序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇立法體系論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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[論文摘要]循環經濟是我國實施可持續發展的重要手段之一,本文探討了企業、政府和社會公眾在發展循環經濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環經濟的法律和制度提出一些思路。

一、以憲法為核心理念,構建循環經濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據憲法的規定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據。普通法律的規定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經濟社會的發展中,公民對環境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環境權加以確認,立志于使環境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規定“:國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害?！泵绹诰糯涡拚敢幎ā安坏靡虮緫椃信e某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低?！薄皯椃ǖ诰糯涡拚副徽J為是包含公眾免受不合理的環境質量降級的權利?！睆纳鲜霾浑y看出,循環經濟所體現的宗旨,在憲法中是有切實的依據的。同時,在制定關于循環經濟發展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據憲法的規定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環經濟的立法模式,構建我國的循環經濟立法體系

我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環境破壞問題嚴重的國家。發展循環經濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發展循環經濟模式、構筑循環經濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎上,學習國外先進經驗,少走彎路。我國循環經濟立法必須堅持從實際出發,既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環經濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:

(一)第一層面的基本法

政府的宏觀調控與管理作用極大?？陀^上需要從全局的高度,制定一部能夠統攬全局的、帶有基本法性質的促進循環經濟發展的法律。明確各級政府及其管理部門發展循環經濟的權利和義務,明確全社會發展循環經濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發展戰略、規劃和決策層次規范循環經濟的發展。循環經濟作為一種全新的經濟發展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經濟增長的質量,從根本上保護和改善環境,是一場經濟、環保和社會的重大變革,需要權威的法律手段作為支撐、保護和引導。因此制定循環經濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應制定《循環經濟促進法》。

(二)第二層面的綜合性法律

目前,我國現有的環境與資源保護法律法規許多屬于綜合性質,不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經濟色彩,以環境污染防治為核心的環境法體系在環境管理機構設置、環境保護基本原則及法律責任等方面存在重污染防治規范而輕生態環境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規應及時修改,適應發展循環經濟的需要。

(三)第三層面的針對各種產品性質制定的具體法律法規屬于第三層面的立法問題,如主要工業廢棄物、農業廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業性循環利用問題,既屬于企業層次上的問題,又屬于區域和全社會層次上的問題,現行的相關法律和行政法規規定零散,缺乏系統和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產品性質、操作性強的具體法律法規建設步伐。

三、通過立法,建立約束激勵機制

(一)通過科技立法,促進循環經濟快速發展

政府應切實發揮建立循環經濟型社會的主導作用,開辦各類研發機構。除了發揮政府辦的研發機構“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發,特別是重點攻關項目的研發,還要鼓勵、引導、支持民營機構的研發和企業的研發活動。研發機構的任務,就是從本地實際出發,研究和開發適用有效的可以替代傳統做法的資源節約型的新材料、新能源、新工藝、新產品,研究和開發使各類廢棄物利用更充分、質量更高、附加值更大的新技術、新工藝。

各地政府不僅要為政府辦的研發機構提供資金,而且應每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發機構和企業的研發活動。要依法保護研發機構成果的知識產權,同時通過科學教育、科學知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產業、教育、學術、金融、民間組織及個人等共同推動科技創新的局面。

(二)建造綠色財政制度

購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應增加投入,促進有利于循環經濟發展的配套公共設施建設,例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設、綠色園林城市建設、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環經濟的發展,例如,優先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產的產品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業的生產方向,從而促進循環經濟的發展。

財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環經濟的企業以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業生產經營過程中使用的無污染或減少污染的機器設備實行加速折舊制度。政府對企業通過有針對性的財政補貼,可調動企業循環經濟建設的積極性,從而指導整個社會資源向循環經濟的方向發展。

許可證制度。政府確定某一地區排污或排污濃度的總體水平,實現污染許可證的發放量等于該總體水平。發放許可證時,可結合企業現有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數量,超標部門給予經濟甚至是法律的懲罰。

財政信貸制度。信貸制度是環境經濟制度的重要組成部分之一。它可以根據循環經濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環型經營的企業給予更加優惠的待遇,鼓勵人們朝著循環型發展模式的方向去生產和消費。

完善現有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產技術的開發和應用。另外,發達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應加強政策引導,通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導向和經濟杠桿,促使企業、公民自覺地為建立循環型生態社會進行綠色生產、綠色消費,推動建設循環型經濟社會。

利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎性和創新性、并對企業有實用價值的資源開發利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現對污染的防治。如美國1995年設立的“總統綠色化學挑戰獎”,英國2000年開始頒發的JerwoodSalters環境獎。日本政府在許多城市設立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區、學校等集體發放獎金;并在全市設置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理?！袄y行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。

(三)建立約束機制

政府優先購買資源再生產品。通過干預各級政府的購買行為,促進資源再生產品在政府采購中占據優先地位。美國幾乎所有的州都有對使用再生材料的產品實行政府優先購買的相關政策或法規。聯邦審計人員有權對各聯邦機構的再生產品購買進行檢查,對未能按規定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環經濟建設中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。超級秘書網

篇(2)

論文摘要：不當得利制度是一項重要的民法制度，在我國現行的民事法律法規中，關于不當得利的規定卻很少，這對司法實踐帶來了一定的困難，我國即將編制民法典，希望這一制度能得到更多的關注和研究。

不當得利指沒有合法根據，或事后喪失了合法根據而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益。這一制度源于羅馬法的返還請求之訴，成長壯大于德國法。不當得利的完整概念最早誕生于德國，歷經兩千多年的發展，不當得利制度不斷更新，已成為債法領域的一項重要制度。2002年出臺的《中華人民共和國民法典（草案）》將不當得利制度以一個條文進行規范，并將其置于民法總則中的民事權利一節。

一、我國民法中不當得利制度的相關規定

就我國現行法而言，對不當得利制度的規范是相當匱乏的。在立法上只設有民法通則第92條，即“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”由于此以規定高度概括，欠缺可操作性，導致對不當得利的法律構成及法律效果的把握極為困難。尤其是對不當得利法律效果的規范，只謂之以返還“不當利益”，而對返還范圍之確定，不當得利返還請求權的抗辯事由，不當得利請求權與其他請求權的關系等均未具體規定。規范的如此抽象，在很大程度上影響了不當得利制度的適用。在司法實踐中，當事人極少依不當得利制度主張權利，法院亦極少依不當得利制度作為裁判基礎。而《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第13條也只是就不當得利所應返還之利益范圍進行了結實，而且其解釋本身在內容上也存在許多問題。

我國對不當得利的規定僅限于一個法條和一個解釋，其實際上是以一個法條取代一項制度，而事實上一個法條是難以承載起構造一項制度的任務的。立法中的粗糙與落后規定，造成了我國不當得利制度的適用困難。在我國司法實務中，關于不當得力的判例少之又少。

二、不當得利制度的性質

不當得利制度乃專為調整因形式的安全所承認之財產價值變動而造成之實質上不當的結果，所設定之實現公平理念之制度。此公平理念為 社會 生活之最高指導原則，亦為法律制度制定時所應遵從，實定法不過將此原理具體化而已。同一自然事實既不當得利返還請求權又產生其他請求權時，究采輔助說還是競合說，不能就事論事，而必須根植于不當得利制度的基礎和它客觀意義上的地位與性質予以考慮。因而不當得利返還請求權與其他請求權，是否并存須斟酌各種請求權存在理由及社會生活實踐而定。如法國僅設非債清償，而不當得利主要是由判例及學說基于衡平理念彌補制定法不足，故在法國實務中處理不當得利返還請求權與其他請求權得關系時采輔助說。而在我國，從本文前面得分析可得知，由于不當得利制度本身具有的特質再加上我國立法及理論準備的不足和我國不采納物權行為無因性理論等原因，在未來即將制定的民法典中，我們不宜賦予不當得利制度的完全獨立性，該制度在民法體系中將仍然起著補充性、輔的整合功能。因此，在我國即將制定的民法典中，在處理不當得利返還請求權與其他請求權的關系時，我們也不宜采競合說，這與不當得利制度的地位與性質不符。

三、不當得利返還請求權的競合

民法請求權是一個完整的系統，而組成該系統的要素便是各種請求權。在民法請求權系統中，各項請求權都是依一定法律事實的出現得以產生。這一定得法律事實就是法律規定的各項請求權產生的要件。法律事實是立法者抽象性思維的產物，是立法者對無限多樣的自然事實得對象化認識的結果，在規范層面上特定法律事實與特定請求權勢一一對應得。一個法律事實只能產生一種類型的請求權，而不可能產生多種類型的請求權。正如法國學者Hellwing所說的“一個法律構成要件只產生一個請求權。”（只不過一個自然事實卻可能符合多個法律事實，從而產生多種類型的請求權。不過請求權的競合是可以避免的，其存在并不具有必然性。因為法律事實作為法律現實，是立法或訴訟確定的將作為適用法律之根據的人的行為或事實狀態，是法律所確認或創造的現象。法律事實的創立帶有很大的主觀性，一定程度上取決于立法者的主觀態度及價值取向。就民法請求權系統而言，請求權的普遍競合并不是一個理想狀態。請求權的競合一定程度上是一個請求權向其他請求權領域的“入侵”，甚至是各個請求權向對方領域的相互“入侵”，其實質上是一種請求權的不協調狀態。

在我國即將指定的民法典中處理不當得利返還請求權與其他請求權的關系時，不宜采競合說。至于是采相對輔助說還是絕對輔助說，則要視具體情況。

四、當得利制度的位置安排

合理安排不當得利制度可以明確該制度在整個民法體系中的地位與性質以及有利于其功能與價值的實現。而不當得利制度在我國民法典中的位置如何安排總體上存在著三種意見，一種主張安排在民法總則，一種主張安排在合同法中，一種則主張安排在債法總則。

1安排在民法總則中。該意見主要體現在《中華人民共和國民法典（草案）》中，該草案將不當得利制度設一條文，置于民法總則中民事權利一節。草案將不當得利置于民法總則，確認了該制度的補充性地位，但從民法體系于債法體系的邏輯性與完整性來考慮，這樣編排并不合理，容易造成制度適用的混亂，且對不當得利制度自身的發展于完善也頗有不利。

2、安排在合同法中。崔建遠先生認為，該方案只有在不設債法總則的前提下才可以采納，否則不可取。他認為“準合同不是因當事人雙方的意思表示合致而形成的法律行為，而是直接由法律的規定把當事人雙方鎖在一起的法律關系。稱不當得利、無因管理為準合同……忽視了不當得利關系、無因管理關系與合同關系之間最為本質的區別：前兩者系直接依據法律規定而形成的權利義務關系，后者則時原則上依照當事人的意思表示的內容賦予法律效果的關系。”因此不當得利與合同原則上并不得相互準用法律規定，而把不當得利規定在合同法中，缺乏體系與邏輯的聯系，也不可取。

3、安排在債法總則中。該意見認為，不當得利既為債之種類，當屬債法范圍之內。而在即將出臺的民法典中，合同法、侵權行為法獨立成編幾乎已成定勢，由于不當得利規范相對較少，如果把不當得利制度與合同法、侵權行為法并列規制，讓其也獨立成編，這樣有礙債法體系以及民法典的美觀，故把其規制于債法總則較為妥當。不過有學者指出，按照一般的邏輯，債法總則的規定要普遍適用于各種類型的債，而不當得利的規范顯然不具有這樣的屬性和功能。當然，只要將債法分解為若干編，只要顧及編章的形式美，無論不當得利還有無因管理放置于何處，都不會另人滿意，而且將不當得利放在債法總則編也不是不能容忍的。另外，于債法總則本身，其還有許多的編排方式，具體該怎么設計，包括對不當得利制度的具體安排，還需要進一步深入細致的研究，以期能不斷完善與協調債法制度以及整個民法制度。

篇(3)

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）03-005-02

一、導言

現代公認的大陸法系財產權理論是由法國的波蒂埃和德國的薩維尼等學者奠定的、以物權和債權的分立、所有權和他物權的分離為基礎構造出的體系。由于幾乎所有的大陸法系民法制度都可以追溯到古羅馬法，因此有激進的學說認為：物權和債權、所有權和他物權的權利體系是由歐洲中世紀的前期注釋法學派將羅馬法的專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM訴權體系置換過來的 ，事實上，盡管羅馬法時期業已存在“對人之訴”、“對物之訴”和補充性的“混合訴訟”，但這僅是從程序角度進行的簡單區分，羅馬法并未區分物權和債權，甚至也未抽象概括出“物權”概念，當然也就無法區分所有權和他物權了（proprietas即指所有權，該名詞產生于帝國晚期）?；诖?，本文將分為：再訪羅馬法上物之制度、現行大陸法系二元權利結構面臨的質疑和挑戰以及羅馬法上物之制度予該問題的啟示三個部分進行探討。

二、再訪羅馬法上物之制度

（一）羅馬法中物指最廣義的物，它包括有體物和無體物，債權屬于無體物

羅馬法以“物”為基礎、以所有權為核心構造了財產法體系，物法在羅馬法中處于極其重要的地位，若以現代民法制度的眼光看，羅馬法的物法不僅包括物權法，還包括債權法、繼承法等，可見古羅馬人所指之“物”，概念是相當寬泛的，大不同于現代大陸法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《羅馬法》原論中所提到：羅馬法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切東西，不管是對人有用的，無用的，甚至是有害的，均屬于廣義的物”。從現有的羅馬法學家關于“物”的分類表述的資料來看，物可分為“有體物”與“無體物”，而無體物中甚至包括了權利本身。蓋尤斯認為，“有體物是能觸摸到的物，如土地、奴隸、衣服、金、銀及數不勝數的其他物；無體物是不能觸摸到的物，如繼承權、用益權及以任何形式設定的債權等權利，被稱為役權的城市和鄉村土地上的權利也屬于無體物。”由于羅馬法體系分為人法、物法和訴訟法三部分，債法實際上依附于物法，債權并無其獨立性，無法取得與物權平等的地位。這一點在《優斯體尼亞努斯學說匯編》中也得到證實 。

可見，在古羅馬的法律中，物的內涵和范圍相當廣泛，債權沒有從物權中獨立出來，也不存在區分自物權和他物權的邏輯基礎。

（二）羅馬法時期關于“對人之訴”和“對物之訴”的分類并不代表已形成近代大陸法系所指的物權與債權的二元分野。

羅馬法對后世影響之大為當世所公認，甚至不少學者認為：羅馬法在訴訟程序上劃分的“對物之訴”（actioinrem）與“對人之訴”（actioinpersonam）也為區分物權與債權提供了基本材料及基本思路。在11-13世紀，歐洲前期注釋法學派代表正是將對物之訴和對人之訴進行轉換方才提出了“物權”（jusinre）的概念，建立了初步的物權學說 。

事實上，“當此之時，人們充其量已經創造出物權、債權的名稱，或者至多對它們有一些零星、膚淺的認識” ，專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM羅馬法的智慧主要體現在其實踐理性上，之所以區分“對物之訴”和“對人之訴”，并不代表其要嚴格區分債權和物權，更不代表其要以抽象的權利觀念概括、總結、構建財產權體系，而只是從操作層面使用法律程序對當事人的實際利益進行反映和保護的一種手段。在羅馬法時期債權是依附于物權存在的，并不能將其視為現今大陸法系民法的物債二元權利結構。

三、現行大陸法系物、債二元權利結構所面臨的質疑和挑戰

物權的概念、物權與債權的分立、所有權與他物權的區別均來自于德國的潘德克頓法學。德國人長于思辨，德國法學家更是擅長嚴謹精細的抽象邏輯思維，在這方面，集潘德克頓法學于大成的《德國民法典》確定了作為大陸法系財產權系統基礎的物權和債權的二元權利體系，并在世界范圍內產生了極大的影響，對于該理論的成就理應進行高度的肯定與贊賞，但是，隨著社會生活的發展，歷史已經進入上對上述理論產生質疑和再思考的階段。

（一）物、債無法窮盡現實中所有的財產權類別，且物權和債權之分也日趨模糊

物權與債權的二元權利體系是一種沒有在實證中得到過嚴格驗證的學理性、封閉性的區分，隨著社會生活的不斷發展，一方面新的財產權客體不斷涌現（即出現了物權、債權二元體系之外的“中間現象”），如股權、信托財產權、租賃權物權化、特許經營權等等，另一方面物權和債權之間的分別也日趨模糊，第三人侵害債權理論、租賃權物權化、債權的預告登記制度和優先權制度（如建筑物承包人優先權、職工工資和勞動保障費用優先受償權等）的出現都意味著“物權概念的柔軟化”和“債權的物權化”。

（二）關于“物權法定”和“物權自由”的爭議

《物權法草案》（第六次審議稿）第五條原本規定：“物權的種類和內容，由法律規定；法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權。”但正式公布的《物權法》第五條已將后半段刪去，改為“物權的種類和內容，由法律規定”，這表明我國目前遵行的原則為物權法定主義。之所以會有這樣的變化，是因為我國現代意義上得物權法制度從來不發達、不完善，若在物權法制初建時不嚴格堅守物權法定主義，結果將造成我國大陸法民法體系的結構，對國家和民族將有百害而無一益 。

結合我國國情，我國現階段采取這一立場是正確的，但是物權法定主義的局限性畢竟是有目共睹的，主要表現在：物權法定原則在使財產歸屬關系得以穩定的同時，也使物權成為一個相對封閉的體系，“非請莫入”，某些權利即使具備物權的基本權能，但由于法律不承認其為物權，則其始終不能具備物權的全部效力 。換言之，這種由體系本身的僵化性缺陷已不能滿足飛速發展的社會經濟生活。

可見，物權法定主義中固含的“類型強制”和“類型固定”已經不能跟上社會不斷涌現的新型物權，同時立法落后于現實生活，更不利于相關糾紛的及時解決和社會經濟生活的發展。因此，如何克服物權法定主義的局限，也成為我國學界熱衷探討的問題。

四、羅馬法上物之制度予上述問題的啟示

雖然羅馬法的影響世所公認，甚至在民法界“言必稱羅馬”，但事實上，羅馬法學并不打算永垂不朽或充當自然理性，只不過為特定時間的人所創作，它從來沒有把盡善盡美當做它的目的 。羅馬法雖然沒有像后世的潘德克頓法學發展到高度理論抽象的階段，沒有概括出法律關系的普遍原則，也沒有形成獨立的理論體系專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM，但它從實踐出發，構建的私法體系，卻體現出高度的智慧和現實功能。古羅馬人最關心的不是權利，而是作為法律保護手段的訴權是否存在 。因此既然選擇從羅馬法的視角進行思考，就要盡可能的跳脫出現有的民事財產法二元體系，主要觀點歸納如下：

（一）將無形物視為物之客體，以此來構建未來財產法體系

以德國潘德克頓法學創立的物權、債權二元分立結構其實是與其將物局限于有體物，并進一步嚴格區分物權與債權，按照“物即財產”的傳統認識，必然將無體物排除在“財產”范圍之外，這顯然是不合乎社會現實的。為了突破這一悖論，有民法理論認為：只要是可以進行管理的“無體物”，在可管理的范圍內，也可稱為物權的客體 。

事實上，古羅馬人所稱的“物”本身就是最廣意義上的物，并且在此“物”的理解上始終伴隨著財產的含義。目前我國民法學界也日益承認，物的客體不應只限于有體物，我國《物權法》第二條“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”的規定雖略嫌保守，但已為將來新型物權的出現預留出空間，而早先由學者起草的《中國物權法草案建議稿》第10條第2款就規定“能夠為人力控制并具有價值的特定空間視為物。”這些都表明我國未來立法和司法實踐的趨向是將物的范圍進行擴大。

（二）對物權法定主義進行擴大解釋

羅馬法中物法的運行并不有賴于物權的法定，雖然在目前，由于我國國情所限，堅持物權法定主義是必要的，但為克服其局限性，仍可對物權法定主義做擴大解釋。

江平教授曾說過：“《物權法》不可能把全國各種形式的物權通通都寫進去。社會生活這么復雜，還有一些不是很典型的物權……還有一句話，當事人不得創設任何一種物權，甚至有人說這種創設是無效的，我不這樣認為。物權法定主義是比較寬松的法定主義，并不意味著法律沒有規定的當事人就一定不設置，也不意味著設置無效。” 這就為我們提供了一個基本思路，即通過對物權法定主義中的“法”進行界定來避免該原則適用上的僵化。從法的淵源上講，物權法定主義中的“法”不僅應包括物權法，效力層次較低的行政法規和司法解釋，還應包括習慣法，當然，如何解釋物權法定主義所言的“法”，學界還在爭議和討論之中。在我國民法典尚未制定時，我們大可通過考察單行法的實施效果，同時不斷研究如何對傳統大陸法系財產權體系進行調整，再以立法配合、補充，形成真正適合我國財產權現實發展的理論體系。

注釋：

[日]佐賀徹哉.關于物權和債權的區別的考察.法學論叢.98卷5號.

曾慶敏.法學大辭典.上海：上海辭書出版社.1998.999.

尹田.物權與債權的區分價值：批判與思考.中國民商法律網.

梁慧星，陳華彬.物權法.法律出版社.2003.17.71.

尹田.物權法定原則批判之思考——兼論物權法上的私法自治.北京大學法學院.

篇(4)

1.民法轉型的法源缺陷:形式化、制定法優位及其校正 

2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮 

4.民法典與特別民法關系的建構 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題 

6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構

7.論中國民法中的“解法典化”現象

8.水權與民法理論及物權法典的制定

9.民法與國家關系的再造 

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》 

11.民法與人性的哲學考辨 

12.論人體器官移植的現代民法理論基礎 

13.物上請求權與物權的民法保護機制 

14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構

15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命 

16.瑞士民法上的人格權保護 

17.民法的人文關懷 

18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性 

19.民法規范在行政法中的適用 

20.改革開放以來的中國民法  

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間

22.民法總則立法的若干理論問題 

23.中國民法百年變遷  

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響  

25.論民法原則與民法規則之間的關系

26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”

27.環境法學與民法學的范式整合 

28.刑法與民法——截然不同的法律類型 

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢 

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物 

33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興

36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心

41.民法與市民社會關系述要 

42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題

43.商品經濟的民法觀源流考

44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇

45.關于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題 

47.我國民法強制性規范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達

49.論支配權概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎? 

63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較

66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考

67.論民法的性質與理念 

68.民法是什么?——學說的考察與反思 

69.民法典創制中的中國民法學 

70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定 

71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》 

74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角 

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑

78.論民法的社會功能 

79.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術

80.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用

81.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位

82.民法適用中的法律推理 

83.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命 

84.比較民法與判例研究的立場和使命  

85.民法調整對象的屬性及其意蘊研究 

86.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角

87.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一 

88.環境問題的民法應對:民法的“綠化” 

89.日本民法百年中的債法總論和契約法

90.比例原則在民法上的適用及展開

91.論民法生態化的概念及基本特征

92.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望 

93.中國民法和民法學的現狀與展望  

94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源 

95.民法中“民”的詮釋

96.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角

97.現代民法中的弱者保護 

98.刑法與民法之間的交錯

99.俄羅斯社會轉型與民法法典化

100.民法體例中商法規則的編內與編外安排  

101.一個分析框架:環境法與民法的對話 

102.雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念

103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發展——兼論對中國民法總則立法的啟示

104.民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景

105.論民法研究的命題、方法和結論

106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起 

107.論市民社會與民法的本位

108.論民法諸項基本原則及其關系 

109.民法基本原則、價值和本位新思考 

110.結構·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題

111.《民法通則》規定的民事責任——從物權法到民法典的規定 

112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議 

113.法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”

篇(5)

論文關鍵詞 正犯 共犯 區分制 行為支配 實行行為說

一、正犯與共犯區分的理論前提：區分制

如何處理二人以上共同參與犯罪這種復雜的犯罪現象，世界各國存在著兩種不同的立法體系：一種是“單一制”，如意大利刑法、丹麥刑法等。在這種體系下，立法不予區分正犯與共犯，而是將所有參與人都視為正犯，只在量刑方面依據各犯罪人的行為程度及作用大小，對各犯罪人做出不同的量刑；二是“區分制”，即正犯與共犯分離體系。采用這種體系的國家有德、日及韓國刑法等。該體系將參與犯罪的各個行為人按照某個特定的標準區分為正犯與共犯，正犯是共同犯罪定罪量刑的中心，共犯依照正犯之刑處斷或者減等處罰。在“單一制”的立法例下，由于所有的參與人都被認定為正犯，因此無需討論正犯與共犯區分的問題，而在“區分制”的共犯體系下，由于參與共同犯罪的行為人被區分為正犯與共犯兩類，因此就有了劃分正犯與共犯界限的必要。

二、 單層區分制下正犯與共犯區分標準的發展歷程

德、日等大陸法系國家刑法根據單一的分工分類法將共同犯罪人劃分為正犯和狹義的共犯（教唆犯、幫助犯）。對于如何鑒定正犯與共犯經歷了主觀說、客觀說、行為支配論的變遷。

（一） 主觀說

它是以因果關系論中的條件說為基礎，認為一切先行行為對結果之發生均具有原因力，其價值應該是等同的。因此，正犯和共犯都作為發生犯罪結果的同等價值條件是無法區別的。所以，必須按照行為者的意思、目的、動機、心情等主觀的標準來區別正犯和共犯。 因此，從主觀說來看，若為自己犯罪的意思而參與犯罪的，被認為是正犯，反之為共犯。筆者以為行為人的主觀意思是抽象的，隱藏在頭腦當中的，行為人犯罪是為自己還是為他人，我們很難對其作出判斷，因此主觀說缺乏規范性，很難確定誰應當是正犯，誰應當是共犯。

（二）客觀說

客觀說不以行為人的主觀意思為區分正犯和共犯的標準，而是從客觀上對二者予以區分?？陀^說又分為形式的客觀說與實質的客觀說。

1.形式的客觀說。形式的客觀說以具體犯罪構成要件為基礎，認為共同犯罪參與人中由自己親自著手實施犯罪構成要件規定之行為的人，是正犯；不是由自己著手實施，而是對犯罪構成要件之行為做準備工作或支持工作的，是參與人。筆者認為，形式的客觀說無法解釋間接正犯的問題，間接正犯雖然沒有親自著手實施犯罪，但事實上他利用“他人”犯罪與自己使用道具犯罪的直接正犯具有相同的性質。因此間接正犯應屬正犯的一種形態，且德國刑法典中的正犯明確包括了間接正犯這一類型。

2.實質的客觀說。實質的客觀說是根據因果關系論的原因說區別因果關系中的原因和條件，認為對結果來說相當于原因者為正犯，相當于條件者為共犯。 實質的客觀說又有必要說和同時說兩種觀點。必要說認為若某一行為對結果的發生是必不可少的原因時，行為人為正犯，若行為對于結果的發生只是一種條件，并非必不可少，則是共犯。但有些犯罪是不以結果為犯罪構成要件的，而且實踐中是否為必不可少的原因并不容易區別。同時說認為在犯罪行為遂行之時共同起作用的行為是造成犯罪的原因，此行為人為正犯，在犯罪行為遂行之前或之后參與犯罪的行為人為提供條件的共犯。此種觀點沒有考慮到共同犯罪的復雜性、多樣性，同樣不能解釋間接正犯的問題。

（三）行為支配論

行為支配論又稱為犯罪事實支配理論。犯罪事實支配理論認為，正犯系犯罪事實的核心角色或者關鍵人物，引領、支配整個犯罪事實的進程，而共犯則是邊緣角色或者次要人物，對犯罪事實進程并不具有支配性，而只是參與犯罪的進程。正犯對犯罪事實的支配主要包括三種情形： 一是親自實施刑法規定的具體犯罪構成要件的行為人，即直接正犯。二是通過意志支配利用他人行為而間接實現自己犯罪目的的間接正犯。間接正犯利用他人作為工具，從而間接地實現犯罪支配行為，與直接正犯有著相同的性質，因此也應當認為是正犯。三是作為功能性犯罪事實支配的共同正犯。共同正犯通過多人分工實施犯罪行為而實現具體犯罪構成要件，通過部分功能性行為的實施從而起到對整個事件的支配作用。因此，以行為支配論的觀點，應當以共同犯罪人對犯罪結果所起的實質作用的大小及對整個犯罪過程所起的支配力大小作為區分正犯與共犯的標準。從以上發展軌跡可以看出，德、日等大陸法系國家對于正犯與共犯的區分標準在向注重實質支配力和作用大小力的方向轉變。這一立場的轉變是由其立法體系及背景決定的。德國、日本刑法中的正犯與共犯理論采用的是單一分工分類法，正犯不僅起著定罪的作用，還具有評價參與人在共同犯罪中作用大小的意義。如果采用形式客觀說，就會使未參與犯罪構成要件實行行為但卻在犯罪中起到重要作用的人被認定為共犯，這將會導致罪刑失衡，有違一般人的法感情。為了合理區分正犯與共犯，德、日逐漸突破傳統的實行行為界限，而用實際支配力及作用的大小力來區分，即如果對共同犯罪事實發揮了重要作用或者具有支配力，即可認定其為正犯；反之，即使參與了構成要件實行行為，但對犯罪事實沒有支配力或者只是對犯罪結果的發生起到很小的作用，即可認定為共犯。因此，很多學者認為，德、日刑法中的正犯也可謂主犯。

三、 德、日等單層區分制下的正犯與我國刑法理論中實行犯的區別

從正犯和實行犯的概念來看，兩者都是指實施刑法分則規定的犯罪構成要件行為的人，即內涵相同，具有共同的一般屬性。 但在德、日等國家的單層區分制下，正犯起著定罪和量刑的雙層作用，在犯罪過程中起操縱作用和實質支配作用的犯罪人就是正犯，包括作為行為支配的直接正犯、作為意志支配的間接正犯以及作為功能性犯罪事實支配的共同正犯。而實行犯是指以自己的行為直接實施犯罪構成要件行為的人，因此兩者的外延是不盡相同的。如：同一個組織行為，從行為論的角度分析，顯然屬于非實行行為，但從正犯與共犯的角度來分析，則屬于正犯行為。

四、 我國刑法體系下應如何看待正犯

關于如何區分正犯與共犯，我國學界主要有實行行為說和犯罪事實支配理論兩種學說。通說主張的實行行為說認為正犯與共犯的區分應以犯罪參與人是否親自實施了刑法分則規定的具體犯罪構成要件行為為標準來加以判斷。間接正犯是根據自己的犯罪意思，利用他人作為犯罪工具來實現自己的犯罪目的。這種利用他人來實現自己犯罪目的的行為，和自己親自實施犯罪行為沒有實質性的差異，因此也應認定為正犯。而張明楷教授卻不認同此觀點，他主張的是犯罪事實支配理論。張明楷教授認為，按照結果無價值論的觀點，犯罪事實支配理論與重要作用說并沒有明顯區別。對犯罪事實的支配，應理解為對構成要件事實的支配，尤其應理解為對法益侵害、危險結果的支配。所以，從實質上來看，對侵害結果或者危險結果的發生起支配作用的就是正犯。反之，就是共犯。

篇(6)

    內容提要: 當今的私法研究以財產私法為重,而身份私法相對薄弱。身份法基本理論研究的式微源于學界對身份法的歷史偏見、財產法優位主義以及民事立法理念的片面繼受等因素。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當代中國社會生活現實對身份利益保護與救濟的需求,都需要我們認真對待民法領域的身份問題。身份法研究既要追求身份關系的制度構建與倫理秩序原理間的協調與平衡,又應致力于身份制度與民法整體制度的邏輯融合,還要為現代親屬身份生活領域的利益糾紛化解提供理論基礎。

    一、引言

    “身份”作為主體在一個特定社會或群體中所處的位置或資格,廣泛存在于社會生活的各個領域。每個社會個體或組織體都會有一個或多個社會“身份”?？梢哉f,現代社會的身份、身份關系無處不在。政治國家需要藉由身份關系來組織管理社會、謀求社會秩序,譬如公務員制度、戶籍制度、身份證制度的功能意義。而且,有時一個主體在社會中的身份地位還關涉其資源的占有份額、利益的分配依據,諸如財產繼承制度、薪金制度、社會福利制度。而且,無論社會形態發生怎樣的變遷或更迭,身份在倫理秩序領域的存在意義始終未曾缺失過。梅因所謂社會“從身份到契約”的進步運動,[1]96-97只揭示了個體的法律人格和社會地位從古代到近生革命性轉變,但梅因的斷言并不意味著身份的消亡(注:有教科書在介紹梅因這一斷言時認為,“這顯然是對人類發展史的曲解”。參見張宏生:《西方法律思想史》,北京大學出版社1983年版,第381頁。)。

    民法為典型的私法,調整平等主體之間的人身關系和財產關系。私法可分為“身份私法”與“財產私法”。身份私法主要指規范和調整婚姻家庭領域基于親屬身份地位產生的相關權利義務關系的法律,而財產私法則主要關乎私生活領域財產歸屬與財產流轉過程中的相關權利義務關系。自羅馬法以來,民法就將親屬法上的身份關系納入其調整對象,它包括家長與家屬間的身份關系、父母與子女的身份關系、夫與妻的身份關系。民法學主要關注“私”的身份問題,而公民身份、社會身份、身份犯罪中的身份都不是民法學所要研究的身份。當代中國私法制度建設中,財產法的理論研究和制度建設可謂成熟與發達,合同法、物權法、知識產權法、各類商法、侵權責任法等民法部門法在深入的理論研究基礎上,已經逐步形成完備的財產法體系。人格法也因為現代人自身人格意識的覺醒而呈勃興之勢。而相比之下,身份法部分的理論研究和立法實踐,還相當薄弱(注:2010年生效的《侵權責任法》作為民事權利保護與救濟的專門法、一般法,對親屬身份權是否作為調整對象,態度曖昧,僅將監護權明確納入保護范圍,而監護權又非嚴格意義的身份權),尤其是身份法與傳統民法的邏輯關聯,尚未見充足的論說(注:由于法制繼受的歷史背景和立法政策等因素,現行《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等是否應歸于民法以及如何成為民法的一部分,仍然是一個不斷被討論的問題。參見雷春紅:《論親屬法在我國未來民法典中的地位》,載陳小君主編《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263頁。)。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當代中國社會現實生活對身份關系保護與救濟的需求,都需要我們認真對待民法領域的身份問題。

    二、身份法研究之現狀解析:觀念變革與法律繼受

    在我國改革開放前,如果說存在“私法”,那也僅指“身份私法”,絕無“財產私法”之余地。改革開放與經濟轉軌帶來觀念變遷,財產私法日漸強盛,當今的私法研究顯然以財產私法為重,而身份私法則日漸式微。“蓋因財產法理論及經濟學之普及極大促進了財產私法的繁榮?！盵2]自序在近年來各種法學研究綜述中,有關親屬身份法研究的論文數量和所載期刊檔次都遠不如財產法的研究;[3]各類法學研究獲批的課題立項中,親屬身份法的份額也是寥寥無幾(注:例如,2011年立項的中國法學會部級法學研究課題中,就沒有一項涉及身份法研究。參見“2011年度中國法學會部級法學研究課題立項公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立項的國家社科基金資助項目中只有一項以此為主題的法學項目。)。而且,現有的民法研究論文或研究課題也很少有圍繞身份法基本理論而展開的。[4]中國民法學領域中財產法繁榮與身份法薄弱形成鮮明對比,個中原因,值得我們認真反思。

    (一)身份法研究背負著沉重的歷史包袱

    法制史上身份法的封建糟粕導致現代民法學研究存在意識形態偏見。在古代西方社會未曾從“身份”進步到“契約”之前,身份法的地位在法制史上優于財產法。眾所周知,早期的羅馬社會基本就是身份社會,羅馬法的人法就是“身份法”,它擔負著社會組織化的功能。[5]羅馬法的人法實質上是一種人格法,其有關自然人身份的規則確定了人的一般法律地位,作為組織身份社會的基本法,具有公法的性質。而財產法不過是身份法的附屬品,即身份確定是財產分配的前提,無身份即無人格;無人格即無財產。[6]羅馬法將自然人的法律人格與身份“捆綁”在一起,統治者利用這一法律工具(亦可謂之政治工具)對被統治者進行“適格”判斷,實現其統治所需的差序格局;更有甚者,羅馬法將奴隸排除在人格判斷之外,使之成為法律的“客體”。羅馬法的身份人格顯示出其反倫理性,也因此招致后世詬病。[7]等級森嚴的身份法建立后,社會財產的分配與經濟利益的流動自然就以此為標準和依據。身份的高下,意味著人格的優劣、財產的多寡。直至中世紀,身份法仍歸屬于公法、社會組織法。中世紀的身份權是人身支配權、是專制權、是絕對權。身份社會幾乎就是“封建社會”的別名!擊碎身份社會的枷鎖遂成為近代資產階級革命的首要任務。于是在法律領域,從身份法到契約法的轉變,標志著社會的進步。

    在現代民法學理論與立法研究中,“身份”研究備受冷落,很大程度上源于社會大眾及法律學者們對封建社會的身份制度抱有成見。不少學者和立法者將現代社會中身份概念及制度功能與中世紀以前的身份概念及制度功能相關聯,從而在意識形態上排斥“身份”概念。因此,重提身份關系、身份權、身份法等概念,似乎具有“封建復辟”之嫌,關于“身份”的話語和研究幾乎成為主流學者們的禁忌。也正因為如此,在現代民法內容體系中,盡管“人身關系”被立法明示為民法兩大調整對象之一,但由于人格權的勃興使得民法中“身份關系”內容被擠壓在非常狹小的空間(注:學者們在談及法律關系、法律行為、權利類型等概念時,針對身份關系、身份行為、身份權等要么寥寥數語,一筆帶過,要么避而不論。)。事實上,人類社會從“身份社會”進步運動到“契約社會”后,“身份”的內涵和社會功能已經發生了巨大變化。[8]91-92近代社會以來,民法不再具有社會組織化功能(該功能由憲法等基本法承擔)。近代民法之人法,完全不同于羅馬法之人法。近現代人法逐步成為主要規范婚姻家庭倫理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理論體系,需要摒棄對“身份”的偏見與成見,從而改變身份法領域理論研究的薄弱現狀。身份法的既往歷史不應成為現代民法排斥、輕視其存在的理由。

    (二)身份的民法學意義被遮蔽

    現代社會中,“身份”的政治學意義、社會學意義湮滅了其法律學意義。在多數學者們的意識領域里,身份問題是一個社會學或政治學命題。法學理論研究者多認為身份問題似乎不屬于法律、尤其不是民法學研究的問題。政治學學者熱衷于研究“公民身份”,認為公民身份比起其他各種社會身份,更能夠滿足人類的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社會的要素所組成,三種要素分別表明了公民身份所包含的三種權利:公民權利、政治權利和社會權利[10]代譯序。社會學者從政治社會學、社會哲學等角度對社會成員的“身份認同”展開研究,認為社會整合是由社會身份系統參與達成;身份系統的基本功能是對社會成員所處的位置和角色進行類別區分,通過賦予不同類別及角色以不同的權利、義務和責任,在群體的公共生活中形成“支配-服從”的社會秩序。社會身份是基于具體個人的自然屬性和社會屬性形成的身份,個體的社會角色成為其各種責任擔當的依據。[11]3政治學、社會學對“身份”問題給予了熱切而深入的關注。相形之下,私法學領域的“身份”問題似乎無足輕重,進而“身份私法”的研究也似乎無所必要。然而,身份問題不是專屬于政治學、社會學的領地,民法學在身份問題上并不是無所作為。民事生活領域中的婚姻家庭制度、知識產權制度、行為能力制度等都涉及個體的身份問題,其間主體的諸多身份利益都需要民法的關懷。

    在滌除封建社會、奴隸社會“身份”的糟粕意義后,現代身份法存在的意義體現在對社會生活的組織管理、家庭倫理秩序的維護以及社會弱勢群體的保護。只不過現代社會中,法律將承擔社會組織管理與弱者保護功能的身份法主要交給公法規制(如憲法、行政法、新興的社會法及一些特別法);而僅僅將婚姻家庭領域的身份法納入到民法的調整范圍(即狹義的身份法)。

    特別需要指出的是,民法學領域的身份問題與社會學領域的身份問題應有適當的界分,擴大化地理解私領域的“身份”可能也會弱化甚至遮蔽民法上的身份法特質。有民法學者基于近代社會契約與身份同時勃興,大量的身份契約出現在新興社團組織關系之中,個體通過契約重新組合,進入新的身份體,認為私人間法律關系的一些領域越來越多地通過身份關系來確定。[12]然而筆者認為,上述諸多新型身份體更確切地說是社會身份,而非嚴格意義的“私法”身份,它最多也只是現代民法社會化在主體制度上的體現。將民法視野中的“身份”社會化、一般化而交由私法調整,實乃民法(私法)不能承受之重!

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〔關鍵詞〕 罰金刑；違法體系；訴訟程序；刑事政策；選科模式

〔中圖分類號〕DF612 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2013）03-0068-09

一、引言：刑法規定與司法困境

罰金刑可以緩解短期自由刑的弊端，但也面臨刑罰評價的平等性和公正性質疑。罰金刑雖廣泛應用于中國刑事司法，但也是喜憂參半。一方面，中國1997年刑法擴大了罰金刑適用范圍，主要采用必并制模式規定“應當判處罰金刑”，這使司法實踐中的罰金刑適用率非常高。另一方面，近年來的經驗研究反映出，中國刑事罰金刑的執行率卻相當低，大多數被判處罰金刑的被告人不能繳納罰金刑。〔1〕 為什么中國刑法普遍規定的罰金刑在司法實踐中卻很難被執行，探索立法普及與執行難產生的原因，是正確適用罰金刑的關鍵，也是重新認識刑事制裁體系與犯罪結構之間關系的重要途徑。

過去30年里，學界從罰金刑立法規定和司法適用角度，探討如何實現罰金刑的中國化。部分研究認為，中國應當重視罰金刑避免短期自由刑弊端的功能，擴大罰金刑適用范圍是刑罰輕緩化的表現，這符合刑罰文明的世界趨勢?！?〕 少數研究卻認為，中國不應大面積擴大罰金刑適用的罪名范圍，否則將與中國定性定量的犯罪認定體系不協調，也不符合現階段中國人民并不富裕的國情?！?〕 就當前學術立場來看，肯定中國應當擴大罰金刑適用范圍是學界通說?！?〕

由于早期的研究距今已有一定時間，最新的情況并不清楚，因此，最新收集到的中國罰金適用數據，以及各國近幾十年的罰金數據，對更進一步理解中外罰金刑的適用趨勢及其原因有重要意義。本文將探討如何實現罰金刑的中國化問題，希望通過對中外罰金刑研究的回顧和考察，重構具有中國特色的刑事罰金刑體系。

二、調查：全面認識中國罰金刑

本文的重點是探尋司法實踐中的審判和執行情況，這可以全面了解中國當前罰金刑的應用現狀。為了實現這個目的，我們對上海市浦東區法院、鄭州市金水區法院、成都市高新區法院（以下簡稱三個法院）網站上公布的2010年度所有的4453份刑事判決書（6320人）進行了數理統計。我們還對浙江、福建、廣東、江蘇、湖南、四川、重慶、山東、新疆等全國11個地區2000-2010年的罰金執行情況作了調查，以便于在全國范圍內了解罰金刑司法適用和執行的整體情況。限于篇幅，本文將調查結果歸納為如下幾點：〔5〕

第一，罰金刑集中于盜竊罪等財產犯罪。盡管刑法分則第五章侵犯財產罪僅有14個條文，占刑法罪名總數約4%。然而，盜竊、搶奪、搶劫、詐騙、掩飾犯罪所得等5個罪名卻集中了80.7%的罰金刑，剩余134個可以適用罰金刑的罪名僅占所有罰金案件的19.3%。各罪名中，盜竊罪所占的份額最大，三個法院平均（加權，后文同）約50%的罰金案件由盜竊罪組成。

第二，并處罰金為罰金刑的主要適用模式。與“并處”罰金的立法模式相對應，中國刑事司法中的罰金刑與有期徒刑或拘役并科適用的現象非常普遍。調查顯示，三個法院平均有96.9%的罰金案件為并處罰金刑，只有3.1%的罰金案件是單處罰金刑，成都高新區法院全年無單處罰金刑。

第三，罰金適用率非常高。1997年刑法頒布之初，一些研究認為中國的罰金適用率非常低，建議司法實踐中加大罰金刑適用力度。我們的調查顯示，財產犯罪等主要犯罪類別的罰金適用率基本接近100%，三個法院罰金案件適用率的平均值為63.8%。全國范圍內的調查也顯示出相似結果，2000年到2010年被調查的11個地區基層和中級法院的罰金適用率均值為55.6%，其中廣州中院、福州中院、山東東營中院的罰金適用率平均值是66.1%。

第四，罰金刑主要適用于自然人犯罪。早期的罰金刑改革過程中，研究認為懲治單位犯罪是罰金刑的重要功能。然而，我們的調查顯示，司法實踐中的單位犯罪較少。三個法院平均有98.7%的罰金案件為自然人犯罪，只有1.3%的罰金案件是單位犯罪（包括處罰負責人），成都高新區法院全年無單位犯罪罰金刑。

第五，罰金數額較大。就罰金案件的平均水平（中位數）來看，鄭州金水區和成都高新區超過50%的罰金是2000元以上，上海浦東區法院超過50%的單處、并處罰金分別是4500元、3000元。這意味著，一半以上罰金案件需要一個普通城市居民1.3個月的人均可支配收入，需要農村居民2.8個月人均可支配收入去支付。

第六，罰金刑普遍難以執行。2000年至2010年全國11個地區基層和中級法院的罰金執行數據顯示，平均有超過71.5%的罰金案件不能執行，只有28.5%的罰金案件能夠得到執行。約3/4的罰金不能執行，這嚴重影響了刑罰的有效性評價。從總體上看，中級法院的罰金執行率仍然很低，廈門中院、福州中院、山東東營中院平均約77.4%的罰金案件不能執行。

我們的調查結果，進一步證實罰金刑在司法實踐中確實存在一定問題。罰金刑集中于盜竊等財產犯罪和自然人犯罪，這說明中國的罰金刑主要懲罰對象是為求生存而實施犯罪的人；罰金刑數額較高，這意味著罰金很難被這些生存型犯罪人所支付；罰金適用率與罰金執行率形成反差，這意味著判處罰金的案件越多，罰金執行的數量會更低；基層法院和中級法院共同的低罰金執行率，說明并處罰金模式下，長期的監禁刑造成罰金刑不容易執行。中國1997年刑法罰金刑改革的重要原因，是受英國、德國、日本和美國的罰金適用數據影響。要認識中國的罰金刑問題，還應從外國刑事司法中的罰金刑適用現狀和趨勢談起。

三、現狀：域外罰金刑的發展趨勢

罰金刑作為短期自由刑的替代措施，西方國家在上世紀前半期將其視為控制和矯正輕微違法的圣經?！?〕罰金不僅被應用于傳統的自然犯，如小額盜竊，而且被大量應用于具有道德中立色彩的行政犯，如交通違法和管理性行政違法。在倡導限制政府行政權的西方社會，社會管理法被賦予刑事法特性，司法參與維持社會秩序造成刑事法律充斥了整個私權保護領域。因此，自20世紀初以來，隨著社會管理法中的行政犯逐漸膨脹，罰金刑在刑事司法應用中呈顯著上升趨勢?！?〕

然而，罰金刑廣泛適用引發一個問題，罰金刑是否能夠被繳納？對不能支付罰金的窮人如何處罰，是免除罰金還是采用其他辦法？早期的刑事司法主要借助易科自由刑解決罰金不能執行的問題，或者用自由刑威懾惡意拖欠罰款的人。這在1970年代以前是非常普遍的做法，例如，美國曾經備受批評的監禁一天抵30美元罰金。新近幾十年來，西方世界開始關注于被告人的支付能力，并且研發出根據被告人財產狀況和行為嚴重性計算罰金數額的一整套公式。但無論怎樣，罰金欠款以及對不繳納罰金的嚴厲懲罰都非常現實，一些學者因此主張廢除罰金刑。〔8〕 在恢復性司法成為主流犯罪控制理論后，新的矯正措施逐漸開始替代罰金刑，如社區服務、周末勞動等。

與上世紀中期刑事法規的急速膨脹相比，今天的西方世界已經注意到過量犯罪化這個問題。但與英美法系國家繼續擴張刑事犯罪圈相比，大陸法系國家已經開始將控制犯罪作為近年刑事法改革的重要任務。從上世紀中后期開始，部分國家逐漸清理輕微違法和行政犯，盡管還不是很徹底，但這已經使具有“犯罪”處罰性質的罰金刑適用空間更少。在1967年第一次刑事法改革廢除部分輕微違法行為后，德國秩序法和輕罪法的頒布進一步收縮了傳統刑法典的犯罪控制范圍?！?〕法國、荷蘭、日本從1980年代中期開始，逐漸改革刑法典所界定的刑事違法結構，或者制定專門的輕罪法，或者將原來的犯罪行為重新置于行政法控制范圍之內。這場去罪化運動，使得原來大量適用罰金刑的輕微違法不再被看成是犯罪，由此造成刑事法規范內的罰金刑適用范圍變窄。在刑罰社會化和刑事立法改革的雙重影響下，西方世界的罰金刑從1970年代末期開始出現非常明顯的下降趨勢。

圖1是部分國家近30年來的罰金適用情況，我們在整理各國的刑事司法年度報告或者統計年鑒中的量刑數據后，計算出罰金適用率的變化趨勢。它反映出一個清晰的信息，各國刑事罰金刑的應用范圍和頻率正逐漸得以控制。然而，中國通說認為外國罰金刑的適用范圍逐漸擴大，適用比例正在提高。本文卻得出與已有研究相矛盾的結論，如何解釋這個問題？我們在文獻考察后發現，通說對外國罰金刑適用現狀的認識，主要是1970年代以前的日本、德國、美國、英國的罰金司法情況。即使最近兩年發表的學術論文，引用的仍然是1980年以前的德國、日本、英格蘭數據，甚至是1930年代的數據。這也就造成外國罰金刑擴大適用的理論認識一直沒有改變。如果順應世界發展潮流的邏輯應繼續堅持，重新關注新近西方世界的罰金刑慎用趨勢就異常重要。

四、刑事違法體系：影響罰金刑適用水平的重要因素

犯罪與刑事違法體系是刑事制裁體系的邏輯前提，反過來，刑事制裁措施又制約犯罪圈的范圍。罰金刑設置應當與刑事違法體系相適應，這對罰金刑的立法和司法應用具有重要影響。中國刑法定性定量的犯罪體系，與外國的立法不定性而司法定量的犯罪認知體系不同?！?0〕 外國刑法中的犯罪大致應包括中國刑法中的犯罪（傳統意義上的實質犯罪）和治安管理處罰法規定的治安違法行為（傳統意義上的輕微違法），以及道路交通安全法等規定的行政違法行為（現代意義上的行政犯）?！?1〕 中國刑法從1979年以來，一貫堅持嚴重刑事違法性和應受刑罰懲罰性原則，這符合當今世界控制犯罪化的立法趨勢。中國主要通過規定犯罪數額、情節、后果控制犯罪圈，凡是輕微違法和行政違法都被排除在刑事違法體系之外。這樣一來，進入中國刑事犯罪領域的違法行為都是實質意義的嚴重刑事違法行為。而與之相反，外國刑事法并不注重在刑事立法上控制犯罪范圍，無論是輕微違法（包含行政犯），還是嚴重違法都被看成是“犯罪”，以至于非刑法典行政法規的過量犯罪化成為今天詬病的對象?！?2〕

傳統刑法和現代刑法的重大區別，是行政犯是否被納入刑事違法體系。傳統的犯罪體系，以實質社會法益為標準，限制不具有社會危害性的小額違法和行政違法行為進入刑事違法圈?，F代社會的分工和分層加劇了社會行為的復雜化，刑事法的規范內容已不再局限于刑法典，而是與行政管理規章相結合。在此背景下，刑事法也相應地不僅具有懲罰功能，而且被輔以更強的預防功能――教育越軌者（或潛在越軌者）?！?3〕 懲罰和教育的并舉，使刑事立法的規范體系出現多樣性。

與這種多樣性相對應，刑事制裁體系以違法性輕重為基準，選擇不同的制裁措施。以自然犯為核心的嚴重犯罪，需要嚴格的身體刑處罰，至少是禁錮人身自由所必需的監禁刑。輕微犯罪（包括自然犯和行政犯），因刑法的教育和預防功能優于刑罰本身的制裁和報應，刑事制裁的嚴厲性讓渡于給予輕微警告就已足夠的違法性宣示。罰金刑作為非人身屬性的規范控制措施，滿足了現代刑事違法的行政化需要，同時也可避免濫用監禁刑所導致的重科。

一方面，罰金刑的普及化是寬泛犯罪概念的產物。雖然輕重違法都具有刑事犯罪屬性，但很難對非傳統意義上的輕微違法處以監禁刑，而多是利用具有教育意義的罰金或更輕微刑罰。另一方面，實質犯罪領域的刑事違法制裁就不能以罰金為主，而是堅持以監禁刑為核心。這也就可以理解，為什么中外刑事法研究者一致認為，只有監禁刑才是具有真正意義的刑事制裁措施。①一般說來，西方世界的重罪是傳統意義上的刑事違法，輕罪（違警罪）則多屬于現代違法類型。這兩方面的屬性，不僅暗示了西方世界的罰金刑在重罪和輕罪上罰金適用的差別，而且也暗示了在同一違法類型上的適用程序和輕重差別。②這也就預示了下一個核心問題：當進行跨國比較時，國家間不同的刑事違法體系也必然造成罰金刑適用水平的差異。

表1是歐洲國家2006年以及加拿大、澳大利亞2010年的罰金適用率數據，它說明了100個刑事案件中判處罰金的百分比。通過跨國間的刑事司法考察，顯示了違法體系、違法類型與罰金刑適用水平的不同。

首先，各國刑事違法體系內，不同違法行為的罰金適用率存在差異。具有現代違法意義的交通犯罪（不包括違章停車）罰金適用率，普遍高于盜竊、搶劫等傳統意義上的自然犯罰金適用率。各國的盜竊、搶劫等財產犯罪的罰金適用率非常低，加拿大、斯洛文尼亞等國家的刑法甚至規定對搶劫等犯罪不適用罰金刑。

其次，刑事違法體系越寬泛的國家，罰金刑適用率越高。例如，英國、加拿大、瑞典、澳大利亞等國家將交通違法等行政犯納入到刑事違法體系后，這些國家整體罰金適用率就非常高。相反，以荷蘭為代表的低罰金適用率國家，這些國家大部分的行政犯已不再具有犯罪屬性，而是由行政法庭處理。另外，俄羅斯、捷克和拉脫維亞的交通違法因不是犯罪或者未被統計，造成其罰金整體適用率少于10%。

從表中數據可以看出，中國的罰金適用率水平與德國、英國等持平，但是高于荷蘭、加拿大、俄羅斯、法國等眾多國家。中國的罰金適用率是因盜竊、搶劫等財產犯罪引起，刑法133條未對交通肇事罪規定罰金刑；但外國的罰金刑主要由交通違法引起，盜竊、搶劫等傳統自然犯很少適用罰金刑，尤其是入室盜竊。當然，交通違法在中國也會受到金錢處罰，但那是行政違法體系的“罰款”。①

評價中國的罰金刑，還需要建立一個相對類似的比較平臺。如果排除小額盜竊等輕微違法和交通違法等行政犯行為，中國刑法中的犯罪大致可等于外國刑事違法體系中的可訴罪或重罪。

分析交通違法、小額違法等對罰金適用率所起的作用，已經足以從刑事違法體系角度對中國的罰金適用率水平做出如下評價：

第一，不同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。即使在限制犯罪的定性定量模式之下，中國的罰金適用率仍然與不定量的英國等國家的罰金適用率差不多，甚至高于加拿大、澳大利亞等國家。荷蘭、俄羅斯等國雖然進行了行政立法改革，但是這兩個國家仍然規定小額盜竊等輕微違法為犯罪。即使如此，中國的罰金適用率仍然分別是荷蘭和俄羅斯的2倍和6倍。與那些經濟欠發達的東南歐國家相比，中國的罰金適用率更是高出其數十倍。

第二，相同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。由于立法和司法理念不同，各國刑事司法所約束和控制的違法類型存在較大差異，但判定相對一致的實質犯罪圈還是可能的。在實質犯罪領域，中國的罰金適用率是外國可訴罪或重罪的數倍。有人會說，本文的比較可能將外國的犯罪范圍控制得很窄，造成數據結論不太可信。將中國中級法院審理的案件與外國重罪或實質案件相比，限制了中國刑事案件的犯罪范圍。按照本文前述得出的邏輯，刑事違法性越嚴重，罰金適用率應越低。但是，山東中院、福州中院、廈門中院的罰金適用率平均約66.1%，依然遠高于外國。

五、刑事訴訟程序：對罰金刑量刑模式的制約

刑事違法在整個20世紀由傳統到現代的轉變過程，見證了各國犯罪數量的成倍上升。新的犯罪形勢要求刑事訴訟程序進行一場現代化革命，用及時有效的方式去適應控制犯罪的需要。因此，各國開始重視簡化刑事訴訟程序，建立簡易訴訟程序、擴大自由裁量權、簡化刑罰執行程序等一整套刑事改革措施。這種簡化主要是應對小額違法和行政犯，一些傳統刑事違法行為的訴訟程序并沒有改變。這個由繁到簡的演進過程，也就見證了罰金刑應用范圍從傳統到現代的擴張過程。也即，因各行政法規和管理型規章的刑事化，罰金刑日益出現行政化傾向。③傳統訴訟程序的刑罰后果主要是自由刑監禁，或者并科罰金刑、剝奪公權等非監禁措施。但是，當越來越多包含違警罪在內的行政犯被納入到刑事司法體系后，罰金刑趨向于另一個適用模式――單處罰金刑。這就是外國刑事司法實踐中，罰金刑普遍應用的又一個重要原因。

本文前面部分已經論證，中國的犯罪控制還處于傳統刑事違法體系階段。那么，首先可以肯定，主要適用于行政犯的單處罰金并不適于中國的實質犯罪體系，這也與開庭審理的訴訟對抗主義不太融合。從這個角度來講，中國沒有絕對單科罰金的刑法條文應當值得肯定。選科模式造成司法意義上的單科罰金，依然與中國的刑事立法體系不太符合。值得質疑的是，并處罰金是否與中國的罰金適用程序相適應呢，這個問題，還要從各國罰金刑普遍適用的立法和司法背景來看。

表2是部分國家司法報告或年鑒中的刑事罰金刑年度量刑數據，給出了單處罰金和并處罰金量刑模式的具體內容。并處罰金是指罰金與自由刑的并處（包含緩刑），其他罰金刑處罰模式為單處罰金。除挪威刑事司法年鑒明確將罰金量刑分為單處罰金和并處罰金予以統計外，無法準確看出其他國家單處或并處罰金的適用情況。因此，在計算這些國家的單處和并處罰金案件的百分比時，本文假定：凡是判處自由刑的案件都全部并處罰金，除此之外的罰金案件全是單處。我們相信，真實的刑事司法中，罰金與監禁刑的并罰比例不可能達到100%， 這無疑低估了單處罰金的比例。但即使如此，外國刑事司法中的罰金刑適用模式仍然主要是單處罰金刑。

從圖表中可以看出，西方國家的罰金適用模式以單處罰金為主。蘇格蘭、挪威、英格蘭和威爾士、澳大利亞、芬蘭平均約85%的罰金案件都是單處罰金，只有15%的罰金案件是與自由刑一起并處。荷蘭因本身的刑事違法體系排除大量行政犯，這種傳統違法體系造成罰金刑與自由刑并處的比例較高。因此，本文表1中荷蘭罰金適用率只有31.4%，而其他國家的罰金適用率接近70%。這種對比可以看出，罰金適用率與單處和并處罰金的量刑模式有很大關系，并處罰金的比率高意味著整體罰金適用率就較低。

刑事訴訟程序為兩種不同的量刑模式提供了最精確解讀，英美法系和大陸法系國家廣泛應用簡易訴訟程序處理輕微違法案件。一般來說，警察和公訴人不僅在決定案件是否到法院時有自由裁量權，而且對一些簡單的刑事違法案件也有直接的處罰權。一些諸如交通違法等行政犯多由警察直接開出罰單，然后由當事人在一定期限繳納罰金。公訴人獲得刑訴法授權或形式上申請刑罰令程序，也可以直接對當事人處以罰金。即使一些包含小額盜竊在內的輕微違法案件，在被警察移送給公訴人審查后，公訴人仍可直接以繳納罰金的方式決定對違法者不予或者終結訴訟。〔15〕德國和瑞典的官方統計報告明確指出，超過一半至3/4的罰金案件直接由公訴人按簡易程序采集和收集罰金?！?6〕英國的公訴人并不直接對輕微違法作出處理決定，而最終由法官書面審理，或者不需要公訴人出庭按簡易程序審理案件。

無論是書面審理，還是由公訴人直接處以罰金，這不影響它主要采用單處罰金等方式結案。由于不可能由公訴人和警察通過簡易程序判處自由刑等傳統刑事制裁措施，這就決定了并處罰金的比例甚小。這個問題可從如下兩個方面來理解：

一方面，罰金的適用模式反映了行為的社會危害性和可譴責性。如果刑事違法行為具有嚴重社會危害性，刑事法制裁應是體現刑法謙抑性的最后措施，此時，罰金刑會和自由刑一樣應慎重適用。〔17〕 財產作為所有權的象征，支付罰金仍然是對違法行為的一種國家求刑權。如果社會危害性較輕，刑事處罰就多是罰金刑等非監禁刑，處罰上也就表現為單處罰金或其他非自由刑。但此時，刑事罰金所代表的國家求刑權不具有懲罰意義，而是一種刑事違法宣示。當行為所征表的危害性超過罰金刑所能承受的限度時，違法性所代表的求刑權就需要升格為自由刑。它的處罰特征及程序就變成了開庭審理，罰金最終與自由刑一起并罰，或者不使用罰金刑。

另一方面，罰金刑的適用模式體現不同違法類型的刑事處罰程序?；谥刃蚬芾硇枰恍谭ǖ浠蚋綄傩谭ㄋO定的行政犯，同樣需要刑事法的正當程序。但這種程序因法律層級效應低，如州、縣政府規章以及其內部機構管理條例等，國家級立法的刑事強制程序要求就不再那么強烈，更多的是軟化和被改進了的刑事處理程序。現代復雜社會秩序之下，刑事違法判定和行為處罰被行政刑法重新設置后，單處罰金因適應邊緣性違法的管理需要而被普遍適用。由于這些行為不可避免地會頻繁發生，司法制裁及其處遇措施需要簡化程序以提高社會應對效率。但實質違法的處理程序，卻不可能簡化到像判處罰金等制裁措施那樣隨意。一旦不能簡化刑事訴訟程序，案件的處理周期就會較長，法官需要充分評估犯罪人的刑罰承受能力和有效性，這也就造成并處罰金的低頻率適用。與包含行政犯在內的整體刑事違法體系相比，傳統實質犯罪的低罰金適用率，正說明罰金量刑因違法類型的不同而出現差異。這也就是為什么盜竊、搶劫等傳統自然犯罪的罰金量刑非常少，而交通違法和小額違法的罰金適用率卻如此之高。

需要說明的是，中國刑事訴訟中的簡易程序與西方世界的簡易程序存在較大區別，后者因刑事司法參與者的自由裁量權而使簡易程序的外延非常寬。中國1996年刑事訴訟法規定了立案事由，以及法定和酌定不情形。由于刑法和司法解釋對犯罪標準的明確規定，中國公訴人和警察的裁量權只具有程序意義，并沒有實體處罰權。這就不可能像西方世界的公訴人那樣，直接采用支付罰金方式結案。另外，中國開庭審理的程序也不是書面審理，而是公訴人和被告人都出庭參與對抗的控辯審實質訴訟程序，只是法官數目不同。因此，中國的刑事審判程序都是實質意義上的審判程序。結合前述刑事訴訟程序與罰金適用模式的關系來看，實質意義上的審判程序所代表的罰金刑適用率應當很低。

罰金廣泛適用的通常前提是，刑事制裁并不需要判處監禁刑，這也才是罰金刑替代短期自由刑的最根本理論邏輯。如果失去“短期自由刑”這個替代根基，那么罰金刑的普遍應用也就僅剩下其直觀目的――緩解司法成本。中國的金錢處罰雖在行政和刑事司法實踐中被普遍適用，但罰款對應的是行政簡易程序，罰金對應的是刑事訴訟程序。不可否認，對治安違法和交通違法處以罰款，這多少具有簡易程序的特性，除非提起行政訴訟。但是，這些已經被中國刑法13條的但書排除在犯罪圈以外，沒有任何適用簡易程序的空間。因此，中國的刑事罰金并不是因為簡化刑事程序的需要，而是立法強制并處罰金刑的結果。這種強制性立法，已經使法官難以根據案件具體情況選擇罰金刑。與之相反，外國刑事審判實踐中，法官會綜合考慮罰金刑支付的現實可能性，從而最終決定是否與監禁刑一起并罰。如果不具有支付可能性，或者罰金支付會造成被告人及其家屬的生活困難，法官通常情況下不會判處罰金刑。〔18〕

六、刑事政策：罰金刑的中國化需求

在分析了刑事違法體系和刑事訴訟體系以后，已經可以看出中國罰金刑疑難產生的立法和司法原因。中國刑事司法中的罰金刑去向何處，這反映了中國未來的刑事政策，它需要與刑事犯罪化的立法控制和社會背景相適應。一個國家的刑事制裁體系離不開兩個基本元素，一個是犯罪圈和刑事違法體系，另一個是社會認知與刑罰效用。犯罪圈的設定與刑事違法體系具有相同的立法背景，即一個國家特有的社會結構。它解釋了什么行為應當被規定為犯罪，以及采取何種刑事制裁措施。社會認知、刑罰效用和公民的法律意識、文化根基相關，即國民怎樣認識受到刑事處罰的行為，這種處罰對未來的犯罪控制起什么作用。

社會結構理論為一個國家的法律控制體系提供了參考，它指出經濟發展階段和越軌行為的立法范圍具有不可分的關系。社會結構越簡單，社會活動的是非性越容易被國民判斷。而這種判斷的基點多取決于國民的道德情感，越軌或犯罪行為的認定范圍越保守，刑罰也更傾向于傳統的制裁措施――監禁刑?！?9〕 相反，社會結構越復雜，社會的富裕和自由程度越高，社會越軌行為就越具有多樣性?！?0〕 越軌行為的多樣性，也就要求刑事制裁系統的多樣性，而這種多樣性的基礎就是社會經濟的發展水平?！?1〕 中國當前的犯罪圈以自然犯為主，刑法典中的犯罪行為只有不足450個罪名，這與中國當前簡單的社會結構和社會經濟發展階段相適應。但與發達國家的復雜規范體系相比，中國的罪名體系非常少，這些國家可以使用刑事制裁的罪名動輒成千上萬。這也是美國和英國的刑事法研究者，批評刑事犯罪化過量的原因。馬克指出，美國聯邦和地方政府已經使大量的刑事化違法（超過10，000種）被拓寬到非刑法典制定法、行政法規、市政規章，而且大量機構也在制定刑事化規則；帕特指出，英國每天就有數百行政規章制定各種刑事違法行為。 See Marc L.E.， Overcriminalization：2011-2012 Legislators' Guide to the Issues， Texas Public Policy Foundation， July 8， 2011； Peter S.， Criminal Law （2nd）， London： Sweet & Maxwell （1985）， pp.3-6.

罰金刑是社會控制措施轉變的產物，西方刑事立法膨脹性和復雜性需要刑事控制措施去及時協調。尤其是在小額和交通違法等具有行政違法屬性的行為被刑事化以后，刑事違法體系更趨向于多層化。這就使得以預防性為主的社會控制措施不可能將絕大多數人都置于監禁設施中，此時罰金刑及其他非監禁刑措施就正解決了這個矛盾。然而，中國刑事司法資源的主要任務是控制盜竊、搶劫、搶奪等財產犯罪，詐騙等經濟犯罪，以及數額較大的犯罪等刑事違法行為。類似于西方社會復雜的“行政犯體系”，已經由中國行政機關所管理和控制，刑法控制的行為就僅剩下簡單的自然犯。這說明，中國的越軌行為不僅不復雜，而且非常單一，以至于自由刑已經能充分適應犯罪控制的需要。

社會文化理論為犯罪與刑事化外延提供了參考，它反映了犯罪控制與刑罰體系之間的相互制約。刑事犯罪化的主要目標是控制犯罪和維持社會秩序，這兩個目標的實現，必須依賴于社會文化對越軌行為的界定?！?2〕 如果社會文化意識并不認同行為是犯罪，那么刑事化以及刑事制裁并不能起到良好作用。這可以從中國1997年刑法廢除投機倒把罪找到解釋原因，當市場經濟和市場行為被大眾接受后，居間買賣行為無論如何也不會因為79刑法的犯罪規定而有所減少。一個更能說明這個問題的例子是墮胎，西方世界的墮胎罪在中國50年內不可能被刑事犯罪化。刑事法制裁體系，作為維護社會既定規則穩定性的最后救濟措施，雖然具有謙抑性，但是卻更多地強調了法律意識和法律政策的契合性。

忽略犯罪控制文化體系，用與犯罪認知和社會文化不相適應的刑事制裁措施，反而容易導致刑事政策向不文明方向發展。盡管中國的社會面貌已向現代化行列靠近，然而民眾對犯罪及其制裁措施的認識還停留在傳統階段。沒有誰會將犯罪與單純的行政違法行為掛鉤，更沒有人會將罰金刑與犯罪行為單獨聯系起來?！?3〕 一方面，單處罰金的行為不會被民眾認為是犯罪，因為犯罪要靠坐牢來付出代價。另一方面，被民眾認為是犯罪的行為，也不會因為罰金刑的判罰與否而有任何差別。刑事違法體系中的罰金刑與剝奪政治權利一樣，只不過是可以選擇的附加評價而已。

刑事制裁的目的不僅為刑事犯罪化的范圍和方向提供指導，而且也為分析已有的犯罪圈提供視角。中國多數刑法學者從報應和功利主義角度，充分肯定罰金刑具有剝奪犯罪人再犯罪的能力，以及財產權的懲罰性剝奪可使行為人喪失再犯罪的動機。然而，監禁刑和身體刑等傳統刑罰的基本原則，應用到罰金刑等中立性社會預防措施后，容易忽略刑罰的社會意義，也更容易誤導刑事政策決策者。由于外國刑事司法實踐中的罰金數額并不高，這就很難將罰金刑與刑事懲罰聯系起來。更重要的是，罰金刑并不對刑事違法行為進行道德評價，而是通過對既定行為的是非判斷，給未來行為一些啟發。但值得用刑罰懲罰的行為，應當是受到道德譴責的惡害行為，否則刑罰也就沒有什么社會教育意義。中國刑法中的罰金刑，是因為并處罰金刑才有刑罰意義，而不是因為罰金刑自身的功能。中國行政制裁體系中的罰款具備獨立的違法教育作用，但這已經和犯罪化與否無關，而是為規范社會正常持續。

中國的刑事罰金刑以并科為主，這就是學者們如此肯定罰金刑具備刑罰作用的原因。表面上看，這種對罰金刑的評價非常有道理，但是這種邏輯起源是自由刑本身。因為和自由刑并科，所以就順其自然地認為罰金刑也具有如此功能。如果中國的罰金刑真具備如此功能，就面臨著這個功能如何實現的問題。要達到刑罰目的，首先需要執行刑罰，沒有被執行的刑罰要么是因為刑罰只具有宣告意義，要么是因為刑罰過量。從最高司法機關加強罰金刑執行的司法文件來看，中國的罰金刑肯定不只是具有宣示意義。中國的罰金刑很少被執行，這與不判處罰金刑沒有任何差別。如果要肯定中國改造犯罪人所取得的成績，這一定與罰金刑的存在與否無關，而是因為監禁刑所帶來的喪失自由的恐懼。換句話說，如果不判處罰金刑，犯罪人依然會成為良善公民。此時，從刑罰效用上來講，罰金刑就是可有可無的附產品。既然罰金刑的判處與否并不影響對犯罪人的改造，刑法的強制并科原則也就顯得多余。

罰金刑的存在與否不影響對中國的刑罰文明程度作出評價，罰金刑難以執行又容易誤解中國的司法水平和刑事公正；廣泛適用罰金刑與中國的社會結構和社會文化認知不符合，也與當前的經濟發展水平不相適應。這一切為中國未來的罰金刑改革指明了方向――選科罰金刑，重新回到1979年刑法的“可以判處罰金”立法模式。中國未來的罰金刑改革應該重新賦予法官自由裁量權，以使他們根據刑事案件的實際情況決定是否判罰，以及決定判罰的數額。相對的刑事公正雖然可能造成少數人逃避法律懲罰，但卻為需要法律條款的犯罪人贏得了保障。

七、結 語

最近幾十年各國發生轉變的罰金應用趨勢，為中國控制罰金刑指明了發展方向。罰金刑雖仍然處于現代刑罰體系的核心地位，但它的中國化還需要與中國的刑法體系和犯罪概念相結合。作為小額違法和行政犯膨脹的結果，違法行為的輕微性決定了域外刑事司法沒有將罰金刑與自由刑一起并科，而主要是單處罰金刑。中國刑法中的犯罪行為是具有嚴重社會危害性的犯罪，而盜竊等財產犯罪是司法實踐中的主要類型，較大數額的罰金刑與自由刑一起并科將使它難以執行。并處罰金刑雖然建立了刑事法的絕對公正，但在個案因素影響下容易造成相對不公。充分認識罰金執行困難產生的原因，中國應當賦予法官是否判罰罰金及數額大小的自由裁量權。

中國的刑事法建設正處于改革與完善階段，盡管會有曲折道路，但這并不會阻擋刑事法文明的前進。罰金刑作為當今各國使用較多的刑事處罰措施，與一個國家的法律系統和犯罪體系不可分割，更與社會結構和社會文化有較大關系。中國在借鑒各國的刑事罰金立法和司法經驗時，不僅應透過其罰金適用率去分析這種司法現狀產生的原因，還應及時掌握全球刑事司法的前沿問題。

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