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篇(1)

「關(guān)鍵詞澳門民事管轄權(quán)法律特點(diǎn)法律框架評(píng)價(jià)

一、引言

世紀(jì)之交，在澳門即將回歸的歷史轉(zhuǎn)折關(guān)頭，澳門法律制度的發(fā)展正面臨著前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進(jìn)入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進(jìn)入了。這一時(shí)期法律本地化的工作主要圍繞著對構(gòu)成澳門現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)的葡萄牙五大法典的修訂而進(jìn)行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時(shí)完成，并提交中葡聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當(dāng)局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號(hào)法令，核準(zhǔn)并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標(biāo)志著曠日持久的澳門法律本地化工作進(jìn)入了尾聲。

新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統(tǒng)地規(guī)定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度，該法典與葡萄牙機(jī)關(guān)為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規(guī)則》等法令、法令相配套，構(gòu)成了澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的完整體系。本文結(jié)合新近生效的澳門新《法典》及相關(guān)的法律、法令的有關(guān)規(guī)定，對澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作一簡要論述。

二、澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律特點(diǎn)

澳門自十六世紀(jì)中葉開埠，就成為西方在遠(yuǎn)東的第一商埠、東西方交通貿(mào)易的樞紐、中西文化匯通的橋梁，其淵源流長的對外開放歷史為包括管轄權(quán)制度在內(nèi)的澳門國際私法的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)嬗變的澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度呈現(xiàn)出以下顯著的法律特點(diǎn)：

第一，以葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源，依循日爾曼式的系統(tǒng)化。

現(xiàn)行澳門民事案件的司法管轄權(quán)制度完全是從葡萄牙移植過來的，以1961年頒布并通過1962年7月30日第19305號(hào)訓(xùn)令延伸適用于澳門的葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源。該法典自1967年以來幾經(jīng)修改，修改后的一些內(nèi)容也延伸適用于澳門。在推動(dòng)澳門法律本地化的進(jìn)程中，澳葡當(dāng)局已完成對《民事訴訟法典》的修訂，但這一修訂亦以葡萄牙《民事訴訟法典》為藍(lán)本，故新近生效的澳門新《法典》雖然通過本地化程序已轉(zhuǎn)化為澳門本地法律，但立法內(nèi)容上仍然帶有明顯的葡萄牙痕跡，立法經(jīng)驗(yàn)、立法技術(shù)也均源自葡萄牙。葡式的《民事訴訟法典》主要以意大利《民事訴訟法典》為立法模式，承襲了大陸法系的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)法律的系統(tǒng)化、成文化，對（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作了較為系統(tǒng)、全面的規(guī)定。

第二，回歸后的澳門已具備完全獨(dú)立的司法管轄權(quán)體系。

在葡萄牙管制澳門的漫長年月，澳門司法機(jī)關(guān)屬于葡萄牙司法機(jī)關(guān)的組成部分，只是葡萄牙司法體系中的一個(gè)小法區(qū)，在澳門只設(shè)第一審法院，全部上訴案件都由葡國的上級(jí)法院審理。雖然在過渡時(shí)期葡國國會(huì)相繼修改了《葡萄牙共和國憲法》、《澳門組織章程》，公布了《澳門司法組織綱要法》，澳門總督也在1992年頒布了《澳門司法制度法》和《審計(jì)法院規(guī)章法》，設(shè)立了能審理上訴案件的高等法院和審計(jì)法院。1996年葡萄牙再次對《澳門組織章程》作出修改，刪除了一些不合時(shí)宜的規(guī)定，確定澳門應(yīng)擁有“享有自治權(quán)的適應(yīng)澳門地區(qū)特點(diǎn)的自身司法組織”。1998年3月，葡萄牙總統(tǒng)還頒令從1998年6月1日起將一部分終審權(quán)下放給澳門高等法院。但是，澳門在回歸的前夜仍不具備完全獨(dú)立的司法體系，澳門司法機(jī)關(guān)仍然屬葡國司法制度在海外的延伸，一部分案件的終審權(quán)繼續(xù)保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、審計(jì)法院和。直到1999年12月20日澳門政權(quán)交接的零瞬間這種狀況才宣告結(jié)束，澳門在歷史上首次獲得了完全獨(dú)立的司法權(quán)。

鑒于澳葡當(dāng)局主持修訂《民事訴訟法典》時(shí)，已考慮到《基本法》為未來澳門特別行政區(qū)設(shè)計(jì)的司法架構(gòu)模式，其有關(guān)司法管轄權(quán)的一些規(guī)定能注意與《基本法》接軌，使得新組建的司法機(jī)構(gòu)在政權(quán)交接后即時(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)。

第三，以專章的方式在《民事訴訟法典》中集中規(guī)定民事案件的司法管轄權(quán)制度。

在國際私法的立法模式上，澳門沒有秉承大陸法系多數(shù)國家將國際私法規(guī)范分別規(guī)定在《民法典》和《民事訴訟法典》不同編章之中的模式，也未追隨當(dāng)代歐洲大陸國際私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事訴訟法典》中辟出專章，分別規(guī)定沖突法制度和（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度。

第四，規(guī)范司法管轄權(quán)的法律規(guī)范具有多樣化的特點(diǎn)。

長期以來，澳門（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度除以《民事訴訟法典》為基本淵源外，葡萄牙機(jī)關(guān)為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》等重要法律、法令也對澳門司法管轄權(quán)制度作出規(guī)定。除此以外，葡萄牙加入并延伸適用于澳門的有關(guān)國際民事訴訟管轄權(quán)的國際公約也構(gòu)成了規(guī)范澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律淵源。后，上述葡萄牙法律已被廢止，代之以澳門特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律，延伸適用于澳門的有關(guān)國際公約也繼續(xù)有效，這些法律規(guī)范構(gòu)成了澳門現(xiàn)行司法管轄權(quán)制度完整的法律體系。

第五，澳門新《法典》對涉外民事案件的司法管轄權(quán)未作專門規(guī)定。

前述延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》對涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出了明確規(guī)定，但在修訂《民事訴訟法典》時(shí)，卻將原法典中有關(guān)涉外民事案件司法管轄權(quán)的規(guī)定刪除了。按照葡國法律專家的解釋，原法典為葡萄牙延伸適用于澳門的法典，葡萄牙作為一個(gè)國家，在其《民事訴訟法典》中當(dāng)然應(yīng)對涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出規(guī)定，而澳門作為一個(gè)不具獨(dú)立的地區(qū)，在本地區(qū)適用的《民事訴訟法典》中不應(yīng)對涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出規(guī)定。葡方的這一立法觀念罔顧了澳門作為一個(gè)聞名遐邇的國際性開放城市，涉外民事法律關(guān)系形式多樣、數(shù)量繁多的事實(shí)，導(dǎo)致新《法典》在形式上留下對涉外民事案件司法管轄權(quán)不作規(guī)定的空白點(diǎn)。這樣的立法處理意味著澳門現(xiàn)行法律中有關(guān)民事訴訟司法管轄權(quán)的制度既適用于一般民事案件的審理，又適用于涉外民事案件的審理。有鑒于此，筆者行文時(shí)在“民事案件的司法管轄權(quán)”一詞之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的基本框架

澳門民事訴訟法律制度目前正處于新舊交替的特殊階段，1999年10月8日頒布的第55/99/M號(hào)法令在核準(zhǔn)新的澳門《民事訴訟法典》的同時(shí)，廢止了經(jīng)1962年7月30日第19305號(hào)訓(xùn)令延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》及所有更改該法典的法律規(guī)范。新《法典》及澳門其他有關(guān)法律規(guī)范勾勒了澳門民事案件司法管轄權(quán)制度的基本框架。

（一）、澳門民事案件司法管轄權(quán)的種類

澳門民事案件的司法管轄權(quán)大體上可分為以下三大類：

1、級(jí)別管轄

澳門新《法典》本身并未就級(jí)別管轄問題作出專門規(guī)定，有關(guān)法院的審級(jí)問題原由葡萄牙為澳門制定的《澳門司法組織綱要法》作出規(guī)定。根據(jù)該綱要法第6條的規(guī)定，澳門的法院組織由第一審和第二審兩個(gè)審級(jí)的法院構(gòu)成。第一審法院又分為具有一般審判權(quán)的法院和具有行政、稅務(wù)及海關(guān)審判權(quán)的專門管轄法院和特定管轄法院。就民事訴訟而言，一般審判權(quán)由普通管轄法院行使，該普通管轄法院下設(shè)三個(gè)法庭，配備四名法官，每年輪流由一名法官擔(dān)任院長。該法院擁有民事案件第一審的全部審判權(quán)。而澳門高等法院則以第二審法院及審查法院的形式運(yùn)作。該高等法院是回歸前澳門等級(jí)最高的法院，由一名院長和四名法官組成，以全會(huì)或分庭的方式進(jìn)行審判活動(dòng)。在實(shí)行三審終審制的葡萄牙司法體系中，澳門高等法院雖然僅是第二審法院，但對澳門其他法院作出的裁判，當(dāng)事人都可以直接上訴到高等法院。依照綱要法的規(guī)定，葡萄牙最高法院和最高行政法院對澳門地區(qū)的上訴管轄只限于綱要法未作規(guī)定的事宜，但這類事宜并不多見，故澳門高等法院對澳門地區(qū)絕大多數(shù)的案件實(shí)際上具有終審權(quán)。回歸后的澳門特別行政區(qū)則設(shè)立三級(jí)法院，這三級(jí)法院的組建工作在回歸前夕已完成。有鑒于此，新《法典》的相關(guān)條文中首次出現(xiàn)了“初級(jí)法院”、“中級(jí)法院”和“終審法院”的名稱，以保證該《法典》在回歸后與《基本法》中關(guān)于司法組織及民事訴訟的指導(dǎo)原則協(xié)調(diào)一致。

2、地域管轄

所謂地域管轄是指同級(jí)法院之間按地域劃分審理第一審民事案件的權(quán)限。鑒于澳門地域狹小，每一審級(jí)均只有一個(gè)法院，故澳門法院的地域管轄在很大程度上就是澳門法院與其他法域或其他國家的法院之間劃分審理第一審民事案件的權(quán)限，這種地域管轄實(shí)際上就是“涉外”地域管轄。新《法典》對地域管轄作了以下規(guī)定：

（1）、普通地域管轄

普通地域管轄是指按照當(dāng)事人的所在地與其所在地法院的隸屬關(guān)系確定的管轄。新《法典》第15條（澳門法院具管轄權(quán)之一般情況）可視為普通地域管轄的一般原則，該條規(guī)定：當(dāng)出現(xiàn)下列任一情況時(shí)，澳門法院具管轄權(quán)：a）作為訴因的事實(shí)或任何組成訴因之事實(shí)發(fā)生在澳門；b）被告非為澳門居民而原告為澳門居民，前提是該被告在其居住地法院提出相同訴訟時(shí)，該原告得在當(dāng)?shù)乇唬籧）如不在澳門提訟，有關(guān)權(quán)利將無法實(shí)現(xiàn)，且擬提起之訴訟在人或物方面與澳門存在任何應(yīng)予考慮的連接點(diǎn)。這一條文中所指的“被告非為澳門居民”、“原告為澳門居民”的當(dāng)事人之間的民事案件無疑屬于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管轄

特殊地域管轄是指根據(jù)訴訟標(biāo)的特殊性與特定法院管轄的必要性所確定的管轄。新《法典》第16條（對于某些訴訟具管轄權(quán)之情況）規(guī)定，澳門法院對涉及履行債務(wù)、享益?zhèn)鶛?quán)、抵押、船舶取得、共同海損理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、離婚、遺產(chǎn)繼承、宣告破產(chǎn)等十二種案件具有管轄權(quán)。本文限于篇幅，恕不贅述這十二種訴訟管轄權(quán)的具體規(guī)定。

此外，新《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權(quán)之情況）規(guī)定，遇有下列情況，澳門法院具管轄權(quán)審理第16條或特定規(guī)定中未規(guī)定之訴訟，并且不影響澳門法院根據(jù)第15條行使管轄權(quán)，這些情況是：a）被告在澳門有住所或居所；b）被告無常居地，被告不能確定或下落不明，而原告在澳門有住所或居所；c）被告為法人，而其住所或主要行政機(jī)關(guān)，或分支機(jī)構(gòu)、代辦處、子機(jī)構(gòu)、處或代表處位于澳門。這一條似乎可視為普通地域管轄一般原則的例外，又像是普通地域管轄一般原則和特殊地域管轄的補(bǔ)充。

3、專屬管轄

根據(jù)新《法典》第20條（澳門法院之專屬管轄）規(guī)定，澳門法院具管轄權(quán)審理下列訴訟：a）與位于澳門的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)有關(guān)之訴訟；b）旨在宣告住所在澳門的法人破產(chǎn)或無償還能力的訴訟。

除了上述三類管轄外，新《法典》還系統(tǒng)規(guī)定了“執(zhí)行事宜上之管轄權(quán)”等問題。

（二）、澳門民事案件司法管轄權(quán)的延伸及變更

新《法典》第一卷第二編第二章對管轄權(quán)的延伸和變更問題作了專門規(guī)定，主要涉及以下幾方面問題：

1、關(guān)于附隨問題的管轄權(quán)

新《法典》第26條第1項(xiàng)規(guī)定：“對有關(guān)訴訟具管轄權(quán)之法院，亦具管轄權(quán)審理該訴訟中出現(xiàn)之附隨事項(xiàng)以及被告作為防御方法所提出之問題。”

2、關(guān)于審理前的先決問題的管轄權(quán)

新《法典》第27條第1項(xiàng)規(guī)定：“如對訴訟標(biāo)的之審理取決于對某一行政或刑事問題之裁判，而此裁判由澳門另一法院管轄，法官得在該管轄法院作出裁判前，中止訴訟程序，不作出裁判。”

3、關(guān)于反訴的管轄權(quán)

新《法典》第28條第1項(xiàng)規(guī)定：審理訴訟之法院得審理透過反訴所提出之問題，只要其對該等問題具管轄權(quán)。

4、關(guān)于排除及賦予審判權(quán)的協(xié)議

新《法典》第29條第1項(xiàng)規(guī)定：如出現(xiàn)爭議之實(shí)體關(guān)系與一個(gè)以上之法律秩序有聯(lián)系，當(dāng)事人得約定何地之法院具管轄權(quán)解決某一爭議或某一法律關(guān)系可能產(chǎn)生之爭議。該條第2項(xiàng)規(guī)定：透過協(xié)議，得指定僅某地之法院具管轄權(quán)，或指定其他法院與澳門法院具競合管轄權(quán)；如有疑問，則推定屬競合指定。

（三）、澳門民事司法管轄權(quán)的保障

新《法典》第一卷第二編第三章對管轄權(quán)的保障作了規(guī)定，主要涉及以下幾方面的問題：

1、無管轄權(quán)問題

新《法典》第30至34條分別規(guī)定了無管轄權(quán)的情況、對管轄權(quán)提出爭辯的正當(dāng)性和適時(shí)性、對無管轄權(quán)作出審理的時(shí)間、無管轄權(quán)的效果以及就無管轄權(quán)所作裁判的效力等問題。

2、管轄權(quán)的沖突問題

新《法典》第35至38條分別規(guī)定了管轄權(quán)積極沖突和消極沖突的概念、解決管轄權(quán)沖突的請求及初端駁回當(dāng)事人請求以及解決管轄權(quán)沖突的程序等問題。

四、澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的評(píng)價(jià)

由于眾所周知的原因，澳門法律本地化的工作步履維艱，法律修訂延宕多變，五大法典中四大法典的修訂都?xì)v經(jīng)數(shù)年，唯獨(dú)包含一千二百八十四條的《民事訴訟法典》在一

年多的時(shí)間完成了本地化。鑒于該法典修訂時(shí)澳門正值回歸的最后階段，澳葡當(dāng)局能注意法典內(nèi)容與《基本法》相銜接，如有關(guān)各類法院的名稱，突破了《澳門司法組織綱要法》等當(dāng)時(shí)有效的法律的桎梏。法律翻譯在不違反葡文本意的前提下也表現(xiàn)出相當(dāng)大的靈活性。這一新《法典》有關(guān)（涉外）民事案件司法管轄權(quán)的規(guī)定既有成功之處，也有明顯的不足，主要表現(xiàn)在以下幾方面：。

第一，有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定較為細(xì)致，但體系尚欠完整。

新《法典》專門規(guī)范管轄權(quán)的第一卷第二編第一至第三章共二十六條、七十二項(xiàng)，不但規(guī)定了規(guī)范司法管轄權(quán)的法律、普通地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、執(zhí)行事宜的管轄權(quán)，而且規(guī)定了有關(guān)管轄權(quán)延伸與變更的制度、管轄權(quán)的保障制度，并且對解決管轄權(quán)沖突的制度也作了詳盡的規(guī)定，這與大陸法系國家注重系統(tǒng)化的法律傳統(tǒng)是一脈相承的。但是，新《法典》對級(jí)別管轄和涉外民事案件的管轄權(quán)未作專門規(guī)定，使得澳門民事司法管轄權(quán)的體系存在明顯的缺陷。

第二，確定管轄權(quán)的原則適應(yīng)了當(dāng)代世界各國不斷擴(kuò)大司法管轄權(quán)的趨勢。

新《法典》將原告住所地（第15條b項(xiàng)）作為確定普通地域管轄的基本原則，并以爭議的標(biāo)的位于澳門（第16條c項(xiàng)、d項(xiàng)、f項(xiàng)、g項(xiàng)、h項(xiàng)、j項(xiàng)）作為確定特殊地域管轄權(quán)的原則，這類管轄根據(jù)被1968年簽訂于布魯塞爾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（以下簡稱布魯塞爾公約）和1988年簽訂于羅迦諾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（以下簡稱羅迦諾公約）以及歐洲一些國家的法學(xué)家稱為“過分的管轄根據(jù)”。但這些管轄根據(jù)與當(dāng)今多數(shù)國家民事訴訟法規(guī)定的管轄根據(jù)相比，并無明顯不當(dāng)或過分之處。

第三，個(gè)別制度的規(guī)定和條文處理與國際通行的做法不相一致。

新《法典》確定普通地域管轄的一般原則與各國通行的做法背道而馳，令人費(fèi)解。該《法典》第15條（澳門法院具管轄權(quán)之一般情況）b項(xiàng)規(guī)定，澳門法院對“被告非為澳門居民而原告為澳門居民”的案件具有管轄權(quán)。這一條應(yīng)視為澳門法院確定普通地域管轄的一般原則，即“被告就原告”原則。《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權(quán)之情況）a項(xiàng)卻規(guī)定，澳門法院對“被告在澳門有住所或居所”的案件具管轄權(quán)。這一條的內(nèi)容和條文處理應(yīng)視為確定普通地域管轄的一般原則的例外情況，即“原告就被告”原則。然而，幾乎所有國家的民事訴訟法以及上述布魯塞爾公約、羅迦諾公約都將“原告就被告”原則作為地域管轄的一般原則，將“被告就原告”原則作為一般原則的例外情況。更有甚者，《法典》第17條還規(guī)定，澳門法院適用該條規(guī)定行使管轄權(quán)“不影響因第十五之規(guī)定而具有之管轄權(quán)”。這使得第15條和第17條的關(guān)系更加撲朔迷離。

第四，新《法典》對于行使管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)的分類具有超前性。

在澳門法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，難度最大，在修訂《民事訴訟法典》的過程中，規(guī)范司法制度的法律尚未完成本地化，審理（涉外）民事案件的法院只有具一般審判權(quán)的普通管轄法院和作為第二審的高等法院。新《法典》則一枝獨(dú)秀，率先對與《基本法》確定的澳門特別行政區(qū)三審終審制相適應(yīng)的三類法院的有關(guān)問題作出規(guī)定，體現(xiàn)了該《法典》的時(shí)代特征。

五、結(jié)語

當(dāng)歷史的卷軼即將翻開新的一頁的重要時(shí)刻，經(jīng)過本地化洗禮的澳門《民事訴訟法典》以嶄新的面目展現(xiàn)在人們面前，盡管這部跨世紀(jì)的新法典在包括司法管轄權(quán)在內(nèi)的諸方面還存在不足，有待在實(shí)踐中逐步完善，但該法典的如期生效，為澳門民事訴訟制度的平穩(wěn)過渡和順利運(yùn)轉(zhuǎn)奠定了法律基礎(chǔ)，具有悠久歷史傳統(tǒng)的葡式民事司法管轄權(quán)制度在新時(shí)代將煥發(fā)出勃勃生機(jī)。

注釋：

[1]有關(guān)澳門法律本地化的進(jìn)程及涉及的法律問題，參見拙文《論澳門法律本地化問題》，載《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）1999年第5期。

[2]參見王漢強(qiáng)、吳志良主編《澳門總覽》，澳門基金會(huì)1994年出版，第160頁；米健等編寫《澳門法律》，澳門基金會(huì)1994年出版，第173頁。

[3]同注1。

[4]有關(guān)澳門國際私法制度，參見拙文《澳門與中國內(nèi)地現(xiàn)行沖突法之比較研究》，載澳門《法域縱橫》雜志1998年特別號(hào)，第87－89頁。

[5]在國際民事案件司法管轄權(quán)領(lǐng)域葡萄牙加入并延伸適用于澳門的國際公約主要有：1952年5月10日在布魯塞爾簽署的《關(guān)于船舶碰撞中民事管轄權(quán)若干規(guī)則的國際公約》；1954年3月1日在海牙簽署的《民事訴訟程序公約》等。

[6]1961年葡萄牙《民事訴訟法典》第65條的規(guī)定，葡萄牙法院對下列情形之一的涉外民事案件行使管轄權(quán)：（1）根據(jù)葡國法律有關(guān)地域管轄的規(guī)定，應(yīng)在葡國的案件；（2）構(gòu)成訴訟理由的事實(shí)發(fā)生在葡國；（3）被告為外國人，原告為葡國人的案件，但以被告所屬國亦有同樣規(guī)定為前提；（4）要提起的訴訟與葡國境內(nèi)的人或物有密切關(guān)系，如不向葡國法院，則有關(guān)權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)的案件。該條文對專屬管轄權(quán)也作了規(guī)定，葡萄牙法院對下列案件實(shí)行專屬管轄：（1）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的訴訟，且該不動(dòng)產(chǎn)位于葡國；（2）對某法人的破產(chǎn)宣告或無償還能力宣告之訴，且該法人的總部設(shè)在葡國；（3）對有關(guān)工作關(guān)系之訴。

[7]參見《98澳門公共行政》，澳門政府行政暨公職司1998年2月出版，第29頁。

[8]同上，第28頁。

[9]參見《澳門的制度及司法組織》，澳門政府法律翻譯辦公室1995年12月出版，第57頁。

篇(2)

論文關(guān)鍵詞 國際商事仲裁 仲裁管轄權(quán) 仲裁管轄權(quán)異議

一、國際商事仲裁管轄權(quán)的概念和意義

（一）國際商事仲裁管轄權(quán)的概念

國際商事仲裁庭、仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員對國際商事爭議有特定的權(quán)力，對國際商事爭議做出審理、裁決，叫國際商事仲裁管轄權(quán)。仲裁員對案件進(jìn)行裁決、審理，審理的案件包括臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁，我們也可以這樣說，仲裁管轄權(quán)歸就是仲裁員的管轄權(quán)。而對于機(jī)構(gòu)仲裁，仲裁管轄權(quán)被叫作仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)，又可被稱為仲裁庭管轄權(quán)，因?yàn)檎麄€(gè)案件是以仲裁庭名義進(jìn)行審理的，仲裁庭做出的裁決書發(fā)送時(shí)都是以仲裁機(jī)構(gòu)的名義。在解決爭議糾紛時(shí)，管轄權(quán)就是首要的依據(jù)，國際商事仲裁進(jìn)行的先決條件就是仲裁管轄權(quán)的存在，所以，在國際商事中仲裁管轄權(quán)存在有重大意義，具有一定的法律效力。

（二）國際商事仲裁管轄權(quán)的意義

國際商事仲裁管轄權(quán)的重要意義有：

1.有效的仲裁管轄權(quán)排除法院對特定案件的管轄權(quán)，法院不得對有仲裁協(xié)議的爭議案件進(jìn)行審理。大多數(shù)國家都在相應(yīng)法律中對此作了明文規(guī)定，1985年《示范法》第5條也規(guī)定：“由本法管轄的事情，任何法院均不得干預(yù)，除非本法有此規(guī)定”。當(dāng)仲裁庭對仲裁做出裁決后，如果一方當(dāng)事人不同意決定，可以向法院提出申請，同時(shí)，另一方當(dāng)事人也可以針對此決定向法院提出異議。

2.有效的仲裁管轄權(quán)決定仲裁結(jié)果的可執(zhí)行性。仲裁管轄權(quán)的有效性對仲裁結(jié)果非常重要，如果仲裁管轄權(quán)無效，當(dāng)事人就可以否定仲裁結(jié)果，向相關(guān)部門申請撤銷仲裁結(jié)果。所以，仲裁管轄權(quán)的有效性作用就是否定當(dāng)事人對仲裁結(jié)果的質(zhì)疑，從而對仲裁結(jié)果進(jìn)行肯定。

3.有效的仲裁管轄權(quán)是仲裁程序順利進(jìn)行的基礎(chǔ)。仲裁庭在審理案件之前，必須通過有效的管轄權(quán)組成仲裁庭，這樣審理的案件才算有效。如果當(dāng)事人在程序進(jìn)行過程中對管轄權(quán)產(chǎn)生異議，當(dāng)事人可以向相關(guān)部門提出異議。等待相關(guān)部門的最后決定，一旦仲裁機(jī)構(gòu)肯定了當(dāng)事人提出的異議，那么仲裁庭對于本次異議所做的準(zhǔn)備工作相當(dāng)于白做。

二、我國國際商事仲裁管轄權(quán)制度存在的問題

我國的國際商事仲裁管轄權(quán)制度還存在一些不足的地方，主要表現(xiàn)在：

（一）缺失臨時(shí)仲裁制度

仲裁包括臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁一般指按照仲裁機(jī)構(gòu)原本就有的仲裁規(guī)則、仲裁審理過程，是原本就存在的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。而臨時(shí)仲裁是由當(dāng)事人協(xié)商確定，相對機(jī)構(gòu)仲裁而言，是指事先不存在的一系列仲裁程序，臨時(shí)產(chǎn)生的，當(dāng)異議解決后，相應(yīng)的仲裁組織將隨之消失。所以，臨時(shí)仲裁在國際商事仲裁中，有其快捷、方便的特點(diǎn)，同時(shí)又可以為當(dāng)事人省去部分費(fèi)用。在國際商事仲裁中，臨時(shí)仲裁有其存在的必要價(jià)值，很多國家都存在這種仲裁。

而在我國，正是缺失臨時(shí)仲裁。根據(jù)《仲裁法》相關(guān)規(guī)定，在我國仲裁協(xié)議只有仲裁選定的仲裁委員才能做出決定，導(dǎo)致在不同區(qū)域同類事件中我國與外國當(dāng)事人不對等。

（二）可仲裁事項(xiàng)不明確，范圍窄

各個(gè)國家仲裁法的規(guī)定不盡相同，在我國對異議可仲裁的主要在《仲裁法》的2、3條里面，即凡是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”，都可以進(jìn)行仲裁解決；同時(shí)所屬下列的不能仲裁：“（1）撫養(yǎng)、收養(yǎng)、婚姻等糾紛；（2）根據(jù)法律異議由行政機(jī)關(guān)處理的。”而在《仲裁法》的65條中又有規(guī)定：“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛的仲裁，適用本章的規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。”

我國對可否仲裁的事項(xiàng)規(guī)定的比較原則，而且不寬泛。對于條款“依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議”，它用概括的方式規(guī)定了排除可仲裁的事項(xiàng)，條款沒有舉例，立法用詞又籠統(tǒng)，在實(shí)際中導(dǎo)致異議時(shí)有發(fā)生。針對當(dāng)下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)異議就很多，仲裁法律法規(guī)對此都沒有明確規(guī)定。通過實(shí)踐，如果不賦予類似于知識(shí)產(chǎn)權(quán)這類異議可仲裁性的，這種不公平、不合理的現(xiàn)象將會(huì)普遍存在當(dāng)事人中。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)曾經(jīng)裁決過一個(gè)類似的商標(biāo)權(quán)的案件：案件涉及的是一家中外合資企業(yè)，甲乙雙方在簽定合時(shí)，甲方自愿出資商標(biāo)權(quán)。合作后慢慢得知，甲方出資的商標(biāo)權(quán)是以自己的名義獲得的，而非以合資企業(yè)名義獲得。三年后，這家企業(yè)解散了，原因是由于合資企業(yè)通過經(jīng)營使其商標(biāo)知名度大大提高，而后雙方因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)發(fā)生糾紛導(dǎo)致的。我們可以看到，在這里違約方理應(yīng)是甲方，甲方在實(shí)際操作過程中未真正投入注冊商標(biāo)，我們一致認(rèn)為商標(biāo)最終會(huì)歸乙方所有，或者在企業(yè)解散后，商標(biāo)權(quán)均有使用的權(quán)力，但在實(shí)際操作中，《商標(biāo)法》不會(huì)承認(rèn)仲裁庭這一權(quán)力，所以商標(biāo)權(quán)最終歸甲方所有。這種情況就是非常不合理，但在我國卻是合法的。

（三）沒有采納自裁管轄權(quán)原則

在我國，《仲裁法》規(guī)定是由仲裁委員會(huì)或法院來決定仲裁庭的管轄權(quán)。而最高院司法解釋中又規(guī)定法院在仲裁機(jī)構(gòu)之前可以受理當(dāng)事人對國際商事的相關(guān)訴求，還可以對仲裁程序進(jìn)行中止，這種方式有背自裁管轄權(quán)的原則。從大部分國家的仲裁機(jī)構(gòu)和法律的仲裁規(guī)則看，大多把管轄權(quán)授予了仲裁庭，由仲裁庭對異議做出初步判斷，所以，從根本上說仲裁機(jī)構(gòu)沒有裁決案件和審理的職能，這種職能是有仲裁庭來完成，而這種選擇也符合自治原則。但在我國恰恰與之背道而馳，由仲裁機(jī)構(gòu)而非仲裁庭來完成仲裁異議。引起了很多異議如下：（1）仲裁機(jī)構(gòu)只承擔(dān)審理仲裁協(xié)議存在與否和依據(jù)本仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則是否順利進(jìn)行，所以不是裁決機(jī)構(gòu)，由仲裁庭經(jīng)過審理決定管轄權(quán)異議是否確定。（2）由仲裁機(jī)構(gòu)來決定管轄權(quán)的異議，不但使仲裁庭失去了公平、公正，裁決的結(jié)果仲裁庭必須向仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行匯報(bào)，仲裁機(jī)構(gòu)才是最后做出決定的機(jī)構(gòu)，這樣導(dǎo)致了仲裁庭過分依賴仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁庭沒有獨(dú)立性和自主性。（3）由于管轄權(quán)的異議在仲裁庭與仲裁機(jī)構(gòu)往返次數(shù)非常多，導(dǎo)致人為介入的因素增多。

三、完善我國國際商事仲裁管轄權(quán)制度的建議

綜合上述我國國際商事仲裁管轄權(quán)存在的問題，建議從如下方面加強(qiáng)相關(guān)制度的建設(shè)。

（一）建議確立臨時(shí)仲裁

我國應(yīng)該確立臨時(shí)仲裁，尊重當(dāng)事人。由于缺少臨時(shí)仲裁，極易造成中外當(dāng)事人之間的不對等，只有盡快建立臨時(shí)仲裁，才能消除這種不平等現(xiàn)象，從而保護(hù)我國當(dāng)事人的合法權(quán)益。

臨時(shí)仲裁的確立，對我國仲裁機(jī)構(gòu)本身的發(fā)展和生存也是有益的。首先，它的存在可以為當(dāng)事提供更多的選擇機(jī)會(huì)，雖然我國現(xiàn)在是市場經(jīng)濟(jì)但仍受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響，如果缺少臨時(shí)仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)就沒有競爭，而當(dāng)事人在異議時(shí)的需求也得不到滿足。其次，從經(jīng)濟(jì)效益看，機(jī)構(gòu)仲裁成本高，有自己的組織機(jī)構(gòu)，支出大。這些支出往往最后都要加到當(dāng)事人身上，給當(dāng)事人帶來一定的經(jīng)濟(jì)壓力，不附合經(jīng)濟(jì)效益的規(guī)則。而臨時(shí)仲裁恰恰能省去這部分支出，解決了當(dāng)事人費(fèi)用難的問題，體現(xiàn)了仲裁的功能性。因此，建設(shè)在相關(guān)法律法規(guī)中，授予臨時(shí)仲裁空間，讓機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁并存，促進(jìn)臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁的協(xié)調(diào)發(fā)展，從而達(dá)到不斷完善我國仲裁機(jī)制的目的。

（二）建議擴(kuò)大可仲裁事項(xiàng)范圍

我國《仲裁法》第2條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。”對于“合同糾紛”我們?nèi)菀撞僮鳎推渲械摹捌渌?cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”卻存在很多異議。例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛是否包括在內(nèi)？《仲裁規(guī)則》對契約性或非契約性貿(mào)易爭議進(jìn)行了規(guī)定，所以，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，只要當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，無論是侵權(quán)糾紛還是合同糾紛，CIETAC都可以受理，但卻在我國仲裁法規(guī)定可仲裁事項(xiàng)之外。而對于《仲裁法》第3條規(guī)定的收養(yǎng)、婚姻、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)糾紛，雖然不可仲裁但也要進(jìn)行相應(yīng)改變。近幾年，我國家庭婚姻糾紛問題非常多且都具有可仲裁性，例如，包括孩子的撫養(yǎng)權(quán)、費(fèi)用等。我國《婚姻法》規(guī)定，如果夫妻雙方不能達(dá)協(xié)議的由法院進(jìn)行處理，至于其它方面，法律也沒有強(qiáng)制必須由法院出面解決，對這些異議為仲裁留下了余地。

可以看出在《仲裁法》2條、3條之間有一些空白地帶能夠進(jìn)行嘗試，對于異議的可仲裁性需要法律的明確規(guī)定，要不然將會(huì)導(dǎo)致不統(tǒng)一的情況在實(shí)踐過程中發(fā)生。為了促進(jìn)我國與國際接軌，中國對于美國等一些發(fā)達(dá)國家先進(jìn)的仲裁做法應(yīng)給予借鑒，把仲裁范圍擴(kuò)大，這樣做即尊重了當(dāng)事人，又達(dá)到仲裁目的，還能發(fā)展國際商事。

（三）建議采取自裁管轄權(quán)

我國也應(yīng)該積極采取自裁管轄權(quán)制。發(fā)達(dá)仲裁國家的仲裁實(shí)踐表明，由仲裁庭對管轄權(quán)異議問題做出裁決，仲裁庭再將結(jié)果交由法院采納自裁管轄權(quán)原則，不但有利于法院對其仲裁決定對其進(jìn)行監(jiān)督，而且有利于提高仲裁效率，所以，這種仲裁模式也非常適用于我國，應(yīng)該積極嘗試。

全面接受自裁管轄權(quán)原則，還意味著對法院直接處理管轄權(quán)爭議的優(yōu)先權(quán)的限制。前面提到，在我國相關(guān)的仲裁規(guī)則和司法解釋中有明確條款，人民法院和仲裁委員對仲裁庭管轄權(quán)爭議，人民法院享有優(yōu)先管轄權(quán)，這種現(xiàn)象背離了當(dāng)事人仲裁的初衷，是不尊重當(dāng)事人意愿的表現(xiàn)。還會(huì)提供回避仲裁一方當(dāng)事人可乘之機(jī)，法院過多的參與仲裁，限制了仲裁庭權(quán)力的行使，使仲裁失去了自身的權(quán)力，容易造成仲裁的失誤，所以，人民法院對當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議不應(yīng)該進(jìn)行授理，最好的方式就是向仲裁庭提出管轄權(quán)異議，在某種程度上對法院的優(yōu)先權(quán)進(jìn)行限制。

篇(3)

論文關(guān)鍵詞 核損害 跨界損害 管轄權(quán) 國際公約

二十世紀(jì)五十年代，核能開始應(yīng)用于民用領(lǐng)域，但是核能是與風(fēng)險(xiǎn)共存的新興能源，從1986年切爾諾貝利核事故，再到去年福島核泄漏事故，所造成的損害地都不只在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)，而發(fā)生在境外的這些侵害結(jié)果都屬于跨界核損害。跨界損害是指起源國所在國界以外的一國領(lǐng)土或在其管轄的領(lǐng)土之外的其他地方，或在包括起源國在內(nèi)的任何國家管轄或控制范圍之外的其他地方造成的損害，不論當(dāng)事國或地區(qū)是否擁有共同邊界i。而大多數(shù)情況下受害人難以得到損害賠償，如果難以利用協(xié)商的方式解決，則需要通過司法途徑解決，而通過司法途徑首要解決的就是管轄權(quán)問題。

一、跨界核損害管轄權(quán)選擇對受害國的影響

就一國的侵權(quán)訴訟而言，管轄權(quán)的選擇和確定決定了諸多方面，如：法律適用、判決的承認(rèn)和執(zhí)行，而這些都直接決定了是否能夠贏得訴訟、能否取得賠償。在訴訟過程中，受害人會(huì)遇到諸多困難：1、責(zé)任人位于境外；2、訴訟成本加大；3、雖然核損害的賠償責(zé)任屬于絕對責(zé)任，但是關(guān)鍵性證據(jù)難以取得，因?yàn)樵擁?xiàng)證據(jù)絕大多數(shù)位于境外，即跨界核損害行為實(shí)施地；4、不同國家間的法律差異使?fàn)幾h的解決具有很大的不確定性，甚至遭遇不方便法院原則，駁回起訴。由于國際條約尤其是關(guān)于跨界核損害責(zé)任的國際條約的調(diào)整事項(xiàng)和調(diào)節(jié)范圍有限，且有相當(dāng)一部分尚未生效或締約國過少，因此跨界核損害侵權(quán)訴訟還有賴于各國的國內(nèi)法。

二、專門性國際條約中的管轄規(guī)定

（一）《巴黎公約》中的管轄規(guī)定

《巴黎公約》第13條就公約調(diào)整范圍內(nèi)的核損害賠償訴訟的管轄權(quán)做出了規(guī)定：（a）除本條另有規(guī)定外，《巴黎公約》第3、4、6（a）、6（e）條所知訴訟的管轄權(quán)應(yīng)只屬于在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生核事件的締約方法院；（b）當(dāng)核事件發(fā)生在締約方領(lǐng)土外，或核事件發(fā)生地不能確定時(shí)，管轄權(quán)屬于有責(zé)任的運(yùn)營者的核裝置所在地的締約方法院；（c）如果按照本條（a）或（b）款規(guī)定，管轄權(quán)屬于一個(gè)以上締約方法院時(shí)，（ヽ）如果核事件一部分發(fā)生在任何締約方領(lǐng)土外，一部分發(fā)生在一個(gè)締約方領(lǐng)土內(nèi)，則管轄權(quán)屬于該締約方法院（ヾ）在其他任何情況下，管轄權(quán)屬于本公約第17條所指的法院應(yīng)其中一有關(guān)締約方請求所確定的、與爭議案件最密切相關(guān)的國家的法院。也就是說當(dāng)跨界核損害發(fā)生時(shí)，由核事故發(fā)生地而非遭受損失的締約方法院，對有關(guān)訴訟行使管轄權(quán)。

（二）《關(guān)于核損害民事責(zé)任維也納公約》的管轄規(guī)定

相對《巴黎公約》而言，《維也納公約》提出了對于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)發(fā)生核損害的管轄權(quán)，擴(kuò)大了遭受跨界核損害受害國的地域賠償范圍。《關(guān)于適用〈維也納公約〉和〈巴黎公約〉兩者關(guān)系的聯(lián)合議定書》中還規(guī)定了：如果有管轄權(quán)的法院是締約方的法院而不是裝置國的法院，其法院具有管轄權(quán)的締約方應(yīng)采取一切必要措施使得裝置國能夠參與訴訟和參加任何關(guān)于賠償?shù)慕鉀Q。

（三）《核損害補(bǔ)充賠償公約》的管轄規(guī)定

《巴黎公約》和《維也納公約》都規(guī)定了，由核事件發(fā)生地而非遭受損害大的締約方法院，對有關(guān)的訴訟擁有管轄權(quán)。這也是《巴黎公約》和《維也納公約》頗受指責(zé)的規(guī)定。《1997年維也納公約議定書》以及《核損害補(bǔ)充賠償公約》，這兩個(gè)公約并未對管轄權(quán)的規(guī)定進(jìn)行根本性的改變。由于跨界核損害波及范圍廣，損害后果嚴(yán)重，若將管轄權(quán)賦予跨界核損害結(jié)果發(fā)生地法院，必將出現(xiàn)多個(gè)法院對同一核事故事件引起的、發(fā)生在不同國家的跨界核損害賠償訴訟享有管轄權(quán)的情景，從而無法實(shí)現(xiàn)賠償?shù)墓椒峙湟约皩ω?zé)任限額的遵守。

2011年日本福島核事故發(fā)生后，日本政府希望加入《核損害補(bǔ)充賠償公約》，以限制其他國家進(jìn)行訴訟。日本希望通過加入《核損害補(bǔ)充賠償公約》，利用第XIII條，關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定：1.除本條另有規(guī)定外，對于與核事件所造成核損害有關(guān)的訴訟的管轄權(quán)僅屬于發(fā)生核事件的締約方的法院。2.當(dāng)核事件發(fā)生在一締約方專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)區(qū)域內(nèi)，或如果尚未建立此種經(jīng)濟(jì)區(qū)，締約方倘若建立此種經(jīng)濟(jì)區(qū)，在不超出該區(qū)界限的區(qū)域內(nèi)，對于與該核事件造成的損害有關(guān)訴訟的管轄權(quán)，為了本公約的目的應(yīng)只屬于該締約方法院。如果該締約方在核事件以前已將此種區(qū)域通知保存人，則應(yīng)適用上述規(guī)定。本款不得解釋為允許以違反國際海洋法包括《聯(lián)合國海洋法公約》的方式行使管轄權(quán)。然而，如果行使此種管轄權(quán)不符合《維也納公約》第XI條或《巴黎公約》第13條規(guī)定的該締約方在與不是本公約締約國關(guān)系方面的義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)這些規(guī)定確定管轄權(quán)。

在有關(guān)跨界核損害的其他國際公約中也進(jìn)行了與非締約方的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)修正《關(guān)于核損害民事責(zé)任的維也納公約》的議定書，在第IA條規(guī)定了：1.本公約適用于任何地方所遭受的核損害。2.然而，裝置國的立法可從本公約適用中排除下述所遭受的損害——（a）在非締約國的領(lǐng)土內(nèi)；或（b）在非締約國按照國際海洋法建立的任何海區(qū)內(nèi)v。但是這條規(guī)定并未規(guī)定管轄權(quán)，只規(guī)定了締約國可以在立法過程中排除非締約方所遭受的損害。但是這并不能排除其賠償責(zé)任，因?yàn)楹藫p害采取的是絕對責(zé)任制度，而且不論日本是否加入《核損害補(bǔ)充賠償公約》，也不能規(guī)避和影響國際公法一般原則所具有的權(quán)利和義務(wù)。專門性國際條約中都是將跨界核損害的受理權(quán)賦予締約方法院，同時(shí)也規(guī)定了該締約方法院有且只有一個(gè)，以方便損害賠償?shù)墓椒峙洹?/p>

三、各國國內(nèi)法關(guān)于跨界核損害管轄規(guī)定

普通法系國家的對人訴訟是指原告對某人提起訴訟，要求法院迫使他作或不作某些特定行為，如償付債務(wù)、履行合同、賠償損害或停止侵權(quán)行為等，這類訴訟的判決只約束訴訟當(dāng)事人；大陸法系國家對人訴訟是指因債權(quán)所引起之訴訟，此債權(quán)包括因合同所生之債權(quán)、侵權(quán)所生之債權(quán)。普通法系對物訴訟是以物為訴訟對象，要求確定某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和其他權(quán)利，大陸法系對物訴訟是指因物權(quán)爭議引發(fā)之訴訟。因此跨界核損害侵權(quán)訴訟受案法院主要依據(jù)屬人管轄權(quán)。

（一）非國際公約締約國關(guān)于跨界核損害相關(guān)規(guī)定

由于種種利益考慮，一些核大國未參與核損害責(zé)任國際公約，而是通過國內(nèi)立法對核損害責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，從而規(guī)避國際公約可能造成的司法困難，從而為本國謀求最大的經(jīng)濟(jì)賠償。

（二）美國原子能法相關(guān)規(guī)定

1957年，美國國會(huì)通過的《普萊斯—安得森法》法案是世界上第一部有關(guān)核損害民事責(zé)任的法律。在1954年《原子能法》在第170條中對管轄進(jìn)行了規(guī)定：對于由一起核事件引起的，或造成的任何公共責(zé)任訴訟，核事件發(fā)生所在地區(qū)的美國地方法院，或在核事件發(fā)生在美國境外的情況下，哥倫比亞特區(qū)的美國地區(qū)法院，不論任何一方的國籍或爭議中的責(zé)任額如何，均擁有初審權(quán)vi。美國對于跨界核損害等涉及跨國訴訟的管轄權(quán)一般留于本國，只要被告的行為或造成的結(jié)果滿足了最高法院關(guān)于“最低聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)：“法院就可以行使管轄權(quán)，無論被告在該州是否有住所、居所或國籍”。

（三）日本原子能法相關(guān)規(guī)定

日本未加入1960年《巴黎公約》和1963年《維也納公約》，但是日本已經(jīng)建立了本國的核損害賠償責(zé)任的規(guī)定，但均未對管轄權(quán)進(jìn)行規(guī)定，對核損害索賠管轄權(quán)是由一般民事訴訟規(guī)則來確定的。由于《日本民事訴訟法》是唯一包含屬地管轄權(quán)條款的法律，也是確定日本法院國際管轄權(quán)的規(guī)定的相關(guān)淵源。根據(jù)民事訴訟法第1條至第22條的規(guī)定，如果被告或相關(guān)的行為與日本領(lǐng)土有聯(lián)系，或發(fā)生在日本領(lǐng)土范圍內(nèi)，日本法院就有管轄權(quán)。

（四）核損害國際公約締約國國內(nèi)法關(guān)于核損害的管轄規(guī)定

以英國、法國、德國為代表的締約國，都是核損害國際公約的倡導(dǎo)國家，所以他們對核損害侵權(quán)訴訟的管轄權(quán)規(guī)定與《巴黎公約》和《維也納公約》大體相同，都是以被告所在地作為主審法院，享有管轄權(quán)。德國立法規(guī)定，在審理有關(guān)核損害的訴訟過程中，《巴黎公約》和《維也納公約》可以被直接引用，作為管轄權(quán)確定和判決依據(jù)。而法國審理發(fā)生在其國內(nèi)的核損害侵權(quán)訴訟的管轄權(quán)只能交給巴黎大法院，法國核損害責(zé)任由其加入的《巴黎公約》以及《海上核材料運(yùn)輸民事責(zé)任的布魯塞爾公約》進(jìn)行規(guī)定，意味著法國對跨界核損害管轄權(quán)規(guī)定與《巴黎公約》的管轄規(guī)定相同。英國的核損害責(zé)任制度包含于《核裝置法》中，該法執(zhí)行于其簽訂的《巴黎公約》以及《海上核材料運(yùn)輸民事責(zé)任的布魯塞爾公約》的規(guī)定。這些國家都對國際公約和其國內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)，對法律優(yōu)先適用權(quán)確定進(jìn)行了規(guī)定，以國際公約作為優(yōu)先引用的法律條文。

篇(4)

內(nèi)容提要:當(dāng)今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應(yīng)運(yùn)而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個(gè)方面的內(nèi)容,因而具有獨(dú)立的對象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨(dú)立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立學(xué)科的屬性。

一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生

區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個(gè)聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當(dāng)然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個(gè)地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實(shí),由于眾所周知的原因,大陸與臺(tái)灣在刑事法律方面的沖突在某些時(shí)期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀(jì)90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺(tái)灣的嚴(yán)重刑事案件,而臺(tái)灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴(yán)厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個(gè)法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺(tái)灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟(jì)文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個(gè)國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個(gè)法域的格局顯得尤為明顯,解決四個(gè)法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個(gè)法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因?yàn)樾淌路缸飳Ξ?dāng)?shù)氐纳鐣?huì)秩序有著嚴(yán)重乃至根本性的侵犯,當(dāng)?shù)厮痉ú块T通常都會(huì)給予充分的重視和嚴(yán)厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負(fù)擔(dān),乃至?xí)婕罢紊系呢?zé)任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學(xué)者的積極關(guān)注與認(rèn)真研究。這也是當(dāng)前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實(shí)務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。

二、中國區(qū)際刑法研究狀況

大陸地區(qū)對區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀(jì)70年代末,而起點(diǎn)就是對海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟(jì)與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟(jì)、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進(jìn)兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會(huì)科學(xué)》1989年第1期)。就刑法學(xué)而言,最早對臺(tái)灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學(xué)位論文《犯罪主體論》中對臺(tái)灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺(tái)灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進(jìn)行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進(jìn)行的研究,開始于1997年。④

當(dāng)時(shí),從各個(gè)方面的法律門類對司法協(xié)助問題集中進(jìn)行研究的著作是黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)。而直接研究港澳臺(tái)與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會(huì)科學(xué)出版社1995年版)。

總體上看,在中國范圍內(nèi),對區(qū)際刑法研究的活動(dòng)與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個(gè)方面:(1)在20世紀(jì)80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機(jī)到臺(tái)灣的嚴(yán)重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴(yán)厲懲治此類犯罪,但臺(tái)灣當(dāng)局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學(xué)者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進(jìn)行深入研究。此方面,代表性的學(xué)者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺(tái)灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實(shí)施,建立香港和澳門兩個(gè)特別行政區(qū)的政治藍(lán)圖在1997年、1999年分別實(shí)現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學(xué)者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進(jìn)行了深入的研⑥究。當(dāng)跨境犯罪出現(xiàn)后,對香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強(qiáng)世紀(jì)大劫案后兩地學(xué)者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強(qiáng)案件有了最終判決、全國關(guān)注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟(jì)、文化、政治交流活動(dòng)不斷平穩(wěn)和加深,學(xué)者們對區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢。

就區(qū)際刑法方面的研究活動(dòng)來看,主要的特點(diǎn)有:(1)重視和強(qiáng)調(diào)對港澳臺(tái)刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺(tái)灣刑法典的相關(guān)規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當(dāng)推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學(xué)出版社1996年版)、《香港刑法導(dǎo)論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學(xué)》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學(xué)出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強(qiáng)主編,澳門基金會(huì)1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會(huì)1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會(huì)2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進(jìn)行比較研究的是謝望原主編的《臺(tái)港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學(xué)出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對司法實(shí)踐有著重大的推動(dòng)作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺(tái)灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺(tái)灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進(jìn)行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對該問題作了一定的專門分析,時(shí)延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國人民公安大學(xué)出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關(guān)機(jī)關(guān)的重視和肯定。前述黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)對區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區(qū)際刑事司法協(xié)助進(jìn)行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學(xué)出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中國區(qū)際刑法的概念

1．關(guān)于中國區(qū)際刑法之概念的爭議

理論上對區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認(rèn)識(shí):(1)區(qū)際刑法,是指在一個(gè)多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應(yīng)的法律融通機(jī)制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實(shí)體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時(shí)可能是習(xí)慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應(yīng)的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個(gè)多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機(jī)制11。

從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應(yīng)該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務(wù)來分析。在中國的領(lǐng)域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個(gè)法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個(gè)法域不可能拋開本地區(qū)的實(shí)際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實(shí)情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實(shí)情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實(shí)施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關(guān)規(guī)則方面,各個(gè)法域勢必會(huì)考慮自身的刑事法律規(guī)定。當(dāng)然,各個(gè)法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟(jì)政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個(gè)法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對而言,各個(gè)法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導(dǎo)下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關(guān)規(guī)則。在這個(gè)問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實(shí)。

第一、三種概念的主要區(qū)別在于對區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機(jī)制,即認(rèn)為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機(jī)制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當(dāng)然,可能會(huì)顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。

根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關(guān)事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動(dòng)具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進(jìn)行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等。跨境因素的不同,影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進(jìn)行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。

2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素

綜上分析,筆者認(rèn)為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時(shí),應(yīng)注意如下問題:

(1)中國區(qū)際刑法的對象。中國區(qū)際刑法所針對的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個(gè)危害行為在某一個(gè)地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區(qū)際刑法與各個(gè)地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評(píng)價(jià)的犯罪有無跨境的特點(diǎn)。在這樣的情況下,應(yīng)該闡明中國區(qū)際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ)。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實(shí)際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時(shí)間效力的規(guī)范進(jìn)行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個(gè)地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ),有必要分析和研究各個(gè)法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。

(3)中國區(qū)際刑法的核心。對于實(shí)際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個(gè)法域的實(shí)際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務(wù),各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應(yīng)該解決如何實(shí)現(xiàn)實(shí)際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實(shí)某個(gè)法域司法機(jī)關(guān)的實(shí)際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務(wù)而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。

(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關(guān)鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,

都需要各個(gè)法域做出必要的妥協(xié),積極承擔(dān)對其他法域追究跨境犯罪應(yīng)進(jìn)行的義務(wù)。因此,中國區(qū)際刑法應(yīng)該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個(gè)法域在政策、實(shí)情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果。可能正是因?yàn)檫@個(gè)原因,很多刑法學(xué)者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關(guān)問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學(xué)者首先分析政治原則,然后分析法律原則。

結(jié)合上述分析,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法是指在當(dāng)前中國存在“一國、兩制、三法系、四

法域”的情況下,為有效地懲治和預(yù)防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。

在此需要注意,應(yīng)當(dāng)明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的刑事法律12,因而其在實(shí)質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個(gè)國家內(nèi)部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關(guān)刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。

四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇

1．中國區(qū)際刑法的基本范疇

按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機(jī)構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機(jī)制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。

從近二十年來對中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應(yīng)該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認(rèn)為還應(yīng)該注意如下內(nèi)容:

(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實(shí)是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€(gè)犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€(gè)法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對象。對中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。

(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對基本指導(dǎo)思想予以必要的闡述16,因而準(zhǔn)確地界定相關(guān)的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關(guān)于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關(guān)法律原則這一基本問題17。而關(guān)于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關(guān)的原則進(jìn)行深入的分析與相應(yīng)的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進(jìn)行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應(yīng)對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關(guān)系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個(gè)法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式。基于此,對各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。

所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應(yīng)該包括如下五個(gè)方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關(guān)系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機(jī)制。

2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定

對于有論者上述關(guān)于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點(diǎn),筆者持否定意見,主要理由有:

(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺(tái)灣地區(qū),都會(huì)有自己的獨(dú)立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產(chǎn)生沖突關(guān)系,該如何處理此種關(guān)系就是更為復(fù)雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應(yīng)該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨(dú)立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導(dǎo)致大量爭執(zhí),反而導(dǎo)致其不容易問世。

(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴(yán)重侵犯某各或多個(gè)法域的基本社會(huì)秩序和法益,因而各個(gè)法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會(huì)嚴(yán)厲打擊。但對各個(gè)法域來說,因在此方面涉及很復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務(wù),就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實(shí)際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實(shí),從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個(gè)中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個(gè)中國”的政治意義之下各個(gè)法域在一定時(shí)期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個(gè)法域在政治制度、法律機(jī)制、社會(huì)文化生活方面都有相對的獨(dú)立性,因而這種統(tǒng)一其實(shí)是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨(dú)立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動(dòng)區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實(shí)質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18

(3)各法域難以切實(shí)地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機(jī)動(dòng)地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實(shí)踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時(shí),各法域還要進(jìn)行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實(shí)并無實(shí)際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會(huì)認(rèn)為約束了自己的司法權(quán)和相關(guān)利益要求,甚至認(rèn)為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認(rèn)真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進(jìn)行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置。總之,在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。

因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實(shí)踐價(jià)值,并不切合實(shí)際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

五、余論:關(guān)于中國區(qū)際刑法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)

基于上述分析,可以認(rèn)為中國區(qū)際刑法具有自己獨(dú)立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學(xué))作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科,則還需要給予必要的分析。科學(xué)與學(xué)科是兩個(gè)完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學(xué)是指由認(rèn)識(shí)主體、認(rèn)識(shí)活動(dòng)和認(rèn)識(shí)結(jié)果有機(jī)組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學(xué),主要是指對事物規(guī)律性認(rèn)識(shí)的科學(xué)研究結(jié)果的真理性知識(shí)體系;所說的科學(xué)研究,主要是指科學(xué)的認(rèn)識(shí)過程或探究活動(dòng);所說的科學(xué)領(lǐng)域,則主要是從社會(huì)分工的角度將科學(xué)看作是一項(xiàng)社會(huì)事業(yè)和組織建制。而學(xué)科概念有四個(gè)要義:其一,一定科學(xué)領(lǐng)域或一門科學(xué)的分支;其二,按照學(xué)問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學(xué)校考試或教學(xué)的科目;其四,相對獨(dú)立的知識(shí)體系①。可見,科學(xué)與學(xué)科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個(gè)概念,在不同的語境中有著不同的關(guān)系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準(zhǔn)確地理解兩者的關(guān)系。

法學(xué)具有科學(xué)的特征,但在社會(huì)科學(xué)的范疇中又可指的是學(xué)科。但對于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認(rèn)識(shí),是值得思考的。就其基礎(chǔ)來說,各個(gè)法域關(guān)于刑法效力的規(guī)定、關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認(rèn)識(shí),倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關(guān)于解決刑事管轄權(quán)沖突、進(jìn)行刑事司法協(xié)助活動(dòng)的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎(chǔ)的法律原則同樣是各個(gè)法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復(fù)雜的各種政治、經(jīng)濟(jì)利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學(xué)。

但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學(xué)科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)特的研究對象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動(dòng)并不具有較強(qiáng)的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實(shí)際情況就區(qū)際刑事法律沖突進(jìn)行原則和溝通機(jī)制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關(guān)于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關(guān)原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究對象,研究的方法和基礎(chǔ)也較為獨(dú)特,能夠形成相對獨(dú)立的知識(shí)體系.

注釋：

①不過,并非分裂的同一個(gè)民族國家都會(huì)產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。

②趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺(tái)人犯罪的刑事責(zé)任問題》(載《法學(xué)評(píng)論》1989年第2期)。

③趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學(xué)》1993年第2期)。

④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。

⑤在兩岸特殊的情勢下,臺(tái)灣當(dāng)局出于政治上的需要,拒不遣返劫機(jī)者,甚至對一些劫機(jī)來臺(tái)人士給予變相獎(jiǎng)勵(lì)、支持,同時(shí)不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價(jià),利用這個(gè)問題來強(qiáng)調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實(shí)上形成了對欲鋌而走險(xiǎn)劫持民航飛機(jī)者的縱容和鼓勵(lì),以至于臺(tái)灣成為劫機(jī)者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時(shí)間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個(gè)世界都為之瞠目的劫機(jī)潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機(jī)飛往臺(tái)灣事件。一時(shí)間,臺(tái)灣被外界稱為“劫機(jī)者天堂”。后來,臺(tái)灣當(dāng)局才改變了政策,對劫機(jī)去臺(tái)灣的犯罪分子進(jìn)行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。

⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關(guān)系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學(xué)出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學(xué)評(píng)論》1990年第5期)。

⑦集中見于趙秉志主編《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。

⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社2001年版。

⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,“前言”第1頁。

⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領(lǐng)域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個(gè)國家內(nèi)部彼此獨(dú)立的法域(即具有獨(dú)立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對等的刑事法律的總稱。

11參見時(shí)延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。

12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。

13參見趙秉志、時(shí)延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第1—2頁。

14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第76頁。

15參見時(shí)延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。

16參見馬進(jìn)保《我國內(nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機(jī)制構(gòu)建》,《河北法學(xué)》2008年第3期。

篇(5)

《ALI原則》 管轄權(quán) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)全球化導(dǎo)致涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟日益增多，處理這些案件的首要問題就是管轄權(quán)所屬法院的確定。由于立法的滯后性，許多國家的法院在處理涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件時(shí)，經(jīng)常會(huì)難以應(yīng)對。美國法學(xué)研究協(xié)會(huì)鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際私法保護(hù)的緊迫性，在2008年公布了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)：調(diào)整跨境訴訟中管轄權(quán)、法律適用和判決的原則》（以下簡稱《ALI原則》），其中對涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的管轄問題做了詳細(xì)的規(guī)定。《ALI原則》作為一部軟法，雖不具備法律效力，但因此原則所提出的規(guī)則具有較強(qiáng)的操作性特點(diǎn)而經(jīng)常成為美國法院在審理跨州知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中參考的指導(dǎo)性原則，且其對歐洲各國審理涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件亦產(chǎn)生了重要的影響。

一、《ALI原則》知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄制度的規(guī)定1、屬地原則《ALI原則》采用了“住所”這一標(biāo)準(zhǔn)，即被告住所地法院對案件享有管轄權(quán)，但這只是司法管轄的根據(jù)之一。《ALI原則》將被告住所地法院視為是一個(gè)推定的管轄法院。該原則只是將被告住所地法院視為兜底的補(bǔ)充性原則。比如《ALI原則》第204條規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，如果當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇管轄法院，則侵權(quán)行為地法院就享有管轄權(quán)。但是在互聯(lián)網(wǎng)上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，傳統(tǒng)確定管轄權(quán)的因素，如當(dāng)事人的國籍、住所、合意以及物之所在地，難以適用于涉及互聯(lián)網(wǎng)的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。因?yàn)榕c某管轄區(qū)域存在著物理空間上的聯(lián)系，所以才成為確定管轄權(quán)的根據(jù)，而侵權(quán)復(fù)制品一旦進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)就會(huì)遍地開花，全世界的任何地點(diǎn)都可能成為侵權(quán)行為發(fā)生地；而且行為人在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)不需要嚴(yán)格的身份驗(yàn)證，很難確定被告的住所地。這都導(dǎo)致了互聯(lián)網(wǎng)上國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛管轄法院難以確定。同時(shí)還有可能為被告提供潛在的挑選法院的機(jī)會(huì)。相比《CLIP原則》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)采用了集中管轄，即侵權(quán)結(jié)果在多國發(fā)生的情況下，由主要侵權(quán)行為實(shí)施地法院對所有侵權(quán)訴訟進(jìn)行管轄，在《ALI原則》中，涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的管轄法院范圍得到了擴(kuò)大，不但主要侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院可對涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟進(jìn)行管轄，而且主要侵權(quán)行為預(yù)備地法院也可對此類訴訟進(jìn)行管轄。這就為侵權(quán)行為地的確定提供了更多的選擇。2、協(xié)議管轄原則相比《CLIP原則》和《日韓學(xué)者國際私法立法聯(lián)合建議稿》，《ALI原則》有關(guān)協(xié)議管轄的規(guī)定最詳盡，其第202條對協(xié)議管轄的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，以及當(dāng)事人的締約能力的法律適用作了規(guī)定。為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易，《ALI原則》還對格式合同中協(xié)議管轄法院條款的有效性作了規(guī)定。此外，《ALI原則》承認(rèn)默示推定管轄，比如其明確規(guī)定被告應(yīng)在首次就實(shí)體問題進(jìn)行答辯前提出管轄權(quán)異議，否則法院就享有管轄權(quán)。歐洲學(xué)則對《ALI原則》協(xié)議管轄原則提出了他們的擔(dān)心，因?yàn)槊绹ㄔ壕哂胸S富的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的司法實(shí)踐并擁有大量的專業(yè)法院，因而通常會(huì)被當(dāng)事人協(xié)議選擇為管轄法院。這樣一來，其他國家，特別是發(fā)展中國家很有可能會(huì)失去大部分案件的管轄權(quán)。3、專屬管轄原則《ALI原則》放棄了對“注冊權(quán)利有效性”的專屬管轄原則。具體來說，《ALI原則》對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)注冊權(quán)利有效性由注冊地法院專屬管轄在一定程度上有所舍棄。《ALI原則》規(guī)定，一項(xiàng)涉及注冊權(quán)利在數(shù)個(gè)國家的注冊無效的訴訟，可以在被告的住所地國家法院提起，但有關(guān)法院作出的針對此項(xiàng)注冊性權(quán)利宣告性判決僅對該案當(dāng)事人有效。也就是說，如果注冊知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效性糾紛是作為解決整個(gè)案件的先決問題，那么管轄權(quán)可以由非注冊地法院管轄。原因在于，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效性問題作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件或合同案件先決問題的時(shí)候由注冊地國法院專屬管轄，而侵權(quán)訴訟由侵權(quán)行為地，結(jié)果地法院管轄或當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院管轄，會(huì)給當(dāng)事人增加訴累和成本花費(fèi)，亦不利于案件的解決。出于這種考慮，《ALI原則》突破注冊性權(quán)利有效性案件由注冊地國法院管轄的傳統(tǒng)規(guī)定，即除非是單純的注冊性知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力、有效期等問題由注冊地法院專屬管轄外，其他案件均可由非注冊地法院管轄此項(xiàng)注冊性權(quán)利有效性問題，但是宣告性德判決僅對該案當(dāng)事人有效。《ALI原則》提供的這一方案，無疑能較好地解決上述問題。4、合并管轄原則《ALI原則》第206條規(guī)定了對國外不同被告侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的合并管轄。《ALI原則》規(guī)定，如果原告在其中一個(gè)被告的住所地國法院就一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)提起了訴訟，只要其他被告與此知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有實(shí)質(zhì)的、直接的或可預(yù)期的聯(lián)系，或者與其他被告的住所地所在國相比，該法院所在國與此知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有更加緊密的聯(lián)系，那么該法院對其他被告亦具有管轄權(quán)，可以對有關(guān)案件進(jìn)行合并管轄。但是，可以看到這樣的規(guī)定在擴(kuò)大一國法院管轄權(quán)的同時(shí)也可能會(huì)損害到另一國法院的管轄權(quán)。大陸法系國家對平行訴訟的做法一般是，法院無權(quán)拒絕受理該項(xiàng)，同時(shí)也無權(quán)對其他法院正在進(jìn)行的訴訟行使管轄權(quán)，可見，最先受理某項(xiàng)案件的法院對該項(xiàng)訴訟享有絕對優(yōu)先管轄權(quán)。這一做法會(huì)潛在地為被告人提供“選購”法院的機(jī)會(huì)。在英美法系國家，法院則可以根據(jù)不方便法院原則，即以法院不是最適合審理某個(gè)案件的法院為由拒絕或終止該項(xiàng)訴訟。《ALI原則》綜合了兩大法系國家法院的作法，規(guī)定了涉及平行訴訟的管轄問題。《ALI原則》認(rèn)為，在絕大多數(shù)的情況下，最先受理案件的法院有協(xié)調(diào)案件管轄的權(quán)力，因此其他審理有關(guān)案件的法院不許拒絕或終止審理程序。若需要合并審理，法院應(yīng)依據(jù)不方便法院原則來確定最適合合并審理案件的法院。一旦明確了審理法院，其他審理該項(xiàng)訴訟的法院必須終止審理，當(dāng)事人應(yīng)在已經(jīng)確定的法院參加訴訟。這一規(guī)定不但能有效避免平行訴訟，還能高效解決糾紛，限制被告挑選法院。

二、ALI的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度對我國的啟示我國目前尚未對涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的管轄權(quán)作出專門、具體的規(guī)定。2002年最高院專門針對涉外民商事案件訴訟的管轄權(quán)問題頒布了《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，但是其第4條明確排除了對涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的適用。目前，法院在確定涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)時(shí)，主要根據(jù)1991年制定、2007年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第241-244條以及2000年最高院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條、2001年最高院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條等規(guī)定來確定是否對有關(guān)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件行使管轄權(quán)。可見，從立法層面上，目前我國對涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)尚無具體的，可操作的法律規(guī)定。而《ALI原則》對涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)的規(guī)定可以給我國相關(guān)制度的建立帶來一定的啟示。1、屬地原則的啟示從我國的法律規(guī)定來看，目前我國非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的確定以被告住所地法院為主兼采屬地原則。但是應(yīng)該看到，隨著經(jīng)濟(jì)全球化程度的加深，我國越來越多的知識(shí)性產(chǎn)品進(jìn)入國際市場，此時(shí)一味地強(qiáng)調(diào)非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄地域管轄劃分，從某種程度上來說亦為外國當(dāng)事人制定應(yīng)對策略提供了方便，增加外國可能的被告逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)會(huì)。此外，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的管轄，目前的規(guī)定仍以被告住所地為管轄標(biāo)準(zhǔn)，此標(biāo)準(zhǔn)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中會(huì)因網(wǎng)絡(luò)的特性而難以執(zhí)行。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，與糾紛有實(shí)際聯(lián)系的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地等，這些具有地域特征的連接點(diǎn)均無法起到確定管轄的作用，因此規(guī)定以被告住所地為知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄權(quán)確定原則，已經(jīng)無法符合涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的發(fā)展趨勢了。2、協(xié)議管轄原則的啟示從我國《民事訴訟法》第242條的規(guī)定來看，我國確立了涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件的協(xié)議管轄原則。而且我國以協(xié)議管轄作為涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件首選原則。但是我國要求協(xié)議管轄條款必須采用書面形式，并且選擇的法院必須與案件存在實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系。此外，《民事訴訟法》第242條規(guī)定，在中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同中，排除當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利。與《ALI原則》相比，我國當(dāng)事人對協(xié)議管轄法院還是采取了比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，為我國當(dāng)事人在涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中選擇法院管轄設(shè)置了諸多障礙且部分案件被排除在外。而且，要求當(dāng)事人采用書面協(xié)議選擇與糾紛有關(guān)法院的規(guī)定，亦不利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的解決。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)為了方便快捷，基本都是無紙化的方式，特別是不利于通過網(wǎng)絡(luò)簽訂的合同糾紛的解決。此外，我國對協(xié)議管轄亦未作公共秩序方面的限制。公共秩序保留是國際私法上的一項(xiàng)基本制度，為各國所普遍承認(rèn)，我國立法也應(yīng)該考慮到公共秩序的保留問題。3、合并管轄原則的啟示我國沒有確立先受案法院管轄優(yōu)先的原則。但涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件經(jīng)常會(huì)因平行訴訟引起管轄的沖突，但我國對平行管轄權(quán)缺乏明確的立法規(guī)定。可見，我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄制度的不完善，這不僅不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)和國際民商事關(guān)系的未定，也會(huì)浪費(fèi)國家訴訟的資源，增加當(dāng)事人的訴訟成本和訴累。

三、完善我國管轄權(quán)規(guī)定的建議隨著對外開放程度的深入，法院受理的涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的比重亦在逐漸增加。2008年4月9日，國務(wù)院審議并通過了《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，其明確指出，要加強(qiáng)國際合作，積極參與國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)秩序的構(gòu)建，遵守國際規(guī)則，促進(jìn)人類文明成果的合理共享。但縱觀我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法現(xiàn)狀，可以看到其尚不能滿足我國法院審理涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件與知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際化發(fā)展的要求。面對打開的國門，越來越多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在走出國門進(jìn)入國際市場，同時(shí)國外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)亦在不斷涌入國內(nèi)市場，如何保護(hù)好這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)，為相應(yīng)的立法規(guī)定的出臺(tái)已經(jīng)迫在眉睫。《ALI原則》是在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)、法律制度和國際私法規(guī)則發(fā)展比較成熟的條件制定的一份審理跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的文件，它吸收了成熟的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法經(jīng)驗(yàn)和為各國立法與司法實(shí)踐認(rèn)可的國際私法規(guī)則，對跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄的規(guī)定，值得我國立法借鑒。1、屬地原則被告在我國有住所的，我國法院享有管轄權(quán)。但是被告住所地法院并非優(yōu)先法院。加大侵權(quán)行為地所覆蓋的范圍，把侵權(quán)行為預(yù)備地、侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)行為結(jié)果地納入其中。2、專屬管轄。我國法院對因在我國境內(nèi)注冊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性訴訟享有專屬管轄權(quán)。因?yàn)樯惺前l(fā)展中國家，需要鼓勵(lì)自主創(chuàng)新帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為了更好地保護(hù)我國自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在中國注冊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍應(yīng)堅(jiān)持傳統(tǒng)的專屬管轄原則，有我國法院專屬管轄。3、協(xié)議管轄涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的當(dāng)事人，可以協(xié)議選擇我國法院或外國法院管轄。但選擇協(xié)議的形式和內(nèi)容不應(yīng)違反協(xié)議所指定法院所在國法律規(guī)定。亦不得違反我國專屬管轄的有關(guān)規(guī)定和我國的公共秩序。4、最先受案法院優(yōu)先管轄原則對平行訴訟確立最先受案法院優(yōu)先管轄原則，有利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)和國際民商事關(guān)系的穩(wěn)定，節(jié)約國家的司法資源，減少當(dāng)事人訴累。在這一點(diǎn)上，我國可以跟國際上普遍采用的做法趨同。

四、結(jié)語知識(shí)產(chǎn)權(quán)由于其特殊的性質(zhì)和特點(diǎn)，以及其訴訟中的復(fù)雜性，使得涉外訴訟案件的處理變得頗為棘手。在涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟首先要考慮的就是管轄權(quán)的問題，但這一問題又無普遍定論，因此值得我們研究。如今中國已成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已然成為基本國家戰(zhàn)略，而管轄權(quán)制度的建立又是涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的第一道防線。鑒于中國對涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件立法的不完善，我們在反思的同時(shí)，也應(yīng)把目光放遠(yuǎn)至國際層面，參考先進(jìn)國家的立法實(shí)踐和理論研究，比如美國這樣的知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國的相關(guān)規(guī)定。《ALI原則》就是很好的參考藍(lán)本。

參考文獻(xiàn)：

[1]CLIP原則.

[2]朱東偉.韓日《知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際私法原則》述評(píng).國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2012，19（3）：219～236.

篇(6)

論文關(guān)鍵詞：電子商務(wù)稅收管理稅收政策稅收原則

一、電子商務(wù)的特點(diǎn)

電子商務(wù)是近年來伴隨著社會(huì)進(jìn)步和現(xiàn)代信息技術(shù)的迅猛發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生，是指利用計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)。與傳統(tǒng)商務(wù)相比，電子商務(wù)具有下述特點(diǎn):全球性。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使電子商務(wù)突破了時(shí)間、地域的限制。流動(dòng)性。任何人只要擁有一臺(tái)電腦、一個(gè)調(diào)制解調(diào)器和一部電話就可以通過互聯(lián)網(wǎng)參與國際貿(mào)易活動(dòng)，不必像傳統(tǒng)商務(wù)活動(dòng)那樣建立固定的商務(wù)活動(dòng)基地、隱蔽性。電子商務(wù)的進(jìn)行利用的是無紙化和匿名化，不涉及現(xiàn)金無需開具收支憑證，這使審計(jì)失去了基礎(chǔ)。電子化、數(shù)字化。電子商務(wù)以電子流代替了實(shí)物流，傳統(tǒng)的實(shí)物交易和服務(wù)被轉(zhuǎn)換成數(shù)據(jù)，在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸和交易，可以大量減少人力、物力，降低成本。電子商務(wù)的出現(xiàn)勢必對傳統(tǒng)貿(mào)易方式和社會(huì)活動(dòng)帶來前所未有的沖擊，也對傳統(tǒng)稅收的原則和稅收管理提出了挑戰(zhàn)。因此我們必須予以高度重視。

二、電子商務(wù)對傳統(tǒng)稅收的影響

電子商務(wù)的產(chǎn)生發(fā)展及其特點(diǎn)對傳統(tǒng)稅收造成了巨大的影響：

1、對稅收征管的影響。電子商務(wù)給稅收征管工作帶來的影響是前所未有的，，首先，傳統(tǒng)的稅收征管和稽查是建立在有形的憑證、賬冊和各種報(bào)表的基礎(chǔ).七的，通過對其有效性、真實(shí)性、邏輯性和合法性等審查，達(dá)到管理和稽查的目的。但電子商務(wù)卻是以無紙化交易的數(shù)字化信息存在的，可以隨時(shí)修改且不留痕跡，使稅收審查失去了最直接的可依賴的紙質(zhì)憑證。此外在傳統(tǒng)的稅收征管中，很大一部分是通過中介環(huán)節(jié)代扣代繳的，而電子商務(wù)的出現(xiàn)，則給企業(yè)和消費(fèi)者提供了直接的交易機(jī)會(huì)，弱化了商業(yè)中介代扣代繳稅款的作用，加大了稅務(wù)機(jī)關(guān)征管工作的難度。其次，互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易的發(fā)展刺激了電子支付系統(tǒng)的完善，聯(lián)機(jī)銀行與電子貨幣的出現(xiàn)，使跨國公司交易的成本降至與國內(nèi)相當(dāng)。已經(jīng)被數(shù)字化、電子化的電子貨幣，可以迅速將資金轉(zhuǎn)移。通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行遠(yuǎn)距離支付，資金通過網(wǎng)絡(luò)直接支付給銷售方，使得稅務(wù)機(jī)關(guān)無法獲得其交易的真實(shí)情況，稅收征管難度很大。間時(shí)計(jì)算機(jī)加密技術(shù)的運(yùn)用使納稅人可以用加密、授權(quán)及用戶名多重保護(hù)等來隱藏交易信息，而稅務(wù)機(jī)關(guān)在征管過程中要嚴(yán)格執(zhí)行法律對納稅人知識(shí)產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定，從而為企業(yè)偷漏稅提供了天然屏障。

2.對稅收管轄權(quán)的影響。傳統(tǒng)的稅收管轄權(quán)包括收人來源地管轄權(quán)和居民稅收管轄權(quán)。目前，世界上多數(shù)國家都并行這兩種稅收管轄權(quán)，但互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)模糊了地域界限，電子商務(wù)的發(fā)展必將弱化來源地稅收管轄權(quán)。企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)在一國開展貿(mào)易活動(dòng)時(shí)，只需裝有事先核準(zhǔn)軟件的智能服務(wù)器便可以買賣數(shù)字產(chǎn)品，服務(wù)器的營業(yè)行為很難被分類和統(tǒng)計(jì)，商品被誰買賣也很難認(rèn)定，提供服務(wù)的一方可以遠(yuǎn)在千里之外，因此電子商務(wù)使得收人來源地的判斷出現(xiàn)了爭議。首先，常設(shè)機(jī)構(gòu)的概念受到?jīng)_擊。在國際稅收中，現(xiàn)行的稅法通常以外國企業(yè)是否在該國設(shè)有常設(shè)機(jī)構(gòu)作為判定其是否為本國居民的依據(jù)，而在電子商務(wù)中，商家只需要在互聯(lián)網(wǎng)[.擁有一個(gè)自己的網(wǎng)址、網(wǎng)頁即可向全世界推銷其產(chǎn)品和服務(wù).并不需要現(xiàn)行的常設(shè)機(jī)構(gòu)作保障。因而也就難以判定是否為本國居民其次.居民稅收管轄權(quán)也受到?jīng)_擊。目前各國判斷法人居民身份一般以管理或控制中心為準(zhǔn)，而電子商務(wù)中企業(yè)的管理控制中心可能存在于任何國家。稅務(wù)機(jī)關(guān)將很難根據(jù)屬人原則對企業(yè)征收所得稅，居民稅收管轄權(quán)也就形同虛設(shè)。此外，電子商務(wù)還將導(dǎo)致國際稅收管轄權(quán)的沖突二傳統(tǒng)稅收根據(jù)屬人和屬地原則，當(dāng)存在國際雙重或多重征稅時(shí)，一般以所得來源國稅收管轄權(quán)優(yōu)先。而在電子商務(wù)中，“一址多機(jī)”的電子信箱使得交易場所、產(chǎn)品和服務(wù)的提供和使用地址難以判斷，因而所得來源地難以分辨。另一方面，由于發(fā)展中國家多是電子商務(wù)產(chǎn)品和服務(wù)的輸人國，如果只片面強(qiáng)調(diào)居民稅收管轄權(quán)，地域稅收管轄權(quán)將被動(dòng)搖，顯然不利于發(fā)展中國家。因此，對國際稅收管轄權(quán)的重新確認(rèn)已成為重要的稅收問題。再次，稅收的國際協(xié)調(diào)面臨挑戰(zhàn)。電子商務(wù)的快速發(fā)展加大了商品、技術(shù)、服務(wù)在全球的流動(dòng)，客觀上要求各國在電子商務(wù)的征管問題上進(jìn)一步取得統(tǒng)一的步驟與策略，但各國現(xiàn)行的稅收征管差異又使得稅收的國際協(xié)調(diào)面臨著巨大的挑戰(zhàn)。

3.對稅種確認(rèn)和稅額計(jì)算的影響。比如，對現(xiàn)行所得稅的課稅影響。現(xiàn)行所得稅法主要著眼于有形產(chǎn)品的交易，對有形產(chǎn)品和無形財(cái)產(chǎn)的銷售和使用及勞務(wù)的提供都作了區(qū)分，并且規(guī)定了不同的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和適用稅率。然而電子商務(wù)的產(chǎn)生后，有形商品以數(shù)字化形式交易、傳輸一與復(fù)制，使得傳統(tǒng)的有形產(chǎn)品和無形服務(wù)、特許權(quán)的界限變得模糊起來，稅務(wù)機(jī)關(guān)很難通過現(xiàn)行稅制確認(rèn)一項(xiàng)所得究竟是銷售貨物所得、提供勞務(wù)所得還是特許權(quán)使用費(fèi)收人，導(dǎo)致課稅對象的混亂和難以確認(rèn)，從而難以判定其適用的稅率和征收的手段。又如，對現(xiàn)行增值稅課稅的影響。現(xiàn)行增值稅都是適用目的地原則征收的，目的地的確認(rèn)是稅務(wù)機(jī)關(guān)依法征收增值稅的關(guān)鍵，但在電子商務(wù)中，就數(shù)字商品和信息服務(wù)而言，銷售者不知道其用戶所在地，也不知道其服務(wù)是否輸往國外，也就不知道是否應(yīng)申請出口退稅。同時(shí)用戶也不能確定所收到的商品是來源于國內(nèi)還是來源國外，也就無法確定自己是否應(yīng)補(bǔ)交增值稅。此外，由于聯(lián)機(jī)計(jì)算機(jī)的IP地址可以動(dòng)態(tài)分配，同一臺(tái)電腦可以同時(shí)擁有不同網(wǎng)址，不同的電腦可以擁有相同的網(wǎng)址，并且用戶可以利用匿名電子信箱掩藏身份，使稅務(wù)機(jī)關(guān)清查供貨途徑和貨款來源更加困難重重，難以明確征稅還是負(fù)稅，影響了稅額的計(jì)算，而且導(dǎo)致目的地原則難以為繼，對稅負(fù)公平原則也造成了極大的影響。

4.對稅務(wù)監(jiān)管環(huán)節(jié)的影響。電子商務(wù)的出現(xiàn)，使得廠商和消費(fèi)者擁有了在世界范圍直接交易的機(jī)會(huì)，改變了傳統(tǒng)交易中的中介地位，大大削弱了中介的代扣代繳稅款的作用，減少了稅務(wù)監(jiān)管的環(huán)節(jié)，全球企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部高度一體化，更易于跨國公司將利潤從一國轉(zhuǎn)移到另一國，進(jìn)而在不同稅負(fù)地區(qū)進(jìn)行收人和費(fèi)用分配，以實(shí)現(xiàn)避稅或逃稅。

5.對稅收征管體制的影響。現(xiàn)行的稅收征管體制是建立在對賣方、買方監(jiān)管的基礎(chǔ)上的，而在電子商務(wù)稅收征管中，稅務(wù)機(jī)關(guān)無法追蹤、掌握、識(shí)別買賣雙方的交易數(shù)據(jù)，各國現(xiàn)行稅法都沒有將電子商務(wù)納人征稅的范圍。

三、電子商務(wù)環(huán)境下稅收政策的完普

電子商務(wù)在我國尚處于起步階段，我國還沒有電子商務(wù)稅收方面的管理規(guī)定。我們應(yīng)密切關(guān)注電子商務(wù)的發(fā)展態(tài)勢及其對稅收的影響，盡早提出應(yīng)對電子商務(wù)的稅收政策和管理措施。針對電子商務(wù)對稅收管理的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)采取如下具體對策。

1、借鑒國外經(jīng)驗(yàn)、結(jié)合我國實(shí)際，確定我國電子商務(wù)的稅收原則。一是在制定相關(guān)稅收政策時(shí)，應(yīng)以現(xiàn)行稅收制度為基礎(chǔ)，針對電子商務(wù)的特點(diǎn)，對現(xiàn)行稅收制度作必要的修改和補(bǔ)充。二是暫不單獨(dú)開征新稅，不能僅僅針對電子商務(wù)這種新貿(mào)易形式而單獨(dú)開征新稅。三是保持稅制中性，不能使稅收政策對不同商務(wù)形式的選擇造成歧視。四是維護(hù)國家稅收利益，在互利互惠基礎(chǔ)上，謀求全球一致的電子商務(wù)稅收規(guī)則，保護(hù)各國應(yīng)有的稅收利益。

2、完善現(xiàn)行法律，補(bǔ)充有關(guān)針對電子商務(wù)的稅收條款。考慮到我國仍屬于發(fā)展中國家，是先進(jìn)技術(shù)的純進(jìn)口國，為維護(hù)國家利益，在制定相關(guān)政策法規(guī)時(shí)堅(jiān)持居民管轄權(quán)與地域管轄權(quán)并重的原則。既要維護(hù)短期利益，又要考慮長期利益

篇(7)

論文關(guān)鍵詞：電子商務(wù)稅收政策

電子商務(wù)是伴隨著互聯(lián)網(wǎng)派生的一種新的商業(yè)貿(mào)易形式，在知識(shí)爆炸式發(fā)展的今天迅猛成長。它作為一種新興貿(mào)易形式推動(dòng)著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并且在提高貿(mào)易效率、增強(qiáng)企業(yè)競爭力方面都起到了顯著的作用。但是，電子商務(wù)也給各國的稅收理論和實(shí)踐提出了新課題。

1．電子商務(wù)征稅存在的問題

電子商務(wù)的飛速發(fā)展在給經(jīng)濟(jì)增長帶來巨大推動(dòng)的同時(shí)，也給各國的稅收帶來了問題。因?yàn)闊o論是現(xiàn)行的國際貿(mào)易條約，還是各國法律的現(xiàn)行規(guī)定都是為適應(yīng)傳統(tǒng)的有紙貿(mào)易的要求而制定的，當(dāng)這些現(xiàn)行的條約應(yīng)用于國際電子貿(mào)易時(shí)必然會(huì)引起法律上的不協(xié)調(diào)。

第一，確定納稅主體難。電子商務(wù)是在網(wǎng)上進(jìn)行的，個(gè)人或企業(yè)的身份是可以虛擬的，網(wǎng)站只是中間媒介，買賣雙方完全可以在網(wǎng)上溝通好后再通過網(wǎng)下完成交易，稅務(wù)機(jī)關(guān)難以察覺交易的發(fā)生，即使知道有交易行為發(fā)生，如果刻意隱瞞，稅務(wù)機(jī)關(guān)要找到買賣雙方也非常困難，大量的稅款在網(wǎng)上交易中流失。

第二，確定稅收征管對象難。電子商務(wù)改變了產(chǎn)品的形態(tài)，借助網(wǎng)絡(luò)將有形商品以數(shù)字化的形式進(jìn)行傳輸與復(fù)制，模糊了有形商品、無形資產(chǎn)、特許權(quán)使用及服務(wù)之間的概念，難以確定一項(xiàng)收入到底是何種所得，失去了區(qū)別稅收性質(zhì)和稅種的依據(jù)。傳統(tǒng)的憑證是以紙質(zhì)銷售憑證為基礎(chǔ)的，而在電子市場這個(gè)獨(dú)特的環(huán)境下所有買賣雙方的合同，以及作為銷售憑證的各種票據(jù)都以電子形式存在，這使傳統(tǒng)的追蹤審計(jì)失去線索。

第三，實(shí)行稅收管轄權(quán)難。首先，電子商務(wù)弱化地域稅收管轄權(quán)。地域稅收管轄權(quán)是對來源于一國境內(nèi)的全部所得，以及在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)行使征收權(quán)。地域管轄權(quán)以各國地理界線為基準(zhǔn)，電子商務(wù)則消除了國家間的界限，模糊了地域管轄權(quán)的概念。其次，電子商務(wù)動(dòng)搖了居民管轄權(quán)。居民管轄權(quán)是對一國居民在世界范圍內(nèi)的全部所得和財(cái)產(chǎn)行使征稅權(quán)力，而現(xiàn)行稅制一般都以有無住所、是否為常設(shè)機(jī)構(gòu)等作為納稅人居民身份的判定標(biāo)準(zhǔn)。然而，電子商務(wù)的虛擬化，往往使企業(yè)的貿(mào)易活動(dòng)不再需要原有的固定營業(yè)場所等有形機(jī)構(gòu)來完成，造成無法判定國際稅收中的這類概念。

2．電子商務(wù)稅收的國際形勢

1)以美國為代表的免稅派，認(rèn)為對電子商務(wù)征稅將會(huì)嚴(yán)重阻礙這種貿(mào)易形式的發(fā)展，有悖于世界經(jīng)濟(jì)一體化的大趨勢。美國已對電子交易制定了明確的暫免征稅的稅收政策，這極大地促進(jìn)了因特網(wǎng)及電子商務(wù)的發(fā)展，有其非常有效的一面。此外，從美國政府的主張中我們也可以看出其極力維護(hù)自身利益的一面。因?yàn)橥耆庹麟娮由虅?wù)稅的物品，無非是軟件、音像制品及書籍等，而這些產(chǎn)品大都是美國的出口產(chǎn)品。這樣可能導(dǎo)致美國一直居于國際電子商務(wù)的主導(dǎo)地位。

2)以歐盟為代表的征稅派，認(rèn)為稅收應(yīng)該公平，電子商務(wù)不應(yīng)免除其他交易方式負(fù)擔(dān)了。的稅收，電子商務(wù)必須履行納稅義務(wù)。歐盟委員會(huì)對電子商務(wù)的稅收問題，主要考慮到兩個(gè)方面：一是保證稅收不流失；二是要避免不恰當(dāng)?shù)亩愔婆で娮由虅?wù)。

3)大多數(shù)發(fā)展中國家對電子商務(wù)如何征稅沒有做出明確的法律規(guī)定。在發(fā)展中國家，電子商務(wù)剛剛開展尚未起步，對電子商務(wù)征稅大多僅處于理論階段。不過發(fā)展中國家大多希望對電子商務(wù)征收關(guān)稅，從而設(shè)置保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)和維護(hù)國家權(quán)益的屏障。

3，中國的應(yīng)對策略

目前我國對于網(wǎng)上交易行為是用現(xiàn)有稅法來控制和征收，而不是設(shè)立新稅，這也是國際通用做法。主要有：《中華人民共和國拍賣法》；國稅法規(guī)定，網(wǎng)上銷售新貨的生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)應(yīng)繳納17％的增值稅；銷售舊貨按照財(cái)稅(2002)29號(hào)《財(cái)政部國家稅務(wù)總局關(guān)于舊貨和舊機(jī)動(dòng)車增值稅政策的通知》，這些交易一律按4％的征收率減半征收增值稅，且不得抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額。

筆者認(rèn)為，中國在電子稅收方面以后的發(fā)展，一方面，給那些應(yīng)該得到扶持的電子商務(wù)以恰當(dāng)?shù)膬?yōu)惠措施；另一方面，可以對現(xiàn)行稅收征管法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷摹⒀a(bǔ)充、重新界定和解釋，并增加有關(guān)適用于電子商務(wù)的條款。在這兩方面應(yīng)該努力達(dá)到符合我國國情的平衡。現(xiàn)在雖然暫不對電子商務(wù)征稅，但是也應(yīng)該著手制定關(guān)于電子商務(wù)稅收的政策，以期面對未來我國繁榮的電子商務(wù)市場。電子商務(wù)雖然與傳統(tǒng)的交易方式有很大的不同，但它并沒有改變商品交易的本質(zhì)，它與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，對現(xiàn)行稅法進(jìn)行完善即可。具體措施：

第一，明確納稅主體。可建立專門的電子稅務(wù)登記系統(tǒng)，建立電子商務(wù)納稅申報(bào)系統(tǒng)，跟銀行的個(gè)人帳戶或企業(yè)帳戶實(shí)行聯(lián)網(wǎng)，可助于掌握納稅人是否有資金流動(dòng)。

第二，明確征稅對象。可發(fā)行數(shù)字化發(fā)票，加強(qiáng)稅務(wù)電子工程建設(shè)，建立稅收征管及監(jiān)控網(wǎng)系統(tǒng)等，另外稅銀聯(lián)網(wǎng)有助于了解交易的數(shù)額