛盾和限制競爭日漸增多，未雨綢繆，故而我們有必要對我國標準化的反壟斷制度進行預先的制度設計和安排。

首先，變革我國當前標制化管理體制，從由國家主導轉向行業協會主導的體制，我國當前標準化管理實行統一領導，分級分口管理模式，由國家技術監督局負責統一管理全國標準化工作，而各行政部門負責本行業標準化工作，而理論的研究分析表明，行業協會比政府更具有標準制定及認證的優勢：第一，行業協會比政府更具專業化和技術的優勢，因而其制定的標準更精確；第二，即使政府標準制定人員擁有行業協會同樣的知識結構，但是，行業協會成員企業由于身處工作第一線，因而能夠更快地回應實踐對標準所提出的要求和挑戰；第三，由行業協會主導標準制定及認證工作有助于強化行業協會的自治并減少國家的不當干預和過度管制。

雖然由行業協會主導標準化工作有可能產生限制競爭的問題，但是這并未意味著國家主導標準化便不產生同樣的結果。在我國，雖然標準是由國家主導的，但是許多標準在實踐中卻是由企業制定的，并報經國家批準，而國家的審批過程有時純粹是一種形式化過程。因而對于這部分企業制定并以國家標準的面相而出現的標準，一般是不會受到反壟斷法的指控，但在實質上其卻有可能是限制競爭和阻扼革新的。因此，變革我國當前標準化管理體制對于反壟斷法是具有重要意義的，即通過行業協會來主導標準的制定及認證工作，這樣就撩開了傳統國家標準的面紗，將那些實質上是行業標準的標準還原其本來面目，從而使那些以國家標準面相出現的實質上的“企業標準”不再以國家標準而逃避反壟斷法的審查，他們將作為行業協會標準而面臨反壟斷機構的仔細調查和評判。

其次，建立競爭性的多元標準體制。如果產品只有一項標準，那么這是容易滯礙革新的，但是，如果在一項產品上的標準是多元的，而且標準的制定及認證又是開放性的，那么這樣的標準設計便可容納各種各樣的產品，從而降低了標準對革新的阻礙作用。

再次，運用合理原則來分析標準化中的限制競爭問題。對標準化中的限制競爭問題各國大多是以合理原則來分析，我國也不應當例外，但是，即便援引合理原則來評判我國標準化中的限制競爭行為，從上面分析中可以看出，我并不贊成全盤移植美國的做法，但是其中許多做法也應當為我們所借鑒，因而，從總的來講，我國對標準化中的限制競爭運用合理原則進行法律分析和評判的思路應當是這樣的：

第一，首先我們應當審查的是行業協會的市場支配力（Marketpower）。如果一個行業協會擁有的市場支配力極小，其成員企業所占據的市場份額微不足道，那么，由這樣的行業協會所制定的標準及認證由于不具備強大的市場影響力，因而一般情況下不應面臨限制競爭的指控，但是，如果一個行業協會具有較大的市場支配力，那么其所制定的標準及認證便進入第二步的調查。

這里需要討論的一個問題是什么是市場支配力，又如何判斷市場支配力。所謂市場支配力（MarketPower），又稱壟斷力或市場權力，其主要是指企業或協會在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，一般表現為決定產品質量，價格或銷售某方面的控制能力，在傳統反壟斷法中，對市場支配的判斷主要是依據市場份額的指標來進行。在美國，50%以上的市場份額被認為具有市場支配力，而在80%以上的市場份額將被認定是應適用本身違法原則的市場支配力，而在歐洲，單個企業市場份額占據1/3，3個以下企業共同占據50%，5個以下企業共同占據2/3的市場份額都將被認定具有市場支配力[25].上述指標雖然針對單個企業，但是按我的理解對于行業協會也是同樣可以適用的，在我看來，如果一個行業協會擁有的市場份額超過50%，那么該行業協會應當被認定具有市場支配力。

第二，我們應當仔細審視標準化的目的，如果標準化的目的是對公眾健康、安全的考慮，或者其他一些善意的目的，如促進競爭，提高經濟效益，那么這樣的標準化則具備合法性的首要條件，而反過來，如果標準化的設定完全是沒有任何的合理性基礎，實質目的在于限制競爭，那么這樣的標準化將被認定為限制競爭；

第三，我們應當考察標準化的制定過程及認證程序是否公正。如果標準化的制定者是由行業相互競爭的成員企業共同進行，那么這樣制定的標準應當被認為是公正的，而反過來，如果標準的制定純系行業某個壟斷企業單獨而為，其并未取得行業其他企業認可或參與，那么由此制定的標準則因其程序不公正而應當面臨詳盡的反壟斷的調查。

當標準被公正制定以后，認證程序是否公正便是我們需要進一步考察的下一個目標，其關鍵主要在于對一個企業產品進行認證時，其競爭企業是否參與認證和主導認證決定的做出。如果一旦查明拒絕認證決定是由與申請認證企業相競爭的企業不公正地下達，那么認證機關應當面臨反壟斷訴訟的指控。

第四，我們應當檢視標準的主觀性和客觀性，如果標準的制定及認證是經濟生活客觀上所必需的，而且又有技術上的理由作支持，至少有統計數據所佐證，那么這樣的標準我們傾向于是一項客觀標準而認定有效，但反過來，如果標準是制定機關的主觀設計或臆想，那么由此而頒行的標準我們則稱之主觀標準，主觀標準往往比客觀標準更需要經受反壟斷法的嚴格審查，因為其極有可能成為行業協會限制競爭，誤導消費者的重要工具。但是，值得說明的是，在美國，并非所有主觀標準都一定面臨反壟斷的指控，如體育比賽中的一些標準，球的顏色，場地的大小等等，這些標準因被視為傳統的延續而受到反壟斷機構及法院的寬容，在我看來，對主觀標準的這一思路同樣可以為我國反壟斷法所借鑒。

第五，我們還應當審視標準是否是最低限制競爭的標準。任何標準都具有反競爭性，因為它至少淘汰了一部分競爭者，降低了市場的活躍度，因此，我們不能以是否給競爭產生不良影響作為標準化限制競爭的主要論據，關鍵應當看該項標準是否是已有標準中限制競爭程度最小的，如果行業協會采用的標準被其他競爭者證明不是對市場競爭限制最小的，那么行業協會則必須證明其基于合理的理由并經過正當的程序而未能采用競爭者所提出的對市場競爭限制最小的標準，[26]如果行業協會未能有效證明，那么其仍無法逃避反壟斷機構的指控。

第六，在對標準進行合理分析時，我們還必須進行成本收益的權衡。譬如，行業協會制定的標準確實具有一定的限制競爭效果，但如果要指控、調查，則需付出大量成本，甚至超過了其限制競爭給社會所帶來的損失，那么在此種情形下，反壟斷機構對是否提出起反壟斷訴訟則應權衡再三，切莫盲目從事，畢竟效率也是法律追求的價值目標之一，成本—收益分析也是經濟人主要的思維模式。

最后，變革我國反壟斷機構的制度設計，實行專家審理制。由于標準化中反壟斷問題涉及的技術性問題相當復雜，需要考慮的社會因素又是如此紛繁，一般的行政官員是力難堪任，因而在我看來，必須改變我國反壟斷機構人員的組成，吸納大量技術精英和法律專家于其中，提高反壟斷機構人員的素質水平。唯此，才能回應和滿足標準化中限制競爭問題對反壟斷機構所提出的挑戰和要求。

參考文獻：

[1]本文所討論標準和認證僅指涉由行業協會制定和組織的標準和認證。另需說明的是，本文是本人博士論文中的一部分，而本人博士論文又是本人主持的國家社會科學基金項目“行業協會經濟自治和國家管制”中的部分內容，在此感謝國家社會科學基金的支持。

[2]本部分所探討的不僅包括標準，而且還涉及認證，但為行文方便，此外又由于大量認證是對標準的觀照和實施，因而我以標準化來替代標準和認證。另外，在關于標準化對市場競爭的積極效應和不良后果的論證，國外有所探討，可參見，（1）HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（2）Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting（3）GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpraticeLittleBrownandcompany（4）HerberthovenkampFedcralantitrustpolicySTPanlMINN`1999（5）Donald.s.clarkprice-fixingwithoutcollusion：anantitrustanalysisoffacilitatingpracticesafterethylcorpWislRev1983.

[3]《blacklawdictionary》（sevenedition）westGrowst.panl.MINN1999P1412-P1413.

[4]轉引自李昌麒主編《產品質量法學研究》四川人民出版社1995年版第52頁。

[5]亞當？斯密著、郭大力、王亞南澤：《國民財富的性質和原因的研究》商務印書館，1974年版，第227頁

[6]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeandprofessionalAssociationstandardsandcertification”19DaytonLRev471（1994）（IVA）。

[7]HanySGerla“FederalAntitrustlawandtradeProfessionalassociationstandardsandcertification”（IV.D）。

[8]Sean.P.Gatesstandardsinnovationsandantitrustintegrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting47EmryL.J.553（1998）（IV.B）。

[9]MilkandICECreamCaninstitateVFTV152Ff418（Tthcir1946）轉引自GecrgPLambandSummers.kittelle“tradeassociationLawandpratice”LittleBrownandCompanyP87-88.

[10]TagMfsinstituteVFTV，174F21452listcir（1949）。

[11]C-O-TWOFireEquipmentCoVunitedstates，197，F.F2d489493（TthCir1952）轉引自GeorgePlamb“tradeassociationlawandpractice”P89.

[12]Sean.P.Gates“standardsinnovationsandantitrust，integrationinnovationconcernsintotheanalysisofcollaborativestandardsetting”47EmoryL，T583[1998]（V.D）。

[13]同上。

[14]HerberthovenkampFederalantitrustpolicySTPanlMINNP232.

[15]HarysGerlafederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandCertificcationVI.A.

[16]364U.S.65681SCT365（1961）。

[17]SearpGates“standardsinnovationandantitrust”47EmorylJ.583.1998.（IVB）。

[18]前引SeanPGates文（V？C）以及HerbertHovenkamp“Federalantitrustpolicy”（1999）P222.

[19]Harrysgerla“Antitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification”（IIIB）。

[20]HerberthavehkampFederalantitrustpolicyP235.

[21]HarysGerlaantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardsandcertification（IIIB）。

[22]SeeHarrySGerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

[23]GeorgeP.lamb“tradeassociationlawandpractice”P95.

[24]SeeHarrySgerlaFederalantitrustlawandtradeandprofessionalassociationstandardandcertification（VB）。

篇(4)

根據國際私法原理，所謂“國際合同”，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權或不同國家之間法律的選擇的合同。②“跨國因素”和“法律選擇”兩種情況并存是我們確定國際合同的依據，兩者缺一不可。但前者是前提，后者是關鍵?？鐕蛩匕岩豁椇贤c兩個或兩個以上的國家聯系起來，因而使得該合同具有了國際性，可能產生法律選擇問題。但是，有了跨國因素，卻未必當然涉及有關國家的立法管轄權，未必當然發生法律選擇問題，因而該合同也并非當然屬于國際合同。③

國際合同的法律適用是一個非常復雜的問題。這種復雜性的產生主要是由于：其一，合同中的跨國因素是錯綜繁復的，以致于人們不容易判斷何種因素對于確定合同的法律適用有著更重要的意義；其二，合同的種類和性質千差萬別，合同所包含的問題多種多樣，因而就存在著對不同的合同與合同的不同問題是適用相同的法律還是適用不同的法律的問題，這就是所謂“同一論”和“分割論”之爭；其三，合同是當事人之間協商一致的產物，因而在合同的法律適用問題上，是否允許和在多大的范圍與程度上允許當事人根據自己的意志來決定，這就是所謂“主觀論”和“客觀論”之爭；其四，在合同法律適用問題發展的現階段上，沖突法制度和實體法制度并存，國內法規范和國際法規范同在，它們之間相互聯系、相互制約，從而使合同的法律適用問題更趨復雜；其五，科學技術的飛速進步和國際經濟貿易關系的迅猛發展以及人們思想觀念的不斷更新，必然在合同領域得到反映，因而使合同的內容、形式、種類和所涉及的問題等等都會發生相應的變化，呈現出新的狀態，這些都必然要求對法律適用問題提出新的或者適當的解決辦法。凡此種種，使得國際合同的法律適用問題成為國際私法領域最復雜、最混亂的問題，受到古今中外國際私法專業人士的普遍重視。

二、國際合同法律適用的理論之爭

如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領域中存在嚴重爭論的問題。到目前為止，已經形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以總結和評述。

（一）關于合同法律適用的“同一論”和“分割論”

“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現在兩個方面：一是對同一項合同的各個方面的問題，“同一論”主張應該適用同一法律加以調整，因為合同是一個整體；“分割論”則主張應分別適用不同的法律，因為合同的不同問題有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標準，“分割論”則主張采用不同的法律適用標準。

“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區別說時代，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實質有效性，適用締約地法；對當事人的能力適用當事人住所地法（即當事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實踐都接受了這種分割的方法，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder

v.UnionNationalBankof

Chicago一案中認為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認為，合同債務既以履行地為其本座，那么，在雙務合同中，每一方當事人的履約義務就應分別適用其各自的住所地法；還有的德國學者認為，適用于合同的，除合同準據法外，還有一種“輔助準據法”，其適用范圍包括交易的日期、時間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細節，因為這類問題與其依合同準據法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當法”（proper

lawofthe

contract）的適用范圍的時候指出，雖然適當法總是具有現實意義，但也有必要有合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態度是十分審慎的，他們認為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋?！被颉安坏貌蝗绱恕睍r，才會這樣做。雙務合同中雙方當事人的義務原則上受同一法律支配，只有在當事人有明確的意思表達時，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯邦國際私法法規》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細具體的規定，它對當事人的締約能力、合同的實質內容、合同的訂立以及合同等分別確定應適用的法律。至于不同種類和不同性質的合同，也已經有越來越多的國家在立法中加以區別，采用不同的沖突規范來確定其準據法。尤其是隨著國家對國際經濟活動的干預不斷加強以及合同種類和性質愈益呈現出復雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規范的做法越來越受到強烈的沖擊。

但是，也有學者認為，一項合同無論從經濟意義還是從法律意義來看都應是一個整體，因而其成立、履行、解釋和解除等都應受一項法律支配。從當事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望把一項合同分割為若干方面，分別適用不同的法律。雖然每一個當事人都希望適用自己的法律，但當事人的期望應是針對整個合同而言的，并非僅僅針對自己的義務。所以，適用于合同的準據法只能有一個。如前所述，英國學者雖然并不否認對合同可以進行分割，但是在原則上，他們是主張“同一論”的。戴西和莫里斯明確指出：“同一法律適用于合同的所有方面”，“同一法律適用于合同的所有義務”。⑥戚希爾和諾斯也說：“……法院沒有恰當的理由不會輕易地把一項合同分割。可以這樣說，在所有的案件中，都存在一個通常支配有關債的成立和實質的大多數問題的主要法律制度。”⑦在他們看來，這樣可以保證合同關系的確定性。不過，值得注意的是，英國學者在主張“同一論”的時候，主要是針對合同的成立與內容、合同的解釋與效力、合同的消滅等這樣一些實質性問題，而對當事人的締約能力、合同的形式等問題，則主張適用其他法律。⑧這與前述莫里斯的主張是一致的。對于不同種類和不同性質的合同，也有人主張適用同樣的沖突規則，因為不論什么合同都是當事人之間的一種合意，是當事人共同意志的產物。

應該說，“同一論”和“分割論”都有其存在的客觀依據。從合同本身來看，它既是一個整體，也可以被分割為不同方面。例如，合同至少可以分割為與合同訂立有關的問題和與合同效力有關的問題兩大方面，這兩大方面又可以平行分割為若干問題，如締約人的能力、合同形式、合同成立的時間和地點、合同的內容和效力等等。然而，這些問題又都是構成合同這個統一體的各個要素，對于合同來說，它們缺一不可。所以，“同一論”和“分割論”都是以合同本身的這種特殊性為基礎的。另一方面，“同一論”和“分割論”的分歧也有其認識論上的原因，即對合同法律適用的廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的理解包括合同的訂立和合同的內容及效力的法律適用，兩者一般采用不同的規則；狹義的理解僅指合同內容及效力的法律適用，如果作廣義的理解，則一般是分割的；如果作狹義的理解，則一般是同一的。⑨前述英國學者的主張之所以使人感到猶疑不定，在很大程度上是因為他們通常是在狹義上理解和討論合同的法律適用問題，因而堅持“同一論”，并為此提出了“合同適當法理論”，然而，他們又不能不顧及合同其他方面的法律適用問題，因而也不反對“分割論”。其實，“同一論”和“分割論”各有長短?！胺指钫摗狈从沉撕贤P系的各個方面和諸要素間相對獨立又特點各異的復雜情況，注意了不同種類和不同性質的合同之間的差異，因而有助于妥當地調整具體的合同關系和處理具體的合同問題，有助于合理地解決合同糾紛。但是，對合同的分割必須適度，即只應對那些易于區分且可以區分的合同方面和合同種類加以分割，而對那些聯系緊密且不宜區分的合同問題和合同種類則不應加以分割；并且，在根據意思自治進行分割的場合，當事人必須出于善意，不得以此來規避與合同或合同的某些方面有著最密切聯系的法律的強制性規定。否則，便可能破壞合同法律適用的穩定性和合理性。“同一論”則力圖使合同處于一種穩定統一的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但是，“同一論”忽略了合同關系的復雜性和合同種類的多樣性，因而對合同關系的調整缺乏針對性，往往不利于合同糾紛的妥當解決和當事人權益的有效維護。因此，對待“同一論”和“分割論”應采取辯證的態度，取其所長，避其所短，加以綜合運用。事實上，晚近有關合同法律適用的國內立法和國際條約大都是采取這種做法，而以英國最為典型，其模式一般為，對合同的基本問題適用當事人所選擇的法律或與合同有最密切聯系的法律，對合同的其他問題則另外規定法律適用原則。

（二）關于合同法律適用的“客觀論”和“主觀論”

合同法律適用的“客觀論”，是指以某種固定的場所因素作為連結點來確定合同準據法的主張。它最早為巴托魯斯所提倡并首先表現為合同締結地法。巴氏認為，按照合同的性質，從合同締結時發生的權利問題應依合同締結地法決定。后來，17世紀的荷蘭學者胡伯也持這種主張且進而影響了英國法院的判例，并通過斯托里而影響了美國法院的判例，直到20世紀前半期，哈佛大學教授比爾在主持編纂《美國沖突法第一次重述》時仍主張對合同的成立、有效以及由于合同所發生的權利義務，適用合同締結地法。19世紀的德國學者薩維尼則提出了另外一種見解，他認為，合同債務關系的本座是履行地，因為合同當事人的期望集中于債的履行，因此，合同應適用其履行地法。這也屬于“客觀論”的主張，它對德國法院有著巨大而深遠的影響?！睹绹鴽_突法第一次重述》中，關于履行合同的細節，也規定適用合同履行地法。

合同法律適用的“主觀論”，是指根據當事人雙方的意思來確定合同準據法的主張，即所謂“當事人意思自治”理論。一般認為，這一主張是由16世紀的法國學者杜摩林正式提出來的。不過，17世紀的荷蘭學者胡伯在闡明合同的形式和內容應完全受締約地法支配的同時又指出：“但是，合同締結地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準。”因此，也有人認為，是胡伯首創了這一理論。后來，薩維尼、意大利學者孟西尼、英國學者戴西和美國學者斯托里都接受了這一主張，并從各自的立場上進行了闡發?？梢哉f，自19世紀中葉以后，在合同法律適用領域，“主觀論”逐漸取得了主導地位。1865年，英國法院通過P.&O.Steam

NavigationCo.v.Shand案和Lloyd

v.Guibert案，最終放棄了締約地法而確立了當事人意思自治原則。同樣是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明確接受了當事人意思自治并把它作為合同法律適用的首要原則。此后，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例所接受，1971年《美國沖突法第二次重述》也予以接受，而且，有關合同法律適用的國際公約和國際裁決也普遍加以采納。

在合同法律適用問題上，客觀論和主觀論各有其存在的理由?？陀^論者認為，合同當事人要么是一個國家的國民，要么在該國臨時居住，因而其合同行為——締結或履行合同——也必須服從該國的法律，即合同締結地法或合同履行地法。并且，合同締結地或履行地比較明確固定，因而締結地法或履行地法也比較確定，并易于為當事人所預見和遵守，這對于交易的安全和穩定乃至國際經濟的發展是有利的。另外，締結地是合同關系產生的地方，而履行地是合同關系兌現的地方，它們對于合同及其當事人都至關重要。因此，合同應適用締結地法或履行地法。主觀論者認為，合同既然是當事人按照自己的意志為自己創設某種權利義務的協議，那么當事人亦便有權協商確定支配他們之間合同關系的法律。當事人在締結合同時即自行決定其合同應適用的法律，便使合同的法律適用有了可預見性和確定性，從而在履行合同的過程中遵守該項法律，以便確保交易的安全和國際貿易的順利進行。針對客觀論的缺陷，主觀論者指出，合同締結地時常與合同并無密切關系，在隔地締約的情況下，締結地也不易確定。至于合同履行地，在雙務合同的場合，要么不易確定，要么就得對雙方當事人的履行分別適用不同的法律，這樣，就可能使本來由一個合同發生的權利義務失去平衡，有時履行地可能由一方當事人選擇，在此情形下，履行地法便處于不確定狀態，因而當事人的權利義務便無法確定。并且，合同法大多屬于任意法而非強行法，在一地締結或履行合同并非必須適用該地的法律；而且，在依締結地法或履行地法的情況下，當事人還可能通過選擇締結地或履行地來規避原應適用于合同的法律。不過，對于當事人意思自治原則也有人表示反對。其理由，一是認為這樣即意味著把立法者的權能賦予合同當事人，而使當事人居于立法者的地位；二是認為這樣將導致當事人易于規避原應適用的法律，而使無效合同成為有效；三是認為在當事人合意選擇法律之前，還必須先確定依何種法律判斷當事人之間的這種“合意”本身的效力問題，如果“合意”本身的效力亦來源于當事人所選擇的法律，那么就陷入了循環論斷。對此，主觀論者反駁道，當事人只是根據國際私法的規定來選擇合同準據法，他只有法律選擇權，而沒有法律制訂權，因而并沒有成為立法者；合同原應適用何種法律并無明確公認的準則，締結地法或履行地法并非必須予以適用，因而規避法律便無從談起；至于所謂“循環論斷”之說，也不過只具有學理上的價值，事實上，除非法院地法有特殊的反對理由，當事人合意選擇的法律并非不可用于決定“合意”本身的效力問題，更何況，當事人是根據國際私法的規定來選擇法律的，因此，可以認為，這種規定就是當事人“合意”的效力的法律依據。而且，一項法律原則的確定，應以對利弊得失的綜合權衡為依據，只要在總體上是可取的，便應予以采納，不可因微小的弊端而予以否定，求全責備永遠也無法使問題得到解決。⑩

其實，客觀論和主觀論之間并不是截然對立的。分析它們的意見，我們不難從中發現一些調和的因素。尤其是胡伯，他在主張合同適用締結地法的同時又強調要尊重當事人的意思，并在后來被視為主觀論的代表人物。薩維尼在論證合同適用履行地法的理由時說，合同當事人的“期望”集中于合同的履行，他顯然也是在關心當事人的內心期待，因此他后來接受主觀論便不足為奇了。斯托里也同樣如此。這種情況預示了客觀論和主觀論最終走向結合的發展趨勢。

三、“適當論”：理念與現實

縱觀國際合同法律適用的歷史發展，基本上可以分為三個階段：第一個階段主要以締約地等單純的空間連結因素來確定合同準據法。這一階段主要是受客觀論的指導，尤其是受巴托魯斯的影響。由于其具有確定性和可預見性等明顯的優點，符合一定時期內國際經濟貿易活動的需要，因此，從法則區別說產生后直到16世紀當事人意思自治說出現，合同法律適用一直處于這一階段，并且，在后來又經過了薩維尼的履行地法的補充和發展，到19世紀中葉才告終結。第二個階段是以當事人意思自治說為指導，根據當事人的主觀意圖來確定合同準據法。隨著商品經濟的發展和國際交往的加強，特別是資本主義因素的日益增長，國際合同關系愈益復雜，人們對合同的認識也逐漸加深，締約地法原則呆板僵硬的弊端也逐漸暴露出來，因而，符合實踐需要與合同關系本質的當事人意思自治說應運而生，這是16世紀法國學者杜摩林的不朽貢獻。不過，只是到了19世紀中葉以后，當事人意思自治原則才真正取得了主導地位，現在，它已經成為確定合同準據法的首要原則。當前所處的是第三個階段。這個階段的特征主要有兩點：其一是在法律選擇問題上，采取以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔，兩者有機結合確定合同準據法的階段。筆者認為，這一階段的指導性學說當是權威的英國學者戴西和莫里斯所創立的“合同適當法理論”。可以認為，合同準據法的確定由此進入了比較成熟的狀態。這一階段是從20世紀中葉開始的，也正是在這個時期，英國合同適當法的現代論最終形成。其二是用于調整國際合同關系的統一實體法大量涌現，成為合同法律適用發展史上不容忽視的重要現象。尤其是二戰以后，由于國際局勢的相對穩定，世界經濟的迅速發展，科學技術的突飛猛進，國際民商事交往的規模和程度獲得驚人的拓展。這種情況，既要求促進調整國際合同的統一實體法的進步，又為這種進步準備了條件。其表現主要有二：一是許多全球性或區域性的國際組織積極從事國際合同統一實體法的編纂或修訂活動，并出現了一些專門從事包括合同法在內的實體私法的國際統一工作的國際組織；二是經過這些國際組織的努力，有關調整國際合同的實體性國際條約和國際慣例得以制訂和編纂，其典型如1978年《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、幾經修訂的1990年《國際貿易術語解釋通則》以及1994年《國際商事合同通則》等。這些國際合同統一實體法直接明確地規定了合同當事人的權利和義務，為調整國際合同關系提供了一種新的切實有效的方法。它是國際合同法律適用歷史發展的必然結果。

關于英國的“適當法理論”，筆者曾于1992年撰文進行專題研究。⑾筆者指出：“英國學者們提出‘Proper

Law’這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到‘合適’、‘恰當’、或者說要做到‘適當’。所以，我認為，在‘Proper

Law’這個概念中，‘Proper’一詞應取‘適當的’這一語義，‘Proper

Law’的中文譯法應為‘適當法’?！薄啊m當法’和‘準據法’是兩個既相聯系又有區別的概念。‘適當法’和‘準據法’的最終目標都是為了確定涉外民事關系當事人的實體權利和義務。但是，‘準據法’是指經過沖突規范的援引用來調整涉外民事關系的某個國家的民商實體法，它是依據某一沖突規范中的連結點，結合涉外民事關系的現實情況確定的。而‘適當法’則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方法，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定‘準據法’，或者說應該依據什么原則和標準來確定‘準據法’，它所追求的效應是‘提高和增強準據法的適當性’。在這個‘適當’的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規則，作為衡量‘適當’的標準。例如，依據當事人的意思來確定準據法，或者，以最密切和最真實的聯系的標準來確定準據法，等等。這些具體規則和標準，使‘適當法’原則具體化了，使‘適當法’理論的內容也更加充實。所以，我認為，‘適當法’實質上就是確定‘準據法’的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構成了‘適當法理論’的內容?！雹小斑m當法理論”在其發展過程中依次經歷了以當事人意思自治原則為內容的“主觀論”時期，以強調最密切聯系原則為特征的“客觀論”時期和以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔的“現代論”時期。根據《戴西和莫里斯論沖突法》第10版第145條規則的闡述，在現代，“‘合同適當法’，是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有表達出來，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律?！憋@而易見，合同適當法理論汲取了合同法律適用歷史發展過程中的全部精華并且使之有機結合。它所確立的合同法律適用的“理論模式”，既符合合同關系的本質屬性，又符合國際經濟生活的客觀情況，因而在當代國際社會得到了廣泛認同?？梢哉f，20世紀中葉以來的有關合同法律適用的國內國際立法和判例都接受了這一理論，盡管其表現形式可能略有差異?！睹绹鴽_突法第二次重述》、1988年《瑞士聯邦國際私法法規》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年《歐洲經濟共同體合同義務法律適用羅馬公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國內國際立法都采用了這種模式。我國《合同法》和《民法通則》也采用了這種模式。

基于對國際合同法律適用問題現狀的認識和對英國合同適當法理論的內涵、意義及廣泛影響的考察，我認為，現在有理由就國際合同的法律適用問題提出“適當論”的見解和主張。

所謂適當論，就是根據國際合同關系的性質和特點，遵循“適當”的原則來解決合同的法律適用問題。具體說來，適當論是在對上述同一論和分割論、客觀論和主觀論的意見加以綜合協調的基礎上，充分考慮合同關系的本質要求和處理合同問題的價值取向，從而確定合同所應適用的法律。在合同法律適用問題上，它既肯定當事人意思自治原則的優先地位，又以頗具適應性的最密切聯系原則作為補充；同時認為，隨著“情勢變遷”，應社會和經濟現實的要求，根據所調整的國際合同關系及國際合同問題的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和觀念的改變，還應不斷探索和形成新的合同法律適用原則，以滿足在合同法律適用問題上對“適當性”的要求。而且，“適當論”主張，對國際合同關系的法律調整不應僅僅局限于采用沖突法的方法，而應努力去尋找其他更適當的方法，在目前，統一實體私法便是這種更適當的方法之一?！斑m當論”的宗旨是探尋和確定“適當的法（appropriate

law,properlaw）”，以公正合理地調整合同關系、解決合同問題，有效地維護當事人及有關方面的正當權益，促進國際經濟貿易的健康發展。

“適當論”作為一種見解，是對國際合同法律適用問題現狀的概括和歸納，是對歷史上“同一論”和“分割論”、“主觀論”和“客觀論”之間的長期論爭的總結與揚棄。它對以往的和現存的合同法律適用理論，既非簡單的否定，亦非完全的認同，而是在進行由此及彼、由表及里的分析鑒別之后，加以去粗取精、棄短揚長，實現“同一論”與“分割論”、“主觀論”與“客觀論”在高層次上的有機結合，從而在合同法律適用問題上展現出新的廣闊的景象。

“適當論”作為一種主張，是為合理妥善地解決國際合同法律適用問題提出的一個準則，確定的一種取向。它應該為調整多種多樣的國際合同關系和處理錯綜復雜的國際合同問題探索更可行的途徑，設計更理想的方案。

根據“適當論”，在合同法律適用問題上，應積極推廣英國的合同適當法理論模式。因為這一理論模式“所遵循的價值取向，就是法律適用的‘適當性’，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現了法律這種行為規范和是非尺度的精神?！雹?/p>

根據“適當論”，還應努力推動國際合同統一實體法的進步、發展、完善和實施，因為它是專門針對國際合同關系的性質和特點而制定和編纂的，并且直接明確地規定了國際合同當事人的權利和義務，因而可以認定為是調整國際合同關系的最“適當的法”。

根據“適當論”，國際合同法的體系既應該包括沖突法制度，也應該包括統一實體法制度：兩者缺一不可，相輔相成，相互借重，共同實現對國際合同關系的法律調整。

注；

①應《長春市委黨校學報》之約，筆者于該刊1999年第1期上發表了《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》一文，不期受到讀者關注。在肯定文中見解的同時，也有提出疑義者，尤其對其中關于合同法律適用的“適當論”的闡述，認為是“前所未聞”，“頗感突兀”。當時因時間緊迫，特別是文章內容的限制，未能對有關問題專門詳加論說。為答謝讀者厚愛并解答讀者疑問，特撰此文，誠望繼續得到學界同仁的批評指教。

②李浩培先生也持有相同的看法，他說：“所謂‘國際性合同’，是指具有一個或幾個涉外因素而可能有適用外國法必要的合同?！币姟逗贤瑴蕮ǖ臍v史發展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編第14頁。

③參見呂巖峰：《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》，載《長春市委黨校學報》1999年第1期，第74頁。

④莫里斯著《法律沖突法》，中譯本，第282頁。

⑤⑥⑧見《戴西和莫里斯論沖突法》中譯本，第1115～1116頁，第1140頁和1145頁。

⑦《戚希爾和諾斯國際私法》，1987年英文版，第448頁。

⑨參見黃進、肖永平：《中國國際私法領域內重要理論問題綜述》，載《中國社會科學》，1990年第6期，第199頁。

⑩參見李浩培：《合同準據法的歷史發展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編，第1～11頁。

⑾見呂巖峰：《英國“適當法理論”之研究》，載《吉林大學社會科學學報》1992年第5期。

篇(5)

【關鍵詞】企業兼并/立法

1997年以后中國改革進入了一個新的階段，這一輪改革的重點將是企業重組，而企業重組的重要形式之一的兼并，將成為這一階段的重點和焦點。企業兼并蘊含著不同利益主體之間的利益沖突，必須正確引導和規范，否則不僅會造成社會資源配置的再度失衡，而且會導致劇烈的社會動蕩。因此，需要有一套完備的法律來引導、規范這一兼并行為。然而，目前我國企業的兼并一部分是無法可循，一部分是法律規定不完整，缺乏可操作性，無法解決實際問題。為了適應現階段改革的需要，應盡快制定一部可操作的完整、科學的企業兼并法規。

一、目前我國企業兼并的立法概況

同我國企業兼并實踐相比，兼并立法相對滯后，目前我國還沒有一部統一調整企業兼并的法律，對其規范的主要是行政規章和政策。一是全國性規章，1989年1月國家體改委、國家計委等四家聯合頒布了《關于企業兼并的暫行辦法》，1989年8月財政部頒布了《國有企業兼并財務處理的暫行規定》，以及1997年國務院《關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》。二是地方性的規章，如1988年10月保定市《發展企業兼并試行辦法》，1988年4月武漢市《關于推行企業兼并實現產權合理轉讓的試行意見》及《企業兼并市場實施方案》，1990年7月福建省頒發《關于進一步推進企業兼并的意見》，1989年河南省頒布《關于企業兼并的意見》，湖南省體改委1993年頒布了《企業產權交易管理暫行辦法》等。

我國目前關于企業兼并的法規存在以下問題：

(1)這些兼并規范，大都是在社會主義市場經濟體制確立之前制定的，隨著實踐的發展，出現了許多新的問題，有些規定與市場經濟的基本要求已不相適應；(2)法律規范不統一，有些地方相互矛盾、相互沖突；(3)這些法規內容較粗，可操作性較差。

二、我國兼并實踐存在的問題及立法建議

我國的企業兼并是經濟體制改革的產物，80年代首先出現于河北省保定市和湖北省武漢市，由此開始便迅速擴展，在短短的幾年內，全國已形成了一股企業兼并的浪潮。據統計在80年代，全國25個省、市、自治區和13個計劃單列市共有6226戶企業兼并了6966戶企業，共轉移存量資產82.25億元，減少虧損企業4095戶。1989年全國先后有12個企業產權交易市場掛牌營業，到1993年全國已有一萬多家企業被兼并。目前的企業兼并，不僅在大中城市發展快，一些縣辦和鄉鎮企業也開始實行。同時出現了一些跨國兼并的現象。目前在企業兼并實踐中存在以下幾方面的問題：

1.企業兼并的行為性質問題。即企業兼并是政府行政行為，還是企業行為即一種民事法律行為。這個問題很重要，它是我國企業兼并立法的出發點。1989年頒布的《關于企業兼并的暫行辦法》基于當時的歷史情況，規定我國的企業兼并，尤其是國有企業的兼并是一種政府行為，由于資產的處分權是由資產的所有權人來行使的，而國有資產的處分權由國有資產管理局來行使，這本身就有很濃的政府干預色彩。隨著我國經濟體制改革的推進，現代企業制度的建立，應當明確企業兼并本身的性質。筆者認為，我國企業兼并的性質，應該是政府宏觀調控下的企業行為，這在立法中就應當體現，如企業兼并的原則，既應堅持民事法律行為所要求的自愿互利、有償轉讓和市場競爭等原則，同時又要符合國家產業政策和經濟發展戰略以及防止壟斷等反映國家宏觀調控要求的原則。在權利設計上，既應賦予企業自主兼并權，同時又應賦予政府的監督管理權。同時，為防止公權侵犯私權，還應嚴格界定兩種權利的界限，即限定政府有關部門不能直接干預企業兼并，而只能為企業兼并提供各種優惠和對企業兼并進行審驗批準、監督檢查。

2.企業兼并方式的立法問題。企業兼并方式的設定，是兼并立法的重要內容之一。目前我國企業兼并方式一般是從產權轉移程度和方式來劃分的，主要分為購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方規章還規定了抵押式兼并、行政劃轉式兼并、破產式兼并、先承包后兼并等，筆者認為，我國企業兼并立法應規范兼并方式，以購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并為主。在一般企業兼并實踐當中，應當取消行政劃轉式兼并，要區分破產與兼并的關系，對破產企業再行購買不屬兼并的范疇，而先承包后兼并不應構成一種獨立的兼并方式。

在承擔債務式兼并中，與西方國家只能由主要債權人接管負債企業的方式不同，兼并企業既可以是被兼并的債權人企業，也可以是債權人以外的其他企業。其兼并方式是把資金直接付給被兼并企業的債權人，而間接地購買被兼并企業的產權，那么，兼并企業如何承擔債務？其范圍是什么？有些學者認為，被兼并企業的債務應由兼并方企業全部承受，而有些學者認為“兼并企業對被兼并企業的債務，只能以其全部資產額來承擔責任”。筆者認為，所謂承擔債務式兼并在我國一般是指“目標企業的資產與債務等價的情況下，兼并方以承擔目標企業的債務的條件接受其資產，作為被兼并企業所有資產整體歸入兼并企業，法人主體‘消失’?！币虼嗽诹⒎ㄉ铣袚鷤鶆帐郊娌幏对诒患娌⑵髽I的資產和債務大體相同的范圍內。即便是目標企業的債務大于資產，兼并企業亦愿以此方式兼并的，其應承擔目標企業的全部債務，這樣既能使目標企業債權人的利益得到保護，也體現了企業兼并的自愿原則。

在購買式兼并中，因其是一種用資金購買企業而實現兼并的方式，因此，在立法上需要解決的問題是轉讓費的歸屬問題，從理論上講，被兼并企業產權轉讓收入應歸該企業的產權所有者，從實踐來看，有的將轉讓費上交財政，有的則由“企業兼并辦公室”等機構負責管理。國有企業的財產所有權歸國家，誰來代表國家？如果上交主管部門，實際上成為部門所有，如果上交財政，是地方自留還是上交中央，還是按比例分成？筆者認為按照《國有企業財產監督管理條例》第10條和國務院《國有資產評估辦法》第3、8條規定，對這部分資產應由國有資產行政管理部門負責管理。3.企業兼并的程序立法問題。企業兼并涉及到各方面的利益，是一項復雜的系統工程。關于企業兼并程序我國現有的法律規定也各不相同。《公司法》規定了5項程序，即股東會作出決議、簽訂協議、公告、報請審批、辦理登記手續；《關于企業兼并的暫行辦法》規定了5項程序，即確立兼并雙方、確定資產底價、確定成交價、簽訂兼并協議、辦理有關手續；有些學者主張因兼并方式不同應有不同的程序，基本上有9至10項程序，如直接“洽談而完成的兼并須經確定主體、提交報告、資產評估、確定成交價、簽訂合同、審批和公證、辦理變更手續、產權交接、公布兼并公告等程序”。上述規定和主張大多是從指導企業如何兼并的角度作出的，也即歸納了兼并實務中的各項具體工作，這與兼并立法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序規定，一方面，對于純粹實務性的程序作了過多的規定，例如確定兼并雙方，這雖是兼并中的首要工作，但不具備法律意義，法律對兼并的調整是以存在兼并雙方為前提的，至于如何確定兼并雙方更非兼并立法所調整的內容。另一方面，對企業兼并應有的法律程序未規定。例如兼并協議的內容是影響、決定兼并能否順利實施的重要因素，有關法規卻未作任何規定。這些問題均需在制定《企業兼并法》時予以解決。

4.企業兼并中的產權轉讓價格的確定問題。這是兼并方與被兼并方都應當考慮的問題，是兼并作為經濟行為的出發點與落腳點，但在兼并實踐中存在一些問題。首先，在不同性質的企業之間和不屬于同一產權主體的企業之間所進行的有償兼并中，對被兼并企業的資產不進行認真的價值評估，甚至不進行資產評估就匆忙地把兩個企業的資產合并在一起。有的企業兼并還提出了“資產上算粗帳，效益上算大帳”的口號。這將會造成大量的國有資產流失。其次，評估中的價格構成與價格確定的方式不合理。在價格構成中除了固定資產、流動資產、專項資金、工業產權、債權、債務外，還應包括土地使用費、“級差地租”和商譽所體現的價值。實際評估中存在的問題是只重視實物形態的資產評估，而對工業產權和其它無形資產，如土地使用權轉讓費和企業所處的環境形成的級差利益等項目往往忽略不計。在價格的確定方式上主要依據被兼并企業的賬面價值確定產權轉讓的價格，而不考慮企業資產的實有價值及現存資產的將來收益。這些問題在兼并立法中應用明確的法律條文加以確定，以便保護各方的利益，使兼并法具有可操作性。

5.企業兼并協議問題。企業兼并協議是兼并企業的出資者與被兼并企業的產權所有者就企業兼并有關事宜達成的協議，它是全面反映企業兼并活動過程及其內容的法律文件。由于企業兼并實質上是一種企業行為，所以企業兼并協議在企業兼并過程中占有十分重要的地位。對此《關于企業兼并的暫行辦法》未作規定，企業兼并不僅應對企業兼并協議予以高度重視，而且還應作出明確具體的規定。

首先，應規定企業兼并協議的內容。只有這樣才能保證兼并行為規范化和避免因協議內容不完備而留下遺患。具體來說規定企業兼并協議應包括以下主要內容：(1)雙方當事人的基本情況；(2)兼并形式；(3)資產產權標的；(4)資產負債表及資產明細表；(5)原有債權債務的處理；(6)應付價款及付款方式；(7)職工安置條件及安置方法；(8)履約期限及履約方式；(9)違約責任；(10)合同爭議的解決辦法；(11)其它有關事宜。兼并協議是否公證視情況而定。

篇(6)

關鍵詞：數據庫；法律保護；研究

數據庫(Databases)，更準確地說，應當稱之為信息集合體(collectionsofinformation)，是指由有序排列的作品、數據或其它材料組成的，并且能以電子或非電子方式單獨訪問的集合體。隨著計算機及網絡的發展，數據庫日益成為一種重要的資源?；鸸善毙畔?、客戶商家信息庫、投融資信息庫等商業信息匯集更是有著極高的經濟價值，這些信息的匯集，無疑需要投入大量的人力、物力并最終給使用者帶來巨大的利益。隨著計算機存儲技術不斷提高和網絡的推廣，信息的存儲、復制和交換成本變得十分低廉，各種大型數據庫的不斷出現，使社會信息流通更為便利，提高了市場經營主體的競爭力，但同時也給我們帶來了新的法律問題。因此，如何解決數據庫的法律保護已成為國內外法律界和技術界關注的焦點之一，已引起了歐盟、美國、世界貿易組織（WTO）、世界知識產權組織（WIPO）等國際社會的高度重視，紛紛建立數據庫法律保護制度，以保護數據庫制作者的利益，促進本國數據庫產業的健康發展。

當前對數據庫的法律保護方式，主要有版權法保護、反不正當競爭法保護和特殊權利保護。

1數據庫的版權法保護

數據庫版權保護的判斷標準是“對其內容的選擇或者編排”上的獨創性。數據庫的版權保護范圍是廣泛的，包括版權材料數據庫，也包括非版權材料數據庫；包括非電子數據庫，也包括電子數據庫。數據庫版權保護的對象是其結構，而不延及數據庫的內容，也不延及制作或運行數據庫的計算機程序。

利用版權法保護具有“原創性”的數據庫似乎已成定論。世界各國及各地區或組織對數據庫的版權保護有以下共同點：

(1)受版權保護的數據庫從作品屬性上看，歸位于編輯作品。

(2)受版權保護的數據庫應當在內容的選擇或編排上具有原創性。

(3)不保護數據庫中的內容。

當然數據庫版權保護也存在著缺陷：

第一，數據庫版權保護具有局限性。數據庫版權保護的獨創性標準，決定了其保護的局限性，即大量有價值的數據庫因在“內容的選擇或編排”上缺乏獨創性而游離于版權保護之外。

第二，數據庫版權保護具有微弱性。即使數據庫受到版權保護，其保護也是微弱的，因為版權法不保護其內容，只保護其結構。版權保護難于保護數據庫制作者的勞動和投資。

數據庫版權保護的局限性和微弱性缺陷是版權法所固有的，也就是說，這是無法在版權法體系內得以解決的問題。為了給予數據庫制作者利益的合理的保護，維護數據庫產業的秩序，進而促進數據庫產業的發展和繁榮，反不正當競爭法保護以及歐盟所創立的特殊權利保護被推向了數據庫法律保護的前臺。

2數據庫的反不正當競爭法保護

反不正當競爭法首先明確了數據庫制作者的權利性質，即反不正當競爭權。反不正當競爭權不同于版權。它將數據庫作為產品而不是一種作品對待，因此對數據庫的選擇與編排是否具有原創性在所不問，它關注的是產品本身的“質量”問題。反不正當競爭權也不同于所謂的數據庫特殊權利。反不正當競爭權所能控制的只是他人未經許可直接利用數據庫制作者花費巨大代價收集、整理的數據庫中的信息、數據、資料等制作與其進行競爭的相同或相似的數據庫的行為，也就是競爭者的相關競爭行為。

盡管在理論上反不正當競爭法能對數據庫提供法律保護，彌補版權法保護的缺陷，在司法實踐中，也通過適用一般條款給予了數據庫法律保護，但是，由于反不正當競爭法保護所固有的原則性、模糊性或不確定性的特征，數據庫的反不正當競爭法保護與版權法保護一樣，存在著一些缺陷，主要表現為：

第一，在反不正當競爭法下，數據庫的法律地位不明確、權利不充分。

第二，在反不正當競爭法下，對數據庫的保護具有不確定性，操作性較差。

總之，數據庫的反不正當競爭法保護，保護的只是數據庫制作者的一種利益，而且是一種不穩定的利益，是否保護還往往取決于法院對個案的判斷。3數據庫的特殊權利保護

數據庫特殊權利保護的具體內容：

受特殊權利保護的數據庫的范圍。受特殊權利保護的數據庫必須是按有序的方式編排的，由獨立的作品、數據或其他材料組成的，并且各部分能被以電子或其他方式單獨訪問的集合體，但用于制作或驅動電子數據庫的計算機程序不享受特殊權利保護。

數據庫特殊權利的內容。歐盟數據庫保護指令賦予了數據庫制作者某種程度更高的專有權，權利人不但可禁止他人未經許可使用和傳播數據庫的全部或實質性部分的行為，而且可禁止他人重復地和系統地使用和傳播數據庫的非實質性內容的行為。

缺陷：數據庫特殊權利過度地保護了數據庫制作者的利益，損害了社會公共利益。

4數據庫的其他法律保護及其缺陷

合同法可以使數據庫制作者通過出售、出租、提供信息服務等方式實現數據庫的利用價值，從而收回投資，但合同法有兩個致命缺陷：一是在合同法上，數據庫制作者究竟享有什么權利不明確(不能說是所有權，否則將使公有信息毫無理由地變為專有信息)；二是合同法只能解決雙方當事人之間的爭議，無法對付合同以外的第三人的侵權行為。這兩個缺陷必須通過反不正當競爭法來彌補。

如果符合“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施”的條件，即新穎性、秘密性、實用性、價值性條件，就構成商業秘密而受到保護。數據庫的商業秘密法保護的缺陷在于：第一，保護范圍狹窄。第二，商業秘密法保護本質上屬于反不正當競爭法保護的范疇，故而同樣具有反不正當競爭法保護的缺陷。

篇(7)

在當下社會中，中國人也有一種用民俗習慣解決問題的依賴與傳統，以農村結婚為例，盡管《婚姻法》明確規定禁止包辦和買賣婚姻，但這種規定并不能完全改變一些農村地區實行的早婚、訂婚的婚俗習慣，在大多數農村地區，其婚姻事務依然在很大程度上受制于傳統習慣。在許多鄉民的意識當中，只是履行了法律手續并不足以使婚姻“生效”，經過民間習慣所認可的“土方式”，婚姻才能為他們所接受。特別是國家法在運作過程中存在著難以克服的自身缺陷，如供給不足、路徑不暢、成本太大、預期不明，如有學者指出的，“很多法律只是看上去漂亮的“間架性結構”。

民俗習慣之所以能產生作用，人們之所以尊奉民俗習慣，顯然是以民俗習慣能有效地應付社會生活為基本的前提，民俗習慣根植于當地生活的合理性，是建立在人們對它有著基本的認同和認可之上，它能為社區成員帶來好處。國家法律和民俗習慣之間存在的“差異”和“斷裂”成為我們必須面臨的實際國情。

如今的中國仍然是個政治、經濟、文化極不平衡的發展中國家，鄉土社會仍具有一定的分散性和封閉性，仍處于與中心城市相對應的邊緣地帶，在交通落后、信息閉塞、傳統農耕的生活環境下，他們接受和運用法律的能量、頻率不是太高。我們還不能完全指望通過國家法來對社會生活的各個方面進行面面俱到和事無巨細的觸及，國家法無法像民俗習慣那樣滲透到人們的衣食住行，滲透到日常生活的各個領域，民俗習慣還有它的實用功能。

更為重要的意義在于，民俗習慣深深根植于民族的精神觀念和社會生活之中，通過一代又一代的感染、傳承，相沿成習，已經被模式化為一種帶有遺傳性的特質，它被特定社會群體所選擇、認同和接納，經過長時間的積累、凈化才得以綿延、傳遞，凝聚著民族的心理、智力與情感，積淀著祖輩們長期思考和解決各種社會問題的智慧和經驗，有著巨大的、高度的穩定性、延續性、群體認同性和權威性，事實上已經成為鄉土社會更為常用、更為容易接受的法律樣式。民俗習慣存在的這種社會基石，是國家法發展的重要社會基礎，正所謂民俗習慣是國家法的重要淵源，國家法也應當建立在民俗習慣的基礎上，依托和銜接好民俗習慣。

由此，帶給我們思考的問題在于，國家法的制定和實施不能任意妄為，國家法要產生作用，得立足民間，要受到民間社會的檢驗與評判，要有社會效果。如果法律偏離了民俗習慣和其他社會規范，法律運作的成本就會提高很多，甚至根本就得不到執行。這就是薩維尼說過的，在每個民族中，逐漸形成了一些傳統和習慣，通過不斷地運用這些傳統和習慣，它們才逐漸地變成了法律規則，法律就是內在的、默默地起作用的力量的產物，真正的源泉乃是普遍的信念、民族的共同意識。民俗習慣需要國家法作為后盾的支持以顯示其權威性，而國家法又需要借助民俗習慣幫助其規范秩序，形成擴展。

過分倚重于國家法的控制手段，輕視民俗習慣的作用，社會控制機制就有可能失衡，不利于圓滿地解決問題。一方面，法律數量的空前繁多，法院解決糾紛的社會效果和社會認同度不高，另一方面對社會豐富多彩的慣例和民俗習慣視而不見。一個社會如果把解決爭端的重擔全部訴諸法律，結果可能會訴訟成災，積案如山。

我們應該注意到國家法與民俗習慣的這種互動與相容的復雜關系，國家法完全偏離甚至背離了土生土長的民俗習慣，沒有接上“地氣”，國家法有可能成為“中看不中用”的“花瓶”，而另一方面，國家法對民俗習慣進行硬性的、不切實際的干預與壓制，法官在執法中完全無視民俗習慣的價值，不管鄉民的承受能力，盲目兜售甚至強制推行國家法，都有可能適得其反。