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篇(1)

[論文關(guān)鍵詞]牽連管轄案件；并案偵查；相關(guān)規(guī)定

一、檢警牽連管轄案件的范圍及特點

所謂檢警牽連管轄案件，通俗來講，就是案件偵查權(quán)雖然分別屬于檢察機關(guān)和公安機關(guān)，但是，案件間卻由于各種原因互有關(guān)聯(lián)而致偵查相互牽涉。在我國偵查實踐中，常見的牽連管轄主要有兩類：一是主體牽連，即同一個犯罪主體既存在職務(wù)犯罪行為又存在普通犯罪行為；二是事實牽連，即犯罪事實之間存在較強的牽連關(guān)系，而且這種牽連已經(jīng)影響到案件偵查的正常訴訟進(jìn)程。前者如同一主體既實施了貪污賄賂犯罪或瀆職侵權(quán)類犯罪，又實施了應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)偵查的其他刑事犯罪；后者如國家機關(guān)工作人員瀆職引發(fā)案件，即瀆職罪的基礎(chǔ)案件與瀆職案件之間的關(guān)系，檢警牽連管轄案件主要有以下一些特點：

第一，職務(wù)犯罪與普通犯罪在犯罪構(gòu)成上具有關(guān)聯(lián)性。這里所說的犯罪構(gòu)成既包括刑法學(xué)上的犯罪構(gòu)成也包含了偵查學(xué)上的犯罪構(gòu)成。從刑法學(xué)上看，犯罪主體的同一性、犯罪行為的交叉性將會出現(xiàn)罪名并立，管轄并存；從偵查學(xué)上看，因為某些普通犯罪是構(gòu)成職務(wù)犯罪的必要條件，如徇私舞弊罪，必須有舞弊行為在先；而某些職務(wù)犯罪又是普通犯罪的原因，如濫用職權(quán)、玩忽職守造成重大責(zé)任事故。

第二，職務(wù)犯罪與普通犯罪在證據(jù)上具有依存性。司法實踐中，牽連管轄案件的證據(jù)收集較一般案件有更高的要求，而且遇到的情況也比較復(fù)雜。常見的情況是職務(wù)犯罪和普通犯罪偵查工作互為依賴，需要從對方偵查情況中查找證據(jù)證明，或者是從對方偵查情況中尋求本案突破口。

第三，職務(wù)犯罪與普通犯罪在事實上具有統(tǒng)一性。管轄牽連直接顯現(xiàn)的就是主體或者事實的牽連。牽連的事實應(yīng)評價為一個有機整體，認(rèn)為肆意分割無異于破壞這些事實客觀聯(lián)系的完整性，繼而阻礙偵查活動的有效推進(jìn)，甚至?xí)绊懯聦嵳J(rèn)定的準(zhǔn)確性。

二、目前我國關(guān)于檢警牽連管轄案件處理的相關(guān)規(guī)定

針對偵查實踐中經(jīng)常遇到的牽連管轄問題，2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）作出新規(guī)定：“人民檢察院偵查直接受理的刑事案件涉及公安機關(guān)管轄的刑事案件，應(yīng)當(dāng)將屬于公安機關(guān)管轄的刑事案件移送公安機關(guān)。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關(guān)管轄，由公安機關(guān)為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關(guān)予以配合。對于一人犯數(shù)罪、共同犯罪、多個犯罪嫌疑人實施的犯罪相互關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實和訴訟進(jìn)行的，人民檢察院可以對相關(guān)犯罪案件并案處理。”2012年六部委也在《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中對本類案件作出明確規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理：（一）一人犯數(shù)罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的；（四）多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的。”

從上述規(guī)定看，原則上公安機關(guān)與檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)分別管轄屬于自己管轄范圍的案件，這符合刑訴法“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”基本原則的精神。在查明犯罪事實、懲罰犯罪分子的過程中，尤其當(dāng)管轄牽連時，公安機關(guān)、檢察機關(guān)互相配合更加重要。《規(guī)則》第十二條第一款規(guī)定，公安機關(guān)、檢察機關(guān)分別管轄的刑事案件如果根據(jù)犯罪性質(zhì)、情節(jié)、危害后果等有主次之分，由一個機關(guān)為主進(jìn)行偵查，另一個機關(guān)予以配合，可以強化偵查職能，提高偵查效率，提高偵破率。這里所說的“為主”并不是指對涉嫌主罪有管轄權(quán)的機關(guān)一同去辦理另一個機關(guān)管轄的刑事案件，甚至替代另一機關(guān)的偵查工作。這里的“為主”是指案件的偵查有“為主”偵查的機關(guān)負(fù)責(zé)溝通、協(xié)調(diào)。而并案處理的范圍，《規(guī)則》和《規(guī)定》均做了明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)運用并案處理措施，發(fā)揮其在檢警牽連管轄案件中的作用。

三、并案偵查在檢警牽連管轄案件中的實施

根據(jù)法律規(guī)定，并案偵查事實上就是一種機動管轄權(quán)，具有充分靈活性。實踐中，既能夠涉及職能管轄，也能夠涉及地域管轄，最大的優(yōu)勢就在于能夠排除訴訟障礙，利于查明案件事實和訴訟順利進(jìn)行。也正是因為并案偵查的機動性，為了防止濫用，必須嚴(yán)格遵循實施的限制性。

（一）并案偵查的條件

第一，案件具備關(guān)聯(lián)性。案件的關(guān)聯(lián)性使得不同的偵查主體發(fā)生管轄牽連，而站在利于案件查明的立場看，誰擁有主罪偵查權(quán)誰理應(yīng)行使并案偵查權(quán)。第二，并案具有便利性。這里的“便利性”應(yīng)當(dāng)是客觀條件決定的，而不是人為制造出來的結(jié)果。也就是說，案件偵查客觀上需要并案處理更能有效節(jié)約司法資源、提高偵查效率，訴訟便利、訴訟及時、訴訟經(jīng)濟是并案主體的客觀優(yōu)勢。第三，并案具有可行性。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，各個偵查機關(guān)偵查權(quán)配置各異，應(yīng)在自己管轄的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行偵查。也正是由于偵查機關(guān)的分工職能，各自在其領(lǐng)域內(nèi)亦是各有所長。并案偵查必須考慮實施的可行性，也就是并案偵查主體能否擔(dān)當(dāng)重任，完成原先并不屬于自己偵查職能，畢竟之所以并案偵查是為了案件訴訟順利，如果適得其反，并案偵查也就沒有實施的必要。

（二）并案偵查適用探討

當(dāng)案件牽連關(guān)系產(chǎn)生并符合法律規(guī)定可以適用并案偵查時，因為管轄互涉所涉及的可能超越地域管轄或者職能管轄，因此，將可能出現(xiàn)不同的情況繼而產(chǎn)生不同的適用程序。鑒于職能管轄范圍內(nèi)雖涉及不同部門管轄但由于系同一單位內(nèi)部，完全可以協(xié)調(diào)解決，因此這里將不探討同一單位內(nèi)的并案偵查問題。

1.同一地域管轄不同職能管轄

這里具體指的是同一地域的檢警管轄牽連。《規(guī)則》、《規(guī)定》提出了檢察機關(guān)可以并案處理，但沒有規(guī)定具體的操作程序。筆者認(rèn)為，既然并案處理是為了使訴訟更加便利，那么程序要求應(yīng)當(dāng)遵循便利原則，直接由該地域的檢察機關(guān)決定是否并案偵查更符合法律規(guī)定的精神。因此，當(dāng)牽連管轄產(chǎn)生時，檢察機關(guān)經(jīng)過較為全面的分析后認(rèn)為由檢察機關(guān)并案偵查更為有利時，可以決定案件并案。當(dāng)然，在決定并案偵查后應(yīng)立即告知公安機關(guān)并案偵查的原因，要求其及時移送相關(guān)證據(jù)材料，并與公安機關(guān)充分溝通原屬于其管轄的具體案情，盡可能取得公安機關(guān)的繼續(xù)配合和協(xié)助，切實發(fā)揮并案偵查的優(yōu)勢，最大限度地提高偵查效率。當(dāng)然，如果認(rèn)為由公安機關(guān)并案偵查更為適合時，檢察機關(guān)可以建議案件由公安機關(guān)并案，并派員對個案偵查進(jìn)行指導(dǎo)，實現(xiàn)職務(wù)犯罪偵查與普通犯罪偵查并行順利進(jìn)行。

2.不同地域的不同職能管轄

牽連管轄涉及不同地域時，情況將變復(fù)雜。筆者建議參照刑訴法中多地均有管轄權(quán)的處理方式，即上報至同一地域級別管轄的上級機關(guān)，由上級機關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)磋商，指定由一個偵查機關(guān)行使偵查權(quán)。因為這類案件發(fā)生的地方不屬于同一個地區(qū)，因此這類案件即便是在并案偵查權(quán)有了歸屬后仍應(yīng)當(dāng)保持案情階段時匯報溝通，以避免因為異地產(chǎn)生的地方性差異和客觀障礙。如果檢察機關(guān)行使并案偵查權(quán)更合適的，一般由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄，若出現(xiàn)幾個檢察院都有權(quán)管轄的案件，根據(jù)《規(guī)則》規(guī)定，由最初受理的人民檢察院管轄，必要時，可以由主要犯罪地人民檢察院管轄。如果是公安機關(guān)行使并案偵查權(quán)更合適的，同樣也應(yīng)依據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。并案偵查權(quán)確定后，其它單位必須將案件相關(guān)材料進(jìn)行移交，在管轄機關(guān)需要協(xié)助時予以合適的配合。

四、并案偵查措施完善的幾點建議

（一）應(yīng)當(dāng)確立檢察機關(guān)在牽連管轄案件偵查中的主導(dǎo)地位

首先，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，擁有法律監(jiān)督權(quán)細(xì)化而出的偵查權(quán)、批捕權(quán)、公訴權(quán)等等權(quán)能，理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起引導(dǎo)偵查的責(zé)任。其次，牽連管轄案件的并案偵查具有機動性，由檢察機關(guān)在并案偵查中主導(dǎo)有利于案件證據(jù)收集的規(guī)范性和完整性，對于訴訟過程的順利推進(jìn)具有積極意義。再次，牽連管轄案件只是一類特殊案件，實踐中并不多見，檢察機關(guān)作為此類案件偵查的主導(dǎo)并不會改變已經(jīng)構(gòu)建的檢警關(guān)系框架，也不會與檢察制度的發(fā)展趨勢相矛盾，而且符合訴訟規(guī)律的客觀要求。

（二）應(yīng)當(dāng)完善牽連管轄案件的偵查協(xié)助機制

由于管轄權(quán)的不同，不同偵查機關(guān)只有通過雙方互動才能發(fā)現(xiàn)管轄牽連的情況。因此，檢警雙方建立一個常態(tài)化的通報機制具有必要性。雙方一旦在查辦案件中發(fā)現(xiàn)屬于對方管轄的案件就及時通報對方，對方是否立案可在約定期限內(nèi)回復(fù)。若對方立案偵查則應(yīng)按照刑事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行取證，雙方在案件偵查基本事實清晰的情況下適時磋商決定是否并案偵查。當(dāng)牽連管轄案件并案偵查權(quán)明確歸屬后，其他原來有權(quán)的偵查機關(guān)是否就不再理會相關(guān)案件了？筆者認(rèn)為，這些偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)揮偵查協(xié)助作用。如果決定由公安機關(guān)并案偵查，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以個案指導(dǎo)，協(xié)助完成職務(wù)犯罪偵查部分。反之，如果決定由檢察機關(guān)并案偵查，公安機關(guān)應(yīng)發(fā)揮優(yōu)勢協(xié)助做好普通刑事案件偵辦。

篇(2)

【關(guān)鍵詞】電子商務(wù) 跨國稅收 稅收法律制度

目前，我國研究電子商務(wù)的過程中，存在著兩種傾向：一種是“嚴(yán)峻論”，認(rèn)為電子商務(wù)對現(xiàn)行稅收制度提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，應(yīng)對現(xiàn)行稅收制度作較大變動；一種是“簡單論”認(rèn)為現(xiàn)行稅收制度完全適用于電子商務(wù)，無需作什么修訂、補充。其實兩者都有失偏頗。

首先，從我國的實際國情出發(fā)，妥善地處理并維護(hù)國家在跨國電子商務(wù)活動中的稅收權(quán)益，實現(xiàn)公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，扶植并鼓勵國內(nèi)信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。應(yīng)該認(rèn)識到，由于國內(nèi)信息產(chǎn)業(yè)和技術(shù)基礎(chǔ)相對落后和薄弱，我國目前和今后相當(dāng)長的一個時期內(nèi)仍將實際處于電子商務(wù)凈進(jìn)口國的地位。因此，在解決跨國電子商務(wù)所得問題上，繼續(xù)堅持強調(diào)電子商務(wù)凈進(jìn)口國的收入來源地稅收管轄權(quán)，應(yīng)該成為我國政策的基本出發(fā)點，這也符合廣大發(fā)展中國家的利益。

其次，建立公平競爭的社會主義市場經(jīng)濟秩序，要求我們在電子商務(wù)的稅收政策上應(yīng)注意貫徹體現(xiàn)的稅收中性原則。從企業(yè)經(jīng)營角度講，電子商務(wù)與傳統(tǒng)的商業(yè)交易活動的差別，主要在于采用的交易手段和方式不同。尤其是所謂間接的電子商務(wù)方式，與傳統(tǒng)的交易方式并沒有本質(zhì)的區(qū)別。因此，對電子商務(wù)交易的課稅，既不應(yīng)采取歧視性的稅收政策措施，也不宜寬泛地給予減免稅這樣的直接稅收優(yōu)惠刺激，兩者都會人為地扭曲正常的經(jīng)濟活動。

我們應(yīng)利用多種渠道、廣泛收集各國研究電子商務(wù)稅收的文件和資料，緊緊跟蹤、掌握國際電子商務(wù)立法的進(jìn)程和趨勢，從而促進(jìn)我國電子商務(wù)稅收政策的研究。總之，只要我們確立了正確的思路和原則，關(guān)注世界和我國電子商務(wù)的發(fā)展，調(diào)查電子商務(wù)的技術(shù)特征，研究電子商務(wù)可能帶來的稅制和征管問題，同時加強相關(guān)部門的協(xié)作，加強對電子商務(wù)稅收政策的研究，就能夠制定出適應(yīng)電子商務(wù)內(nèi)在規(guī)律又符合稅收原則的電子商務(wù)的稅收政策。

針對以上情況，我們應(yīng)密切關(guān)注電子商務(wù)的發(fā)展態(tài)勢，對電子商務(wù)帶來的稅收問題應(yīng)盡早研究。在當(dāng)前情況下，從以下幾點具體考慮：

一、應(yīng)堅持稅收中性原則

稅收政策在加強征管，防止稅收流失的同時不應(yīng)阻礙電子商務(wù)的發(fā)展，而應(yīng)著力考慮現(xiàn)行稅種與網(wǎng)上交易的協(xié)調(diào)。目前世界上已頒布網(wǎng)上貿(mào)易稅收政策的政府和權(quán)威組織都強調(diào)取消發(fā)展電子商務(wù)的稅收壁壘，堅持稅收的中性和公平原則。在考慮電子商務(wù)稅收政策時，也應(yīng)以交易的本質(zhì)內(nèi)容為基礎(chǔ)，而不應(yīng)考慮交易的形式，以避免稅收對經(jīng)濟的扭曲，使納稅人的決策取決于市場規(guī)則而不是出于對稅收因素的考慮。

二、應(yīng)堅持居民管轄權(quán)與地域管轄權(quán)并重的原則

我們意識到歐美等國作為發(fā)達(dá)國家提出以居民管轄權(quán)取代地域管轄權(quán)的目的是保護(hù)其先進(jìn)技術(shù)輸出國的利益，發(fā)展中國家如果沒有自己的對策，放棄地域管轄權(quán)將失去大量稅收收入。所以應(yīng)充分考慮我國及廣大發(fā)展中國家的利益，在互利互惠的基礎(chǔ)上，聯(lián)合其他發(fā)展中國家，堅持以居民管轄權(quán)與地域管轄權(quán)并重的原則。

三、應(yīng)堅持區(qū)別對待的原則

對于完全意義上的網(wǎng)上交易，如國內(nèi)供應(yīng)商提供的軟件銷售、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等無形產(chǎn)品，無論購買者來自國內(nèi)還是國外都應(yīng)暫時免繳銷售稅，而對于以網(wǎng)絡(luò)為媒介的間接電子商務(wù)形式，如利用網(wǎng)上訂貨形成的實物交割交易形式，應(yīng)比照傳統(tǒng)交易方式征收銷售稅，在這里適用的是相同的稅制。

四、應(yīng)堅持便于征收、便于繳納的原則

稅收政策的制度應(yīng)考慮互連網(wǎng)的技術(shù)特征和征稅成本，如采取電子申報、電子繳納、電子稽查等方式，便于稅務(wù)部門征收管理以及納稅人的稅收奉行。

五、完善適應(yīng)電子商務(wù)的稅收征管方法

世界各國對電子商務(wù)的稅收征管問題都十分重視且行動非常積極：OECD成員國家同意免征電子商務(wù)關(guān)稅，但也認(rèn)為在貨物的定義不穩(wěn)定的情況下決定一律免征關(guān)稅是不妥的，與此同時把通過互聯(lián)網(wǎng)銷售的數(shù)字化產(chǎn)品視為勞務(wù)銷售而征稅；歐盟貿(mào)易委員會也提出了建立以監(jiān)管支付體系為主的稅收征管體制的設(shè)想。綜合各國的經(jīng)驗以及結(jié)合我國的國情，可考慮對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器進(jìn)行強制性的稅務(wù)鏈接、海關(guān)鏈接和銀行鏈接，以保證對電子商務(wù)的實時、有效監(jiān)控，確保稅收征管，打擊利用網(wǎng)上交易的逃避稅。同時，稅務(wù)部門應(yīng)與銀行、信息及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)部門密切配合，力爭開發(fā)自動征稅軟件等專業(yè)化的稅款征收工具與方式，并加緊培養(yǎng)財稅電算化人才，以適應(yīng)電子商務(wù)的特點。

最后，在加強對電子商務(wù)稅收征管法律問題研究的基礎(chǔ)上，我國政府應(yīng)當(dāng)積極參與有關(guān)國際組織目前正在進(jìn)行中的研究擬訂電子商務(wù)國際稅收規(guī)則工作，在有關(guān)稅收協(xié)定中常設(shè)機構(gòu)、固定基地的概念內(nèi)涵解釋問題，跨國電子商業(yè)交易所得的征稅權(quán)分配問題上，堅持反映處于電子商務(wù)凈進(jìn)口國地位的廣大發(fā)展中國家的利益和意愿，努力爭取形成有利于維護(hù)發(fā)展中國家稅收權(quán)益的電子商務(wù)國際稅收新規(guī)則。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉廣洋.經(jīng)濟全球化進(jìn)程中的國際避稅新動向[J].財政研究，2002.

篇(3)

論文關(guān)鍵詞：電子商務(wù)稅收管理稅收政策稅收原則

一、電子商務(wù)的特點

電子商務(wù)是近年來伴隨著社會進(jìn)步和現(xiàn)代信息技術(shù)的迅猛發(fā)展應(yīng)運而生，是指利用計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進(jìn)行的商務(wù)活動。與傳統(tǒng)商務(wù)相比，電子商務(wù)具有下述特點:全球性。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使電子商務(wù)突破了時間、地域的限制。流動性。任何人只要擁有一臺電腦、一個調(diào)制解調(diào)器和一部電話就可以通過互聯(lián)網(wǎng)參與國際貿(mào)易活動，不必像傳統(tǒng)商務(wù)活動那樣建立固定的商務(wù)活動基地、隱蔽性。電子商務(wù)的進(jìn)行利用的是無紙化和匿名化，不涉及現(xiàn)金無需開具收支憑證，這使審計失去了基礎(chǔ)。電子化、數(shù)字化。電子商務(wù)以電子流代替了實物流，傳統(tǒng)的實物交易和服務(wù)被轉(zhuǎn)換成數(shù)據(jù)，在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸和交易，可以大量減少人力、物力，降低成本。電子商務(wù)的出現(xiàn)勢必對傳統(tǒng)貿(mào)易方式和社會活動帶來前所未有的沖擊，也對傳統(tǒng)稅收的原則和稅收管理提出了挑戰(zhàn)。因此我們必須予以高度重視。

二、電子商務(wù)對傳統(tǒng)稅收的影響

電子商務(wù)的產(chǎn)生發(fā)展及其特點對傳統(tǒng)稅收造成了巨大的影響：

1、對稅收征管的影響。電子商務(wù)給稅收征管工作帶來的影響是前所未有的，，首先，傳統(tǒng)的稅收征管和稽查是建立在有形的憑證、賬冊和各種報表的基礎(chǔ).七的，通過對其有效性、真實性、邏輯性和合法性等審查，達(dá)到管理和稽查的目的。但電子商務(wù)卻是以無紙化交易的數(shù)字化信息存在的，可以隨時修改且不留痕跡，使稅收審查失去了最直接的可依賴的紙質(zhì)憑證。此外在傳統(tǒng)的稅收征管中，很大一部分是通過中介環(huán)節(jié)代扣代繳的，而電子商務(wù)的出現(xiàn)，則給企業(yè)和消費者提供了直接的交易機會，弱化了商業(yè)中介代扣代繳稅款的作用，加大了稅務(wù)機關(guān)征管工作的難度。其次，互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易的發(fā)展刺激了電子支付系統(tǒng)的完善，聯(lián)機銀行與電子貨幣的出現(xiàn)，使跨國公司交易的成本降至與國內(nèi)相當(dāng)。已經(jīng)被數(shù)字化、電子化的電子貨幣，可以迅速將資金轉(zhuǎn)移。通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行遠(yuǎn)距離支付，資金通過網(wǎng)絡(luò)直接支付給銷售方，使得稅務(wù)機關(guān)無法獲得其交易的真實情況，稅收征管難度很大。間時計算機加密技術(shù)的運用使納稅人可以用加密、授權(quán)及用戶名多重保護(hù)等來隱藏交易信息，而稅務(wù)機關(guān)在征管過程中要嚴(yán)格執(zhí)行法律對納稅人知識產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定，從而為企業(yè)偷漏稅提供了天然屏障。

2.對稅收管轄權(quán)的影響。傳統(tǒng)的稅收管轄權(quán)包括收人來源地管轄權(quán)和居民稅收管轄權(quán)。目前，世界上多數(shù)國家都并行這兩種稅收管轄權(quán)，但互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)模糊了地域界限，電子商務(wù)的發(fā)展必將弱化來源地稅收管轄權(quán)。企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)在一國開展貿(mào)易活動時，只需裝有事先核準(zhǔn)軟件的智能服務(wù)器便可以買賣數(shù)字產(chǎn)品，服務(wù)器的營業(yè)行為很難被分類和統(tǒng)計，商品被誰買賣也很難認(rèn)定，提供服務(wù)的一方可以遠(yuǎn)在千里之外，因此電子商務(wù)使得收人來源地的判斷出現(xiàn)了爭議。首先，常設(shè)機構(gòu)的概念受到?jīng)_擊。在國際稅收中，現(xiàn)行的稅法通常以外國企業(yè)是否在該國設(shè)有常設(shè)機構(gòu)作為判定其是否為本國居民的依據(jù)，而在電子商務(wù)中，商家只需要在互聯(lián)網(wǎng)[.擁有一個自己的網(wǎng)址、網(wǎng)頁即可向全世界推銷其產(chǎn)品和服務(wù).并不需要現(xiàn)行的常設(shè)機構(gòu)作保障。因而也就難以判定是否為本國居民其次.居民稅收管轄權(quán)也受到?jīng)_擊。目前各國判斷法人居民身份一般以管理或控制中心為準(zhǔn)，而電子商務(wù)中企業(yè)的管理控制中心可能存在于任何國家。稅務(wù)機關(guān)將很難根據(jù)屬人原則對企業(yè)征收所得稅，居民稅收管轄權(quán)也就形同虛設(shè)。此外，電子商務(wù)還將導(dǎo)致國際稅收管轄權(quán)的沖突二傳統(tǒng)稅收根據(jù)屬人和屬地原則，當(dāng)存在國際雙重或多重征稅時，一般以所得來源國稅收管轄權(quán)優(yōu)先。而在電子商務(wù)中，“一址多機”的電子信箱使得交易場所、產(chǎn)品和服務(wù)的提供和使用地址難以判斷，因而所得來源地難以分辨。另一方面，由于發(fā)展中國家多是電子商務(wù)產(chǎn)品和服務(wù)的輸人國，如果只片面強調(diào)居民稅收管轄權(quán)，地域稅收管轄權(quán)將被動搖，顯然不利于發(fā)展中國家。因此，對國際稅收管轄權(quán)的重新確認(rèn)已成為重要的稅收問題。再次，稅收的國際協(xié)調(diào)面臨挑戰(zhàn)。電子商務(wù)的快速發(fā)展加大了商品、技術(shù)、服務(wù)在全球的流動，客觀上要求各國在電子商務(wù)的征管問題上進(jìn)一步取得統(tǒng)一的步驟與策略，但各國現(xiàn)行的稅收征管差異又使得稅收的國際協(xié)調(diào)面臨著巨大的挑戰(zhàn)。

3.對稅種確認(rèn)和稅額計算的影響。比如，對現(xiàn)行所得稅的課稅影響。現(xiàn)行所得稅法主要著眼于有形產(chǎn)品的交易，對有形產(chǎn)品和無形財產(chǎn)的銷售和使用及勞務(wù)的提供都作了區(qū)分，并且規(guī)定了不同的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和適用稅率。然而電子商務(wù)的產(chǎn)生后，有形商品以數(shù)字化形式交易、傳輸一與復(fù)制，使得傳統(tǒng)的有形產(chǎn)品和無形服務(wù)、特許權(quán)的界限變得模糊起來，稅務(wù)機關(guān)很難通過現(xiàn)行稅制確認(rèn)一項所得究竟是銷售貨物所得、提供勞務(wù)所得還是特許權(quán)使用費收人，導(dǎo)致課稅對象的混亂和難以確認(rèn)，從而難以判定其適用的稅率和征收的手段。又如，對現(xiàn)行增值稅課稅的影響。現(xiàn)行增值稅都是適用目的地原則征收的，目的地的確認(rèn)是稅務(wù)機關(guān)依法征收增值稅的關(guān)鍵，但在電子商務(wù)中，就數(shù)字商品和信息服務(wù)而言，銷售者不知道其用戶所在地，也不知道其服務(wù)是否輸往國外，也就不知道是否應(yīng)申請出口退稅。同時用戶也不能確定所收到的商品是來源于國內(nèi)還是來源國外，也就無法確定自己是否應(yīng)補交增值稅。此外，由于聯(lián)機計算機的IP地址可以動態(tài)分配，同一臺電腦可以同時擁有不同網(wǎng)址，不同的電腦可以擁有相同的網(wǎng)址，并且用戶可以利用匿名電子信箱掩藏身份，使稅務(wù)機關(guān)清查供貨途徑和貨款來源更加困難重重，難以明確征稅還是負(fù)稅，影響了稅額的計算，而且導(dǎo)致目的地原則難以為繼，對稅負(fù)公平原則也造成了極大的影響。

4.對稅務(wù)監(jiān)管環(huán)節(jié)的影響。電子商務(wù)的出現(xiàn)，使得廠商和消費者擁有了在世界范圍直接交易的機會，改變了傳統(tǒng)交易中的中介地位，大大削弱了中介的代扣代繳稅款的作用，減少了稅務(wù)監(jiān)管的環(huán)節(jié)，全球企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部高度一體化，更易于跨國公司將利潤從一國轉(zhuǎn)移到另一國，進(jìn)而在不同稅負(fù)地區(qū)進(jìn)行收人和費用分配，以實現(xiàn)避稅或逃稅。

5.對稅收征管體制的影響。現(xiàn)行的稅收征管體制是建立在對賣方、買方監(jiān)管的基礎(chǔ)上的，而在電子商務(wù)稅收征管中，稅務(wù)機關(guān)無法追蹤、掌握、識別買賣雙方的交易數(shù)據(jù)，各國現(xiàn)行稅法都沒有將電子商務(wù)納人征稅的范圍。

三、電子商務(wù)環(huán)境下稅收政策的完普

電子商務(wù)在我國尚處于起步階段，我國還沒有電子商務(wù)稅收方面的管理規(guī)定。我們應(yīng)密切關(guān)注電子商務(wù)的發(fā)展態(tài)勢及其對稅收的影響，盡早提出應(yīng)對電子商務(wù)的稅收政策和管理措施。針對電子商務(wù)對稅收管理的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)采取如下具體對策。

1、借鑒國外經(jīng)驗、結(jié)合我國實際，確定我國電子商務(wù)的稅收原則。一是在制定相關(guān)稅收政策時，應(yīng)以現(xiàn)行稅收制度為基礎(chǔ)，針對電子商務(wù)的特點，對現(xiàn)行稅收制度作必要的修改和補充。二是暫不單獨開征新稅，不能僅僅針對電子商務(wù)這種新貿(mào)易形式而單獨開征新稅。三是保持稅制中性，不能使稅收政策對不同商務(wù)形式的選擇造成歧視。四是維護(hù)國家稅收利益，在互利互惠基礎(chǔ)上，謀求全球一致的電子商務(wù)稅收規(guī)則，保護(hù)各國應(yīng)有的稅收利益。

2、完善現(xiàn)行法律，補充有關(guān)針對電子商務(wù)的稅收條款。考慮到我國仍屬于發(fā)展中國家，是先進(jìn)技術(shù)的純進(jìn)口國，為維護(hù)國家利益，在制定相關(guān)政策法規(guī)時堅持居民管轄權(quán)與地域管轄權(quán)并重的原則。既要維護(hù)短期利益，又要考慮長期利益

篇(4)

論文關(guān)鍵詞 核損害 跨界損害 管轄權(quán) 國際公約

二十世紀(jì)五十年代，核能開始應(yīng)用于民用領(lǐng)域，但是核能是與風(fēng)險共存的新興能源，從1986年切爾諾貝利核事故，再到去年福島核泄漏事故，所造成的損害地都不只在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)，而發(fā)生在境外的這些侵害結(jié)果都屬于跨界核損害。跨界損害是指起源國所在國界以外的一國領(lǐng)土或在其管轄的領(lǐng)土之外的其他地方，或在包括起源國在內(nèi)的任何國家管轄或控制范圍之外的其他地方造成的損害，不論當(dāng)事國或地區(qū)是否擁有共同邊界i。而大多數(shù)情況下受害人難以得到損害賠償，如果難以利用協(xié)商的方式解決，則需要通過司法途徑解決，而通過司法途徑首要解決的就是管轄權(quán)問題。

一、跨界核損害管轄權(quán)選擇對受害國的影響

就一國的侵權(quán)訴訟而言，管轄權(quán)的選擇和確定決定了諸多方面，如：法律適用、判決的承認(rèn)和執(zhí)行，而這些都直接決定了是否能夠贏得訴訟、能否取得賠償。在訴訟過程中，受害人會遇到諸多困難：1、責(zé)任人位于境外；2、訴訟成本加大；3、雖然核損害的賠償責(zé)任屬于絕對責(zé)任，但是關(guān)鍵性證據(jù)難以取得，因為該項證據(jù)絕大多數(shù)位于境外，即跨界核損害行為實施地；4、不同國家間的法律差異使?fàn)幾h的解決具有很大的不確定性，甚至遭遇不方便法院原則，駁回起訴。由于國際條約尤其是關(guān)于跨界核損害責(zé)任的國際條約的調(diào)整事項和調(diào)節(jié)范圍有限，且有相當(dāng)一部分尚未生效或締約國過少，因此跨界核損害侵權(quán)訴訟還有賴于各國的國內(nèi)法。

二、專門性國際條約中的管轄規(guī)定

（一）《巴黎公約》中的管轄規(guī)定

《巴黎公約》第13條就公約調(diào)整范圍內(nèi)的核損害賠償訴訟的管轄權(quán)做出了規(guī)定：（a）除本條另有規(guī)定外，《巴黎公約》第3、4、6（a）、6（e）條所知訴訟的管轄權(quán)應(yīng)只屬于在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生核事件的締約方法院；（b）當(dāng)核事件發(fā)生在締約方領(lǐng)土外，或核事件發(fā)生地不能確定時，管轄權(quán)屬于有責(zé)任的運營者的核裝置所在地的締約方法院；（c）如果按照本條（a）或（b）款規(guī)定，管轄權(quán)屬于一個以上締約方法院時，（ヽ）如果核事件一部分發(fā)生在任何締約方領(lǐng)土外，一部分發(fā)生在一個締約方領(lǐng)土內(nèi)，則管轄權(quán)屬于該締約方法院（ヾ）在其他任何情況下，管轄權(quán)屬于本公約第17條所指的法院應(yīng)其中一有關(guān)締約方請求所確定的、與爭議案件最密切相關(guān)的國家的法院。也就是說當(dāng)跨界核損害發(fā)生時，由核事故發(fā)生地而非遭受損失的締約方法院，對有關(guān)訴訟行使管轄權(quán)。

（二）《關(guān)于核損害民事責(zé)任維也納公約》的管轄規(guī)定

相對《巴黎公約》而言，《維也納公約》提出了對于專屬經(jīng)濟區(qū)發(fā)生核損害的管轄權(quán)，擴大了遭受跨界核損害受害國的地域賠償范圍。《關(guān)于適用〈維也納公約〉和〈巴黎公約〉兩者關(guān)系的聯(lián)合議定書》中還規(guī)定了：如果有管轄權(quán)的法院是締約方的法院而不是裝置國的法院，其法院具有管轄權(quán)的締約方應(yīng)采取一切必要措施使得裝置國能夠參與訴訟和參加任何關(guān)于賠償?shù)慕鉀Q。

（三）《核損害補充賠償公約》的管轄規(guī)定

《巴黎公約》和《維也納公約》都規(guī)定了，由核事件發(fā)生地而非遭受損害大的締約方法院，對有關(guān)的訴訟擁有管轄權(quán)。這也是《巴黎公約》和《維也納公約》頗受指責(zé)的規(guī)定。《1997年維也納公約議定書》以及《核損害補充賠償公約》，這兩個公約并未對管轄權(quán)的規(guī)定進(jìn)行根本性的改變。由于跨界核損害波及范圍廣，損害后果嚴(yán)重，若將管轄權(quán)賦予跨界核損害結(jié)果發(fā)生地法院，必將出現(xiàn)多個法院對同一核事故事件引起的、發(fā)生在不同國家的跨界核損害賠償訴訟享有管轄權(quán)的情景，從而無法實現(xiàn)賠償?shù)墓椒峙湟约皩ω?zé)任限額的遵守。

2011年日本福島核事故發(fā)生后，日本政府希望加入《核損害補充賠償公約》，以限制其他國家進(jìn)行訴訟。日本希望通過加入《核損害補充賠償公約》，利用第XIII條，關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定：1.除本條另有規(guī)定外，對于與核事件所造成核損害有關(guān)的訴訟的管轄權(quán)僅屬于發(fā)生核事件的締約方的法院。2.當(dāng)核事件發(fā)生在一締約方專屬經(jīng)濟區(qū)區(qū)域內(nèi)，或如果尚未建立此種經(jīng)濟區(qū)，締約方倘若建立此種經(jīng)濟區(qū)，在不超出該區(qū)界限的區(qū)域內(nèi)，對于與該核事件造成的損害有關(guān)訴訟的管轄權(quán)，為了本公約的目的應(yīng)只屬于該締約方法院。如果該締約方在核事件以前已將此種區(qū)域通知保存人，則應(yīng)適用上述規(guī)定。本款不得解釋為允許以違反國際海洋法包括《聯(lián)合國海洋法公約》的方式行使管轄權(quán)。然而，如果行使此種管轄權(quán)不符合《維也納公約》第XI條或《巴黎公約》第13條規(guī)定的該締約方在與不是本公約締約國關(guān)系方面的義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)這些規(guī)定確定管轄權(quán)。

在有關(guān)跨界核損害的其他國際公約中也進(jìn)行了與非締約方的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)修正《關(guān)于核損害民事責(zé)任的維也納公約》的議定書，在第IA條規(guī)定了：1.本公約適用于任何地方所遭受的核損害。2.然而，裝置國的立法可從本公約適用中排除下述所遭受的損害——（a）在非締約國的領(lǐng)土內(nèi)；或（b）在非締約國按照國際海洋法建立的任何海區(qū)內(nèi)v。但是這條規(guī)定并未規(guī)定管轄權(quán)，只規(guī)定了締約國可以在立法過程中排除非締約方所遭受的損害。但是這并不能排除其賠償責(zé)任，因為核損害采取的是絕對責(zé)任制度，而且不論日本是否加入《核損害補充賠償公約》，也不能規(guī)避和影響國際公法一般原則所具有的權(quán)利和義務(wù)。專門性國際條約中都是將跨界核損害的受理權(quán)賦予締約方法院，同時也規(guī)定了該締約方法院有且只有一個，以方便損害賠償?shù)墓椒峙洹?/p>

三、各國國內(nèi)法關(guān)于跨界核損害管轄規(guī)定

普通法系國家的對人訴訟是指原告對某人提起訴訟，要求法院迫使他作或不作某些特定行為，如償付債務(wù)、履行合同、賠償損害或停止侵權(quán)行為等，這類訴訟的判決只約束訴訟當(dāng)事人；大陸法系國家對人訴訟是指因債權(quán)所引起之訴訟，此債權(quán)包括因合同所生之債權(quán)、侵權(quán)所生之債權(quán)。普通法系對物訴訟是以物為訴訟對象，要求確定某項財產(chǎn)的所有權(quán)和其他權(quán)利，大陸法系對物訴訟是指因物權(quán)爭議引發(fā)之訴訟。因此跨界核損害侵權(quán)訴訟受案法院主要依據(jù)屬人管轄權(quán)。

（一）非國際公約締約國關(guān)于跨界核損害相關(guān)規(guī)定

由于種種利益考慮，一些核大國未參與核損害責(zé)任國際公約，而是通過國內(nèi)立法對核損害責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，從而規(guī)避國際公約可能造成的司法困難，從而為本國謀求最大的經(jīng)濟賠償。

（二）美國原子能法相關(guān)規(guī)定

1957年，美國國會通過的《普萊斯—安得森法》法案是世界上第一部有關(guān)核損害民事責(zé)任的法律。在1954年《原子能法》在第170條中對管轄進(jìn)行了規(guī)定：對于由一起核事件引起的，或造成的任何公共責(zé)任訴訟，核事件發(fā)生所在地區(qū)的美國地方法院，或在核事件發(fā)生在美國境外的情況下，哥倫比亞特區(qū)的美國地區(qū)法院，不論任何一方的國籍或爭議中的責(zé)任額如何，均擁有初審權(quán)vi。美國對于跨界核損害等涉及跨國訴訟的管轄權(quán)一般留于本國，只要被告的行為或造成的結(jié)果滿足了最高法院關(guān)于“最低聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)：“法院就可以行使管轄權(quán)，無論被告在該州是否有住所、居所或國籍”。

（三）日本原子能法相關(guān)規(guī)定

日本未加入1960年《巴黎公約》和1963年《維也納公約》，但是日本已經(jīng)建立了本國的核損害賠償責(zé)任的規(guī)定，但均未對管轄權(quán)進(jìn)行規(guī)定，對核損害索賠管轄權(quán)是由一般民事訴訟規(guī)則來確定的。由于《日本民事訴訟法》是唯一包含屬地管轄權(quán)條款的法律，也是確定日本法院國際管轄權(quán)的規(guī)定的相關(guān)淵源。根據(jù)民事訴訟法第1條至第22條的規(guī)定，如果被告或相關(guān)的行為與日本領(lǐng)土有聯(lián)系，或發(fā)生在日本領(lǐng)土范圍內(nèi)，日本法院就有管轄權(quán)。

（四）核損害國際公約締約國國內(nèi)法關(guān)于核損害的管轄規(guī)定

以英國、法國、德國為代表的締約國，都是核損害國際公約的倡導(dǎo)國家，所以他們對核損害侵權(quán)訴訟的管轄權(quán)規(guī)定與《巴黎公約》和《維也納公約》大體相同，都是以被告所在地作為主審法院，享有管轄權(quán)。德國立法規(guī)定，在審理有關(guān)核損害的訴訟過程中，《巴黎公約》和《維也納公約》可以被直接引用，作為管轄權(quán)確定和判決依據(jù)。而法國審理發(fā)生在其國內(nèi)的核損害侵權(quán)訴訟的管轄權(quán)只能交給巴黎大法院，法國核損害責(zé)任由其加入的《巴黎公約》以及《海上核材料運輸民事責(zé)任的布魯塞爾公約》進(jìn)行規(guī)定，意味著法國對跨界核損害管轄權(quán)規(guī)定與《巴黎公約》的管轄規(guī)定相同。英國的核損害責(zé)任制度包含于《核裝置法》中，該法執(zhí)行于其簽訂的《巴黎公約》以及《海上核材料運輸民事責(zé)任的布魯塞爾公約》的規(guī)定。這些國家都對國際公約和其國內(nèi)法發(fā)生沖突時，對法律優(yōu)先適用權(quán)確定進(jìn)行了規(guī)定，以國際公約作為優(yōu)先引用的法律條文。

篇(5)

【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)/法律沖突/地域性/法律沖突構(gòu)成要件

知識產(chǎn)權(quán)，作為一種無形產(chǎn)權(quán)，具有專有性、時間性和地域性的特點。這些明顯的區(qū)別于物權(quán)和債權(quán)的特點，不僅在民法體系內(nèi)引發(fā)了眾多值得研究的問題，而且在國際私法領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)中的法律沖突也有其區(qū)別于物權(quán)和債權(quán)的獨特之處。這些獨特之處甚至引起了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在與否的爭論。

一、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的爭論

法學(xué)界很少談及知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題，即便談到，也多持否定的態(tài)度，認(rèn)為在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不存在法律沖突。他們認(rèn)為，地域性原則是由知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的屬性決定的，與知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性不可分割，只要無形性存在，各國立法科技經(jīng)濟發(fā)展水平不一樣，地域性就存在。我們不可能改變知識產(chǎn)權(quán)的屬性，所以地域性是知識產(chǎn)權(quán)永遠(yuǎn)的本質(zhì)屬性。這種嚴(yán)格地域性的存在，使得各國知識產(chǎn)權(quán)只能在其領(lǐng)域內(nèi)有效，各國知識產(chǎn)權(quán)法互不相干，即使有涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系存在，也不會發(fā)生法律沖突，知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突只是一種“虛擬的沖突”（注：王春燕：《論知識產(chǎn)權(quán)地域性與知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》1996年第3期，第62頁。）。也有學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格的地域性原則是客觀的現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法律沖突也就不存在，但各國政府可以摒棄知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則，從而法律沖突即會在此領(lǐng)域存在（注：呂巖峰：《知識產(chǎn)權(quán)之沖突法評論》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第6期，第52—60頁。）。

這些否定知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的觀點，在根本上是由于其支持者過于強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，從純理論的角度將地域性原則高度絕對化，否定任何“有悖于”知識產(chǎn)權(quán)地域性的理論和實踐的存在。其實，地域性并非知識產(chǎn)權(quán)獨有的特性。任何權(quán)利都是基于一定的法律規(guī)范而產(chǎn)生的，該法律規(guī)范又存在于某一法律體系中，而每個法律體系都僅在其所屬的法域內(nèi)有效。知識產(chǎn)權(quán)的地域性之所以被強調(diào)，是因為其客體的無形性。物權(quán)基于對有形物的創(chuàng)造或占有而產(chǎn)生，同一有形物不會由不同的主體創(chuàng)造或占有，所以，法律基于創(chuàng)造或占有而認(rèn)定權(quán)屬不會引發(fā)沖突，即便該物權(quán)的主體和客體進(jìn)入另一法域。而無形性使得同一知識財產(chǎn)可以由不同的主體創(chuàng)造或占有，所以法律必須為其擬制一個唯一的權(quán)利主體。就同一知識財產(chǎn)而言，在發(fā)生涉外民商事法律關(guān)系時，一國法律擬制的知識產(chǎn)權(quán)可能會與另一國法律擬制的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突。這就是強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)地域性的根本原因。但是，這種源于客體無形性和權(quán)利擬制性的沖突是可以避免或消除的。比如在專利領(lǐng)域，絕對新穎性的廣泛采用和發(fā)達(dá)的國際檢索，使得不同主體對于同一發(fā)明擁有多個專利權(quán)的情形越來越少。在不同的法律體系中存在完全相同的知識產(chǎn)權(quán)客體的幾率是很小的，因為每個國家的知識產(chǎn)權(quán)取得條件有很大不同。

多數(shù)國際私法學(xué)者，在承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)特殊性的前提下，以發(fā)展的眼光看待知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的新情況，對知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題持肯定的態(tài)度，并從多個角度進(jìn)行了論證。他們在對知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則重新考察之后，對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突給予了較全面的分析。有觀點認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則無疑是存在的，但“嚴(yán)格的地域性的要求已被一些國際條約和國內(nèi)立法的實踐所改變”，并以歐洲專利制度、比荷盧統(tǒng)一商標(biāo)法、法語非洲國家以《班吉協(xié)定》為基礎(chǔ)建立的跨國版權(quán)法為例，證明嚴(yán)格地域性已現(xiàn)實地被突破，還認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)可以通過雙邊條約、多邊條約和國際許可證協(xié)議三種途徑獲得域外效力，加之各國知識產(chǎn)權(quán)立法的差異，法律沖突不可避免的存在著（注：余先予主編：《國際私法教程》，中國財政經(jīng)濟出版社1998年9月版，第184—185頁。）；也有觀點認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)地域性的突破體現(xiàn)在各國智力成果專有權(quán)在國外得到承認(rèn)的需要，跨國知識產(chǎn)權(quán)的存在和各國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的相互依賴性，加之各國知識產(chǎn)權(quán)立法的差異和“有限制的國民待遇”，產(chǎn)生了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突（注：李雙元：《國際私法（沖突法篇）（修訂版）》，武漢大學(xué)出版社2001年11月版，第494—495頁。）；另有觀點認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格地域性因“國民待遇”原則的廣泛應(yīng)用而逐漸淡化，知識產(chǎn)權(quán)逐步取得了在權(quán)利獨立原則之下實現(xiàn)的間接域外效力，從而引發(fā)了權(quán)利沖突（注：石巍：《知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突與法律適用探微》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年10月第21卷第5期，第74—76頁。）；還有觀點認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突是指，對于同一項知識財產(chǎn)，在不同國家都尋求并獲得承認(rèn)有關(guān)權(quán)利的情況下，它在不同國家的知識產(chǎn)權(quán)的不同效力的沖突和有關(guān)法律的適用問題”，并認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)國際條約中不存在統(tǒng)一的實體規(guī)則，沖突規(guī)則就成了連接知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系和國內(nèi)保護(hù)體系不可缺少的媒介（注：李振綱：《知識產(chǎn)權(quán)與法律沖突》，載《中南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》1999年第1期，第64—66頁。）。版權(quán)所有

二、知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的構(gòu)成要件分析

法律沖突，是國際私法上的專門術(shù)語，它是指涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對同一民事法律關(guān)系的規(guī)定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上的沖突現(xiàn)象。從這一定義出發(fā)，法律沖突的產(chǎn)生應(yīng)具備一定的條件，關(guān)于法律沖突產(chǎn)生的條件有兩條件說、三條件說和五條件說等，但核心的必要條件有四個：外國人民事法律地位的承認(rèn)、國際（或稱跨國）民事法律關(guān)系的存在、各國法的規(guī)定各不相同、外國法在內(nèi)國的域外效力的承認(rèn)。

就知識產(chǎn)權(quán)而言，對同一國際知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系因所涉各國法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突也是存在的。我們可以從知識產(chǎn)權(quán)法律沖突產(chǎn)生的條件來進(jìn)行具體的分析。

（一）知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域外國人民事法律地位的承認(rèn)

就目前的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系而言，外國人的民事法律地位是被廣泛承認(rèn)的。從締約國眾多的1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和1886年《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》以及擁有140個成員方trips協(xié)議來看，這些公約一致規(guī)定的國民待遇原則，使得絕大多數(shù)國家在知識產(chǎn)權(quán)授予、利用、保護(hù)等方面給予其他締約方的國民以不低于本國國民的待遇。這就是說，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，外國人的民事法律地位不但得到廣泛的承認(rèn)，而且這種承認(rèn)已經(jīng)達(dá)到了一種較高的水平。誠然，國際公約框架內(nèi)的國民待遇原則有著廣泛而重要的影響，在國際公約的義務(wù)范圍之外，對外國人在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的民事法律地位的承認(rèn)也是存在的。比如，法國法對于文學(xué)藝術(shù)作品的國籍的確定，很早就采用首次出版地原則，即不管是本國國民還是外國國民，只要其作品首先在法國出版就享有法國的著作權(quán)。

（二）涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的存在

經(jīng)濟貿(mào)易與科學(xué)技術(shù)的國際化發(fā)展，也使跨國的知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系層出不窮。跨國的專利研發(fā)、申請、使用、許可、侵權(quán)，跨國的商標(biāo)注冊、許可使用、假冒，跨國的著作權(quán)許可、盜版等事項已是司空見慣。加之現(xiàn)代通訊、信息、出版技術(shù)的高度發(fā)達(dá)，知識產(chǎn)權(quán)的國際使用和侵權(quán)案件實在是舉不勝舉，這也正是各國政府高度重視知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)公約大量產(chǎn)生的原因。

（三）各國知識產(chǎn)權(quán)立法的不同

各國經(jīng)濟和科技發(fā)展水平不同和經(jīng)濟利益不同，就導(dǎo)致了各國知識產(chǎn)權(quán)立法的差異。盡管知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)公約的數(shù)量和成員方的數(shù)量都相當(dāng)大，但這些公約并未建立明確詳細(xì)的國際統(tǒng)一實體法，已有的國際公約對各國知識產(chǎn)權(quán)立法的影響主要在于其同化作用（注：[俄]c.馬里揚尼切夫：《國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)：現(xiàn)狀與問題》，載《國外社會科學(xué)》1996年第4期，第81頁。）。這一國際協(xié)調(diào)的作用是很大的，但就國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實際需要而言，是很有限的。表現(xiàn)在：公約并沒有也不能對知識產(chǎn)權(quán)的所有領(lǐng)域規(guī)定最低標(biāo)準(zhǔn)，即使在規(guī)定了最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的領(lǐng)域也是允許和鼓勵各國提高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，因而在最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的范圍內(nèi)，各國立法也是存在差異的。在相當(dāng)多的領(lǐng)域中，公約往往允許各國結(jié)合自己的經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)顩r制定變通的規(guī)則，比如國際版權(quán)公約的締約方在確定“作者”的概念上是有相當(dāng)差異的，反映出各國版權(quán)哲學(xué)的不同（注：graemeb.dinwoodie，anewcopyrightorder:whynationalcourtsshouldcreateglobalnorms，149u.pa.l.rev.491(2000)）；即使統(tǒng)一了規(guī)范，在各國的法律與社會背景不同的情況下，各國的解釋與適用也會有很大差異。另外，即使同一公約的不同文本之間也是不同的，不同文本的參加方之間的立法差異也將是存在的。所以，在非公約締約國之間、公約締約國與非締約國之間，此公約締約國與彼公約締約國之間，甚至同一公約的不同締約國之間都是存在知識產(chǎn)權(quán)立法差異的。

（四）外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力的承認(rèn)

知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在與否，爭論的焦點主要集中在對于外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力的承認(rèn)問題上。在嚴(yán)格的地域性原則之下，一項知識產(chǎn)權(quán)即使涉及到幾個國家，也不會出現(xiàn)各國立法都主張對其加以管轄的情況（注：韓德培主編：《國際私法（修訂本）》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第43頁。）。這就是說，由于知識產(chǎn)權(quán)立法具有嚴(yán)格屬地性質(zhì)，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域就不會產(chǎn)生法律沖突。但嚴(yán)格的屬地性已不是知識產(chǎn)權(quán)法的不變的特征，它已在國際公約的框架內(nèi)一定程度和一定的范圍內(nèi)被淡化和突破了。

就國際公約確立的保護(hù)制度而言，一方面，廣泛采用的獨立保護(hù)原則和國民待遇原則使在一國取得的知識產(chǎn)權(quán)，得以在其他國家根據(jù)當(dāng)?shù)胤稍佾@得所在國的知識產(chǎn)權(quán)，并且不同的所在國的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍和保護(hù)方式也因公約的協(xié)調(diào)統(tǒng)一作用而差異漸小，這標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)法間接域外效力的取得；另一方面，有的區(qū)域性國際公約在該區(qū)域的國家之間突破了知識產(chǎn)權(quán)的地域性。

在知識產(chǎn)權(quán)公約的框架之外，或者說公約要求的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)之上，單邊的自主承認(rèn)外國知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)國效力的事實也是存在的。“分割論”（注：章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學(xué)出版社2000年3月版，第144頁，第147頁，第150頁。）的理論和實踐，就是對于知識產(chǎn)權(quán)域外效力的最好證明。比如，對于已發(fā)表的作品，1953年1月13日巴黎法院的判例中適用了來源國法（即作品首次出版地法）來確定應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利范圍。m.desbois認(rèn)為應(yīng)適用來源國法來確定權(quán)利，而適用法國法來確定保護(hù)的方式。b.audit認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的獨立性并不必然是絕對的，可以根據(jù)來源國法確定權(quán)屬（包括精神權(quán)和署名權(quán)等）、在來源國的保護(hù)期等，而保護(hù)國法調(diào)整權(quán)利范圍（注：seebernardaudit，droitinternationalprivé，3èmeédition，economica，2000，p.646.）。美國法院長期以來要么拒絕受理涉及外國知識產(chǎn)權(quán)的案件，或者即便是受理了也簡單地以適用美國法來回避法律沖突問題，但近年的判例至少在版權(quán)領(lǐng)域的兩個方面承認(rèn)外國法的域外效力：一是確認(rèn)在版權(quán)案件中，來源國法適用于版權(quán)利益的存在、版權(quán)許可協(xié)議下的授權(quán)范圍和版權(quán)所有者的身份（注：seegraemeb.dinwoodieinternationalintellectualpropertylitigation:avehicleforresurgentcomparativistthought?theamericanjournalofcomparativelawvol.49numerber3summer2001，p.428—453.）。二是適用原告住所地法來確定發(fā)表權(quán)是否存在（注：sees.rothenberg，d.rabinowitz&h.godin，choiceoflawinsound-alikecases，14ent.l.rep.3，5(1993no.8);seealsocairnsv.franclinmintco.【24f.supp.2d1013(c.d.cal.1998)】，factorsetc.，inc.v.proarts，inc.，652f.2d278(2dcir.1981)，acmecircusoperatingco.v.kuperstock，711f.2d1538，1541(11thcir.1983).）。其他國家通過立法或判例承認(rèn)外國知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的事實也在近年有增多的趨勢。這表明，外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力已在相當(dāng)?shù)姆秶统潭壬系玫搅顺姓J(rèn)。

從以上分析可以看出，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突是現(xiàn)實存在的，實踐的發(fā)展已得到理論的支持，并且這種法律沖突已經(jīng)在國內(nèi)和國際層面上受到立法、司法機構(gòu)和理論研究者的重視。

三、知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的實證考察

在國內(nèi)層面上，許多國家已有了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的沖突法立法，立法體例和立法技術(shù)也呈多樣性。如，瑞士在1989年1月生效的《瑞士聯(lián)邦國際私法》中將知識產(chǎn)權(quán)單列一編，就管轄權(quán)、法律適用、外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行都作了規(guī)定；在德國，有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的沖突法立法；西班牙則有沖突法和外國人待遇條件的立法等。

在國際層面上，1928年制訂的《布斯塔曼特法典（國際私法法典）》、1968年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（布魯塞爾公約）和1988年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（洛迦諾公約）、1980年《合同義務(wù)法律適用公約》（羅馬公約）都有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)沖突法問題的規(guī)定。

篇(6)

論文關(guān)鍵詞 公證 管轄 執(zhí)業(yè)區(qū)域

公證執(zhí)業(yè)區(qū)域這個概念是在《公證程序規(guī)則》中首次提出的，其在《公證暫行條例》里稱之為公證管轄或公證處轄區(qū)。管轄區(qū)域是從行政職權(quán)劃分的角度提出，是基于當(dāng)時公證機構(gòu)系帶有行政機關(guān)性質(zhì)的國家公證機關(guān)。隨著公證改革的發(fā)展，公證機構(gòu)的行政色彩逐漸弱化，特別是在《公證法》將公證機構(gòu)定性為依法設(shè)立、不以營利為目的、依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)后，需要對公證轄區(qū)這一概念重新定義。本次《公證程序規(guī)則》修訂時，依據(jù)《公證法》設(shè)立了公證執(zhí)業(yè)區(qū)域制度，該制度是對原規(guī)則公證管轄制度的取代。根據(jù)規(guī)定，公證機構(gòu)的公證執(zhí)業(yè)區(qū)域由省級司法行政機關(guān)依法核定，公證機構(gòu)只能在核定的區(qū)域內(nèi)受理公證業(yè)務(wù)，以避免公證機構(gòu)跨區(qū)域受理公證業(yè)務(wù)，進(jìn)而產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)母偁巻栴}。

公證執(zhí)業(yè)區(qū)域在具體法條規(guī)定中主要是參考了原規(guī)則關(guān)于公證管轄的規(guī)定，稍微作了修改，增加了“經(jīng)常居住地”規(guī)定。對于涉及不動產(chǎn)的公證，還是沿用了原規(guī)則適用不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)受理原則。

一、公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則適用困惑

（一）行為地與事實發(fā)生地的公證機構(gòu)適用困惑

法學(xué)理論認(rèn)為，法律事實包括法律事件和法律行為。法律事件可以分為社會事件和自然事件兩種。法律行為可以作為法律事實而存在，能夠引起法律關(guān)系形成、變更和消滅。公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則在文字表述上存在著重疊的現(xiàn)象，容易造成行為地與事實發(fā)生地的公證機構(gòu)在受理公證案件時產(chǎn)生困惑。

（二）不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)適用困惑

由于不動產(chǎn)對人們生活影響重大，且具有耐久性、稀缺性、不可隱匿性和不可移動性等特點，故許多國家法律對其均有特殊規(guī)定。在民事實體法上，不動產(chǎn)權(quán)利的變化，如以不動產(chǎn)為買賣或設(shè)立抵押權(quán)的標(biāo)的物時，必須經(jīng)一定登記的公示手續(xù)，否則不發(fā)生效力；在民事程序法上，因不動產(chǎn)所引起的糾紛，一般應(yīng)由不動產(chǎn)所在地法院管轄，如《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國民事訴訟法》就有類似的法律規(guī)定；在《公證法》第二十五條和《公證程序規(guī)則》第十四條也有類似規(guī)定，涉及不動產(chǎn)的委托、聲明、贈與、遺囑的公證事項，委托人、聲明人、贈與人、立遺囑人的住所地、經(jīng)常居住地、行為地以及委托書、聲明書、贈與書、遺囑中涉及不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)均可受理。委托人、聲明人、贈與人、立遺囑人可以根據(jù)自己實際情況，可任意向其中的一地公證機構(gòu)申請辦理公證事項。而涉及不動產(chǎn)的委托合同、贈與合同的當(dāng)事人只能向委托合同、贈與合同中涉及的不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)提出公證申請。

隨著人們生活水平的不斷提高，普通百姓已經(jīng)或準(zhǔn)備擁有的房產(chǎn)可能不止一處，在異地置產(chǎn)的情況也越來越普遍。不可單方撤銷性的委托合同公證得到越來越多人的認(rèn)可與親睞；同樣如此，《中華人民共和國合同法》規(guī)定的經(jīng)過公證的贈與合同是不可隨意撤銷的，使得涉及不動產(chǎn)的贈與合同公證的受歡迎程度已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了單方行為的贈與書公證。《公證法》、《公證程序規(guī)則》涉及不動產(chǎn)公證的執(zhí)業(yè)區(qū)域的規(guī)定，與公證立法所倡導(dǎo)的便民原則相違背，也與市場規(guī)律相違背，容易造成公證機構(gòu)在受理此類公證案件時存在一定的困惑。

（三）不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)與住所地、經(jīng)常居住地、行為地或事實發(fā)生地的公證機構(gòu)適用困惑

原規(guī)則規(guī)定，涉及不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的公證事項，由不動產(chǎn)所在地的公證處管轄，但遺囑、委托、聲明中涉及不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外；而《公證法》規(guī)定，申請辦理涉及不動產(chǎn)的公證，應(yīng)當(dāng)向不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)提出；申請辦理涉及不動產(chǎn)的委托、聲明、贈與、遺囑的公證，可以適用前款規(guī)定。《公證程序規(guī)則》也是如此。二者的區(qū)別在于，后者刪除了“轉(zhuǎn)讓”一詞，而增加了“贈與”一詞，相比較，《公證暫行條例》施行的是“相對嚴(yán)格”不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)受理準(zhǔn)則，而《公證法》施行的是“絕對嚴(yán)格”不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)受理準(zhǔn)則。前者是涉及不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的公證事項，才由不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)受理，后者是所有涉及不動產(chǎn)的公證事項，應(yīng)當(dāng)由不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)受理，排除了其它公證機構(gòu)受理的情形。而《公證法》相對于《公證暫行條例》又增加了“經(jīng)常居住地”公證機構(gòu)受理規(guī)定和“贈與”地公證機構(gòu)受理除外規(guī)定，體現(xiàn)著公證立法的便民原則和以人為本的精神。《公證法》同時確立“絕對嚴(yán)格”不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)受理準(zhǔn)則，容易造成公證機構(gòu)及公證員在受理此類公證事項時帶來一定的困惑。

1.帶有人身性質(zhì)的涉及不動產(chǎn)（有多處并分布在不同地方）的離婚協(xié)議、夫妻（婚前）財產(chǎn)約定協(xié)議的公證事項，涉及動產(chǎn)和不動產(chǎn)的贈與協(xié)議、夫妻（婚前）財產(chǎn)約定協(xié)議、繼承等公證事項，是必須由不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)受理，還是也可以由當(dāng)事人的住所地、經(jīng)常居住地、行為地的公證機構(gòu)受理呢，還是建議當(dāng)事人將上述公證事項進(jìn)行拆解，然后向各有受理權(quán)限的公證機構(gòu)分別提出申請呢。

2.以國有土地使用權(quán)、房產(chǎn)作抵押物的債務(wù)人與債權(quán)人約定了向債權(quán)人所在地的人民法院申請強制執(zhí)行的賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書、或抵押貸款合同或抵押擔(dān)保文件的公證事項，是必須由不動產(chǎn)所在地的公證機構(gòu)受理，還是可以由債權(quán)人的住所地（債權(quán)人所在地的人民法院地）、行為地公證機構(gòu)受理呢。

3.涉及水電站等構(gòu)筑物的抵押登記事項，是向水電站等構(gòu)筑物的所在地公證處還是向抵押人、抵押權(quán)人的住所地公證處還是抵押合同的簽訂地、履行地公證處申請辦理呢。

二、違反公證執(zhí)業(yè)區(qū)域規(guī)則存在的法律風(fēng)險

在公證業(yè)務(wù)實踐上，公證處經(jīng)常存在著因違反公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則而被當(dāng)事人投訴甚至訴諸法院。除了是個別公證員工作上疏忽或業(yè)務(wù)水平低下造成的，大部分還是由于公證員在適用公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則存在著困惑所引起的。

（一）沒出問題的公證書

公證書中有一大部分是“單方性”的，除了使用部門，不會涉及任何第三方的，這種公證書即便違反了公證執(zhí)業(yè)區(qū)域受理準(zhǔn)則，使用部門也未必能識別的出來，而且采用了，發(fā)揮出了公證書應(yīng)有的效益。當(dāng)然也有一些“雙向性”或“多向性”的公證書，由于當(dāng)事人之間達(dá)成的某種妥協(xié)與交易，使用部門也很難看出有什么不妥之處，或?qū)⒕晚標(biāo)浦圩鰝€人情，睜一只眼閉一只眼采用了，也發(fā)揮出了公證書應(yīng)有的效益。后一種現(xiàn)象可能還不在少數(shù)。這些公證書問題的暴露大多數(shù)是通過公證質(zhì)量檢查才得以發(fā)現(xiàn)的，雖然目前沒出問題，但不能保證永遠(yuǎn)不出問題，必須引起我們的高度重視。

（二）出小問題的公證書

案例一，2005年某縣當(dāng)事人甲、乙系夫妻，與兒子丙共同簽署贈與合同，由甲、乙將自己的房改房贈給兒子丙。他們共同到戶籍地和房產(chǎn)所在地之外的另一地的公證處辦理了贈與合同公證。贈與人在其他子女的唆使下，以受贈人不履行扶養(yǎng)義務(wù)為由，向公證處提出當(dāng)時辦證時，受贈人欺騙了自己，且贈與合同上的簽名（未按指印）也不是自己的（經(jīng)司法鑒定系贈與人簽名）等，要求撤銷公證書。因贈與人是以贈與合同上的簽名也不是自己為由要求撤銷公證書，而未被采納。假如贈與人是以違反管轄（程序）規(guī)定要求撤銷該公證，我們的公證處又該如何處理呢。

案例二，飛樂影視制品有限公司訴音像制品經(jīng)營店系列案。原告為了證實被告有銷售其享有專有發(fā)行權(quán)的侵權(quán)復(fù)制品的侵權(quán)行為，對其向被告的購買行為申請保全證據(jù)公證。原告即不向原告住所地的公證處，也不向被告住所地的公證處，也不向侵權(quán)行為事實地和發(fā)生地的公證處提出申請，而是其委托的某律師事務(wù)所律師以自己的名義向律師事務(wù)所的住所地的公證處提出申請。被告由此對整個公證書的法律效力提出異議，認(rèn)為既然原告沒有按照《公證程序規(guī)則》規(guī)定的程序操作，超出地域管轄的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定該公證書無效，不能以此作為認(rèn)定事實的根據(jù)，原告欲證明被告有侵權(quán)行為，需要另行舉證。法院并沒有采信被告的抗辯理由，相反，法院結(jié)合其他證據(jù)綜合認(rèn)定，采信了這些公證書的證明效力。

案例三，福建省龍巖市中級人民法院受理過一件網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件，原告即不向原告住所地的公證處，也不向被告住所地的公證處，也不向侵權(quán)行為事實地和發(fā)生地的公證處提出申請，而是其委托的某律師事務(wù)所律師以自己的名義向律師事務(wù)所的住所地的公證處提出申請在被告所在地辦理保全網(wǎng)頁的證據(jù)保全公證，被告方提出相同的異議，同時向其住所地的公證處提出申請辦理網(wǎng)頁保全公證，得出是相反的證據(jù)。但最終法院還是采納了原告方的公證書的證據(jù)，理由是原告提供公證書存在一定瑕疵，但不影響公證書效力。

從上面兩件侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中可以看出，法院基本上還是會采納了違反公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則的公證書保全的證據(jù)。雖然我國不是判例法國家，但法院的類似生效判決對以后的類似案例有著一定的參考作用。或許我們也會這樣認(rèn)為，公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則竟然也如此不堪一擊，可以如此變通應(yīng)用著。非但保全證據(jù)公證事項，其它任何公證事項，都可以變通地應(yīng)用公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則進(jìn)行受理，如此下去，公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則將形同虛設(shè)。因為只要能經(jīng)得起法院的最終審查，為了部門或個人的利益，公證機構(gòu)和公證員即使受到主管的行政司法機關(guān)或行業(yè)協(xié)會的小小處罰，也還是有帳可算。

（三）會出問題的公證書

《公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)管理辦法》第三十六條第二款規(guī)定，公證機構(gòu)違反《公證法》第二十五條規(guī)定，跨執(zhí)業(yè)區(qū)域受理公證業(yè)務(wù)的，由所在地或者設(shè)區(qū)的市司法行政機關(guān)予以制止，并責(zé)令改正。司法行政機關(guān)該怎么制止，怎么責(zé)令改正，可能還要具體情況具體分析，但預(yù)示著違反公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則的情況已不再無法可依，違反公證執(zhí)業(yè)區(qū)域準(zhǔn)則作出的公證書也將可能出大問題。

三、完善公證執(zhí)業(yè)區(qū)域制度的建議

（一）借鑒和順應(yīng)世界各國的做法與趨勢

世界各國大多沒有規(guī)定公證管轄，從實踐來看，當(dāng)事人選擇公證機構(gòu)無非是從經(jīng)濟性、便利性與公信性的角度出發(fā)，信譽度高的公證機構(gòu)或公證員出具的公證文書易為人們所接受，當(dāng)事人選擇公證機構(gòu)或者公證員屬于一種市場行為，這是符合優(yōu)勝劣汰的市場機制的。

（二）考慮我國現(xiàn)階段公證體制的現(xiàn)狀

為適應(yīng)我國的國情，我國的公證受理準(zhǔn)則是結(jié)合公證處的設(shè)置，按下列原則劃分的：一是便于當(dāng)事人就近申請公證。我國的公證機構(gòu)是按地域設(shè)置的，一般的公證事項，當(dāng)事人均可向其住所地的公證處提出申請。二是便于公證處受理公證事項。我國的公證受理采取以地域受理為主的原則，公證人員可以根據(jù)當(dāng)事人的住所和申請事項，及時作出判斷，決定是否應(yīng)該受理。三是有利于避免管轄糾紛。

（三）放寬優(yōu)先受理原則

目前公證的受理是一種屬地受理，主要是為方便公證員在辦理公證中取證、調(diào)查方便，對公證的發(fā)展確實起到了積極的作用。如果限制受理，公證行業(yè)之間的競爭即喪失了基礎(chǔ)。即使目前確立公證處先受理的原則，但這只是局限在非不動產(chǎn)除委托、聲明、贈與、遺囑外的公證事項，因而放寬優(yōu)先受理原則，將有利于不斷提高公證行業(yè)自身素質(zhì)。

（四）科學(xué)完善公證機構(gòu)設(shè)置

目前全國大部分的省、自治區(qū)、直轄市已完成公證機構(gòu)更名，這將有利于更好地為廣大公民提供公證服務(wù)。同時公證機構(gòu)設(shè)置的變化，也有利于加強公證機構(gòu)的規(guī)模化、專業(yè)化建設(shè)，促進(jìn)公證機構(gòu)之間的規(guī)范、有序、公平、適度競爭，使公民享受到更便捷、優(yōu)質(zhì)的公證法律服務(wù)。同時，若規(guī)定嚴(yán)格的公證受理，本地公證機構(gòu)無疑在該地處于壟斷地位，是不利于公證事業(yè)的健康發(fā)展的。如果規(guī)定公證受理，也勢必相應(yīng)規(guī)定違反受理的公證文書的效力問題，這些規(guī)定必然增加公證程序的復(fù)雜性，這是不符合公證制度作為非訟性程序簡單快捷的宗旨。當(dāng)然，不規(guī)定公證受理也存在一些弊端，例如可能導(dǎo)致公證機構(gòu)之間的惡性競爭，但這一問題可以通過加強行業(yè)管理和行政管理解決。

篇(7)

關(guān)鍵詞： 都司

衛(wèi)所 地方史

研究綜述

學(xué)界很早就注意到明代衛(wèi)所治土轄民的特征，并依據(jù)其田土分布特點將之區(qū)分為“實土衛(wèi)所”和“非實土衛(wèi)所”[1]。在此基礎(chǔ)上，顧誠先生提出明代疆土是由兩大行政和軍事系統(tǒng)管理的觀點[2]。而周振鶴先生、郭紅等人則先后提出、發(fā)展和完善了“軍管型政區(qū)”的概念[3]。以上看法的提出無不基于明代都司衛(wèi)所在邊疆地區(qū)尤其是東北、西北以及西南地區(qū)不僅承擔(dān)著邊防職能，而且在這種組織方式下管理地方，具有某些行政區(qū)劃的特征。也正是因為明代都司衛(wèi)所的這種地理特征，使得它在明代乃至清代地方史的研究中具有重要意義，本文即試圖從地方史的角度對相關(guān)衛(wèi)所及其變遷的研究作一次初步的爬梳。茲以遼東、西北、西南、沿海、內(nèi)地為序分別敘述之。

一、東北衛(wèi)所與地方史研究 遼東地區(qū)最先受到學(xué)界的關(guān)注。對于都司衛(wèi)所沿革的研究，上個世紀(jì)三十年代初次形成一個熱潮，體現(xiàn)在學(xué)界對遼東問題的關(guān)注上，這與當(dāng)時的政治形勢與學(xué)術(shù)態(tài)勢有關(guān)。“九·一八”以后，東北地區(qū)的形勢成為全國上下關(guān)注的焦點，而明清嬗替，滿洲興起的歷史在此前的十九世紀(jì)末期二十世紀(jì)初期已經(jīng)融入當(dāng)時的民族主義背景，這些歷史和現(xiàn)實的因素激起了學(xué)界對東北史地研究的熱情。還有，以孟森等人為代表的學(xué)者對東北史地和滿洲開國史的研究也為這一時期繼續(xù)研究東北史地積淀了深厚的學(xué)術(shù)資源。這樣，人們對明代衛(wèi)所研究的視域最早聚焦在東北地區(qū)也就成為順理成章的事情了。早期研究遼東地區(qū)衛(wèi)所的主要都集中在衛(wèi)所以及都司的沿革考釋上。張維華的《明遼東“衛(wèi)”、“都衛(wèi)”、“都司”建制年代考略》（《禹貢》1934年4月，1卷4期）和《明代遼東衛(wèi)所建制考略》（《禹貢》1934年6月，1卷7期）、李晉華《明代遼東衛(wèi)所歸附及衛(wèi)所都司建制沿革》（《禹貢》1934年9月，2卷2期）、日本學(xué)者鳥居龍藏《努爾干都司考》（《燕京學(xué)報》1947年12月第3期）是較早的專篇論文。

建國以來研究遼東地區(qū)的都司衛(wèi)所的研究不但深化，一方面繼續(xù)考據(jù)衛(wèi)所的基本沿革情況，另一方面更加側(cè)重于衛(wèi)所制度的綜合研究。同時，注意民族關(guān)系，注意把明、女真、朝鮮三邊的關(guān)系聯(lián)合起來考察，把制度史與社會史研究結(jié)合起來進(jìn)行綜合研究。繼續(xù)從沿革地理的角度研究遼東地區(qū)的衛(wèi)所，如楊旸《明代亦兒古里衛(wèi)的設(shè)置和管轄》（《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1978年 1期），楊旸、呂昆《明政府對烏蘇里江流域及東海濱地區(qū)的衛(wèi)所設(shè)置和管轄》（《社會科學(xué)輯刊》1979年第1期），陳福林、楊旸《明朝對葛林衛(wèi)的管轄》（《吉林大學(xué)學(xué)報》1979年第3期），徐建竹《明代建州衛(wèi)新考》（《中國史研究》1982年第4期）和《論建州左衛(wèi)的建立與變遷》（《社會科學(xué)輯刊》1983年第1期），楊旸、傅朗云《明代松花江流域衛(wèi)所設(shè)置考略》（《求是學(xué)刊》（《黑龍江大學(xué)學(xué)報》1983年1期），李鴻彬《簡論三萬衛(wèi)》（《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1990年第1期）等。徐桂榮、劉正堃《明代遼東都司諸衛(wèi)轄所考》（《遼寧大學(xué)學(xué)報》1992年第1期）一文考證出遼東軍衛(wèi)未必轄制5個所，推翻了明代一衛(wèi)轄五所的一般說法。張世尊《明初遼東二十五衛(wèi)建置考釋》（《鞍山師范學(xué)院學(xué)報》1994年第1期、第2期）對遼東二十五衛(wèi)的建置作了詳細(xì)地考證。研究遼東地區(qū)軍屯、軍戶等與衛(wèi)所制度相關(guān)的論著逐漸多了起來。周遠(yuǎn)廉、謝肇華《明代遼東軍戶探》（社會科學(xué)輯刊1980年第2期）和《明代遼東軍屯制初探》（《遼寧大學(xué)學(xué)報》1980年第6期）以及王廷元《略論明代遼東軍戶》，叢佩遠(yuǎn)《談明代遼東軍戶的反抗斗爭》（《史學(xué)集刊》，1985年3期）、《明代遼東軍屯》（《中國史研究》1985年第3期）、李三謀《明代遼東都司衛(wèi)所的農(nóng)經(jīng)活動》（《中國邊疆史地研究》1996年第1期）等。軍事作用以外，都司衛(wèi)所的行政職能逐漸受到重視，如李三謀《明代遼東都司、衛(wèi)所的行政職能》（《遼寧師范大雪學(xué)報》1989年6期），而張士尊《奴爾干都司職能分析》（《遼寧大學(xué)學(xué)報》，2003年第5期[4]）則認(rèn)為奴兒干都司是明初的一個招撫機構(gòu)，明朝在東北北部地區(qū)設(shè)置的大量衛(wèi)所，一般都直接與中央政府發(fā)生關(guān)系，并不經(jīng)過奴兒干都司這樣的中間環(huán)節(jié)，這實際上對鄭天挺先生《明代在東北黑龍江的地方行政組織——奴爾干都司》（《史學(xué)集刊》1982年第3期）為代表的強調(diào)其軍政職能的一般看法予以了修正。張大偉《明代遼東都司轄下安樂、自在二州之分析》（《北方文物》1998年第2期）對該都司下轄二州的設(shè)置、變遷與行政特點進(jìn)行了分析。從管理體制上著眼使問題的研究更加深入，如叢佩遠(yuǎn)《試論明代東北地區(qū)管理體制的幾個特點》（《北方文物》1991年第4期）、張士尊《明代遼東都司軍政管理體制及其變遷》（《東北師大學(xué)報》2002年第5期）等文。

研究遼東地區(qū)都司衛(wèi)所的專著主要有楊旸等著《奴兒干都司及其衛(wèi)所研究》（中州書畫社，1982年），該書是建國以來明代地方衛(wèi)所研究的第一部專著，詳細(xì)敘述了奴兒干都司及其屬下衛(wèi)所的建置、沿革和發(fā)生、發(fā)展直至衰落的歷史，涉及明代東北政治、經(jīng)濟、文化、軍事、民族諸方面的問題，并且具體論列了明朝中央政府對奴兒干都司及其屬下衛(wèi)所實行“羈縻”統(tǒng)治的主要內(nèi)容。楊旸的另一專著《明代遼東都司》（中州古籍出版社，1988年）對于遼東都司的建置沿革等各個方面都進(jìn)行了專門的論述，尤為重要的是書中對于遼東地區(qū)的流人進(jìn)行了深入探討，對于遼東都司與奴兒干都司的關(guān)系也有專門的論述。

實際上，明代對于遼東地區(qū)的治理和管轄正式通過在遼東地區(qū)設(shè)立都司衛(wèi)所實現(xiàn)的，因此，關(guān)于遼東地區(qū)都司衛(wèi)所的研究是整個明代東北史研究的基礎(chǔ)。衛(wèi)所制度在遼東地區(qū)的實現(xiàn)形式、發(fā)展過程、影響與作用以及在衛(wèi)所制度下，遼東地區(qū)的民族關(guān)系、遼東地區(qū)女真各族與明朝中央、朝鮮的關(guān)系、遼東各個地區(qū)政治、經(jīng)濟、社會文化發(fā)展?fàn)顩r等方面的研究涉及到東北區(qū)域史、邊疆史、民族史及社會史等諸多領(lǐng)域，此處不再一一述及。