序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇擔保法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發了諸多的問題。為了統一法律的適用，1972年統一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現了。[2]但是該法僅僅調整在不動產以外的財產上設定的擔保，在不動產上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規定。本文內容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內容就不局限于《統一商法典》第9章的規定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產。擔保物既可以是動產，也可以是不動產；既可以是有形財產，又可以是無形財產。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產、半無形財產或者無形財產，而判決擔保的擔保物通常就是不動產。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產，但是現金、有價證券等財產權益作為擔保物的實例已經越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產之上的。例如，聯邦稅收擔保就是以債務人的所有財產作為擔保的。但以債務人的所有財產提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產，可以分為消費品（consumergoods）、農產品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農產品和庫存的貨物，統統都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產請求權。第9章規定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產的證明文件，例如提單、倉儲收據等。債權證書主要指對特定財產所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據包括商業票據、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產。賬款指除票據和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指

普通的開口應收賬款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般無形財產指除貨物、物權證書、債權證書、票據、賬款、現金之外的任何動產，主要包括商標權、專利權、版權、商譽、特別許可權等。一般無形財產是一種拾遺性的財產分類，上述諸種財產分類中沒有包括在內的財產都可以歸入其中。[3]

如果擔保是通過簽定擔保合同設立的，那么雙方當事人首先應當在擔保物的問題上達成一致意見，充當擔保物的財產通常在設立擔保的合同中進行描述，所以擔保物一般是明確的、具體的；如果擔保是根據法律或者司法程序設立的，那么法律規則就決定了哪些財產應當作為擔保物，當事人一般是沒有選擇權的。

（二）預期財產可以作為擔保物

一般來說，擔保物應當是特定的、具體的財產，在抽象的財產上設定擔保是沒有意義的。然而，在一項或一類財產實際存在之前或者在債務人取得所有權之前，該財產也是可以設定擔保的。創設這樣的擔保要求：（1）債務人雖然沒有取得財產的所有權，但是此財產所有權的取得應當是確定的，對債權的擔保是具有現實性的；（2）債務人已經完成了設立擔保的所有法律程序；（3）在債務人取得財產的所有權之前，擔保的效力不可能延伸至該財產。但是，一旦債務人取得了財產的所有權，擔保就會自動在該財產上生效。當然，在擔保設立時，必須對作為擔保物的財產有明確的說明和界定，不至于在債務人取得財產的所有權后對屬于擔保物的財產范圍出現爭議。

（三）價款擔保權益

人們舉債的一般目的在于獲得具體財產的所有權，即人們往往因為經濟的原因不可能一次完全支付財產的全部對價，所以不得不向他人舉債。而借款人為了擔保自己的債權能夠正常實現，常常要求債務人提供相應的擔保。隨著商品經濟的發展，人們發現提供擔保是一件十分困難的事情，特別是在不動產和大件商品交易之中猶甚。這時，價款擔保權益（purchasemoneysecurityinterest，簡稱為P.M.S.I）就應運而生。價款擔保權益的主要目的就是為了保護消費者。[4]價款擔保權益包括兩種形式：（1）在財產交易中，買方當事人不能足額支付對價，賣方可以用交易的財產作為收回對價的擔保，一旦買方當事人不能清償債務，擔保債權人就可以以該財產的價值來實現自己的債權。（2）在財產交易中，買方當事人通過向銀行或者其它實體貸款來支付財產的對價，銀行或者其它實體以該財產作為貸款的擔保，在買方當事人不能還款時，銀行或者其它實體可以以該財產的價值來實現自己的債權。這樣當事人就可以減少許多不必要的麻煩，同時，這也是商品社會由賣方市場向買方市場轉化的必然要求。例如，房產或汽車的購買人僅僅支付一小部分價款，剩余的對價由賣方提供信用或者銀行提供貸款來解決，賣方可以以房產或汽車作為債權的擔保。

價款擔保權益的最大特點就是它優先于任何先前設立的擔保權益。一般說來，存在競爭性的多個擔保權益之間的優先順位是以它們設立的時間先后順序為依據的，先設立的擔保權益優先于后設立的擔保權益。但是，價款擔保權益優先于任何先前設立的擔保權益。所以，價款擔保權益被稱為是“超級擔保權益”。[5]價款擔保權益中的擔保物與債務之間的關系是十分明顯的，債務人以債權人所轉讓的財產作為擔保物，對雙方都是有利的，因此，大宗交易中經常采用這種形式，有時法律對此也會做出很大的讓步。例如，UCC第9章在價款擔保權益的完善上規定了更大的靈活性，并且在一些情況下享有更大的優先權。不過，雖然價款擔保權益要比其它種類的擔保權益受到較多的保護，但這種區別不應被夸大，畢竟它僅僅是一種經過當事人雙方許可的擔保，要受眾多擔保規則的制約。

二、擔保設立的時間

任何一項擔保債權的存在都必須具備兩個要素：債權和擔保物，這兩者之間是密不可分的。如果僅有債權的存在而沒有擔保物，那么債權的實現就得不到保證，這種債權僅屬于一般債權；同理，擔保物的存在是以債權的存在為前提的，如果擔保物擔保的僅僅是抽象的權利，而不是實際的債權，那么這種擔保的存在就沒有任何法律上的意義。因此，從傳統理論上說，只有首先在當事人之間存在債權債務關系，當事人才能在此關系上設立擔保。隨著擔保理論的發展，當事人之間也可能先設立擔保，隨后才有債權債務關系的發生，但是這并非擔保的典型形態。債權和擔保可能產生于同一時間，依據同一法律在同一合同中規定；債權和擔保也可能產生于不同的時間，并且為不同的合同和法律所創設。不同的債權種類對擔保設立的時間有不同的要求，并且不同時間設立的擔保會對債權的實現帶來不同的影響。

1.債權和擔保可以同時設立。當事人在設立債權債務關系時就可能同時設立擔保，特別是債權人對債務人的履約能力沒有把握時。這種情況下的債權和擔保甚至可能是存在于同一個合同之中，往往擔保就是合同成立的一個條件，債權人的債權從設立之日起就是擔保債權。這對于債權人來說是特別有利的，因為債權人無需擔心債權的實現問題。

2.一個未擔保的債權可以隨時被擔保。債權在設立之時可能是無擔保的，但是在債權被設立后獲得清償前，它可以隨時轉化為擔保債權。在實際生活中，當事人完全可以簽訂一個擔保合同為先期存在的債權設立擔保。另外，通過相應的法律規定或司法程序也可以產生一個未經雙方合意的擔保債權。只要在執行前擔保被創立，那么債權就是擔保債權，擔保物就是可以被執行的。然而，如果在債權的設立和擔保設立的期間內當事人以外的第三人取得了擔保物的所有權，那么此所有權就優先于擔保債權。另外，擔保設立的遲延會在破產法上引起一系列后果，對此我們將在后面的章節中進行論述。

3.預期債權也可以設立擔保。按照一般理論，當事人只能為既存債權設立擔保，但是在有些情況下當事人也可以為預期債權設立擔保。例如，一個預期的債權人和一個預期的債務人可能設計這樣一種關系：債權人為債務人提供資金，特別是當這一關系是長期、持續進行的時候，預期的債務人可能需要提供一系列的擔保，這樣對當事人雙方都是極為麻煩的。債權人可以在提供資金之前就要求債務人為今后所有可能發生的交易設定擔保。當然擔保并非一經創設就是可執行的，而必須等到債務不予清償時才能發揮作用。但是，擔保的存在對債務的履行提供了保障。如果債權人提供了一系列的資金，那么設定的擔保可以為將來每一筆交易的進行提供擔保，這就使債權人的利益得到最大程度的保護，避免了在每一筆資金提供時都要設定擔保的麻煩。

三、擔保的設立和完善

擔保可能基于當事人雙方的合同約定產生，也可能基于各種法律規定產生。但是，每一個擔保的設立要經過相應的法定程序，遵守紛繁復雜的制定法規則、普通法規則或衡平法原則。不同擔保的設立需要不同的方式，每一種擔保都有一套自己的規則和方案來規范擔保的設立、運作和執行，但是不同的擔保之間也存在一些共同的規則。這些共同規則實際上是所有擔保建立的基礎，同時，對這些共同規則的研究也有利于我們更好的理解不同種類的擔保。

對于一個完全有效的擔保來說，它不僅應當對當事人是有效的，而且對當事人以外的任何第三人也應當是有效的，這樣才能使擔保物起到對債權實現的保證作用。對債務人設立有效擔保的程序被稱為“擔保的設立”（attachment），使擔保對第三人生效的程序被稱為“擔保的完善”（perfection）。有時，一個單一的程序中就可能既包括擔保的設立程序，也包括擔保的完善程序；但是在有些情況下要求擔保的設立程序與完善程序應當被分別完成。擔保在當事人之間有效是顯而易見的，但是還應當特別強調擔保對第三人有效的重要性。如果債權人對擔保財產的權利僅對債務人有效，那么一旦第三人取得了財產的所有權，債權人的債權實現就失去了保證。在這種情況下，第三人就可以自由取得財產的所有權，而不受擔保存在的制約，這樣設立擔保的目的就落空了。然而，一旦財產上的擔保經過了完善程序的完善，擔保就取得了對任何第三人的效力，財產的轉讓就要受擔保的制約，并且擔保權益一般不會因為財產的轉讓而消滅。

1.擔保的設立

擔保的設立是以債權人和債務人之間預先存在某種關系為前提的，這種關系多為借款、買賣等合同關系。但是也不絕對，這種關系的存在是擔保產生的必要條件但不是充要條件，債權人不可能僅僅因為其債權的存在就當然地獲得擔保權益。擔保的產生必須經過相應的設立程序。擔保的設立可能是因為合同擔保條款的要求，也可能是因為衡平法認可這種擔保，還可能是因為特別的審判程序判決產生了此擔保，因此不同種類擔保的產生應當符合不同法律的規定。以合同雙方當事人約定的擔保為例，擔保的設立一般需要滿足三個條件：（1）債權的存在；（2）債務人對擔保物擁有相應的權利；（3）約定擔保的協議。假設債權人和債務人之間存在一個貸款合同：首先，只有債權人貸款給債務人才能主張設立擔保。如果沒有債權的存在，擔保的設立就失去了存在的基礎；其次，債務人必須對提供的擔保物享有相應的權利。債務人的這種權利并不要求必然是所有權，但是債務人享有的權利應該足以保證其把該財產設立為擔保物。例如，債務人得到出租人的授權可以把自己的承租權設立為擔保利益；最后，債權人和債務人之間必須簽訂相應的擔保協議。擔保協議才是擔保權產生的效力淵源，并且擔保協議必須符合法律規定的形式和要求。UCC第9章就規定擔保協議必須采取書面形式；擔保協議上可以沒有債權人的簽字，但債務人的簽字是必不可少的；擔保協議必須對擔保物進行明確說明且須達到足以確定擔保物的程度。因此，在設立擔保時一些程序是必不可少的，例如擔保物的選擇，擔保合同的制定，行使相應的通知程序等，這些程序的完成就標志著擔保設立的完成。每一種類的擔保都有自己相對獨立的設立程序，不經過設立程序，擔保是不可能存在的。

2.擔保的完善

擔保經過設立程序后僅僅在當事人之間產生法律效力，不能對抗當事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）債務人的債權人。即設立擔保權益的債權人以外的其它債權人，包括享有法定擔保權益的實體；（2）從債務人處購買擔保物的實體；（3）在同一擔保物上主張擔保權益的其它當事人。如果擔保沒有經過完善，那么當事人以外的第三人很難知道當事人之間的合同或者類似文件的內容，因此，一旦當事人以外的第三人在債權到期之前取得了擔保物的所有權，債權人在擔保物上存在的權利就不能延伸至第三人，這樣債權人設立擔保的目的就會落空。如果擔保經過了完善程序，那么第三人即使取得了擔保物的所有權也是不能對抗債權人的擔保權益的。不同的擔保種類有不同的完善規則。對于有些擔保來說，只要擔保是有效設立的，那么擔保就自動得到了完善，無需額外的完善程序。然而，絕大多數擔保都是需要經過完善程序的，只有采取了一些法律規定的特殊措施，擔保才能對第三人生效。UCC中規定的擔保完善方式有兩種：（1）占有。債權人通過對擔保物的占有從而使擔保權益得以完善。實際上就是質權，也是最為簡單、最為古老的擔保方式。絕大多數擔保物都可以通過占有來完善，對于金錢和流通票據而言，占有是唯一的完善方式。[6]擔保物既可以由擔保權人親自占有，也可以由其人代為占有；（2）登記。一般說來，凡是不能通過占有獲得完善的擔保都需要通過登記進行完善。絕大多數擔保都可以采取占有和登記兩種完善形式。一些只能采取特定完善形式的擔保，UCC第9章都作出了相應規定。例如，一般的貨物、可轉讓的物權憑證來說，占有和登記都可以作為完善的方式；但是對于賬款、一般無形物來說，由于債權人不能占有，所以登記就是債權人獲得完善的唯一方式。[7]擔保一經完善就會產生針對當事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得擔保物的所有權，也不能抗辯債權人在擔保物上的權利。

綜上可知，擔保設立的日期是擔保對債務人生效的日期，擔保完善的日期是擔保對第三人生效的日期。這就意味著，在擔保完善之前，債權人是不能被完全有效保護的，盡管擔保已經對對債務人生效，但是尚未轉變為一種普遍生效的權利，無論擔保是自愿產生的還是法律強制產生的，它都不能夠有效對抗取得財產的第三人。所以，一項完全有效的擔保債權必須經過設立和完善程序，這樣才能在破產分配中取得相應的優先權。沒有完善的擔保債權在破產分配中的情況將在后文敘述。

四、擔保的實行

擔保程序的實行（foreclosure），即取消擔保物的回贖權。它是指在債務人沒有履行合同義務時，債權人可以取消債務人對擔保物的回贖權，以擔保物的價值來實現自己的債權。擔保的種類不同其實現程序也是有較大差異的。例如，一些擔保的實現需要取得法院的裁決，其余擔保的實現則無需法院的裁決，只要有違約行為的出現即可。但是，如果債務人或者其它利害關系人對擔保的實現提出質疑，擔保權人就需要得到法院的裁決。擔保的實現一般包括兩步：一是對擔保物的占有；二是用擔保物清償債務。

1.對擔保物的占有

一些擔保，例如普通法中手藝人的擔保，是以占有作為擔保完善的方式，所以對這些擔保來說，盡管可能會要求某種形式的通知，但是專門的占有行為就是不必要的。如果債務人違約時擔保權人沒有占有擔保物，那么，作為擔保實現的前提條件首先要求擔保權人占有該擔保物。在一些擔保中，擔保物的占有無需法院的協助，擔保權人依靠自己的行為即可完成，即self—help；而在其它的擔保中或者債務人有阻礙占有企圖的情況下，就需要得到法院的幫助。

2.用擔保物清償債務

一旦擔保物處于擔保權人控制之中，實現程序就不可避免。用擔保物清償債務有兩種方法：變賣（通過出售取消擔保物的回贖權）和抵債（嚴格的取消擔保物的回贖權）。抵債的方式只有在特定的情況下才會使用，用擔保物清償債務的典型方式是變賣。

（1）變賣

用擔保物清償債務的最常用的方法就是變賣擔保物。通常擔保權人可以自己變賣擔保物，有時候則由司法行政官員或法院人員進行變賣。變賣一般應當通過公開拍賣進行，但是有些擔保權人被授權可以自行出售擔保物。[8]無論由誰變賣擔保物，也無論采用何種變賣方式，擔保物的變賣都應當遵守特定的形式和一系列規則，以保證變賣行為是誠實的、正常的，在當時的環境下提供的價格是盡可能合理的。這些規則通常包括變賣廣告、給予債務人的通知、實際變賣行為等。但是這并不意味著擔保權人可以從變賣中得到豐厚的回報，法律設計的變賣程序使擔保物很少能以理想的價格出售，相反常常是大大低于市場價格的。因此，除非法律提供了保護措施或者法院確信在出售程序中存在不正常的現象，擔保物以極低的價格出售是不可避免的。

一旦擔保物依據法律規定的程序出售，出售所得價款就被用來償還債務。如果出售所得不足以償還債務，除非債權人棄權，債務人仍須償還差額部分，當然，差額部分一般是作為無擔保債務進行清償的；如果擔保物的出售所得價款超過了債務額，超過的部分用于清償在擔保權實現中處于次位優先權的債權人；如果仍有剩余或者沒有這樣的債權人，那么剩余的部分將返還給債務人。

需要特別指出的是，在公開進行的變賣中擔保權人也有權投標或競買該財產。擔保權人往往以大大低于市場價格的價格購得該財產，并且可以對不足清償部分繼續追償，這樣對債務人是不公平的。如果擔保權人從變賣中獲利太多，法院就可能以濫用權利為由把擔保物的變賣行為歸于無效，也可能裁定擔保權人所購得的財產已清償全部債務，債務人不必再就未清償的部分作出清償。

（2）抵債

篇(2)

    論文關鍵詞 物權法 抵押權 擔保法

    一、抵押物的種類

    物權法規定的抵押物種類比擔保法規定的種類更加廣泛:

    《物權法》第180條規定:債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:

    1.建筑物和其他土地附著物;

    2.建設用地使用權;

    3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

    4.生產設備、原材料、半成品、產品;

    5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;

    6.交通運輸工具;

    7.法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

    抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

    同《擔保法》中關于抵押權的內容比較可以看出,從排列上看,1至6按照不動產到動產的順序排列,更加具有邏輯性;3、4、5條中增加了新內容;第7條采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《擔保法》中的“依法可以抵押”。二者的區別在于前者深入貫徹了“法不禁止即為允許”的理念,而且將禁止性規定限于“法律、行政法規”的范疇,有效避免了對“依法”中的“法”做擴大解釋。

    根據《物權法》第181條規定:企業、個體工商戶、農業生產經營者可以與債權人書面協議,將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。

    這條規定涉及浮動抵押,浮動抵押是物權法為適應經濟發展而作出的關于抵押權的一個新規定,應引起大家的注意和學習。《物權法》第180條第一款第4項關于“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押方面的具體規定,指的就是浮動抵押。浮動抵押為企業融資提供了更為廣闊的空間。在實踐中,正確使用浮動抵押,要注意滿足以下幾點:第一,只有企業、個體工商戶、農業生產經營者才可以設定浮動抵押;第二,抵押財產限于生產設備、原材料、半成品、產品;第三,必須書面協議,口頭協議是無效的。協議中一般應包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現抵押權的條件等;第四,當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的事由才可以實現抵押權;第五,債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。這里邊有三層意思:其一,抵押權期間,抵押財產處于不確定狀態,只有約定或者法定的實現抵押權的條件成就時,抵押財產才確定。其二,實現抵押權時確定的抵押財產與設立抵押權時的財產不必相同。其三,同一財產既有浮動抵押,又有固定抵押的,實現抵押權所得價款,按照《物權法》第199條的規定清償。

    二、抵押權的設立、抵押合同的生效與抵押物登記

    請讓我們看看二法之中的有關規定。

    對比《物權法》第187條、188、189條與《擔保法》第41條、43條規定,可以看出:

    1.物權法定是物權法的一項重要原則。物權法對于不動產物權變動采取登記生效主義,即不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅應當辦理登記,不辦理登記,不發生物權效力。對于不動產,《擔保法》也要求辦理抵押登記。但是,二者對于抵押合同的生效與抵押權的生效的規定卻不同。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為,屬于債權關系范疇,其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力,除要求抵押合同合法有效這一要件外,還必須符合物權法的公示原則。為此,物權法將以往關于抵押權的效力和抵押合同的效力混為一談的觀念進行了糾正,區分了抵押合同效力和物權變動效力,將《擔保法》規定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權自登記時發生效力”。

    2.物權法對于動產物權變動采取登記對抗主義,即動產物權的設立、變更、轉讓和消滅不登記不得對抗善意第三人。對于動產是否需要登記,物權法與擔保法的規定也有所不同。《擔保法》規定林木、航空器、船舶、車輛、企業的設備和其他動產應當辦理抵押物登記,而《物權法》除規定用于浮動抵押的動產應當辦理抵押登記外,對于其他動產是否需要辦理抵押登記,采取了當事人自愿原則,給予他們自主選擇權。

    3.對于在什么部門辦理抵押物登記,《擔保法》第42條有明確的規定,而物權法僅對浮動抵押財產的登記部門明確為抵押人住所地的工商行政管理部門。在這一點上,也與擔保法的規定有所不同。《擔保法》規定,以企業設備和其他動產抵押的,由財產所在地的工商部門辦理抵押登記。

    三、抵押與租賃及抵押物的轉讓

    (一)抵押與租賃

    根據《物權法》第190條:訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。擔保法中則規定:抵押人將已出租的財產抵押的,應當書面告知承租人,原租賃合同繼續有效。

    相比較而言,物權法的規定更加完善。對于抵押物,可能抵押前已經出租,或者抵押后再出租。根據物權法的規定,對于將已出租的財產進行抵押,承租人可以繼續使用租賃物,即使實現抵押權,將抵押財產轉讓給債權人或者第三人,抵押人與承租人之間原有的租賃關系也不當然終止,承租人可以繼續享有租賃權。對于將已抵押的財產出租,會出現兩種情況:一是將辦理了抵押登記的財產出租,實現抵押權后,抵押財產的買受人可以解除原租賃合同,承租人則不能要求繼續承租抵押的房屋;二是將未辦理登記的抵押財產出租,抵押權就不能對抗租賃權,仍然應當適用買賣不破租賃的原則。

    (二)抵押物在抵押期間的轉讓

    根據《物權法》第191條的規定,對于抵押物在抵押期間的轉讓,物權法明確為:(1)抵押期間抵押人轉讓抵押財產的,應當經抵押權人同意,而不是如擔保法規定的僅僅通知抵押權人并告知受讓人;同時,要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。(2)未經抵押權人同意,抵押期間抵押人不得轉讓抵押財產,除非受讓人代為向抵押權人償還了債務、消滅了抵押權。在抵押期間轉讓抵押財產,往往會加重抵押權人和抵押財產的買受人的風險。為了維護抵押權人和抵押財產買受人的合法權益,物權法在擔保法規定的基礎上,對轉讓抵押財產作了更嚴格的限制性規定。      (三)最高額抵押擔保

    物權法專門用了五條(第203條到207條)來規定最高額抵押擔保,相比擔保法中的三條簡略規定要更加詳細與充實。根據第204條的規定,如當事人另有約定,最高額抵押擔保在債權確定前,可以轉讓部分債權;根據第205條的規定,當事人可以在不對其他抵押權人產生不利影響的前提下,協議變更最高額抵押的相關內容,第206條則對最高額抵押中的債權如何確認作出了明確的規定。這些需要大家留意。

    四、抵押權的實現及存續期間

    (一)實現條件

    根據《物權法》第203條的規定,抵押權的實現只要滿足以下二個條件的任一條件即可。一是債務履行期間屆滿,債務人不履行債務;二是發生了當事人約定的實現抵押權的情形。其中第二個條件是物權法新增加的規定。在擔保法中,抵押權得以實現的唯一條件是債務履行期間屆滿抵押權屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄ァN鍶ǚㄋ淙喚黿鱸械幕∩顯黽恿恕胺⑸說筆氯嗽級ǖ氖迪值盅喝ǖ那樾巍?但卻充分體現了尊重當事人合意的立法精神。在實踐中,本人認為值得注意的是要防止當事人在合同中作出“債務履行期間屆滿前,債務人不履行債務時抵押物轉移為債權人所有”的約定。這種約定為流押約定,是擔保法和物權法所不允許的。

    (二)實現方式

    關于抵押權的實現方式,物權法在擔保法的基礎上進行了充實和改進。根據《物權法》第195條的規定,抵押權的實現方式有三種:一是協議。可以協議折價、也可以協議拍賣和變賣(為公平起見,拍賣、變賣的主體應當是第三方)。二是抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。三是如果抵押權人與抵押人在債務是否已經履行以及抵押本身的問題上存在爭議,則抵押權人仍然可采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

    (三)清償順序

    《物權法》第199條規定:同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:(1)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。

    上述規定已經將抵押權實現的清償順序規定得很清楚,在此不再贅述。本人認為要注意的是:因為物權法涉及不動產的抵押采取登記生效主義、涉及動產的抵押采取登記對抗主義,故物權法以抵押權是否登記作為清償先后的依據,而不再以擔保法中以合同生效時間來作為清償先后的依據。

    (四)存續期間

篇(3)

關鍵詞人的擔保物的擔保追償權

經濟的發展需要擔保制度確保融資活動的順利進行。人保與物保并存的出現符合社會發展趨勢。在同一債權上同時設立物的擔保和人的擔保，為債權順利實現提供了更有力的保障，對促進經濟合作的達成，推動市場經濟的發展也有重要意義。但同時也出現了新的問題。物的擔保和人的擔保是性質不同的兩種擔保方式，當兩者存在于同一個債權上時，尤其是當債務人未能履行債務，擔保人其中一方代為清償債務后，擔保人之間是否存在追償關系。筆者試以人保、物保并存時擔保人之間關系處理為視角對人保、物保并存時的追償問題做出分析，以期有助于我國法律的完善。

一、人保、物保并存時行使追償權的前提

（一）理論學說

人保、物保并存時，擔保人之間責任如何承擔，這是其相互之間是否有追償權的前提，目前理論界尚未形成統一觀點。概括來說主要有以下三種學說①：

1．以“物保絕對優先說”為理論基礎，認為當發生債務人不能履行債務的情形時，首先應當由物的擔保人承擔擔保責任，不足部分方可由保證人清償。我國《擔保法》第28條第1款采用此學說論文。

2．以“物保相對優先說”為理論基礎，即區分物的擔保提供者說，當物的擔保人與債務人為同一人時，物的擔保人先承擔擔保責任；當物的擔保人為第三人時，物的擔保人與保證人地位是平等的，無承擔擔保責任的順序之分。我國《擔保法解釋》第38條第1款采用此學說。

3．以“物保、人保平等說”為理論基礎，認為當發生債務人不能履行債務的情形時，債權人可以選擇物的擔保人或保證人清償債務，物的擔保人和保證人在擔保地位上是平等的。因此，當一方擔保人代為履行債務后，既可向主債務人追償，也可向其他擔保人追償。

（二）筆者的觀點

筆者認為，以“物保、人保平等說”為理論基礎更能體現私法自治的原則，保障債權人債權實現，同時在擔保人之間也能分擔風險，一定程度上減少損失。所以筆者贊同以“物保、人保平等說”為理論基礎，由此推導出同一債權上物的擔保與保證并存時，當發生債務人不能履行債務情形時，其中一方擔保人履行了擔保責任后，可向其他擔保人進行追償。

二、我國相關立法中對追償問題的規定

關于同一債權上物的擔保與保證并存時擔保人是否可行使追償權及追償權如何行使，我國法律規定存在不一致的情況。

我國《擔保法》第28條第1款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”并未規定物的擔保人與保證人之間是否可追償。

我國《擔保法解釋》第38條第1款規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔物的擔保責任。”賦予債權人選擇的權利，確立了擔保人之間的追償權。

我國《物權法》第176條規定:“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。”該規定在債務人自己提供物的擔保與保證人并存時，采取的是“物保絕對優先說”，在第三人提供物的擔保與人的擔保并存時采用的是“物保、人保平等說”，但對人的擔保與物的擔保并存時的追償關系未作明確規定。②

三、人保、物保并存時追償問題的立法建議

（一）確立統一的立法基礎

我國現行法中立法理論基礎不一致，造成立法前后不統一，給法律的貫徹執行帶來不便。對此，筆者建議以“物保、人保平等說”為立法理論基礎，貫徹相關法律中，保持立法統一，增強法律的威嚴。

（二）確立各擔保人之間的追償順序規則

在確立以“物保、人保平等說”為立法理論基礎后，應當借鑒國外相關立法經驗，建立相應的追償順序規則。首先，應當貫徹我國《物權法》中的“約定優先原則”，當事人之間約定了追償順序的從約定。第二，當事人之間無約定或約定不明確的，應當分三種情況具體規定：債務人提供物保與保證人并存時，僅在保證人清償債務后對債務人有追償權；第三人提供物保與保證人并存時，任何一方清償債務后，既可向主債務人追償，也可同時向其他擔保人追償；債務人、第三人分別提供物保與保證人并存時，提供物保的第三人、保證人清償債務后，既可互相追償也可向主債務人追償，但提供物保的主債務人清償債務后則不得再追償。

注釋

①王利明．物權法研究（下卷）．北京：中國人民大學出版社．2007年版．第358頁．

②高圣平．混合共同擔保之研究——以我國物權法第176條為分析對象．法律科學．2008（2）．

參考文獻：

[1]費安玲.比較擔保法.北京：中國政法大學出版社．2004.

[2]高圣平.物權法擔保物權編.北京：中國人民大學出版社．2007.

篇(4)

關鍵詞：中小企業；信用擔保；擔保機構

一、我國中小企業信用擔保體系存在的主要問題

（一）中小企業信用擔保體系不完善

從政府對中小企業信用擔保體系管理的介入方式來看，由于我國目前擔保機構的95%以上為政策性擔保機構，注冊資本以財政資金為主，政府行政干預突出，運作機制不規范，經營上的政策導向性和項目選擇上的傾向性使得擔保機構很容易偏離"財政性資金、法人化管理、市場化運作"的原則，不能以市場為導向進行擔保業務的開展的現象十分普遍。同時，我國尚未明確信用擔保行業的主管部門，存在政出多門、多頭管理的情況，國家經貿委、財政部、中國人民銀行均出臺有關中小企業信用擔保的相關規定，相互之間的銜接性較差，不利于中小企業擔保機制的運行和有效監管。

（二）缺乏資金補償機制

政策性擔保機構是中小企業信用擔保體系的主要支柱。政策性擔保機構不以盈利為主要目標，收取的擔保費用很低，資金來源以各級地方政府財政資金和資產劃入為主，大都是一次性的且規模不大，缺乏后續資金注入及補償機制。現有的商業性擔保機構資本實力也較弱，大多數擔保機構把高擔保費作為資金補償來源。由于缺乏資金補償機制，擔保機構承保能力較弱，一旦發生代償就有虧損或破產的危險。現在許多地區銀行不愿意為中小企業提供貸款最重要的原因就是擔保規模較小，沒有補償機制。

（三）缺乏風險分散機制

為了分散和規避風險，擔保機構不是進行全額擔保而是根據貸款規模和期限進行一定比例的擔保，擔保機構和銀行分散風險。國外擔保機構承擔責任的比例一般為70%~80%，其余部分由銀行承擔。我國由于缺少明確的制度規范，再加上目前擔保機構的實力過小，很難得到銀行的信任，許多銀行都將貸款風險轉嫁給擔保機構，不少擔保機構被迫承擔100%的風險。這樣不僅造成擔保機構責任與能力的不對等也弱化了銀行對企業的考察和評估，加大了整體風險，嚴重制約著擔保業務的開展。

（四）法律建設滯后

法制建設是社會主義市場經濟建設的重要依據。但目前，我國中小企業信用擔保的相關法律還處于初級和不完善的階段，立法層次較低，法律建設十分滯后，不利于推動行業發展。我國與中小企業擔保相關的法律法規有《擔保法》、《中小企業促進法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》等。

二、完善我國中小企業信用擔保體系的措施

（一）完善中小企業信用擔保體系的基本框架

第一,完善城市信用擔保體系。一個城市只設立一家中小企業信用擔保機構, 同時支持按產業或同業公會設立多種形式的、縣區范圍內中小企業互助擔保機構。第二, 加快建立省級和中央再擔保體系。各省、自治區、直轄市要盡快建立省級中小企業信用擔保機構,通過再擔保等方式對城市中小企業信用擔保機構以及互助擔保機構、商業擔保機構進行擔保風險分擔, 同時對全省范圍內的擔保機構實施業務監督。第三,研究組建中央中小企業信用再擔保中心,為省級信用擔保體系和尚無省級信用擔保機構的城市提供再擔保服務。

（二）拓寬資金來源與融資渠道

現階段,政府應對信用擔保機構進行有力的資金支持, 通過在財政預算中定期投入、定期撥付,解決中小企業信用擔保基金的啟動資金和補償資金。同時,建立定期的補償基金制度和給予擔保機構稅收方面的優惠和減免,補充擔保基金的資金來源。

（三）與商業銀行建立利益共享和風險共擔機制

我國的中小企業信用擔保機構應選擇參與積極性高、資信度好的商業銀行(包括國有商業銀行、股份制商業銀行、城市商業銀行、城市信用合作社和農村信用合作社等) 作為開辦中小企業信用擔保業務的協作銀行。擔保機構要與協作銀行明確保證責任形式、擔保范圍、責任分擔比例、資信評估、違約責任、代償條件等內容。

（四）加快中小企業信用擔保體系的法律法規建設步伐

法制化是信用擔保業生存和發展的重要保障。為使中小企業擔保體系各個環節的運作有法可依,在完善現有的《擔保法》等法律規定的同時,出臺更全面、更超前實用的法規,如中小企業信用擔保條例、國家信用保證制度、中小企業信貸擔保法、信用擔保協作銀行制度等,為中小企業信用擔保體系的完善創造一個適宜的法律制度環境。

三、結束語

隨著中小企業信用擔保體系的完善，我國中小企業信用擔保體系建設將進入一個快速發展階段。社會信用水平將提升到一個新的臺階，中小企業信用擔保體系建設是一項意義深遠，涉及面廣的復雜工程，需要動員全社會各個方面的力量。經過社會力量的共同努力。國家法律法規的逐漸完善。我們一定能夠建成完備、高效的中小企業信用擔保體系。我國經濟將會更快、更穩、更健康地持續發。

參考文獻：

[1]榮舒婷.韓國發展和完善中小企業信用擔保體系的經驗及借鑒[J].財經問題研究,2005，（01）.

[2]于培偉.美日扶持中小企業政策之借鑒[J].中國經濟時報, 2005,(12).

篇(5)

論文摘要：中小企業在國民經濟中占據重要地位，然而目前融資難已成為制約中小企業發展的瓶頸。西方發達國家的實踐表明，建立中小企業信用擔保體系是緩解中小企業融資難問題的有效途徑之一。文章對中外中小企業信用擔保體系進行了比較，以幫助我國盡早建立和完善有中國特色的中小企業信用擔保體系。

中小企業信用擔保，指的是債權人為了降低中小企業融資的違約風險，由信用擔保機構與債權人約定以保證的方式為中小企業提供信用擔保，當被擔保的中小企業不能按合同約定履行債務時，由信用擔保機構進行代償，即承擔該中小企業的責任或履行債務，其實質是保障債權實現的方式。世界各國政府為解決中小企業融資難這一問題，紛紛建立起有效的中小企業信用擔保體系。本文主要對我國中小企業信用擔保體系和以美日為代表的西方發達國家中小企業信用擔保體系進行比較分析，尋找出我國目前信用擔保中的不足。

一、信用擔保體系的結構組成不同

目前，國際通行的中小企業信用擔保結構分為兩大類：一是以美國為代表的一級擔保結構，由中央擔保機構在各地設立分支機構；二是以日本為代表的由中央和地方擔保機構組成的二級擔保結構，其中中央擔保機構為地方擔保機構提供再擔保。這兩種中小企業信用擔保結構的共同優點是均以中央政府的強大財力和國家信用為后盾，能分散風險、為中小企業提供更大的資金支持。而我國的中小企業信用擔保體系雖從立法上確定了“一體兩翼三層”基本框架，由地市、省、中央政府三級擔保機構組成，擔保以地市為基礎，再擔保以省為基礎，但是最重要的國家級的再擔保機制尚未建立，這就使得在實踐中出現國家財政和信用的支撐不足，無法統籌規劃對中小企業的信用支持。省級信用擔保機構為轄區內城市信用擔保機構提供再擔保服務而產生的風險，主要由省財政來承擔，無法依靠中央政府的財力進一步分散風險。

二、信用擔保體系的資金運作不同

首先，擔保資金的來源不同。各國中小企業信用擔保體系的資金往往主要來源于財政資金的支持。例如，美國中小企業信貸擔保計劃的資金主要由聯邦政府直接出資，國會預算撥款；日本由中央政府財政撥款入信用保險公庫，地方性信用擔保協會的資金由中小企業金融公庫、地方政府和金融機構捐助共同組成。政府在資金的供給上占主導地位，由此使中小企業信用擔保機構有充足的資金來運作。而我國政府財政注入資金只是中小企業信用擔保機構中的啟動資金，總量相對較小；大部分資金依賴于擔保機構通過地方捐助、股權性投入和銀行借款等方式取得。這種不穩定的資金流入渠道，往往使中小企業信用擔保機構無法正常開展中小企業的信用擔保業務。從現有的擔保機構來看，不少地方擔保機構的注冊資本甚至存在質量問題：有的以國有存量資產作為政府出資的主要形式，這種政策性擔保機構注冊資本不易變現，擔保資金嚴重不足；有的商業性擔保機構實收資本數量有限，無法滿足擔保需要的資本額度；有的類似股份制的擔保機構，只是訂立了合同，而股金不能按合同規定到位，影響了擔保業務的開展。

其次，擔保資金的放大倍數不同。目前，世界各國信用擔保的放大倍數約在10倍左右，最高的是日本（60倍）和美國（50倍），其強有力的擔保給中小企業發展以有力支撐。而我國在實踐中資金供需雙方出于風險和收益的考慮，對信用擔保資金放大倍數爭論不一，這顯然不利于中小企業信用擔保的發展。同時，由于資金來源受限，擔保資金不足，必然使放大倍率降低，限制了擔保信用的放大，由此發揮不了其應有的融資作用。

最后，擔保資金的補償機制不同。國際上，政府擔保資金的補充方式有固定和非固定兩種。采用非固定資金補充方式的國家較少，大部分國家采用固定方式為中小企業信用擔保體系注入資金。美國和日本政府有固定的財政撥款來補充中小企業信用擔保資金,擔保賠付金主要用擔保基金和擔保收費共同支付。而我國政府擔保機構以各級地方政府財政資金劃入為主和擔保費收入為輔為資金來源，但地方財政一次性的小規模資金注入以及收取的低額擔保費用, 使政府擔保機構缺乏長效的資金補償機制。由于缺乏強有力的代償資金做后盾，很容易陷入運營危機。

三、擔保對象的選擇不同

美日的中小企業信用擔保對象均具有明確的規定，這有利于中小企業信用擔保業務的有序開展。美國對借款中小企業資格規定如下：一是符合小企業標準的企業；二是要求企業主動投入一定比例的資金；三是要求企業的現金流量不僅能夠償還擔保貸款，而且能夠償還所有債務；四是要求借款企業有足夠的流動資金保證企業正常營運；五是要求企業和業主提供一定數量的貸款抵押。而日本對可以得到其保證的中小企業資格規定為：一是規模限制，工礦業中小企業從業人數300人以下或資本金一億日元以下，批發業中小企業從業人數100人以下或資本金3000萬日元下；二是要具有經營實績的經濟實體。然而，我國目前專業性的擔保市場處于供不應求狀態，大企業的融資也需要可靠的保證，而擔保機構對需扶持的中小企業并未制定一個科學的、可供遵循的客觀標準，結果表現為盲目放貸和嚴格限制放貸兩種現象。

四、社會信用機制發達程度不同

有效、成功的中小企業信用擔保體系的建立依賴于以信用制度為基礎的高度成熟的市場機制。美國形成了比較完善的社會征信和資信評級制度，私人信用中介機構提供咨詢和資信服務，專業化程度高。在個人資信服務領域，全美有1000多家地區信用局；在企業征信領域，主要是鄧白氏公司，這是全世界歷史最悠久和最有影響的企業征信公司，有其涵蓋超過全球5700萬家企業信息的數據庫；在資信評級行業，主要有穆迪投資者服務公司、標準普爾公司等。在日本，以第一勸業銀行、住友銀行等為代表的金融機構在個人和企業資信信息的收集、整理、報告的形成、資信信息的運用上均各自形成了一套獨特的制度和方法，而且有較科學的授信制度和信用評級制度。而目前我國社會信用體系支持不到位，我國中小企業征信工作才剛剛起步，建立了中央銀行信貸登記咨詢系統，商業化的企業征信體系發育程度還相當低，缺少專門從事中小企業征信工作的機構。同時沒有專門而權威的大型信用評級機構，專門為中小企業融資服務的信用評估機構更是不存在。商業銀行在對中小企業進行信用評級時，往往采用的是與大企業相同的標準，而沒有制定一套確定中小企業信用等級的理論和方法。因此，中小企業信用擔保體系缺少征信和信用評估兩套相關體系的配合，缺乏科學性、權威性，難以發揮其為中小企業融資提供信用服務的作用。

五、信用立法建設不同

對于中小企業信用擔保法律規范大體有兩種立法模式。一是以日、韓為代表，以單行法律法規形式加以規范。例如日本的《中小企業基本法》貫穿于所有中小企業制度的設立和運作，與此相配套還頒布了《中小企業信用保證協會法》、《中小企業信用保險公庫法》和《信用保證協會法施行令》等。二是以美國、加拿大為代表，在中小企業法中直接加以體現。例如美國《小企業法》對信用擔保計劃的對象、用途、擔保金額和保費標準等都進行了明確的規定，是對美國信用擔保機構進行法律規范和保障的主要法律依據。由此可以看出，中小企業信用擔保科學、完善的法律體系是中小企業信用擔保體系健康發展的法律保證。而我國現階段涉及中小企業信用擔保行業法制建設滯后，缺乏專門的中小企業信用擔保法律和具體操作規則。現有法律法規涉及中小企業信用擔保行業的主要有《公司法》、《擔保法》、《中小企業促進法》等，但《公司法》未對擔保機構做出專門規定；《擔保法》調整對象是一般企事業單位或自然人的非專業擔保行為，對專門信用擔保機構也沒有涉及；《中小企業促進法》起的是宏觀指導作用，缺乏配套的具體操作方法。基于此，擔保機構的市場準入、業務運作和市場退出整個過程處于放任狀態，嚴重阻礙了中小企業信用擔保體系的健康發展。

參考文獻：

1.譚中明,梅強.國外中小企業信用擔保制度管見[J].經濟縱橫，1999（7）

2.曹鳳岐.建立和健全中小企業信用擔保體系[D].金融研究，2001（5）

3.鄒麗敏.中小企業信用擔保體系的制度安排與政策支持[J].現代經濟探討，2003（3）

篇(6)

論文摘要

動產抵押制度作為一種新型的擔保物權制度，對于活躍經濟以及實現物盡其用、貨暢其流的現代經濟理論，具有重大的現實意義，因此在世界廣泛運用且功效甚巨。然而由于其對傳統法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現行立法對動產抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時并存）。本文從動產抵押的歷史沿革乃至我國動產抵押制度的發展歷程，自我國動產抵押制度的有關特殊規定入手，對其在實際運行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設性意見。

本文通過對現行我國動產抵押制度的分析，對完善我國動產抵押制度提出了一些建議和個人看法：1、對動產抵押以特別法形式加以規定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責任；5、統一登記機關；同時對登記效力的問題也提出了一些個人的看法。

關鍵詞：動產抵押制度歷史沿革有關規定缺陷完善措施

產抵押作為一種新型的擔保物權制度，其最大的價值莫過于迎合了工商企業的需要利用機器設備等動產的使用價值，由需要利用其交換價值作為融資擔保的現實需求，對于活躍經濟以及實現物盡其用，貨暢其流的現代經濟理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區以立法和判例的形式對該制度加以肯定。尤其對推動我國經濟發展，具有重大的現實意義。本文將從國際動產抵押制度的發展歷史到我國動產抵押制度的逐步發展歷程，分析我國現行動產抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動產抵押制度的發展做一點探討。

一、動產抵押的歷史沿革

近現代抵押權制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現的擔保方式是信托質（fiducia,即現代所謂的讓與擔保），而后是占有質（pigius，即質權），再經過一個較長的時期才出現抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產生登記制度，抵押的設定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規則的立法背景下，擔保的設定不因標的物為動產或不動產而有所不同，抵押權和質權之間并沒有嚴格的界限，兩者本質相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動產抵押的出現不足為罕。由于沒有公示規則，抵押權沒有公信力，那么如何對抵押權進行保護呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權人可以對債務人或者第三人提權加以保護。但是通過訴權進行保護具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權制度忽視了交易安全利益，因此被認為是一種極危險的物的擔保。[3]

日耳曼法上的擔保制度也經歷了和羅馬法相似的歷史進程，也是先產生信托讓與擔保，然后是占有質（亦稱古質），再然后發展到非占有質（也稱新質，即抵押權）。中世紀末期，歐洲封建勢力逐漸衰弱，不移轉占有的動產新質開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財產，如移動占有勢必使債務人在經濟上處于不利地位，于是仿效不動產質，通過法院、市參事會等一些公共機構主持的要式行為來代替移轉動產的占有，以此為基礎，不久便產生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉所有權的制度。[4]

法典化運動前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據考證，當時除法國北部一些地方僅零星的存在不動產移轉的公示制度外，關于抵押權的成立和存續的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運動之后，公示原則被各國所確立，動產抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規定“動產不得設定抵押權”，從此規定出發法國民法典確立了“動產不得基于抵押權加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項規定：“抵押權人，就債務人或第三人不移轉占有而供債務擔保的不動產，有優先于其它債權人受自己債權清償的權利。”[6]我國臺灣地區“民法典”860條規定：“稱抵押權者，謂對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。”[7]在德國，民法學者多數崇尚法典的形式理性，物權法體系依照動產和不動產的區分而構建，而動產和不動產的最大法律區分就在于公示方法的不同。在這種動產和不動產公示方法嚴格區分的背景下，動產抵押制度根本沒有存在的可能性。

近代民法區分動產和不動產并確立不同公示方法的做法，維護了物權制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴密性，也有利于維護交易的安全。但是其弊端在于忽視了農業經營者和工商業主以其使用中的動產設定不移轉占有的擔保進行融資的需要，但這一弊端，在整個19世紀乃至20世紀之初表現得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]

隨著工業化和社會經濟的發展，動產形態和登記制度的變化對融資擔保提出更高的要求。在農業社會和工業劃時代的早期，社會的主要財富集中在土地和建筑物等不動產，金銀珠寶、古玩字畫等少量動產上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設定擔保移轉占有，對債務人的生產生活的社會經濟影響甚微，因此將不動產限定為抵押的標的并以登記為其公式方法，而將動產作為質權的標的并以移轉占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現代工商業的發展，動產的價值迅速提升，與不動產的價值上的差異逐漸縮小。現代企業的資產不再局限于土地、建筑物等不動產上，企業的機器設備、交通運輸工具有時甚至成為企業的主要財產。如果通過移轉占有的方式將這些動產進行融資，一方面企業的生產經營無從進行，另一方面債權人還要擔負保管的責任，對雙方都無益處。正如學者所言：動產只能質押不得抵押的傳統做法，“此在農業社會以書畫飾物之類提供擔保的情形，故無大礙，但在今日工業機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產材料，工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事。”[9]面對這種不移轉占有融資的現實需求，各國法律紛紛作出響應，通過特別法和判例的形式承認動產抵押制度。日本先后制定了《農業動產信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設機械抵押法》（1954年），我國臺灣地區制定了《動產擔保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規定了船舶、航空器和機動車均可設定抵押權。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個物權法體系的和諧，實屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質相近的讓與擔保，所有權保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動產抵押制度旨在保全債權和融資，因此“當經濟發展到一定階段，需要不移轉占有的方式設定動產擔保，以滿足企業的融資需求時，德國寧可通過判例和學說創立讓與擔保制度，也不愿突破現有的物權法體系”。[12]（三）德國對抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動產納入抵押標的物的范圍，則勢必要設立大量的登記機構和登記人員對動產進行登記，成本太高。盡管如此，但多數國家仍然采納這項制度，就連秉承德國民法體系化傳統的我國臺灣地區也不例外，在其《動產擔保交易法》上作出相應規定。在此，羅馬法上的動產抵押制度終于在經過改造后于新的社會環境和法律背景下得以復生。

二、我國動產抵押的發展歷程

我國現行的擔保體系的初步形成是由上世紀八十年代初的經濟合同法的實施到九十年代中期的《擔保法》的。

我國真正開始擔保物權立法的，是1981年。當時經濟合同法從合同擔保的角度規定了加工承攬合同中承攬方留置權的問題，但是未涉及其他形式的擔保物權問題。

隨后，1986年頒布的《民法通則》對擔保問題作了進一步拓展規定。《民法通則》在“債權”一節中籠統規定了保證、抵押、定金、留置等四種擔保方式。其中，抵押權和留置權兩種為擔保物權。《民法通則》的規定根本談不上擔保物權的體系建構問題，但是它對抵押權和留置權所做的規定，已經在很大程度上反映了當時立法者對擔保物權性質所持的態度。顯然，在當時立法者看來，擔保物權與其他擔保方式一樣，只不過是債權的擔保方式，本身不具有物權的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。

進入90年代以后，針對社會生活中嚴重存在的"三角債"現象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔保法，以此作為解決該問題的辦法。可見，擔保法的制定，至少在當時，是被當作一種臨時性的對策措施來看待的。[13]1995年的《擔保法》對擔保物權作了較為全面的規定。《擔保法》第三章、第四章、第五章分別規定了抵押權、質權、留置權三種擔保物權。但是該法仍不是一部專門的擔保物權立法，它仍把擔保物權與保證，定金等其他擔保方式一起，規定在一部單行法中。以一個單行法的形式概括了所有的擔保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規定相比，無論在擔保物權的種類設置上，還是在可操作性上都前進了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應地規定了擔保制度，從而形成了我國現行的擔保體系。

三、我國動產抵押的相關規定

所謂動產抵押，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的動產，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優先受償的權利。根據有關國家或地區的立法規定，一般認為抵押權所具有的對被擔保債權的從屬性、設立上的公示性、標的物的特定性與不可分性、效力上的優先性、追及性與物上代位性等，動產抵押權也同樣具備。動產抵押制度的特殊之處在于其標的物為動產，并基于動產不同于不動產的特性而復生出動產抵押權的特殊性。故此，動產抵押權制度的設計，主要圍繞得抵押的動產之范圍限制、抵押權的公示及公示的效力、危害抵押權安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。

我國《擔保法》中，根據社會主義市場經濟發展的現實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關規定，對動產抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規定，從而使動產抵押權成為與不動產抵押權、權利抵押權并列的一種抵押權類型。最高人民法院《適用擔保法的解釋》中又對一些規定作了補充乃至“修正”。上述規定中有關動產抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：

1．關于抵押物

對于可以抵押的動產范圍，《擔保法》中未作任何限制，第34條中規定機器、交通運輸工具和“其他財產”，均可設定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財產（第37中規定所有權不明的財產及依法被查封、扣押、監管的財產等，不得抵押）。

2．關于抵押合同與登記時需提交的文件

《擔保法》第38條規定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。第39條規定抵押合同應當包括的主要內容為：被擔保的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上列內容的，可以補正，不影響抵押合同的效力。

《擔保法》第44條規定：辦理抵押物登記，當事人應當向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權或者使用權證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復印。在有關登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細的規定。

3．關于抵押登記及其效力

我國《擔保法》中，將抵押登記或抵押權登記，稱為抵押物登記。[14]根據該法第42、43條的規定，辦理動產抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門；以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規定之外的其他普通動產抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

關于抵押登記的效力，《擔保法》第41條和第43條規定：當事人以本法第42條規定的財產（包括特定的動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當事人以其他普通動產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規定中混淆了抵押合同的生效與抵押權的成立，違反了物權變動與其基礎關系的區分原則，故而《適用擔保法的解釋》中對此作了部分修正，規定：法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任（第56條第2款）。

4．關于動產抵押權的順序

抵押權的順序問題，因同一抵押物上設定數個抵押權而發生。抵押人以同一財產抵押擔保兩個以上債權的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復抵押”。《擔保法》第35條中規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”《適用擔保法的解釋》第51條規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出部分不具有優先受償的效力。”根據《擔保法》第54條的規定，動產抵押權順序的確定規則是：須辦理抵押物登記的動產抵押權，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權比例清償。可自愿辦理抵押登記的動產抵押權，如果該抵押物已登記的，按照前項規定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規定中，關于登記的抵押權之間的“先登記原則”和“同時同序原則”，以及登記的抵押優先于未登記的抵押權之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權并存時所采用“成立在先”規則，違背了“非經登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學者的有說服力的批評，《適用擔保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規定：“同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。”

5．關于抵押人對抵押物的處分及抵押權的對外效力

《擔保法》第49條規定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。并限定：轉讓所得的價款要提前清償債務或者提存；如轉讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。對我國《擔保法》上述規定所采取的態度，學界頗有微詞。[15]《適用擔保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”“如果抵押物未登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”該解釋的68條還規定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。”

關于抵押權與標的物的承租人的關系，《擔保法》第48條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。”《適用擔保法的解釋》第66條又規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”上述規定中，區分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產生不同的法律效果，此規定的合理性值得肯定。

關于動產抵押權與動產質權、留置權并存時的效力關系，《擔保法》中未作規定，《適用擔保法的解釋》第79條規定：“同一財產上法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。”“同一財產上抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。”

此外，《擔保法》及《適用擔保法的解釋》中還有涉及動產抵押權的其他一些規定，因無大的爭議，此處不再一一述及。

四、我國動產抵押制度在執行中存在的缺陷

近現代法意義上的動產抵押制度在世界各主要國家或地區相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運用廣泛且功效甚巨，然而由于其對傳統法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動產抵押方面有很多立法（參見《擔保法》、《海商法》、《民用航空法》有關條文），已經初步形成了動產抵押的法律體系，然而我國現行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現在：

1、動產抵押制度是一項具有體系異質性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權法體系、規則，我國現行的將動產抵押和不動產抵押一并規定的立法模式，雖于立法上有所創新，但實則破壞了整個體系的和諧。

2、對動產抵押的標的物采取不限制主義

動產中種類龐雜，數量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設定抵押的范圍，勢必增加登記負擔，更何況大多數動產根本沒有登記制度。

3、抵押登記制度

我國擔保法中對抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動產品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權變動立刻顯現并為第三人知曉”[16]。不便于協調抵押權的保護和維護交易安全之間的關系。

4、登記效力問題

大多數立法例采取登記對抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產抵押的登記效力進行個別規定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學者所批判。[17]

5、登記機關不統一

長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實行分散登記制度，不能及時全面披露信息，容易造成欺詐。

6、惡意行為人打擊力度不夠

目前抵押動產制度在實際運行中，由于我國尚無法律條文對動產抵押中的惡意行為承擔刑事責任的規定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標的物的第三人之間的權利沖突。

五、完善我國動產抵押制度的幾點建議

鑒于我國動產抵押制度中存在的一些問題，使得在實際執行中發現很多麻煩和無奈，對維護公平交易構成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學者的已有主張和其他立法例上的有益經驗，在肯定動產抵押制度存在價值的基礎上，筆者認為我國動產抵押制度的完善，應重點解決以下幾個問題：

1、目前大多數立法例以特別法和判例的形式規定動產抵押制度，而沒有將其與不動產抵押一并規定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動產抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時沒有通過動產抵押進行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權法體系、規則，將其置入民法典物權編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔保加以規定。因此筆者認為，應將其以特別法的形式加以規定，作為非典型擔保之一種。

2、限定抵押物的登記范圍

多數國家或地區立法例采取限制主義，筆者認為，動產抵押制度究其根源是迫于社會融資需要而被動產生的，應將其限制在一定范圍內，而不可泛化到所有動產。因此，為適應融資需要，可仿其它國家或地區之立法例，采取列舉方式將可以設定抵押的動產加以限定。限定范圍如下：（一）實行登記管理制度的動產，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價值較大且與某種特定生產經營和生活使用具有較強依存關系并且具有存在上的穩定性，從而不會輕易被處分的財產。如企業的機器、設備等。

3、增加輔助公示方式

動產抵押權既為抵押權的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對于按照不動產規則管理的機動車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質疑。但對于機器設備及其他普通動產而言，其公示效果如何，大值懷疑。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標記、粘貼抵押標簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標記的“明認”方法，可使得就該標的物進行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權之負擔，從而避免交易的風險。其如欲知道抵押權設立的詳情及其負擔的債權額等具體情況，可再向登記機關查詢抵押登記的記載。關于該輔助公示方法的采用，具體應明確以下問題：

第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動產。如機器設備、電器工具、原料、半成品等（可由有關部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機動車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動產抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標記、粘貼標簽的價值不大或體積過小、質地特殊的動產（如珠寶古玩、鉆戒、項鏈等），也不宜采用。

第二，輔助公示方法，應由登記機關在辦理抵押登記的同時，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標記、粘貼標簽的動產抵押權，須在登記與打刻標記或粘貼標簽同時完成的情況下，方告成立，并取得物權效力。

第三，登記機關打刻的標記或粘貼的標簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應受法律的嚴厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認的標記將會失去其意義，故應賦予抵押標記或標簽具有與人民法院的封條相當的權威性。對于擅自涂銷、毀損抵押標記或標簽的行為人，應根據情節給予訓誡、責令具結悔過、拘留等懲戒，情節嚴重、構成犯罪的，還可依法追究其刑事責任。

另外，為進一步增強抵押公示的效用及方便當事人和利害關系人查閱，還可考慮將來在條件具備時通過計算機聯網的輔助方法公示抵押登記的內容。當然，對于網絡上公開的內容以及允許當事人和利害關系人查閱的抵押登記之內容，可有所取舍，以維護抵押當事人之合理的商業秘密權益。

不可否認的是，輔助公示方式的并用，肯定會增加公示的成本。但本人仍然認為，在這一方面，法律的天平應傾向于維護交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。

4、引入惡意行為人的刑事責任

日本和我國臺灣動產抵押立法上，均規定惡意實施行為致抵押權人受損害的，抵押權人可以通過自訴追求其刑事責任。正是因為這種刑事責任的設定，抵押人不敢貿然通過變賣或再行出質抵押物、損毀打印標記、標簽等行為惡意損害抵押權人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權與善意第三人之間的權利沖突的現象發生。也正是基于此，我國臺灣地區的動產抵押制度標的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動產領域。刑事責任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動產抵押制度功能上居功至偉，不失為一項優良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動產抵押權制度時，應引進該項制度。

5、統一登記機關

關于動產抵押登記的機關是否統一的問題，理論界大多都推崇統一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點，但是具體實施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點，要實行統一登記制，必須實現下面兩項內容：（一）由一個機關統一進行登記。（二）建立網絡查詢系統。我國現行的動產抵押登記制系統分別登記制，即由不同機關對不同的特定動產進行登記，要相統一登記機關，必然會涉及到部門職能權力的劃分政治阻力大。建立網絡查詢系統，建設、運行和維護成本過高，而且高昂的查詢費用也可能讓當事人卻步。所以筆者現階段可將努力的重點放在避免多頭登記和完善登記規則方面。

6、關于登記效力的問題

目前關于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產抵押的登記效力進行個別規定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學者所批判。[19]因此建議我國動產抵押立法時同意采取登記要件主義或者登記對抗主義。關于登記要件主義和登記對抗主義，孰優孰劣，筆者作如下比較：登記對抗主義本著是把私法不登記，抵押權存在，僅僅是沒有對抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權的排他性和優先性。而登記生效主義是動產抵押登記具有公示性，實現了物權變動與物權公示的統一，[20]在理論上維護了動產抵押的物權性，但以登記為動產抵押的生效要件等同于強制當事人進行登記，侵害了抵押權人的意思自治。在實踐中，抵押權人往往因登記收費過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統一采取登記對抗主義。因為登記對抗主義符合民法的私法自治的精神，根據經濟學上“理性經濟人”的理論，抵押權人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔不登記的風險。而且從登記對抗主義在各國家或地區實施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動產抵押應當具備的物權性。但是一項制度優劣與否，不應僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應更多地關注它的現實意義和實用性。當兩者發生不可調和的矛盾沖突時，應選其實用性價值而舍其體系性價值。正是因為基于這一點，登記對抗主義對大多數國家或地區所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統的我國臺灣地區，也在其《動產擔保交易法》中確立了登記對抗主義。另外，從我國物權立法的動向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權編皆對動產抵押統一采取登記對抗主義。[21]

最后，尚須提及一點的是，我國動產抵押制度采取的登記對抗主義對第三人的范圍為加以限定，而多數國家或地區都將第三人限定在善意第三人范圍內。筆者主張我國動產抵押制度的第三人的范圍也應該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權人連惡意第三人也不能對抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結的現象發生。慶幸的是新出來的民法典物權法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]

注釋：

1、劉寶玉：《論我國動產抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創文社1954年版，第127頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第473頁。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。

4、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。

5、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。

6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學出版社1999年版.

7、《基本六法》，臺灣動產三民書局印行。

8、劉保玉：《論我國動產抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王澤鑒：《民法學說與判例研究》（一），中國政法大學出版社1998年版，第236頁。

10、需要說明一點的是，“讓與擔保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學說所承認。”參見[日]北川善太郎：《物權》，有斐閣1993年版，第243頁。

11、陳本寒：《擔保物權法比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第300頁。

12、王澤鑒：《動產擔保制度與經濟發展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.

13、中國物權法研究課題組《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會科學文獻出版社2000年3月出版。

14、不少學者指出，這種提法有所不妥。因為在抵押登記中所表彰的主要是抵押物上存在的權利狀態，而不是財產的性質和狀態；抵押登記屬于權利登記，而不屬于財產登記。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學出版社1999年版第1期。

16、劉春堂：《動產擔保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。

17、鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

18、劉保玉編著：《物權法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。

19、鄒海林：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

20、徐潔：《動產擔保制度和經濟發展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。

21、梁彗星稿第312條；王利明稿393條第2款；法工委征求意見稿第262條；物權法草案第234條。

22、參見物權法草案第二次審議稿第234條：“以動產抵押的，抵押權自抵押合同成立時設立。但不經登記，不得對抗善意第三人。法律另有規定的，依照其規定。”

參考文獻：

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2、劉保玉：《論我國動產抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》；

3、劉保玉編著：《物權法》，上海人民出版社2003年版；

4、梁彗星：《中國物權法研究》，法律出版社1998年版；

5、許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1998版；

6、鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁；

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本文淺析定金合同的概念及特征，定金的種類，定金合同的適用范圍，定金合同的成立、生效和與效力，簽訂定金合同應注意的以及實踐中把握定金合同糾紛的處理規則。

《中華人民共和國擔保法》第六章規定了作為債權擔保的定金制度，《中華人民共和國合同法》第一百一十五條、第一百一十六條又規定了定金制度的適用，這是定金適用的法律基礎。在實踐中定金的適用是以定金合同為表現形式的。隨著市場的和定金合同的大量運用，定金合同形成的法律關系日益廣泛，作用越來越突出，但由于定金合同其特殊性和復雜性及合同雙方當事人簽訂定金合同時對相關條款約定不明確等原因，造成近年來因定金合同引起訴訟糾紛案件逐年成增加趨勢，而民事訴訟涉及到合同雙方切身的利益，如何避免風險和減少定金合同糾紛的發生，是一個需要進一步探討和規范的問題，本文就“定金的適用”作初步探討。

關鍵詞：定金特征 適用 區別 處理規則

一、定金的概念及特征

定金是指合同當事人為確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢或其他代替物。定金屬于金錢擔保。合同擔保分為人的擔保、物的擔保和金錢擔保。定金是通過一方當事人向對方當事人交付一定數量的金錢或其他代替物，履行與否與該金錢或其他代替物的得失掛鉤，使當事人心理產生壓力，從而積極而適當地履行債務，以發揮擔保作用。它與人的擔保和物的擔保有不同的機理，屬于金錢擔保。

定金是以定金合同的形式出現的，定金的價值又是靠合同的形式實現的，是合同的一種，它具有合同的特征，同時它又是一種特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）從屬性，作為從合同的定金合同從屬性質表現為定金合同的有效以主合同之有效為前提，主合同無效，定金合同必然無效，而定金合同無效，主合同并不因此無效。（二）實踐性，定金合同是實踐合同，它是以定金的交付為該合同的成立要件。定金的成立，不僅須有雙方當事人的合意，而且應有定金的現實交付，具有實踐性。主合同可以是實踐性的，也可以是諾成性的。定金合同必須是實踐性，僅有設立定金的合意，而無定金的實際交付，不產生定金合同，定金之債不成立。（三）要式性，定金應當以書面形式約定（《擔保法》第90條）。以確保定金合同簽定后所體現的證約作用、違約懲罰作用，以促使主合同雙方當事人的誠實履行。

二、定金的種類

定金制度，古已有之，中外皆用。但、場所及交付的不同，其性質和效力也不一致。舉其要者有如下五類：（一）立約定金。立約定金，是指為保證正式締約的定金。我國1949年以前，即有出賣土地先成立押議后訂立正式合同的習俗。于此場合，應解釋為交付定金的當事人若拒絕立約，則喪失定金；接受定金的當事人若拒絕立約，則應加倍償還定金。（二）成約定金。成約定金，是指作為合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。成約定金是德國固有法的制度，稱為手金。德國的現行已未規定這種制度，但因其奉行合同自由原則，所以允許不發生效力。（三）證約定金。證約定金，是指以定金為訂立合同的證據。這種定金不是合同的成立要件，僅以證明合同成立為目的。在羅馬法，定金通常有證約定金的性質。德國普通法及近代多數國家的立法，多承認這種定金。（四）違約定金。違約定金，是指交付定金的當事人若不履行債務，接受定金的當事人可以沒收定金。這種定金和違約金都有間接強制債務履行的效力。違約定金通常兼有證約定金的作用。（五）解約定金。解約定金，是指定金為保留合同解除權的代價，也就是交付定金的當事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的當事人也可以雙倍返還定金來解除合同。在羅馬法上，除當事人另有約定以外，定金不當然具有解除保留的效力。普魯士法、奧地利民法、德國民法、瑞士民法都承繼了羅馬法的上述思想，只是法國民法和日本民法規定解約定金有定金通常的性質。我國現行法規定的定金，因交付定金的一方不履行合同，無權請求返還定金；接受定金的一方當事人不履行合同，必須雙倍返還定金，符合違約定金的基本要求。在我國現行法上，定金不是合同的成立要件，沒有成約定金的效力。法律無明文規定交付定金的當事人放棄定金或者接受定金的當事人雙倍返還定金而解除合同，所以我國現行法上無解約定金。定金的交付時間應在合同訂立時，或者訂立后、履行前，而非合同訂立前，不同于立約定金。總之，我國現行法上的定金具有違約定金的性質。但我國關于定金的現行法律規范，在合同實踐中并未禁止當事人特別約定其他性質的定金，例如成約定金、解約定金、證約定金或立約定金。

三、定金合同成立、生效與法律效力

定金的成立必須有書面定金合同（《擔保法》第90條前段）。定金合同不僅需要當事人雙方的意思表示一致，而且需要現實交付現金。定金合同從實際交付定金之日起生效（《擔保法》第90條）。關于定金交付的時間，證約定金通常與主合同成立同時交付，以確實起到證明合同的作用；違約定金既可以在主合同成立同時交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因為在這段期限內的任何時刻交付，違約定金的功效都是同樣的。定金的標的，一般為金錢，少數情況下是其他代替物。在金錢以外的物作定金標的的場合，之所以要求為代替物，是因為接受定金的當事人不履行債務時，必須雙倍返還，而特定物為定金標的時無法雙倍返還。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%（《擔保法》第91條）。定金的交付是僅轉移定金的占有權還是轉移定金的所有權？對此尚有爭論。本文贊同后者。因為在定金以金錢為標的時，法諺有“貨幣屬于其占有者”之說，意指貨幣的所有權與占有融為一體，取得貸貨幣的占有即取得貨幣的所有權，喪失貨幣的占有即喪失貨幣的所有權，這是由貨幣的本質、貨幣的價值和交易的需要決定。定金由接受者收取后可任意處分的事實也證明了上述結論的正確性。這一結論也選用于代替物為定金標的場合，因為代替物由接受定金的當事人收取后，可以任意消費和為法律上的處分，顯現出所有權的性質和效力。定金合同是主合同的從合同，因為其成立以主合同的存在為前提，主合同無效或被撤銷時，定金合同不成立，主合同因解除或其他原因消滅時，定金合同也消滅。

合同法上合同成立的要件：（一）要有兩個以上合同當事人；（二）當事人意思表示一致。定金合同除需具備一般合同的成立要件外，定金的成立須由當事人訂立書面合同。一般合同的生效要件：1、當事具有相應的民事行為能力；2、意識表示真實；3、合同內容合法。定金合同的生效除具備一般合同的生效要件外還需具備以下特殊要件：（1）定金合同以主合同的有效為前提。主合同無效或被撤銷時，定金合同不能生效，已交付定金的一方有權要求返還定金；（2）定金合同為實踐性合同，以定金的交付為要件；（3）定金的數額應少于合同應給付的款項，其具體數額由當事人約定，但不能超過主合同標的額的20%。

定金合同生效后，發生如下法律效力：（1）定金是主合同成立的證據，交付定金的書面證明可以證實主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自變更或解除合同，除非使雙方協商一致并達成書面協議。（3）定金于合同履行后，應當抵作價款或者收回。（4）當事人不履行合同時須承受定金罰則，既交付定金一方違反合同所付定金不予返還，收受定金的一方違反合同應雙倍返還定金。

定金的效力因定金的種類不同而不同。我國現行法上的定金為違約定金。其在違約定金的一面有預付違約金的性質，它是為制裁債務不履行而交付的。正因為違約定金系制裁債務不履行而交付的，所以當合同因不可歸責于當事人的原因而不能履行時，任何當事人都不應受到制裁，定金應當返還。違約定金必須在因當事人一方的過錯而不履行債務時才發生制裁效力，或者說定金罰則生效；給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金（《民法通則》第89條第3項、《擔保法》第89條后段）。違約定金是否在任何類型的債務不履行中都發生上述效力呢？一般認為，違約定金僅在債務人拒絕履行和不能履行兩種情況下發生罰則效力，逾期履行和不完全履行發展到不能履行時產生罰則效力，否則不發生不再返還或雙倍返還的效果。但也有例外，如原《農副產品購銷合同條例》第17條第6款和第18條第6款規定，供方不完全履行預購合同的，應加倍償還不履行的部分的預付定金；需方不完全履行預購合同的，無權收回未履行部分的預付定金。最高人民法院《關于在審理經濟合同中具體選用＜經濟合同法＞的若干問題的解答》第8條第3款后段規定：“其他允許給付定金的各類經濟合同不完全履行的，也可以照此辦理”。《合同法》生效后，上述規定雖被廢止，但這種精神仍有生命力。有人主張、不完全履行、遲延履行給債權人造成重大損失時，也發生定金罰則生效的后果。

四、定金合同的適用范圍

定金這種對債的履行擔保方式是否采用，是由合同雙方當事人的自行約定的。定金合同適用于哪些種類的合同？《中華人民共和國擔保法》第六章及最高人民法院通過《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》關于定金部分的解釋對定金所作專門規定，《合同法》第1151條規定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保”。《民法通則》第89條第3款規定“當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金”。該條款中的“法律規定的范圍”就是定金的適用范圍。筆者認為根據以上法律及司法解釋對定金的適用范圍的有關規定，定金合同可以廣泛于多種合同，在買賣合同、貨物運輸合同、加工承攬合同、建設工程勘察設計合同等經濟活動中，債權人要求以擔保方式保障其債權實現的，可以依照主合同規定設立定金擔保合同。

五、實踐中適用定金合同應注意的問題

實踐中簽訂定金合同時為減少糾紛和避免不必要的經濟損失的發生，主要應注意以下幾方面問題：

（一） 嚴格審查主合同效力

定金合同是主合同的從合同，主合同無效，則定金合同無效。定金合同屬于擔保合同的一種，《擔保法》第5條第一款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。因此最好在簽訂定金合同時注意審查主合同是否有效，以保證所簽訂的定金從合同有效。

（二） 定金合同應當以書面形式簽訂

如果訂立定金合同未采取書面形式，而是采取的口頭形式，沒有相應的證據予以證明，則不能確定定金合同的成立。為了避免這種現象的產生，要在交納定金時合同雙方應做出特別的書面約定，特別對違反主合同條款或補充合同條款如何處理定金做出約定。簽訂書面定金合同主要目的是避免定金合同糾紛發生，并且有利于糾紛發生后作為提供區分責任的依據，以有效地維護雙方的合法權益。

（三） 定金的數額必須在合同標的額的20%以內約定

合同中對定金的具體數額的約定，由雙方當事人協商確定，定金的數額約定應適宜。若約定過高，就有可能使得守約方獲得的損害賠償過分地高于其實際損失額。若約定過低，則起不到擔保合同履行的作用；《擔保法》第二十條規定定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同總額的20%。法律明確規定給付定金數額的上限，在上限以內所確定的具體數額由當事人雙方協商確定，如果定金的約定數額超過了主合同標的額的20%，則超過部分應視為無效。

（四） 應當在合同中約定交付定金時間期限

合同當事人應在定金合同簽訂之日起一定期限內交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本條款，在約定交付定金的期限時，必須明確、具體。由于定金合同為實踐合同，不僅要有當事人的合意還要以交付為要件，故定金合同應從定金給付方實際支付定金之日起生效。約定交付定金的時間期限可以防止因合同對定金交付期限約定不明確，拖延交付定金，導致糾紛發生。

（五） 預付款、違約金、押金與定金的區別

（1）預付款和定金的區別。首先，定金合同是要式合同，是一種從合同，而約定預付款的合同為諾成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在于擔保主合同的履行。而預付款的給付構成債務的部分履行。其三，當主合同履行遲延或履行不能時，屬于定金給付方違約時，無權要求返還定金，當定金收受方違約時，應雙倍返還定金。此時，定金發揮著制裁違約方、補償守約方的雙重功能，在支付預付款的情況中，無論是給付方違約或者收受方違約導致解除合同的，收到預付款的一方均應將預付款退回。

（2）區別違約金與定金的關系。違約金與定金的主要區別表現在以下幾個方面：一、違約金則是對違約的一種補償手段，主要是彌補或補償因違約行為而給合同債權人所造成的損失；而定金是債的一種擔保方式，目的是為了確保合同債務的履行與合同債權的實現。二、違約金不具有證明合同存在和先行給付的性質，而定金則具有證明合同存在和先行給付的性質作用。三、違約金則是在發生違約行為后交付的，而定金是在履行合同前交付的。四、違約金則不具有懲罰性定金既是履行合同的擔保形式，也是對不履行合同的制裁方式，定金具有懲罰性。五、違約金則具有補償性，而定金不具有補償性。

（3）定金與押金屬于金錢擔保范疇，都是當事人一方按約定給付對方的金錢或其他代替物，在合同適當履行后，都發生返還的法律后果。但它們仍為不同的擔保方式。其一，定金的交付通常是在合同訂立時或者履行前，具有預先給付的特點；押金的交付，或與履行主合同同時，或與履行主合同相繼進行，不是預付。其二，定金擔保的對象是主合同的主給付；押金擔保的對象往往是合同中的從給付。其三，定金的數額低于合同標的額，且不得超過法定的比例；押金的數額往往高于或等于被擔保的債權額。其四，定金具有在一方違約時發生定金喪失或雙倍返還的效力；押金沒有雙倍返還的法律效果。

另外，在合同中不能將定金寫成預付款、押金、違約金、留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，而不約定定金性質的，否則起不到定金的效力。實踐中還出現這樣的情況，在交納定金時，沒有書面協議，而在開具的收據上卻標明“訂金”、“押金”、“保證金”等。對于這種情況，該司法解釋第一百一十八條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，　但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”如果確定所交付的款項是定金性質，那么合同中應當明確“定金”二字，并明確說明在何種情況下不予返還或雙倍返還等，以免因約定不明而出現糾紛。

六、實踐中把握定金合同糾紛的處理規則

根據定金合同糾紛經常遇到的有關，發生定金合同糾紛應按以下處理規則解決。

（一）定金罰則的適用規則。我國合同法第115條對定金是這樣規定的：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”

（二）實際交付定金數額多于或者少于約定數額處理規則。定金合同簽訂后，如果應當交付定金的一方實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，根據最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第119條規定視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。擔保法規定，定金合同自從實際交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以當然不能強制支付。但定金合同作為買賣合同的從合同，交付定金又是主合同項下的義務。筆者認為對未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。

（三）遲延履行或者其他違約行為處理規則。最高人民法院通過《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第120條規定“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但另有規定或者當事人另有約定的除外”。因此，實踐中如果當事人一方延遲履行合同的，應當按照延遲履行部分所占合同約定的比例，適用定金罰則。

（四）合同部分履行時的處理規則。定金是擔保的形式之一，作用是指擔保主合同債務的履行，那么，其擔保的范圍應當是全部債務。全部不履行的，當然適用定金罰則，部分不履行，其不履行的部分仍在擔保范圍之內，定金的效力對其仍具約束力，依照公平原則，部分不履行部分，應當適用定金罰則。當事人一方不完全履行合同債務，應當按照未履行部分與占整個合同的比例，未履行部分的定金額，適用定金罰則。所以，筆者認為那種認為合同部分履行不適用定金罰則的觀點是錯誤的。

（五）未按合同交付定金的處理規則。雙方當事人確定了定金條款和數額后，定金合同并不立即生效，以當事人實際交付金為準，但在具體執行過程中一方未支付定金，該合同不可強制執行，那么拒絕交付定金的當事人是否應該承擔締約過失責任呢？筆者認為當事人不因定金合同的不生效而產生締約過失責任。同時也不能認定當事人違約，更不能裁判當事人承擔違約責任。如果另一方當事人也未主張定金，由于定金合同不生效，則視為雙方均放棄定金約定的條款和數額擔保的權利。

（六） 合同中既約定定金又約定違約金的處理規則。《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約，又約定定金的一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”從本條規定可以看出，合同當事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對方當事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方享有選擇權，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用。現實中，有些當事人在合同中既約定違約金，也約定定金，在一方違約時，對方要求違約金與定金條款并用。選擇適用違約金條款或定金條款，就可以達到彌補因違約受到損失的目的；違約金相當于一方由于對方違約所造成的實際損失。一般說來，守約方根據違約金條款，就可以補償自己因對方違約所造成的損失。當然，在定金條款對守約方有利時，守約方也可以適用定金條款，按照定金罰則彌補自己的損失。

（七） 訂約定金的處理規則。主合同成立與否，定金合同均有效。最高人民法院通過《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》其中對訂約定金問題做出了詳細、明確的規定。該解釋第115條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金。”本條是對立約定金作的解釋，立約定金也被稱為訂約定金，實踐中如果當事人違反立約定金的應當按照擔保法第89條的規定進行處理。

（八） 解約定金的處理規則。關于解約定金的適用，實踐中存在疑問。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。筆者認為實踐中一些當事人以承擔定金為代價要求解除合同的應當準許。如果另一方當事人起訴到法院要求實際履行合同，人民法院應當駁回，此時，對主合同不能強制履行。而適用定金處罰后，并不排除有損失的一方要求對方損害賠償，在守約方當事人損失大于定金收益的情況下，承擔了定金的當事人仍然應承擔賠償責任，可以根據合同法第97條規定確定合同解除后的賠償責任。

（九） 不適用定金罰則情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。本法所說的不可抗力，是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。根據上述法律條文體現的原則，如果合同完全因不可歸責雙方當事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時，定金應當返還。既然雙方皆無過錯，均應免責，互不賠償亦不需懲罰，故定金應予返還。如果是不可抗力或意外事件部分合同的履行時，應對其作部分免責，其余則按一方過錯未履行合同的規則處理。當事人遲延履行后發生不可抗力或意外事件的，不能免除責任。

（十） 第三人的過錯導致合同不能履行適用定金罰則。凡當事人在合同中明確約定給付定金的，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有關法定免責的情況外，即應對其適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯導致合同不能履行的，除該合同另有約定外，仍應對違約方適用定金罰則，合同當事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。總之，只有準確認識和全面掌握法律及司法解釋關于定金合同的規定有關規定，并在實際交易中依法簽訂、履行定金合同，才能避免定金合同漏洞，預防定金合同糾紛發生，這對促進資金流通和商品流通，保證債權實現和交易安全，均具有十分重要的意義。 論文目錄：

1、沈貴明主編：《合同法精要》　鄭州大學出版社2002年版；

2、魏豐云主編：《中華人民共和國合同法實務全書》　人民公安大學出版社1993年版；

3、趙旭東主編：《合同法學》　中央廣播電視大學2003年版；

4、王利明著：《民商法》　法律出版社1998年版；