序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律調(diào)查報告范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

法定代表人：_______________

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郵編：_____________________

聯(lián)系電話：_________________

乙方：_____________________

法定代表人：_______________

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鑒于：因甲方受托對_________技術(shù)有限公司（以下簡稱公司）擬在_________申請發(fā)行股票并上市所涉及的有關(guān)事項進(jìn)行相關(guān)前期調(diào)查工作，甲方現(xiàn)委托乙方辦理前述事項的有關(guān)前期法律調(diào)查事務(wù)，雙方經(jīng)協(xié)商一致，達(dá)成委托合同，合同如下：

第一條　乙方接受甲方的委托，辦理如下范圍的法律調(diào)查事務(wù)：

1．對公司的主體、設(shè)立及存續(xù)是否合法合規(guī)進(jìn)行法律調(diào)查；

2．對公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)及內(nèi)部組織機構(gòu)是否合法合規(guī)進(jìn)行法律調(diào)查；

3．對公司資產(chǎn)形成中的投資主體、投資行為之合法性，資產(chǎn)之有效性、合同狀況等重大事項進(jìn)行法律調(diào)查；

4．對公司未了結(jié)的經(jīng)濟(jì)訴訟、仲裁、行政訴訟能否勝訴及其法律后果做出認(rèn)真的預(yù)測分析，但該部分之法律意見僅作為一種參考意見，乙方對此不承擔(dān)任何責(zé)任；

5．對公司的各種經(jīng)營合同及合作協(xié)議月前的履行情況作法律調(diào)查，對還未完全履行的經(jīng)營合同及合作協(xié)議可能產(chǎn)生的法律糾紛作及其后果作出詳細(xì)的預(yù)測分析；

6．按照《公司法》的要求對公司董事人員的任職資格進(jìn)行法律調(diào)查；

7．對公司的核心技術(shù)及產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)歸屬及可控程度進(jìn)行法律調(diào)查；

8．對公司的各種資質(zhì)認(rèn)證及獎勵證書的真實性及有效性作相關(guān)的法律調(diào)查及分析判斷；

9．對公司股票發(fā)行上市前涉及發(fā)行上市的重大法律問題，如是否具備發(fā)行股票之條件、股權(quán)比例之合法性、是否存在明顯的法律障礙等做出法律調(diào)查。

第二條　乙方完成上述法律調(diào)查事務(wù)后應(yīng)在_________年_________月_________日前向甲方出具書面的專項法律調(diào)查報告，該調(diào)查報告僅限于上述內(nèi)容不包括其它方面。

第三條　甲方應(yīng)督促公司真實地向乙方提供有關(guān)的全部材料并積極配合乙方的調(diào)查工作，如因公司未及時提供材料而拖延乙方出具調(diào)查報告的，乙方不負(fù)任何責(zé)任。

第四條　乙方應(yīng)對公司提供的全部材料根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)進(jìn)行認(rèn)真負(fù)責(zé)的法律審核，但公司應(yīng)保證所提供材料的真實性、全面性、完整性。否則，乙方不承擔(dān)任何責(zé)任。

第五條　乙方必須對公司提供的資料嚴(yán)格保密，如有泄密，造成損失，由乙方賠償相關(guān)損失，并承擔(dān)法律責(zé)任。

第六條　乙方人員辦理本合同委托事項應(yīng)做到勤勉盡責(zé)，否則甲方有權(quán)要求更換人員。

第七條　經(jīng)雙方協(xié)商同意，乙方提供本委托合同項下的法律服務(wù)應(yīng)收取的調(diào)查費用為人民幣_________元，甲方在簽訂合同后第_____日支付人民幣_________元，其余部分在乙方向甲方提交專項法律調(diào)查報告當(dāng)日付清。

第八條　乙方接受委托后，若發(fā)現(xiàn)甲方或公司捏造事實，弄虛作假，有權(quán)終止，所收費用不予退還。

第九條　如乙方未能在規(guī)定日期內(nèi)完成甲方所需得專項法律調(diào)查報告，則雙倍向甲方返還其收取的費用。

第十條　乙方出具的調(diào)查報告僅供甲方內(nèi)部參考，不得對外披露、引用、如因甲方不恰當(dāng)?shù)氖褂迷撜{(diào)查報告而引起的一切責(zé)任由甲方承擔(dān)，乙方不負(fù)任何責(zé)任。

第十一條　乙方在進(jìn)行法律調(diào)查時需要向相關(guān)部門繳交的調(diào)查費用，出外（_________除外）調(diào)查的差旅費等費用由甲方負(fù)責(zé)。具體費用由乙方出差前向甲方提出預(yù)算，甲方在乙方出差前審查批準(zhǔn)并向乙方支付。甲方逾期提供的，乙方則有權(quán)相應(yīng)措施順延提交調(diào)查報告的時間。

第十二條　本合同有效期限，自簽訂之日起至甲方收到乙方出具的專項法律調(diào)查報告之日止。

甲方（蓋章）：_________________　乙方（蓋章）：_________________

篇(2)

內(nèi)容摘要：中國在引進(jìn)外資的過程中，存在“超國民待遇”、利用效率低下、監(jiān)管制度不完善等問題。美國建立了專門的法律體系和監(jiān)管體系，在保障國家安全的同時促進(jìn)外資流入。美國外資開放戰(zhàn)略對我國的重要啟示在于提高與外資相關(guān)的國家安全意識，以及完善與外資有關(guān)的法律體系和監(jiān)管機制。

關(guān)鍵詞：外資立法 外資監(jiān)管 國家安全

根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的資料顯示，1979-2008年中國累計吸收外商直接投資8526.13億美元，吸收外資規(guī)模在全球的排名也已經(jīng)從1980年的第60位上升到2008年的第3位。但是，中國在招商引資的過程中仍然存在一些問題。而美國恰恰是全球外資制度最為成熟的國家之一，其外資制度設(shè)計對我國具有重要的借鑒意義。

中國引入外資存在的主要問題

（一）對外資的認(rèn)識偏差導(dǎo)致“超國民待遇”

受歷史慣性的影響和中國地區(qū)競爭的現(xiàn)實壓力，對外資的“超國民待遇”自改革開放以來一直存在。不少地方政府為吸引外資發(fā)展本地經(jīng)濟(jì)，紛紛出臺各種特殊政策，甚至有些規(guī)定與國家外資法律規(guī)定不一致。外資企業(yè)在稅收政策、信貸優(yōu)惠、進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)、外匯管理優(yōu)惠等方面一直享受比內(nèi)資企業(yè)更為優(yōu)惠的待遇。即使在設(shè)立程序上，對外資企業(yè)繳納注冊資本的要求也很低。如果外資對中國企業(yè)實施并購，外國投資者在合營企業(yè)注冊資本中的首期實際出資只需達(dá)到7.65%即可取得對中方的絕對控股地位。此外，各地區(qū)相互間的法規(guī)和政策也不統(tǒng)一、不平衡，對外資優(yōu)惠或限制的規(guī)定和政策差別很大，導(dǎo)致外資在地區(qū)投向上出現(xiàn)投機傾向。改革開放初期，因為缺乏資金，對于外資實行優(yōu)惠政策可謂良方，但是，在引資規(guī)模已成幾何級數(shù)擴(kuò)張的情況下，是否仍然有必要提供如此優(yōu)惠值得商榷。雖然自2010年12月1日起，我國統(tǒng)一了內(nèi)外資企業(yè)和個人城建稅、教育費附加制度，但是外資企業(yè)在其他非稅收政策領(lǐng)域仍然享受諸多優(yōu)惠待遇。

（二）多種因素導(dǎo)致外資利用效率低下

外商投資存在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不良、增值率低、環(huán)境污染、逃稅避稅、投機性并購等問題。近年來，甚至一些戰(zhàn)略性企業(yè)也成為外商并購的對象。如果不對這種現(xiàn)象加以禁止或限制，勢必造成國有經(jīng)濟(jì)“私有化”、“外資化”，危害我國經(jīng)濟(jì)安全。與此同時，“假外資”泛濫，對我國市場秩序、宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定性乃至國家經(jīng)濟(jì)安全形成挑戰(zhàn)，某些腐敗分子和不良商人藉此侵吞國有資產(chǎn)和公眾財產(chǎn)、進(jìn)行欺詐、轉(zhuǎn)嫁金融風(fēng)險等自不待言，即使沒有這類犯罪問題的“假外資”也會妨礙我國宏觀調(diào)控效力、宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定性和市場秩序。出現(xiàn)上述種種現(xiàn)象，“超國民待遇”是一個原因―“超國民待遇”使得原本無效率的企業(yè)在優(yōu)惠制度下仍能取得一定利潤，使得國內(nèi)資本為獲取優(yōu)惠待遇變身“外資”。另外，法制不健全、執(zhí)法不嚴(yán)等也是造成這些問題的重要原因。我國的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外商投資企業(yè)法》對于國家安全問題均沒有相關(guān)表述。在引資規(guī)模不斷擴(kuò)大的情況下，提高利用外資的效率是當(dāng)務(wù)之急。

（三）外資規(guī)范與監(jiān)管制度存在漏洞

這主要表現(xiàn)在以下方面：一是對外資準(zhǔn)入的限制不明確。我國至今尚未制定與外資直接相關(guān)的國有企業(yè)并購、國家安全、可持續(xù)發(fā)展、外資企業(yè)績效考核等領(lǐng)域的專門法律。我國現(xiàn)行法律對外資準(zhǔn)入的規(guī)定不明確，導(dǎo)致一些戰(zhàn)略性或非戰(zhàn)略性的產(chǎn)業(yè)和企業(yè)被外資并購。二是對外商出資的要求過于寬松。我國現(xiàn)行法律對外商出資規(guī)定過于簡單，既沒有規(guī)定外商出資的資本必須屬于外商境外合法資本，也沒有規(guī)定實行實繳制，相反規(guī)定的是認(rèn)繳制，認(rèn)繳時間期限較長，且彈性過大。只規(guī)定外商出資比例的下限而無上限規(guī)定，容易導(dǎo)致控股，甚至損害中方利益，并且對外商“增資擴(kuò)股”的并購方式缺乏必要監(jiān)管和約束。三是對外資企業(yè)造成的社會負(fù)效應(yīng)控制不力。近年來，外資企業(yè)造成的環(huán)境污染、資源浪費、勞工權(quán)益受損等問題層出不窮。缺乏合理的制度安排，導(dǎo)致外資企業(yè)運營過程中無須承擔(dān)或者只承擔(dān)較低比例的社會成本。

美國引入外資的制度設(shè)計

（一）外資立法兼顧國家安全

美國與外資有關(guān)的立法體系在實踐中不斷得以完善。20世紀(jì)40年代至60年代，美國與FDI相關(guān)的立法先后有1947年《國家安全法案》、《1950年國防生產(chǎn)法案》、《1966年外國投資者稅收法案》等。20世紀(jì)70年代，美國的立法體現(xiàn)了其對外資加強研究與監(jiān)管的傾向。美國相繼出臺了1974年《外國投資研究法案》、1976年《國際投資調(diào)查法案》、《1977年改善國內(nèi)外投資申報法》和《1978年農(nóng)業(yè)外資申報法》等。《1975年稅收減免法案》和《1976年稅收改革法案》雖然對流入一般性行業(yè)的外資實行稅收優(yōu)惠，但是對于石油和天然氣行業(yè)的外資收益不實行稅收減免，體現(xiàn)了其產(chǎn)業(yè)安全及國家安全的理念。

1988年美國對《1950年國防生產(chǎn)法案》第721節(jié)進(jìn)行了修訂，出臺《埃克森－弗羅里奧修正案》，授權(quán)總統(tǒng)從國家安全的角度出發(fā)就外資對美國公司的收購、兼并、接管和投資進(jìn)行調(diào)查。20世紀(jì)90年代，面對全球的FDI熱潮，美國出臺了以《國防授權(quán)法案》為基礎(chǔ)的《伯德修正案》，將發(fā)起調(diào)查的條件變更為“在任何代表或受控于外國政府的實體試圖參與可能影響美國國家安全的兼并、收購或接管美國實體的經(jīng)濟(jì)活動的情況下”。“外國政府”成為美國外國投資委員會（CFIUS）在外資流入過程中權(quán)衡國家安全風(fēng)險、加強監(jiān)管的關(guān)鍵影響因素。2007年7月26日，美國前總統(tǒng)布什簽署《2007年外商投資與國家安全法案》，旨在進(jìn)一步加強美國對關(guān)系國家安全的外國投資行為的審查與限制；該法案對外資進(jìn)入美國予以全方位的要求和管制，并對外資并購涉及的國家安全問題給予新的詮釋。

（二）監(jiān)管機制注重權(quán)力制衡

首先，外國投資委員會行使審查權(quán)。美國負(fù)責(zé)對FDI進(jìn)行審查的基礎(chǔ)部門是外國投資委員會，該委員會主要負(fù)責(zé)評估和監(jiān)測外國投資對美國的影響，對外資進(jìn)行國家安全審查。美國外國投資委員會由財政部長擔(dān)任主席，包括職責(zé)完全不同的部門，一些部門負(fù)責(zé)法律實施、國防以及國家安全等，另一些部門則負(fù)責(zé)推動和實施對外開放與投資政策。根據(jù)2008年《關(guān)于外國人合并、收購和接管的規(guī)定》，如果外國投資委員會對外資的投資目的存在疑慮，不論其入股比例多少都可以對交易進(jìn)行審查。換而言之，即任何外資并購從理論上都是可以被否決的。

其次，總統(tǒng)行使決策權(quán)。在外商投資方面，總統(tǒng)擁有如下權(quán)利：

一是在有充分證據(jù)表明外國實體的控制可能導(dǎo)致其采取威脅美國家安全的行動，而《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》以外的其它法律規(guī)定無法為保護(hù)國家安全提供充分和適當(dāng)?shù)氖跈?quán)時，美國總統(tǒng)有權(quán)中止或禁止任何被認(rèn)定會威脅美國國家安全（包括國家經(jīng)濟(jì)）的外國收購、并購或接管美國公司的行為。

二是總統(tǒng)在收到外資委員會提交的調(diào)查報告后應(yīng)在15天內(nèi)做出最終決定并宣布。在宣布決定后，總統(tǒng)可以直接命令司法部長尋求適當(dāng)?shù)姆绞綀?zhí)行總統(tǒng)的決定。

三是如果對一項交易的調(diào)查最終導(dǎo)致交易雙方達(dá)成延遲協(xié)議（a mitigation agreement），在一交易一方實質(zhì)性違背該延遲協(xié)議而無其他救濟(jì)措施時，總統(tǒng)可以重新啟動對該交易的審查程序。

最后，國會行使監(jiān)督權(quán)。國會對外資委員會的監(jiān)督權(quán)早已確立，而《2007年外商投資與國家安全法案》進(jìn)一步強化了國會這一權(quán)力。國會主要通過兩項制度行使其監(jiān)督權(quán)：

第一，國會證明制度（A Certified Notice to Congress）。外資委員會完成審查程序后，外資委員會主席和相應(yīng)成員應(yīng)向國會提交書面報告。在完成調(diào)查程序后，外資委員會主席和相應(yīng)成員也應(yīng)盡快向國會提交書面報告，說明調(diào)查結(jié)果，除非該調(diào)查結(jié)果應(yīng)提交總統(tǒng)裁決。

第二，年報制度（Annual Report）。《2007年外商投資與國家安全法案》規(guī)定外資會員主席在每年7月31日前應(yīng)向眾議院、參議院的司法委員會提交年報，對過去12個月的外資委員會工作情況向國會報告，還對年報的具體內(nèi)容作了詳細(xì)規(guī)定。

（三）“招商引資”同時推進(jìn)

過去半個多世紀(jì)，盡管美國一直從國家安全的角度來審查FDI流入，但是，總體而言，在提高經(jīng)濟(jì)駕馭能力、為內(nèi)資企業(yè)創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境的同時，美國始終致力于擴(kuò)大利用外資的深度和廣度。

20世紀(jì)70年代末到80年代，流入美國的外資增速較快，1977年到1984年，流入美國的外國直接投資增速超過美國對外投資增速的3倍。1985年到2004年，美國流入FDI增速超過美國對外直接投資增速的8倍，F(xiàn)DI存量從1985年的1850億美元攀升至2005年的17000億美元。美國陷入次貸危機以來，引入外資刺激經(jīng)濟(jì)增長更是一劑良藥。2007年，美國商務(wù)部發(fā)起“投資美國”（Invest in America）項目，“向全世界表明美國是最理想的投資地，也是最安全的投資地”。該項目工作重點包括：主動與外國政府和投資者接觸，對州政府的投資促進(jìn)努力給予支持，解決國際投資者關(guān)心的問題，并提供政策指導(dǎo)。“投資美國”項目旨在通過促進(jìn)和支持外國在美直接投資，從而在美國創(chuàng)造更多就業(yè)機會，推動創(chuàng)新，提高競爭力。

美國FDI開放戰(zhàn)略對我國的啟示

（一）權(quán)衡外資開放對國家安全的影響

平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展與國家安全是美國的重要戰(zhàn)略目標(biāo)，既要引入外國直接投資促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，又要嚴(yán)格審查確保國家經(jīng)濟(jì)安全，在半個多世紀(jì)的時間里，美國一直在努力尋找二者的最佳契合點。對比部分發(fā)展中國家沒有國家安全方面的立法甚至很少關(guān)注國家安全，美國在這一領(lǐng)域已經(jīng)走在前面。美國2010年《國家安全戰(zhàn)略報告》明確指出，“隨著全球化的深入，美國必須制定相應(yīng)經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略以保證其他國家的崛起不會破壞美國的經(jīng)濟(jì)安全”。本文列舉美國對外國直接投資進(jìn)行審查的諸多規(guī)定，無意指責(zé)美國在對待外資方面存在“保護(hù)主義”，而是要說明國家安全的重要性，作為世界第一強國的美國尚且如此，如何維護(hù)與促進(jìn)國家安全就更值得我們深思。

（二）完善與外資相關(guān)的法律體系

美國是一個以法制見長的國家，并且隨著時代的變遷，其各項法律規(guī)章都在不斷的修訂與完善的過程中。美國規(guī)范外資的立法，體現(xiàn)了美國在審查外國直接投資安全性的同時以稅收制度調(diào)整來吸引外國直接投資，也反映出美國對于外資與國家安全關(guān)系的密切關(guān)注，同時也反映出美國對于在當(dāng)前國際形勢下為尋求投資開放與國家安全之間的平衡所作的嘗試。《國家安全戰(zhàn)略報告》雖然不屬于立法范疇，但是其作用不可小覷，美國在國家安全方面的新立法或者法律調(diào)整的方向很大程度上會在該報告中有所反映。如此嚴(yán)密的法律體系，對于正處在大規(guī)模招商引資階段的中國具有深刻的借鑒意義。

（三）建立強有力的監(jiān)督和執(zhí)行機制

隨著美國對國家安全的要求不斷提高，外國投資委員會的職能不斷加強，對外資的審核程序也在不斷改進(jìn)，僅從2007年7月到2008年12月外國投資委員會的一般審核程序就經(jīng)歷了四次調(diào)整。外資監(jiān)管如此，外資引進(jìn)也是如此。2007年啟動的“投資美國”項目由美國商務(wù)部國際貿(mào)易局負(fù)責(zé)，在短短三年的時間里組織參與專項招商引資活動超過70場（次）。綜觀美國的招商引資以及外資監(jiān)管制度，“政府主導(dǎo)”是一個重要因素。只有政府積極組織與推行，才能保證招商引資與外資監(jiān)管的效率。尋求外資開放與國家安全的最佳契合點，應(yīng)成為我國的政策取向。

參考文獻(xiàn)：

1.陳業(yè)宏，夏蕓蕓.論我國管制外資并購國有企業(yè)存在的法律問題―兼談美國外資并購管制法制經(jīng)驗[J].上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2006（6）

2.梅新育.中國外資并購反壟斷條款的缺陷及其彌補[J].國際貿(mào)易，2007（12）

3.邵沙平，王小承.美國外資并購國家安全審查制度探析―兼論中國外資并購國家安全審查制度的構(gòu)建[J].法學(xué)家，2008（3）

篇(3)

如果換成另一個更為和緩的名詞“民間借貸”，也許更利于問題的討論。

高利貸為什么被允許？

民間借貸，歷史悠久的融資方式，其初衷是幫助親友或熟人暫時擺脫生活困境或者滿足臨時資金需求。作為“正規(guī)金融有益和必要的補充”，民間借貸近年來被官方承認(rèn)“具有制度層面的合法性”（央行有關(guān)負(fù)責(zé)人答新華社記者問），2015年9月1日開始實施的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》將其界定為“自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為”。

一位不便透露姓名的資深業(yè)內(nèi)人士告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，民間借貸方式靈活、渠道多樣，因而廣泛存在于城市和鄉(xiāng)村。“國家從來就沒有、相信今后也不會禁止民間借貸，因為它在很大程度上彌補了銀行信貸在社會資金配置上的不足。”

但與民間借貸如影隨形的還有“非法集資”“流氓討債”，高利貸更被視為洪水猛獸。

“實際上，除了親友之間的互助型往來，幾乎所有的民間借貸都是高利貸。”上述業(yè)內(nèi)人士解釋說，“‘高利’就是‘高于銀行利率’。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，年利率24%是‘司法保護(hù)區(qū)’，超過24%但不超過36%的年利率是‘自然債務(wù)區(qū)’，這是為了司法的可操作性而作出的人為規(guī)定，并不是什么科學(xué)研究成果；超出‘上限’的部分‘不受保護(hù)’而不是‘追究刑責(zé)’也充分說明了這一點。”

事實上，中國古代就有類似界定，例如，清朝的年利率24%是民間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，36%則是官方的規(guī)定尺度。

為什么民間借貸的利率會超過正規(guī)銀行？因為民間借貸的成本和風(fēng)險都明顯高于后者。“本金不是天上掉下來的，盡管有關(guān)司法解釋規(guī)定民間借貸的標(biāo)的物必須是屬于出借人個人所有或擁有支配權(quán)的財產(chǎn)，但放貸者還是會通過各種渠道集聚資金，資金來源包括容易從銀行獲得貸款的大型企業(yè)甚至直接來自銀行，這些有償使用的資金都會形成較高的運作成本。另一方面，借貸關(guān)系僅靠基于熟人社會的信譽維持，貸款的真實去向也難以完全掌控，壞賬風(fēng)險極大。”在該資深業(yè)內(nèi)人士看來，“拋開法與非法之爭，高利貸是一種商業(yè)行為和契約關(guān)系。盡管在很多情況下借款是‘出于無奈’，但不可否認(rèn)都‘基于自愿’――一方想得到本金，一方想要利息，不應(yīng)當(dāng)簡單地認(rèn)定為‘乘人之危’。大部分的高利貸是短期交易，借款人是計算過自己的‘投入產(chǎn)出’的。”

現(xiàn)實中，許多借款人所借的高利貸都被用于“倒貸”。所謂“倒貸”是指銀行貸款的“借新還舊”，而在“倒貸”過程中，民間借貸起到了非常重要的“過橋”作用。比如，企業(yè)的1000萬銀行貸款即將到期，想要續(xù)貸必須如期歸還該P貸款的本金和利息，但企業(yè)賬戶只有800萬，這時，企業(yè)就需要通過其他渠道獲得200萬臨時借款，銀行續(xù)貸后再予以歸還。因此，“倒貸”成為民間借貸的一項常規(guī)業(yè)務(wù)。“銀行還貸到續(xù)貸通常時間都會很短甚至只有幾天，‘倒貸’借款產(chǎn)生的利息絕對值也就不會很高，所以10%甚至更高的月息都會有人敢借。”

然而，如果在“倒貸”過程中金融機構(gòu)沒有信守續(xù)貸承諾，往往會造成“倒貸”借款無法歸還，最壞的結(jié)果甚至?xí)陆杩钊速Y金鏈斷裂。

巨額的利息、暴力的催債手段隨之出現(xiàn)，高利貸之“惡”也由此而來。

暴力催貸為何屢屢發(fā)生？

一位小額貸款公司的老板告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，高利貸的催債手法確實無所不用其極。不過，民間借貸的資金循環(huán)總體還是良性的，否則無法解釋它為何能夠綿延不絕。

“毋庸諱言，敢于發(fā)放大額高利貸者肯定是要‘兩頭有人’的――一方面能動用公共權(quán)力到銀行強行劃撥借款人賬款以還貸；另一方面則是利用社會人員對借款人‘強制執(zhí)行’或施以‘教訓(xùn)’。”這位老板說，“利率超出國家上限的高利貸往往是底層百姓和中小企業(yè)‘最后的融資渠道’。一般而言，在與民間借貸組織或個人洽談交易前，借款人都曾有過向國有銀行等正規(guī)機構(gòu)求助未果的經(jīng)歷，對他們而言，‘利率高低’已經(jīng)讓位于‘能否貸到’。這樣一些資產(chǎn)和信譽都無法打動金融機構(gòu)的貸款對象，放款以后不能及時收回的概率非常之高，因此放貸一方早已為此做出預(yù)案。實際上，‘高利’當(dāng)中就預(yù)留了‘貸后管理’和‘壞賬準(zhǔn)備’的成本，這一點往往不為外人所知。”

據(jù)上述資深業(yè)內(nèi)人士介紹，民間借貸已經(jīng)形成相對封閉的運行體系和共同遵循的游戲規(guī)則，參與各方都希望能夠以自決的方式維持某種平衡，于是我們看到了躲債者與討債者游走在法律邊緣的種種較量。“欠債還錢”作為民事糾紛，“不告不理”是法院的基本原則；“糾紛”不上升為“案件”，公安機關(guān)也有“不可隨便”的內(nèi)部規(guī)定，如《公安部關(guān)于嚴(yán)禁公安機關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛違法抓人的通知》等等，所以我們聽到了警察“要債可以、打人不行”的“格式化”警示。

在民間借貸總量不斷攀升的同時，消除違約風(fēng)險的“專業(yè)隊伍”不斷增加，有媒體甚至驚呼中國出現(xiàn)了黑社會性質(zhì)的“催客大軍”。某電視臺2016年底的一次調(diào)查報道稱，催債已經(jīng)形成產(chǎn)業(yè)：“催客”甚至在網(wǎng)上建立專門社區(qū)，將暴力催債作為培訓(xùn)課程廣泛傳播。記者還注意到，已有私力救濟(jì)團(tuán)隊獲得承認(rèn)轉(zhuǎn)化為社會組織，更有自詡“最有技術(shù)含量”的“討債公司”試圖向新三板進(jìn)軍。

值得警惕的是，由此而生的暴力沖突。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家陳志武及彭凱翔、林展2014年在《經(jīng)濟(jì)研究》上發(fā)表了《民間借貸中的暴力沖突：清代債務(wù)命案研究》一文。該文利用清代1732―1895年間“刑科題本”中的命案記錄對民間借貸雙方的關(guān)系進(jìn)行了定量分析，結(jié)果表明，高利貸引發(fā)的命案中貸方死亡比例遠(yuǎn)高于借方，具體數(shù)據(jù)是：利率為0到24%區(qū)間時，貸方與借方死亡概率基本一樣；在24%至36%利率區(qū)間，貸方死亡率約62%；而如果利率超過36%，約80%的時候是貸方被借方打死。

這雖然是基于歷史的分析，但對當(dāng)下現(xiàn)實顯然具有警示意義。

銀行是高利貸的幫兇甚至合謀？

這些年來，雖然高利貸遭受種種批判，但民間借貸的強勁需求并未因此而減少，其根源仍在于正規(guī)渠道的信貸供給結(jié)構(gòu)的明顯失衡。

銀監(jiān)部門的一位官員告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者，工、農(nóng)、中、建幾大銀行在計劃經(jīng)濟(jì)年代確有相應(yīng)分工和規(guī)定義務(wù)，銀行名稱就帶有明顯的歷史印記。但這些銀行早已完成股份制改造成為名副其實的商業(yè)銀行，而《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定：商業(yè)銀行以安全性、流動性、效益性為經(jīng)營原則，實行自主經(jīng)營，自擔(dān)風(fēng)險，自負(fù)盈虧……因此，滿足什么樣的資金需求銀行會有所選擇而不是無條件供給。一位行長還對《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者說出了很難“上得了臺面”的苦衷――政商關(guān)系非常敏感，沒有十足的收貸把握誰也不敢隨便表態(tài)，“銀行的干部是有行政級別的，除了信用風(fēng)險還有道德風(fēng)險。”

然而，“不同的聲音”卻十分尖銳――有業(yè)內(nèi)人士告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，大量的民間借貸資金實際上就來自銀行。一些大型企業(yè)能夠非常輕松地從銀行貸出款項，這些貸款并未實際流向該企業(yè)的實體投入，卻通過民間渠道變成了放貸資金；一些企業(yè)上市以后資金十分充裕，但這些資金往往會通過銀行進(jìn)行“委托貸款”。有報道引用銀監(jiān)會負(fù)責(zé)人在相關(guān)會議上的說法，稱此類用于投機套利的資金金額高達(dá)“數(shù)萬億”。

一位企業(yè)負(fù)責(zé)人告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，非大型或壟斷行業(yè)的企業(yè)從正規(guī)金融機構(gòu)獲得貸款難度很大、風(fēng)險更大。“評估確認(rèn)的資產(chǎn)是8000萬元，但銀行只肯將其以1800萬元的價格抵押，你敢不敢要這筆放貸？不能如期還貸，銀行方面有權(quán)拍賣資產(chǎn)，‘賤賣’了家產(chǎn)你何處申冤？”該負(fù)責(zé)人還透露，社會上已有專門與銀行壞賬處理“業(yè)務(wù)配套”的公司，“不良資產(chǎn)”遭遇拍賣時立刻就會有“操盤手”排隊等候。

大銀行青睞大企業(yè)幾乎已成定律且并不違背趨利避害的商業(yè)邏輯，即使國有銀行放下身段，其新增客戶也只會限制于“發(fā)展前景明朗、信用等級較高”的企業(yè)，絕大部分中小企業(yè)仍然無人搭理。

一邊是中小企業(yè)嗷嗷待哺，一邊是民間資本體外循環(huán)。一份出自全國工商聯(lián)的《中小企業(yè)發(fā)展調(diào)查報告》顯示，60%以上的中小企業(yè)依賴非官方渠道獲取資金，而中小企業(yè)貢獻(xiàn)著中國60%的GDP、50%的稅收和80%的城鎮(zhèn)就業(yè)。

不可否認(rèn)，相當(dāng)多的中小企業(yè)通過民間借貸滿足了融資需求。基于這一現(xiàn)實，如何對民間借貸進(jìn)行合理的規(guī)范和引導(dǎo)，是當(dāng)務(wù)之急。

業(yè)內(nèi)有專家建議，打破現(xiàn)有金融體系的壟斷格局，讓民間借貸與金融機構(gòu)一道在法治的框架內(nèi)以“通透運行”的方式共同形成更為良性、有效的金融供給體系和信貸運作機制。至于利率水平可交由市場規(guī)律調(diào)節(jié)，從而使其反映金融市場的真實需求和實際風(fēng)險。持此類意見的學(xué)者還認(rèn)為，市場規(guī)模以萬億計的民間借貸公開加入競極有可能促進(jìn)國有銀行的機制轉(zhuǎn)變，而供給覆蓋更為廣泛、金融價格更為合理的格局又會反過來拉動民間借貸利率進(jìn)入理性區(qū)間。

篇(4)

但這部民法典出臺伊始便遭到了激烈的反對,日本隨之爆發(fā)了著名的“法典論爭”。在反對派的強大壓力下,議會以壓倒多數(shù)通過了延期實施的議案,但最終這部法典的延期實施也未能實現(xiàn)。這部民法典史稱“舊民法”。其后,明治政府立即成立法典調(diào)查會,委任梅謙次郎、富井政章、穗積陳重三位帝國大學(xué)的法科教授為起草委員,開始在“舊民法”的基礎(chǔ)上編纂新的民法典。法典調(diào)查會歷時五年,于1898年完成新民法典的全部編纂,并經(jīng)議會通過,于1898年7月16日投入正式實施。這部民法典被稱為明治民法,該民法典經(jīng)多次修正,至今仍在使用。“舊民法”和明治民法是日本民法近代化道路上兩塊最重要的里程碑。這兩部民法典既有著千絲萬縷的聯(lián)系,同時又存在著方方面面的差異。

一、“舊民法”對明治民法的影響

根據(jù)1893年4月制定的《法典調(diào)查規(guī)程》,民法典編纂的第一項方針是:“對既成法典的各條款進(jìn)行查復(fù),給予必要的修補和刪正。”①法典調(diào)查被限定于對“舊民法”的條文進(jìn)行檢討并給以必要的修正。可見,明治民法的編纂并非是拋開“舊民法”、重新制定一個全新的民法,而是以“舊民法”為基礎(chǔ),通過對“舊民法”進(jìn)行一定修正而創(chuàng)立新民法。明治民法的基本骨架來自“舊民法”,“舊民法”主要仿照法國民法而制定,而明治民法不過是參照德國民法典第一草案對“舊民法”進(jìn)行修正而已,近期許多學(xué)者的研究成果都指明了這一點。②對明治民法和“舊民法”之間的承繼關(guān)系,許多日本法學(xué)者給予了充分的重視。民法典的起草者之一梅謙次郎就明白地說,明治民法從形式上看類似于德國民法典,因此“世間往往誤以為其獨仿德國民法典”,然而,估計至少有一半內(nèi)容是模仿法國民法典制訂而來的。

同為法典起草者的富井政章也認(rèn)為,明治民法以“舊民法”和法國民法典為母法,同時更多地參酌富有最新民法學(xué)成果的德國民法典草案。此外,富井政章的輔助員仁井田對明治民法的起草委員在對“舊民法”進(jìn)行批評的基礎(chǔ)上在哪些地方沿用“舊民法”進(jìn)行研究,并得出“‘舊民法’具有相當(dāng)影響”的結(jié)論。實際上,查閱明治民法的條文,關(guān)于物權(quán)變動的意思主義、對抗要件主義、先取特權(quán)規(guī)定、抵當(dāng)權(quán)的消除、關(guān)于危險負(fù)擔(dān)的債權(quán)者主義等等,是法德民法的分歧點,在這些問題上,明治民法均繼承法國民法而沿用了“舊民法”的規(guī)定,從“舊民法”保留下來的條文在明治民法中占據(jù)相當(dāng)大的位置。①在充分肯定明治民法與“舊民法”之間繼承性和連續(xù)性的同時,還必須看到二者之間明顯的差異性。明治民法對“舊民法”的修正正如穗積陳重在其提出的方針意見書中所說的那樣,是“根本的修正”。②明治民法與“舊民法”在編制結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上均存在一定的區(qū)別。明治民法對“舊民法”進(jìn)行修正,最為突出的表現(xiàn)是條文數(shù)量從“舊民法”的1762條縮減至1146條。其中,家族法部分從443條修正到422條似乎變化不大,財產(chǎn)法部分則從1319條修正到724條,幾乎減了一半。這主要是因為將那些原屬公法的部分轉(zhuǎn)往行政法或其它特別法、將那些原屬程序法的部分轉(zhuǎn)往民事訴訟法或其它特別法,所以使實體私法更加純粹化而已。例如,“舊民法”中關(guān)于國民身份的規(guī)則、關(guān)于身份證書的規(guī)則、關(guān)于證據(jù)的規(guī)則、關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)則等都被明治民法棄而不用。同時,明治民法將“舊民法”中的定義、引例基本予以削除,大大提高了法典的概括性和抽象性,結(jié)構(gòu)也更加緊湊嚴(yán)密。

在許多具體規(guī)定上,明治民法也作了根本性的修改。如在財產(chǎn)法方面,它否定了“自然義務(wù)”的觀念,代之以“法定義務(wù)”的規(guī)定;明確規(guī)定作為權(quán)利客體的物是有形物,不再包括無形物;增加了物權(quán)法定主義的規(guī)定,不承認(rèn)民法及特別法令沒有規(guī)定的物權(quán)的效力;廢除了“舊民法”中的用益物權(quán),使所有權(quán)的效力絕對化;把“舊民法”中作為物權(quán)的租賃權(quán)改為債權(quán);明確承認(rèn)了入會權(quán)的效力,把它作為物權(quán)的一種;在總則中對法人作了詳細(xì)的規(guī)定,而“舊民法”對法人的規(guī)定相當(dāng)簡單;承認(rèn)典當(dāng)過期而喪失贖回權(quán)的法律效力,而“舊民法”中對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的典當(dāng)都禁止此項規(guī)定;“舊民法”把估計能得到金錢收益作為債權(quán)的唯一目的,這被認(rèn)為是違反倫理的規(guī)定,修改后的明治民法規(guī)定,債權(quán)的目的不只限于此;延長了雇用契約的最長期限,把“舊民法”中規(guī)定的1年延長為5年。③

明治民法對“舊民法”的“根本性修正”還突出體現(xiàn)在其親族編和繼承編中。從形式方面而言,潘德克頓編纂體系的基本特征便是財產(chǎn)法和人身法的明確分離,而日本的“舊民法”則將有關(guān)繼承的內(nèi)容規(guī)定在財產(chǎn)取得編,使人身法內(nèi)容混淆于人事編與財產(chǎn)取得編。明治民法依潘德克頓編制法,設(shè)立單獨的親族編和繼承編。從內(nèi)容方面而言,“舊民法”第一草案從個人主義出發(fā),全面廢除戶主制度,明治民法則在親族編第二章專門規(guī)定“戶主及親族”,承認(rèn)并保護(hù)戶主制度。在家督繼承問題上,明治民法與“舊民法”第一草案迥然不同。所謂家督繼承,指根據(jù)戶主的死亡、隱居、①喪失國籍或其他事由而對戶主的地位和財產(chǎn)進(jìn)行一攬子繼承的制度。家督繼承是日本傳統(tǒng)的繼承制度,“舊民法”第一草案因未加以規(guī)定所以遭到嚴(yán)厲的批評,明治民法在繼承編第一章設(shè)立專章,從第964條至第991條對這項制度進(jìn)行比較詳細(xì)的規(guī)定。此外,在婚姻方式、夫妻關(guān)系、離婚條件、扶養(yǎng)義務(wù)、遺產(chǎn)繼承等諸多方面,明治民法都對“舊民法”進(jìn)行了一定的修正。

總之,明治民法是在“舊民法”基礎(chǔ)上制定出來的,對二者的承繼關(guān)系,既不能視而不見,也不能隨意夸大。

二、“舊民法”與明治民法的相似之處

(一)對資本主義民法基本原則的繼承和貫徹體現(xiàn)了法典的近代性質(zhì)

人格平等、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由和過失責(zé)任是世界上第一部近代民法典《法國民法典》所確立的民法基本原則,此后相繼為各個近代國家所仿效。“舊民法”和明治民法對這4項基本原則的吸收體現(xiàn)了法典的近代性質(zhì)。

日本“舊民法”人事編第一章第1條規(guī)定,“除法律規(guī)定的無行為能力者外,任何人均享有并可獨立行使私權(quán)”。雖然日本“舊民法”在親屬編和繼承兩編對妻和子的權(quán)利進(jìn)行了若干限制,但總地來說,仍以人格平等為基本原則。財產(chǎn)編物權(quán)部分第一章第30條規(guī)定,“所謂所有權(quán)是指對所有物自由使用、收益和處分的權(quán)利。非依法律規(guī)定、雙方合意或遺囑不得對該權(quán)利進(jìn)行限制”,以此確立了近代保護(hù)私有財產(chǎn)的原則。財產(chǎn)編第327條規(guī)定,“當(dāng)事人依法達(dá)成的合意與法律有同等效力;此合意非經(jīng)當(dāng)事人雙方同意不能解除”,體現(xiàn)了契約自由原則;第370條規(guī)定,“因過失或懈怠對他人權(quán)利造成侵害者,對因此而產(chǎn)生的損害要負(fù)賠償責(zé)任”,明確體現(xiàn)了民事責(zé)任的過失責(zé)任原則。明治民法對資本主義近代民法基本原則的繼承主要體現(xiàn)在:第1條規(guī)定,“私權(quán)的享有始于出生之時”,形式上確認(rèn)了公民民事權(quán)利平等的原則;第206條規(guī)定,“所有人于法令限制的范圍內(nèi),有自由使用、收益、處分所有物的權(quán)利”,確立了近代民法的所有權(quán)制度;第91條規(guī)定,“法律行為的當(dāng)事人,表示了與法令中與公共秩序無關(guān)的規(guī)定相異的意思時,則從其意思”,有條件地確認(rèn)了意思自治原則;在債權(quán)編中按照德國民法典的表述方式肯定了契約自由的原則,具體體現(xiàn)在法典的第521、526、540條等條文并貫徹于本章各種具體契約的規(guī)定之中;第709條規(guī)定,“因故意或過失侵害他人權(quán)利者,對因此而產(chǎn)生的損害要負(fù)賠償責(zé)任”。

(二)親屬和繼承制度保留了相當(dāng)?shù)姆饨ㄉ?/p>

“舊民法”和明治民法都規(guī)定了戶主及家族、婚姻、親子、親權(quán)、監(jiān)護(hù)、親族會、撫養(yǎng)義務(wù)等項內(nèi)容,基本精神在于確認(rèn)和維護(hù)以男性為中心的封建家族制度,規(guī)定“戶主是一家之長”,強調(diào)戶主在家族中的統(tǒng)治地位;輕視家族成員的個人人格和權(quán)利。在婚姻關(guān)系上規(guī)定了夫權(quán),確認(rèn)了夫妻間的不平等關(guān)系。妻從屬于夫,行為能力受到限制。在繼承制度上,兩部法典都將日本封建社會的家督繼承制度保留了下來,沿用封建時期固有的戶利和義務(wù)的繼承,由此使日本傳統(tǒng)的封建繼承制度得以延續(xù)。

(三)兩部法典都進(jìn)行了相當(dāng)廣泛的法律移植

“舊民法”在編別、體裁和內(nèi)容方面主要以法國民法典為藍(lán)本,同時在具體的規(guī)定上參照了以法國民法典為母法的意大利民法、比利時民法、荷蘭民法等法典的內(nèi)容。盡管后人指責(zé)“舊民法”對當(dāng)時最進(jìn)步、最科學(xué)的德意志民法典第一草案、第二草案無甚借鑒,事實上這種指責(zé)是不科學(xué)的。例如,法國民法典中沒有法人制度,可以說法人制度完全是德國民法典的獨創(chuàng),而“舊民法”在財產(chǎn)取得編第118條對法人制度進(jìn)行了規(guī)定,“公司根據(jù)當(dāng)事人的意思可以設(shè)立為法人”,在人事編第5條又規(guī)定,“法人無論是公法人還是私法人非經(jīng)法律許可不得成立,非依法律規(guī)定不得享有私權(quán)”。此外,財產(chǎn)編的第1條、第13條、第21條、第22條、第23條、第101條、第190條,財產(chǎn)取得編的第143條和人事編的第6條等處均涉及對法人的有關(guān)規(guī)定。再如,在法國民法典中,不是一個獨立的制度,它與委任混淆不分。“舊民法”在財產(chǎn)取得編專設(shè)“”一章(第十一章),分4節(jié)對的性質(zhì)、人的義務(wù)、委托人的義務(wù)、的終了等分別進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定,這與參考借鑒德意志民法典草案不無關(guān)系。所以,不可否認(rèn),“舊民法”也吸收了德意志民法典草案中的一些合理內(nèi)容。只不過是,“舊民法”對德意志民法典草案以及對英美法系的借鑒和吸收,無論是從規(guī)模上,還是重視的程度上,都根本無法與對法國民法典的借鑒和吸收相比而已。

明治民法在編纂之時,參考、吸取了西方幾十個國家民事立法的經(jīng)驗和成果,難怪起草人之一穗積陳重稱:“日本民法典是比較法的產(chǎn)物”,是一種混合的、選擇的繼受。①

(四)兩部法典都繼承和吸收了本國的法律傳統(tǒng)

“舊民法”在制定過程中既貫徹資本主義原則,又在一定程度上吸收了本國的法律傳統(tǒng),小作制度的保留即是一例。所謂小作制度,即佃耕制度。大化改新后的“乘田賃租制”是小作制度的最初形式,明治年間推行地稅改革,但仍保持封建小作制的傳統(tǒng),否認(rèn)直接生產(chǎn)者的土地所有權(quán)。“舊民法”在維護(hù)這種封建的土地關(guān)系的基礎(chǔ)上,加強了對小作人(即佃戶)利益的保護(hù),同時對地主的土地所有權(quán)進(jìn)行了一定的限制。明治民法將許多日本固有的民事傳統(tǒng)和法律習(xí)慣予以明文規(guī)定,加以維護(hù)。戶主制度和家督繼承制度即是最好的例子。“舊民法”規(guī)定的小作制度,明治民法也保留了下來。同時,明治民法在進(jìn)行習(xí)慣調(diào)查基礎(chǔ)上對日本傳統(tǒng)的“入會權(quán)”②進(jìn)行規(guī)定,亦體現(xiàn)了明治民法對傳統(tǒng)習(xí)慣的重視。

此外,兩部法典都在一定程度上承認(rèn)習(xí)慣的效力。“舊民法”物權(quán)編明確規(guī)定“有異于本條之規(guī)定者,從其習(xí)慣”。明治民法第92條規(guī)定:“有與法令中無關(guān)公共秩序和規(guī)定相異的習(xí)慣,如果可以認(rèn)定法律行為當(dāng)事人有依該習(xí)慣的意思時,則從其習(xí)慣。”

三、“舊民法”與明治民法的差異之處

“舊民法”與明治民法的區(qū)別體現(xiàn)了日本民法近代化開端期與成熟期的區(qū)別,下面通過政治經(jīng)濟(jì)狀況、法學(xué)發(fā)展水平、法律移植的深度和廣度、對本國法律傳統(tǒng)的態(tài)度、法典編制結(jié)構(gòu)和法典用語等諸方面的比較來揭示日本民法近代化過程中兩個立法時期的不同特點。

(一)政治經(jīng)濟(jì)狀況

近代民法是西方資本主義自由經(jīng)濟(jì)下形成的文明成果,它以權(quán)利意識和平等觀念為主要內(nèi)容。一個國家,如果沒有建立與近代民法相適應(yīng)的民主政體,完成民法近代化只能是一句空談。日本從“舊民法”到明治民法,經(jīng)歷了一個君主立體逐漸確立、資本主義工業(yè)化逐漸完成的過程。政治方面,明治維新以來,隨著西方民主自由思想的傳播,日本的自由民權(quán)運動蓬勃發(fā)展,要求政府開設(shè)議會的呼聲一直不絕于耳。1890年11月,《明治憲法》正式生效,規(guī)定設(shè)帝國議會,分貴族院和眾議院。不久,第一屆帝國議會召開,日本的君主立體得以確立。經(jīng)濟(jì)方面,日本明治維新之時,“無論怎樣的說來,當(dāng)時日本大部分的產(chǎn)業(yè)還是農(nóng)業(yè)的,勸農(nóng)自舊幕以來依然成為產(chǎn)業(yè)政策的根基”,①在明治政府大力發(fā)展資本主義的經(jīng)濟(jì)政策下,19世紀(jì)90年代初,日本基本上完成了“第一次產(chǎn)業(yè)革命”,日本由農(nóng)業(yè)國一變而成為初步的資本主義工業(yè)國。日本在由一個封建國家向資本主義國家過渡的過程中,政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為民法近代化的順利完成奠定了基礎(chǔ)。

(二)法學(xué)發(fā)展水平的比較

1.法學(xué)的發(fā)展。日本在“舊民法”制定之時,距離1870年箕作麟祥翻譯《法蘭西六法》也不過幾年時間而已。當(dāng)時,司法省法學(xué)校和開成學(xué)校對法律人才的培養(yǎng)剛剛起步,日本完全處于對西方法學(xué)的全面引進(jìn)和簡單模仿時期,談不上有自己的法學(xué)。然而,隨著日本派往法、英、美、德等國學(xué)習(xí)法律人員的陸續(xù)歸來,隨著國內(nèi)培養(yǎng)的法學(xué)人才的日益增多,日本法學(xué)發(fā)展迅速,不僅出現(xiàn)了像英國法學(xué)派和法國法學(xué)派這樣不同的法學(xué)派別,而且還有法學(xué)家開始對盲目引進(jìn)西方法律提出置疑,并對本國法律傳統(tǒng)和法律習(xí)慣進(jìn)行積極反思。

“舊民法”公布后,以英國法學(xué)派為核心的“延期派”對“舊民法”的種種缺陷進(jìn)行了批判,主張法典延期實施;以法國法學(xué)派為核心的“斷行派”則針對延期派的批判大力反擊,開展法典擁護(hù)運動,主張“舊民法”如期實施。“鶴蚌相爭,漁翁得利”,英國法學(xué)派和法國法學(xué)派斗爭的結(jié)果,使德國法學(xué)趁虛而入并后來者居上,從19世紀(jì)末開始逐漸成為日本的主流法學(xué),統(tǒng)治德國法學(xué)界的注釋法學(xué)和概念法學(xué)也在日本法學(xué)界流行起來,德國法學(xué)在日本法學(xué)界占據(jù)獨一無二的統(tǒng)治地位。法學(xué)的發(fā)展,為日本民法近代化走向成熟創(chuàng)造了條件。“法典論爭”爆發(fā)之廣泛、深入和激烈即是這一時期日本法學(xué)繁榮發(fā)展的最有力的證明。

2.法律人才的培養(yǎng)。“舊民法”制定之時,日本國內(nèi)的法律人才極其匱乏,根本不具備獨立編纂民法典的能力,只能依靠外國法學(xué)家的幫助開展起草工作,所以就聘請了法國法學(xué)家波阿索那德,由其主持民法典編纂工作。日本“舊民法”的財產(chǎn)法部分,即財產(chǎn)編、財產(chǎn)取得編的大部分、債權(quán)擔(dān)保編、證據(jù)編等均是由波阿索那德起草;人身法部分中,人事編主要由法律調(diào)查報告委員熊野敏三起草,財產(chǎn)取得編的繼承、贈予、遺贈、夫婦財產(chǎn)合同等內(nèi)容則以報告委員磯部四郎為中心進(jìn)行起草。但值得注意的是,波阿索那德雖然主要負(fù)責(zé)民法典草案中財產(chǎn)法部分的起草,但其對法典的作用和影響力則顯然不只局限于財產(chǎn)法部分。例如,波阿索那德強烈反對日本傳統(tǒng)法中的單一繼承制度,正是在他的影響下,1888年7月完成的“舊民法”第一草案基本摒棄了日本傳統(tǒng)的親屬制度,不承認(rèn)戶主的特權(quán),長子的繼承份額也是稍優(yōu)越于其他子女。盡管第一草案在后來被大加刪改,但波氏對“舊民法”整部法典的影響力可見一斑。另據(jù)日本《內(nèi)閣制度七十年史》記載,大木喬任在向內(nèi)閣呈遞的人事編附書中說,“由于與我國民情相互影響,因此本編及第三編第二章等部分內(nèi)容的起草徑由本國編纂委員進(jìn)行,草案完成后在與波阿索那德討論商議的基礎(chǔ)上再行修改,訂正后全部完成”。①可見,波阿索那德在“舊民法”起草中起著舉足輕重的作用。

明治民法制定時,情況顯然與之不同。當(dāng)時,法學(xué)已成為一門顯學(xué)。政府為了吸引人才,甚至規(guī)定帝國大學(xué)(現(xiàn)在的東京大學(xué))法學(xué)院的畢業(yè)生可免試進(jìn)政府機關(guān)做官,于是出現(xiàn)了“法科萬能”時代。日本派遣出國學(xué)習(xí)法律的學(xué)生遍布法、德、美、英等國,這批學(xué)生后來陸續(xù)回國,對日本法制的近代化起了重要的推動作用。日本國內(nèi),1872年在司法省設(shè)置明法寮(后稱司法部法學(xué)校),開始講授法國法;1874年東京的開成學(xué)校(東京大學(xué)前身)開始教授英國法;1887年法科大學(xué)設(shè)德國法科。留學(xué)歸來的學(xué)生和國內(nèi)培養(yǎng)的法學(xué)人才成為日本法制改革中豐富的人才儲備,他們在明治民法制定時成為法學(xué)界的主力,對于消化歐洲法律文化具有重要意義。以日本明治民法的起草委員梅謙次郎、富井政章和穗積陳重這三位帝國大學(xué)的法科教授為例:穗積陳重于1874年入東京大學(xué)的前身開成學(xué)校學(xué)習(xí)法科,因成績優(yōu)秀由公費資助留學(xué)英國,1879年從倫敦大學(xué)畢業(yè)后又轉(zhuǎn)入德國柏林大學(xué)學(xué)習(xí),1881年被召回母校東京大學(xué)任法學(xué)教授;福井政章起初在日本的外國語學(xué)校學(xué)習(xí)法語,后進(jìn)入法國里昂大學(xué)法律系學(xué)習(xí),獲得博士學(xué)位,1882年由穗積陳重推薦擔(dān)任東京大學(xué)教授;梅謙次郎于1880年進(jìn)入司法省法學(xué)校學(xué)習(xí),1884年獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位,1886年被選派法國里昂大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí),獲法學(xué)博士學(xué)位,1889年又轉(zhuǎn)入德國柏林大學(xué)學(xué)習(xí),1890年回國任東京大學(xué)法科教授。可見,三人都是日本法學(xué)界的佼佼者,代表了當(dāng)時日本法學(xué)的最高水平,日本國內(nèi)法學(xué)界已具有獨立編纂民法典的經(jīng)驗與能力。

3.立法經(jīng)驗的積累。日本在“舊民法”制定之前,雖然已有民法決議七十九條、皇國民法暫行規(guī)則、民法暫行法則八十八條、左院民法草案、司法省民法草案等數(shù)個民法草案,但這些草案大多只是民法的部分或片斷,正如日本學(xué)者福島正夫所總結(jié)的那樣,明治初年制定的一系列私法都具有如下特點:一是過渡性,這些立法都是適應(yīng)形勢發(fā)展的需要而以近代法律形式制定出來的,具有暫定性和過渡性的特點;二是法律形式不完備,立法中大量殘留了封建法制的內(nèi)容,而且實體法與程序法、公法與私法混雜在一起;三是立法不完整,且缺乏統(tǒng)一性,單行法規(guī)較多,相互間缺乏協(xié)調(diào)和一致,前后矛盾的地方屢見不鮮;四是習(xí)慣法無法彌補私法廣大之空白;五是啟蒙性。②可以說,作為日本歷史上第一部系統(tǒng)而完整的近代民法典,“舊民法”的制定是一項開創(chuàng)性的事業(yè)。而明治民法則是在“舊民法”基礎(chǔ)上編纂起來的,所以說“舊民法”雖然最終未能實施,但其立法經(jīng)驗為明治民法提供了寶貴的借鑒。

(三)法律移植的比較

明治民法在編纂時對世界各國民事制度的移植,是“舊民法”制定時期法律移植的繼續(xù)和延伸。與“舊民法”制定時期相比,這一時期法律移植的廣泛性和深入性更加突出。“舊民法”主要以法國民法典為藍(lán)本,同時參照了以法國民法典為母法的意大利民法、比利時民法、荷蘭民法等,對德國民法典草案亦有所借鑒。而明治民法在“舊民法”基礎(chǔ)上,主要以德國民法典第一草案和第二草案為模仿對象,同時參照了普魯士州民法、薩克森州民法以及德意志的其他州法、奧地利民法、荷蘭民法、意大利民法、葡萄牙民法、瑞士債務(wù)法、蒙特尼哥羅財產(chǎn)法、西班牙民法、比利時民法、英國各單行法、印度的繼承法和契約法、紐約民法、加利福利亞民法、魁北克州和南美諸國的民法典等等。明治民法制定之時,立法者不僅參考了更多國家的民法典,而且,立法者克服了民法近代化開端時期簡單模仿、照搬照抄的不足,一方面注重多方比較、有選擇性地吸收和引進(jìn),另一方面更加注重與本國現(xiàn)實相適合,充分考慮移植法律的實施問題。例如,明治民法對“舊民法”的許多修正,如將租賃權(quán)歸入債權(quán)、取消用益物權(quán)、詳細(xì)規(guī)定法人制度、否定自然義務(wù)、將物的概念限定為有體物等等,均是在多方參照國外法律并充分考慮本國國情基礎(chǔ)上所作出的選擇。

(四)對本國法律傳統(tǒng)態(tài)度的比較

“舊民法”出臺伊始,便被指責(zé)只顧照搬照抄西方近代法典而不重視本國固有的法律傳統(tǒng)。如,財產(chǎn)法部分對日本固有的入會權(quán)制度、永小作制度等未加規(guī)定,人身法部分(第一草案)對日本傳統(tǒng)的家督繼承未加規(guī)定,對戶主制度亦規(guī)定得不夠詳盡等等。反對派的指責(zé)最終導(dǎo)致了“舊民法”破產(chǎn)的命運。相比之下,明治民法的立法者們對本國固有法律傳統(tǒng)的態(tài)度則顯得更為理智、成熟。明治民法雖然規(guī)定了以戶主為中心的家族制度,但這并非日本封建家族制度的翻版,而是對其內(nèi)容進(jìn)行了相當(dāng)?shù)母母锱c發(fā)展,其進(jìn)步性的一面不容否認(rèn)。例如,明治民法在財產(chǎn)法部分貫徹個人所有權(quán)的原則,為了與之保持一致,在規(guī)定戶主制度時,戶主的權(quán)利主要限于對家族其他成員在身份上的控制權(quán)。家族的其他成員,仍享有獨立的財產(chǎn)權(quán),戶主對家族成員的財產(chǎn)權(quán)亦不得限制。而且,即便是對家族成員的身份控制權(quán),戶主也并非為所欲為。一方面,民法規(guī)定戶主對家族成員負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)(第747條);另一方面,當(dāng)家族成員違反戶主的意思,不服從戶主的居住指定權(quán)時,戶主可以將其從戶籍中除名,并免除對該家族成員扶養(yǎng)的義務(wù)(第749條)。此項規(guī)定從另一角度理解,即家族成員可以自由決定居住場所,只要不惜被除名并愿意放棄戶主的扶養(yǎng)。可見,戶主對家族成員的身份控制權(quán)與以往相比大為削弱。正是因為明治民法所規(guī)定的家族制度含有許多現(xiàn)代內(nèi)容,所以在法典論爭中疾呼“民法出則忠孝無”的穗積八束在明治民法出臺不久就轉(zhuǎn)而對明治民法大加批判。學(xué)者奧田義人也在講演中聲稱:“家族制度雖在形式上存在下來,其實體至今已逐漸敗壞。”①“既重視傳統(tǒng),又不固守傳統(tǒng)”,這種對待本國法律傳統(tǒng)的正確態(tài)度,使明治民法與“舊民法”相比顯得更為進(jìn)步和成熟。

(五)法典編制結(jié)構(gòu)的比較

從羅馬法的《法學(xué)階梯》以來,傳統(tǒng)民法理論一直將民法劃分為人法和物法。法國民法典承繼了《法學(xué)階梯》的體系而稍加調(diào)整,分為人法、物法和債法,即第一編“人”,第二編“財產(chǎn)及對于所有權(quán)的諸限制”,第三編“取得所有權(quán)的諸方法”。日本“舊民法”的主要編纂者波阿索那德雖然在起草“舊民法”時根據(jù)自己的思考進(jìn)行了大膽的創(chuàng)新,將民法典內(nèi)容設(shè)定為財產(chǎn)編、財產(chǎn)取得編、債權(quán)擔(dān)保編、證據(jù)編和人事編五編,而究其本質(zhì),則仍未脫離《法學(xué)階梯》的窠臼。“舊民法”在結(jié)構(gòu)上,將公法和私法、程序法和實體法、財產(chǎn)法和人格法混雜在一起,因此出臺后遭到嚴(yán)厲批判。針對這一弊端,明治民法在結(jié)構(gòu)上采用潘德克頓編制法,法典分為總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、繼承五個部分,由此使法典極具邏輯性;在內(nèi)容上,將那些原屬公法的部分轉(zhuǎn)往行政法或其它特別法,將那些原屬程序法的部分轉(zhuǎn)往民事訴訟法或其它特別法,因而使實體私法更加純粹化。同時,在明治民法制定并頒布的同時和以后,日本政府相繼出臺了許多單行民事法律,以推進(jìn)明治民法的施行,并對民法典的內(nèi)容進(jìn)行補充或修正,如《民法施行法》、《戶籍法》、《不動產(chǎn)登記法》、《失火責(zé)任法》、《遺失物法》、《地上權(quán)法》、《建筑物保護(hù)法》、《借地法》、《借家法》等,建立了一個以明治民法典為中心的比較完善的民事法律體系。

(六)法典用語的比較

“舊民法”是日本法制近代化初期制定的法典,處處帶有啟蒙特點,對法律概念的解釋說明較多,有些地方的規(guī)定簡直像教科書一樣詳細(xì)。例如,“舊民法”關(guān)于“合意”的規(guī)定。第296條首先規(guī)定了合意的概念:“所謂合意,是指不論物權(quán)或債權(quán),二人或數(shù)人以權(quán)利的創(chuàng)設(shè)、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為目的而達(dá)成的一致意見;當(dāng)事人以創(chuàng)設(shè)債權(quán)為目的而達(dá)成的合意稱為契約”。緊接著,“舊民法”用了整整7條來規(guī)定“合意的種類”:將合意分為單務(wù)合意和雙務(wù)合意、有償合意和無償合意、諾成合意和實踐合意、要式合意和不要式合意、實定合意和射幸合意、主合意和從合意、有名合意和無名合意,并分別規(guī)定了這14種合意的概念。盡管每一條條文都相當(dāng)精確和簡潔,但從整體來看,對法律概念規(guī)定得如此詳細(xì)未免有失繁瑣。

“舊民法”對法律概念規(guī)定得如此詳細(xì),實在可以將其當(dāng)作一本民法教科書來學(xué)習(xí)。